revista semestral de direito empresarial nº 24

REVISTA SEMESTRAL DEDIREITO EMPRESARIAL

Nº 24

Publicação do Departamento de Direito Comercial e do Trabalhoda Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Rio de JaneiroJaneiro / Junho de 2019

02.20-1RSDE-024

02.20-1RSDE-024

REVISTA SEMESTRAL DE DIREITO EMPRESARIAL

Nº 24 Janeiro/Junho de 2019

Publicação do Departamento de Direito Comercial e do Trabalho da Faculda-de de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Prof. Alexandre

Ferreira de Assumpção Alves, Prof. Eduardo Henrique Raymundo Von Ada-movich, Prof. Eduardo Takemi Dutra dos Santos Kataoka, Prof. Enzo Baioc-

chi, Prof. Ivan Garcia, Prof. João Batista Berthier Leite Soares, Prof. José Car-los Vaz e Dias, Prof. José Gabriel Assis de Almeida, Prof. Leonardo da Silva

Sant’Anna, Prof. Marcelo Leonardo Tavares, Prof. Mauricio Moreira Menezes,Prof. Rodrigo Lychowski e Prof. Sérgio Campinho).

EDITORES: Sérgio Campinho e Mauricio Moreira Menezes.

CONSELHO EDITORIAL: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves (UERJ),António José Avelãs Nunes (Universidade de Coimbra), Carmem Tibúrcio

(UERJ), Fábio Ulhoa Coelho (PUC-SP), Jean E. Kalicki (Georgetown Universi-ty Law School), John H. Rooney Jr. (University of Miami Law School), Jorge

Manuel Coutinho de Abreu (Universidade de Coimbra), José de Oliveira As-censão (Universidade Clássica de Lisboa), Luiz Edson Fachin (UFPR), Marie-Hé-

lène Bon (Université des Sciences Sociales de Toulouse), Paulo Fernando Cam-pos Salles de Toledo (USP), Peter-Christian Müller-Graff (Ruprecht-Karls-Univer-

sität Heidelberg) e Werner Ebke (Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg).

CONSELHO EXECUTIVO: Carlos Martins Neto, Guilherme Vinseiro Martins,Leonardo da Silva Sant’Anna, Livia Ximenes Damasceno, Mariana Campinho,

Mariana Pereira, Mariana Pinto, Mauro Teixeira de Faria, Nicholas Furlan DiBiase e Rodrigo Cavalcante Moreira.

PARECERISTAS DESTE NÚMERO: Bruno Valladão Guimarães Ferreira(PUC-Rio), Caroline da Rosa Pinheiro (UFJF), Gerson Branco (UFRGS), Fabrí-

cio de Souza Oliveira (UFJF), Fernanda Valle Versiani (UFMG), Maíra FajardoLinhares Pereira (UFJF), Marcelo Féres (UFMG), Sergio Negri (UFJF), Vinicius

Figueiredo Chaves (UFRJ) e Uinie Caminha (UNIFOR).

PATROCINADORES:

02.20-1RSDE-024

ISSN 1983-5264

CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Revista semestral de direito empresarial. — nº 24 (janeiro/junho 2019). — Rio de Janeiro: Renovar, 2007-. v.

UERJCampinho AdvogadosMoreira Menezes, Martins Advogados

Semestral1. Direito — Periódicos brasileiros e estrangeiros.

94-1416. CDU — 236(104)

02.20-1RSDE-024

O CONTRATO DE CONTRAGARANTIA: ODESCOMPASSO ENTRE SUA CONCEITUAÇÃO

TEÓRICA E APLICAÇÃO PRÁTICA NASOPERAÇÕES DE SEGURO GARANTIA1

COLLATERAL AGREEMENT: MAIN DIFFERENCES BETWEENTHEORETICAL CONCEPT AND PRACTICAL APPLICATION IN

SURETY BONDS

Mariana Cavalcanti Jardim

Resumo: O escasso tratamento do contrato de contragarantia

pela doutrina nacional e sua larga utilização nas contratações de se-

guro garantia no país, aliados à falta de conhecimento técnico do

ecossistema securitário em geral pelos aplicadores do direito, gera-

ram um descompasso entre a finalidade das partes na escolha de tal

instrumento e a sua adequação prática ao alcance de tais fins. Fruto

de pesquisa legislativa, bibliográfica e documental, o trabalho objeti-

va lançar luz sobre o contrato de contragarantia, contextualizando o

ambiente operacional e legal/regulatório em que está inserido, suas

principais características e cláusulas, aprofundando-se em sua nature-

za jurídica e nas discussões envolvendo sua exequibilidade, para, en-

tão, alcançar conclusão sobre a problemática colocada.

Palavras-chave: Contrato de contragarantia. Seguro. Seguro

garantia.

Abstract: The scarce treatment of the collateral agreement by

national doctrine and its widespread use in surety bonds in the coun-

try, coupled with the lack of technical knowledge of the insurance

ecosystem by law enforcers, created a mismatch between the parties’

purpose in choosing such instrument and its practical suitability for

RSDE nº 24 - Janeiro/Junho de 2019 221

1 Artigo recebido em 29.01.2021 e aceito em 28.06.2021.

achieving such purposes. As a result of legislative, bibliographic, and

documentary research, the article aims to shed light on the collateral

agreement by contextualizing the operational and legal/regulatory

environment, reviewing its main characteristics and clauses, dissect-

ing its legal nature and the discussions involving its feasibility, to then

conclude the problem raised.

Keywords: Collateral agreement. Insurance. Surety bonds.

Sumário: Introdução. 1. Breves apontamen-tos sobre o seguro garantia. 2. O contrato decontragarantia. 2.1. Características. 2.1.1. Ati-picidade. 2.1.2. Não obrigatoriedade. 2.1.3Não acessoriedade. 2.2. Principais Cláusulas.2.2.1. Sub-rogação. 2.2.2. Prestação de ga-rantia por fiadores. 2.2.3. Colaterização.2.2.4. Vigência. 2.3. Natureza jurídica. 2.4.Adequação prática. Conclusão.

Introdução.

O instituto do seguro é parte da civilização há muito mais tem-po do que talvez se tenha consciência. Pode-se arriscar a afirmar aexistência de sua semente desde que o mundo é mundo, ou pelo me-nos, desde que as pessoas passaram a viver em comunidade e perce-beram que, face aos perigos que se apresentam no dia a dia, poderiahaver benefícios em sair do seu isolamento (“nenhum homem é umailha”)2 e buscar uma alternativa de ajuda mútua para evitar se exporsobremaneira aos reveses da existência. Não obstante, o mundo dosseguros ainda causa estranhamento à grande parte dos aplicadoresdo direito.

Conhecer a cultura securitária, nacional e internacional, e a

legislação e regulamentação em que o instituto está embebido não se

222 RSDE nº 24 - Janeiro/Junho de 2019

2 A conhecida frase é acreditada ao filósofo Thomas Morus.

mostra ocupação frívola. De fato, compreender a influência das con-

dições externas no mercado de seguros é tarefa árdua, face à comple-

xidade na interação entre história, regulação e forças de mercado. É,

porém, exercício imprescindível a quem se infiltra na seara do direito

securitário, sob pena de a falta de apuro técnico desvirtuar e enfra-

quecer o instituto, reduzindo-lhe utilidade prática.

O presente estudo busca lançar luz sobre figura pouco estuda-

da na doutrina nacional, mas de grande aplicação nas operações en-

volvendo o seguro garantia, o contrato de contragarantia, de modo a

suscitar discussão sobre o descompasso gerado entre a finalidade da

eleição de tal instrumento contratual e a sua adequação prática ao

alcance de tais fins. Almeja-se possibilitar o entendimento do contrato

de contragarantia à luz das operações securitárias e interferir na rea-

lidade estudada, na certeza de este configurar processo permanente-

mente inacabado que reclama constante expansão e aprimoramento

por novas contribuições acadêmicas.3

Para tanto, parte-se da contextualização do ambiente opera-

cional e legal/regulatório em que o contrato de contragarantia está

inserido, quais suas principais características e cláusulas para, então,

cogitar sua possível natureza jurídica e abordar a repercussão prática

das discussões envolvendo sua exequibilidade.

1. Breves apontamentos sobre o seguro garantia.

O primeiro registro escrito do oferecimento de garantia de

que se tem conhecimento remete à tabuinha da biblioteca de Sargão

I, rei de Acad e Suméria, na Mesopotâmia.4 Contudo, foi na Roma


3 FONSECA, João José Saraiva da. Metodologia da pesquisa científica. Ceará: Universidade

Estadual do Ceará, 2002. Disponível em: «http://www.ia.ufrrj.br/ppgea/conteudo/conteudo-

2012-1/1SF/Sandra/apostilaMetodologia.pdf». Acesso em: 30 set. 2020.

4 Tal registro data de aproximadamente 2750 a.C. e consistia em um acordo entre dois fazen-

deiros: um convocado para o exército do rei e o outro que se comprometia a cultivar devida-

antiga que se lançaram as bases do seguro-garantia,5 calcadas no ins-

tituto da fiança, para, apenas no século XIX, em meio à Revolução

Industrial, o seguro garantia despontar no exterior de forma inde-

pendente e dissociada da fiança.

No Brasil, o seguro garantia somente ganhou espaço6 durante

o “milagre econômico”,7 face ao crescimento do volume de obras pú-

blicas, que demandava das empresas capital de giro e crédito, recur-

sos estes que não eram tão comprometidos quando eleita essa moda-

lidade de seguro.8

O seguro garantia9 “tem por objetivo garantir o fiel cumpri-

mento das obrigações assumidas pelo tomador perante o segura-

do”.10 Isso significa que a seguradora compromete-se a garantir o se-


mente as terras daquele e lhe devolver o valor referente à metade do cultivo; cuja obrigação

era garantida por um comerciante da cidade de Acad (GALLAGHER, Edward Graham. The law

of suretyship. 2. ed. Chicago: American Bar Association, 2000. p. 4).

5 A lei romana (aprox. 150 a.C.) possuía um sistema de garantias complexo e bem desenvol-

vido e muitos de seus institutos sobrevivem ainda hoje, com algumas contemporizações, nos

códigos modernos.

6 O posicionamento do seguro garantia como ferramenta de importância pode ser traduzido

em números: em 1977 havia 966 apólices emitidas, o que levou o IRB a criar uma carteira

específica para o “seguro de garantia de obrigações contratuais”. PLASTINA JUNIOR, Antonio

Valentim. O seguro garantia. In: TEIXEIRA, Antonio Carlos (Coord.). Responsabilidade civil,

garantia. Rio de Janeiro: Funenseg, 2001. (Em Debate, 1).

7 Em 1972 foi emitida a primeira apólice de seguro garantia da qual se tem notícia no país

para cobertura do contrato de fornecimento do sistema de controle do metrô de São Paulo,

cujo respectivo resseguro foi colocado no exterior.

8 A primeira menção legislativa a tal seguro pode ser encontrada, contudo, em momento

anterior, no Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que previa, para licitações para

compras, obras, serviços e alienações da Administração Pública, a possibilidade de solicitação

aos licitantes de apresentação de seguro garantia.

9 O seguro garantia é regido pelas normas legais aplicáveis aos seguros em geral, em especial,

pelo Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, pelo Decreto nº 60.459, de 13 de março

de 1967, e pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (“Código Civil”), e pela regulamentação

setorial, sendo relevantes para o presente a Circular Susep nº 477, de 30 de setembro de 2013,

e a Circular Susep nº 601, de 13 de abril de 2020. No que toca especificamente o ambiente de

obras públicas, o seguro garantia também é regido pela lei de licitações.

gurado contra perdas financeiras decorrentes do inadimplemento

pelo tomador da apólice de obrigações por este assumidas no bojo de

um outro contrato celebrado com o segurado (o contrato principal ou

contrato garantido), nos termos da respectiva apólice.

Na prática, o credor de determinada obrigação exige, geral-

mente quando da celebração do contrato, a apresentação pelo deve-

dor de garantia de cumprimento desta, consubstanciada na apólice

de seguro garantia. A apólice, pois, é contratada pelo devedor (toma-

dor) em favor do credor (segurado) e, por meio desta, a seguradora

assume uma nova obrigação – original e própria – perante o segura-

do.

A seguradora tem a obrigação primária de garantir (i.e., asse-

gurar proteção ao segurado contra os riscos definidos na apólice) e,

se e quando da ocorrência do evento danoso previsto no contrato de

seguro, a obrigação secundária de indenizar, seja mediante pagamen-

to em dinheiro, seja realizando, por terceiros, sob sua responsabilida-

de, o objeto do contrato principal. A garantia é, assim, a própria pres-

tação e, por si só, já encerra toda a obrigação da seguradora, caso o

sinistro não venha a se concretizar.11

Uma das principais particularidades consubstanciadas no se-

guro garantia recai no fato de que a relação estabelecida é tripartite,

ao invés de bipartite, como se dá na maioria dos contratos de seguro.

Com a celebração do contrato de seguro, a segurança do cumprimen-

to das obrigações conforme assumidas sai da esfera exclusiva do de-

vedor, deixando de estar circunscritas unicamente a ele, e passa a


10 Art. 2º, Circular SUSEP nº 477/2013.

11 Aqui, a lição de Tzirulnik encaixa-se perfeitamente: “Frequentemente o termo garantia tem

seu significado dependente de uma prestação principal, por exemplo, a fiança em relação ao

aluguel. No contrato de seguro, a garantia é a própria prestação principal. O seguro – e não

negócios outros que porventura venham indevidamente debaixo desse título - não é negócio

jurídico acessório, é vínculo autônomo” (TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flávio de Queiroz

B.; PIMENTEL, Ayrton. O contrato de seguro de acordo com o código civil brasileiro. 3. ed. São

Paulo: Roncarati, 2016. p. 45).

pertencer também ao objeto da garantia prestada pela seguradora ao

credor. Assim é que a obrigação nascida para a seguradora a compro-

mete em face do credor do contrato garantido, que não coincide com

a pessoa (física ou jurídica) que contratou o seguro.12

São três os instrumentos jurídicos que inicialmente materiali-

zam essa relação, gerando entre as partes direitos e deveres recípro-

cos: o contrato principal celebrado entre o credor e devedor, o con-

trato de seguro garantia celebrado entre a seguradora e o credor do

contrato principal e o contrato de contragarantia celebrado entre a

seguradora e o devedor do contrato principal.

A existência do contragarantia não é, contudo, novidade. Defato, tal contrato se remete à Roma antiga,13 quando era utilizado nocontexto da fiança. Como mecanismo para aceitar a posição de fiadore, ao mesmo tempo, resguardar seu patrimônio nos casos em queinstado a cumprir a obrigação perante o credor, o fiador passou asolicitar do devedor original uma “garantia da garantia”. Por meiodesta, o fiador se tornaria credor do devedor principal na eventuali-dade do pagamento da dívida em nome deste. Tal mecanismo aindase mantém na atualidade na sua substância.

Tendo por base esses apontamentos preliminares, demonstra-

remos nas próximas linhas porque o contrato de contragarantia, ins-


12 Nessa relação, o tomador é o proponente do seguro e é com ele que é negociada a emissão

da apólice. Por tal razão, alguns autores o classificam como uma estipulação em favor de

terceiro.

13 Valiosa para o tema a pesquisa de Gladimir Poletto: “Também no direito romano, existia o

contrato de contragarantia, onde fiador agia como se fosse credor do devedor principal, a fim

de evitar um prejuízo para si, ao cumprir a obrigação pela qual estava obrigado perante o

credor; pois exigia do devedor principal, para que o mesmo exercesse a função de seu fiador,

uma espécie de fiança da fiança, a qual garantisse qualquer reclamação do credor ou, mesmo,

qualquer prejuízo que o fiador viesse a sofrer ao indenizar o garantido. Por outro lado, visando

proteger os credores, os jurisconsultos clássicos encontraram, ainda, uma outra via que permitia

ao fiador recuperar o que desembolsara por conta do devedor principal, ou seja, o fiador podia

exigir do credor principal, a quem pagara, a cessão das ações que lhe competiam contra o

devedor principal beneficium cedendarum actionum” (POLETTO, Gladimir Adriani. O seguro

garantia: em busca de sua natureza jurídica. Rio de Janeiro: Funenseg, 2003. p. 10).

trumento quase que indissociável do contrato de seguro garantia, é

merecedor de estudo mais detido.

2. O contrato de contragarantia.

2.1. Características.

Uma das faces da relação tripartite inaugurada pelo seguro ga-

rantia é a possibilidade de surgimento de um negócio jurídico direto

e autônomo entre a seguradora (terceiro responsável pelo adimple-

mento da obrigação constante do contrato principal em virtude de

acordo posterior) e o tomador (devedor original da obrigação descri-

ta no contrato principal).

A esparsa doutrina que menciona o contrato de contragarantia

enfrenta, a priori, a dificuldade de tentar defini-lo sem adentrar em

sua função; esforço este que não será encontrado nessas páginas. Ao

definir o contrato de contragarantia pela sua específica função – e

não pelo seu fim, já que este é eminentemente subjetivo,14 – delimi-

ta-se a sua utilidade e, a partir desse ponto, é possível identificar al-

gumas de suas mais marcantes características.

O contexto de utilização desse instrumento pelo mercado de

seguros está circunscrito ao seguro garantia. Quando da celebração

do contrato principal, as partes acordam o oferecimento pelo contra-

tado de apólice de seguro garantia de modo a assegurar ao contratan-

te o ressarcimento de eventuais danos sofridos decorrentes da inabi-


14 Para Joaquim Ribeiro, “o fim é eminentemente subjetivo porque as partes contratam com

um fim e a função é objetiva, pois se situa no próprio contrato porquanto o contrato é funcio-

nalmente apto para uma utilidade. Assim, o fim e a função do contrato estão ligados na medida

em que as partes quando contratam visam um fim e, para obter esse fim recorrem ao contrato

[...]” (RIBEIRO, Joaquim José Coelho de Sousa. O problema do contrato :as cláusulas contratuais

gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999).

lidade de o contratado honrar com suas obrigações. Como condição

à emissão dessa apólice, é demandado do tomador a celebração do

contrato de contragarantia.

É este contrato que regula a relação entre a seguradora e o

tomador (e seus fiadores) e instrumentaliza o ressarcimento da segu-

radora em caso de materialização do risco coberto na apólice e do

consequente adimplemento do dever de indenizar o segurado dali

surgido. Por meio deste, disciplina-se a emissão da apólice de seguro,

incluindo, por exemplo, informações que deverão ser compartilhadas

com a seguradora durante a vigência da apólice, que respeitam tanto

a execução do contrato principal, como a condição financeira do to-

mador; a obrigação de pagamento do prêmio de seguro;15 o exercício

do direito de sub-rogação, para lhe permitir reaver toda e qualquer

despesa ou pagamento que venha a efetuar; bem como as garantias

a serem apresentadas, mantidas e reforçadas pelo tomador durante a

vigência da apólice.16

Como o seguro garantia tem a peculiaridade de a avaliação do

risco não estar baseada em cálculos atuariais, mas sim na análise eco-

nômico-financeira, técnica e de exposição moral do devedor da obri-

gação principal, as disposições do contragarantia objetivam dar con-

forto à seguradora de que tais condições serão mantidas durante a

vigência da apólice e que, caso não sejam, ela tomará ciência de tal


15 “Art. 11, Circular Susep nº 477/13. O tomador é responsável pelo pagamento do prêmio à

seguradora por todo o prazo de vigência da apólice. §1º O seguro continuará em vigor mesmo

quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas. §2º Não paga pelo

tomador, na data fixada, qualquer parcela do prêmio devido, poderá a seguradora recorrer à

execução do contrato de contragarantia; [...].”

16 Nas palavras de Poletto, “o contrato designado de ‘condições contratuais gerais’ caracteri-

za-se por dois objetos distintos: o primeiro é a regulação dos direitos e das obrigações do

tomador e da seguradora, quanto à emissão de uma apólice ou várias apólices para uma terceira

parte que não tem qualquer ingerência sobre este contrato; e o segundo é a constituição de

garantias para preservar a seguradora num eventual inadimplemento” (POLETTO, op. cit., p.

58).

fato e poderá requerer, se necessário, ou o reforço das garantias apre-

sentadas pelo tomador ou a sua execução.17 -18

Há que se lembrar que o contexto da emissão de uma apólice

de seguro garantia difere daquele ao qual a generalidade das pessoas

está habituada. Se, muitas das vezes, há uma coincidência entre toma-

dor e beneficiário da apólice, esta não é encontrada no seguro sob

análise, o que justifica a existência de uma estrutura para a recupera-

ção de valores pela seguradora. No garantia, a seguradora garante o

cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador perante o se-

gurado no âmbito do contrato principal; sabendo, portanto, de ante-

mão o potencial causador do dano (ao menos direto) ao seu segura-

do. Decorrência lógica é a prática de a seguradora demandar, na

maioria avassaladora dos casos, a celebração de um contragarantia.

Frise-se que o seguro de dano existe para proteger interesse

legítimo do segurado (tanto dos danos que ele possa causar a tercei-

ros quanto dos que esses terceiros possam causar lhe), resguardando

o seu patrimônio de eventuais prejuízos advindos da ocorrência de

eventos danosos, e não para a proteção de terceiros (como o deve-

dor-tomador da apólice de seguro garantia) dos danos que estes pos-

sam vir a causar ao segurado. O risco inerente à atividade empresarial


17 “O mesmo instrumento estabelece que, para a emissão de apólice de Seguro Garantia, o

tomador deverá apresentar garantias e mantê-las íntegras e suficientes, permitindo à seguradora

subscrever o risco da operação, ou seja, a contragarantir economicamente as obrigações que

serão asseguradas pela seguradora, ao segurado. As garantias que deverão ser apresentadas à

seguradora variam conforme a qualificação da empresa tomadora, quando da análise de risco;

contudo, geralmente são exigidas do tomador: notas promissórias com vencimento à vista;

garantia fidejussória; garantia real e ou outras garantias possíveis. Observa-se, ainda, que o

referido instrumento atribui valor mínimo às garantias que devem corresponder a, no mínimo,

130% (cento e trinta por cento) da obrigação garantida” (Ibidem, p. 58).

18 “Mesmo assim, haverá casos sempre muito onerosos, em que a falta de cumprimento da

obrigação se realizará, em esperada mínima freqüência. Para sanar tais ocorrências, que serão

certamente de alto grau de severidade, é que se negociam contragarantias mais do que sufi-

cientes para suportar o pagamento da dívida do devedor inadimplente” (PEÓN DE SÁ, José

Américo. Seguro-garantia: o PAC e o new deal. Caderno de Seguros, ano 29, n.152, jan. 2009.

p. 85).

é e segue sendo do tomador, que não está resguardado por meio do

seguro garantia dos reveses de sua própria atuação.19

2.1.1. Atipicidade.

O contrato de contragarantia não encontra disciplina no Códi-

go Civil ou legislação especial. No âmbito infralegal, a situação não é

muito diferente: a regulamentação é pontual e estabelece apenas que

seus termos podem ser livremente pactuados e a desnecessidade de

sua submissão à autarquia20 (apesar de ser necessário o registro de

algumas de suas informações em sistema de registro homologado

pela Susep).21 Para se ter uma base de comparação, a regulamentação

setorial que dispõe sobre o seguro garantia estabelece diretrizes ge-

rais bem delineadas do produto e apresenta, como orientação, o clau-

sulado padrão do referido seguro e de suas modalidades, mas não o

faz com o contragarantia, ficando silente quanto a sua forma e seus

termos.

É, portanto, contrato atípico, cuja celebração é expressamentepermitida pelo artigo 425 do Código Civil: “(é) lícito às partes estipu-lar contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Có-digo”. Por contrato atípico entende-se aquele que não está especifica-


19 Mais além, o direito de a seguradora recobrar do tomador causador do dano o valor por

ela indenizado ao segurado prejudicado respeita o princípio da vedação ao enriquecimento

sem causa.

20 Art. 21, Circular Susep nº 477/2013. “O contrato de contragarantia, que rege as relações

entre a sociedade seguradora e o tomador, será livremente pactuado, não podendo interferir

no direito do segurado. Parágrafo único - O contrato de contragarantia de que trata o caput

não será submetido à análise da SUSEP.”

21 A Circular Susep nº 601, de 13 de abril de 2020, detalha em seu anexo as seguintes infor-

mações mínimas referentes ao contrato de contragarantia que deverão estar registradas nas

operações de seguro garantia: (i) identificação do contrato de contragarantia (CCG) com o

tomador, (ii) datas de início e fim de vigência do CCG, (iii) identificação de colaterais e fiadores

do CCG (valores, tipo e local de registro dos recebíveis devem ser informados) e (iv) limite

aprovado para o tomador no CCG.

mente regulamentado pelo ordenamento jurídico, inde-pendentemente de ter recebido ou não dele um nome.22 Carece, as-sim, de disciplina particular, apesar de lhe serem aplicáveis as normasgerais do direito contratual (e.g., normas de ordem pública, os bonscostumes e os princípios gerais de direito) porquanto parte do siste-ma jurídico vigente23. Repise-se que a atipicidade do contrato de con-tragarantia em nada é alterada pelo fato de, no âmbito infralegal, elepossuir um ‘nomen juris’.24

Como Humberto Theodoro Junior lembra, “o contrato é, antes

de tudo, um fenômeno econômico” e não uma criação do Direito:25


22 “Os contratos típicos recebem do ordenamento jurídico uma regulamentação particular, e

apresentam-se com um nome, ao passo que os atípicos, embora possam ter um nome, carecem

de disciplina particular, não podendo a regulamentação dos interesses dos contratantes con-

trariar a lei, a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito” (AZEVEDO,

Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo: Atlas, 2002. Não pagina-

do).

23 “É de se enfatizar, todavia, que os contratos atípicos não representam um universo isolado

de regras criadas pelas próprias partes. Todo contrato, típico ou atípico, insere-se dentro do

sistema jurídico, devendo observar as normas gerais do direito contratual, como o princípio da

boa-fé objetiva e da função social do contrato, entre outros” *(SCHREIBER, Anderson. Manual

de direito civil contemporâneo. 3.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Não paginado).

24 “[...] a atipicidade de um contrato não se traduz pelo fato de ter ele, ou não, um ‘nomen

juris’, mas sim pelo fato de não estar devidamente regulamentado em lei. Reconhece-se com

frequência cada vez mais acentuada que contratos há que têm nome e nem por isso são no-

minados-típicos já que, para que assim fossem considerados, estariam a exigir a presença de

um regramento legislativo específico. [...] Assim, é contrato típico aquele que a lei regulamenta,

estabelecendo regras específicas de tratamento e lhe concedendo um nomen juris. [...] A seu

turno, portanto, contrato atípico é aquele não disciplinado pelo ordenamento jurídico, embora

lícito, pelo fato de restar sujeito às normas gerais do contrato e pelo fato de não contrariar a

lei, nem os bons costumes, nem os princípios gerais de Direito. Pouco importa se tem ou não

um nome, porque este não é a característica da sua essência conceitual; seu traço característico

próprio é o fato de não estar sujeito a uma disciplina própria” (HIRONAKA, Giselda Maria

Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Revista da Fa-

culdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 97, p. 127-138, 2002. Disponível

em: «https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67537». Acesso em: 21 jan. 2021.

25 “Il contratto è uno strumento della vita economica che nasce dalla realtà economica. Gli

schemi di accordo e di rapporto contrattuale sono inventati dalla realtà, non dal legislatore [...]”

(IUDICA, 2002, p. 276-277 apud THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. 9.

ed. ref., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Não paginado).

primeiro, surge a necessidade prática do mercado de instrumentalizar

a circulação de capital e minimizar as possíveis contingências relacio-

nadas a negócios jurídicos mais complexos e, depois, são desenvolvi-

dos novos instrumentos contratuais que atendem a essa nova estrutu-

ra. E, dessa forma, o contrato que é formalmente atípico, transforma-

se em socialmente típico,26 como o que ocorreu com o contrato de

contragarantia.27

2.1.2. Não obrigatoriedade.

Não obstante a celebração de contrato de contragarantia ser

desdobramento lógico da sistemática do seguro garantia, com base

na legislação e regulação em vigor e nos princípios da legalidade e

autonomia da vontade das partes delas decorrentes, é possível inferir

ser facultado à seguradora exigir ou não do tomador a celebração de

tal contrato.

Para elucidar tal entendimento, cabe aqui uma pequena di-

gressão. O princípio constitucional da legalidade, insculpido nos arti-

gos 5º e 37 da Carta Maior, apresenta-se para os particulares e entes

públicos como duas facetas de uma mesma moeda: se, por um lado,

ao particular é permitido fazer tudo que a lei não limita, por outro, à

Administração Pública somente é permitido fazer o que a lei permite,

não havendo liberdade ou vontade pessoal. “Enquanto na adminis-

tração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Adminis-

tração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o


26 GALGANO, 1993, p. 68 apud POLETTO, op. cit. p.39.

27 “Sobre tipicidade, manifesta-se Pontes de Miranda “a tipicidade tem causas históricas, por

muito fundada no direito romano, porém não só a vida jurídica nos tempos posteriores e nos

dias de hoje, atuou e atua, como também o trato dos negócios, em caracterizações inevitáveis.

O tráfico jurídico não só tipiciza ou corrige o tipo. Por vezes, suscita tipos novos (e.g., no direito

brasileiro, a duplicata mercantil), ou negócios jurídicos atípicos. A vida muda. Embora os prin-

cípios permaneçam, mudam-se estruturas e conteúdos de negócios jurídicos” (MIRANDA, 1962.

v. 38. p. 366 apud AZEVEDO, op. cit. Não paginado).

particular signi?ca “pode fazer assim”; para o administrador público

signi?ca “deve fazer assim”, como já vociferava Hely Lopes Meirel-

les.28 Por lei há de se entender seu sentido lato, englobando não só a

lei stricto sensu como também as normas e regulamentações emana-

das em virtude da lei por órgão e entidades competentes parte da

Administração Pública. Assim é que, tanto Administração Pública

quanto administrados estão sujeitos às normas emanadas pelo CNSP

e pela Susep em matéria securitária.29-30

Pois bem. Então se a regulamentação setorial trata pontual-

mente do contrato de contragarantia e não estabelece sua forma e

termos, deixando a cargo das partes sua pactuação, resta claro que o

intuito do regulador foi de conferir às partes autonomia para negociar

livremente e o fez face ao caráter de disponibilidade desse direito. E,


28 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros,

1993. p. 82.

29 Judith Martins-Costa, quando se refere às normas do CNSP e da SUSEP, assevera que "as

regras que edita, sendo emanadas por órgão vinculado ao Poder Executivo, têm caráter de atos

administrativos, constituem, efetivamente, atos administrativos, devendo ser entendidos, e ob-

rigar, no limite da competência regulatória daqueles órgãos” (MARTINS-COSTA, Judith. O co-

seguro no direito brasileiro: entre a fragilidade da prática e a necessidade de reconstrução

positiva do instituto. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 21,p. 161-178,

mar. 2002).

30 Corrobora com esse posicionamento a lição do Ministro Eros Grau: “No enunciado do pre-

ceito — ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de

lei — há visível distinção entre as seguintes situações: [i] vinculação às definições da lei e [ii]

vinculação às definições decorrentes — isto é, fixadas em virtude dela — de lei. No primeiro

caso estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da reserva da norma [norma que

pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental]. Na segunda situação, ainda quando

as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa — mas de-

correntes de previsão implícita ou explícita em lei — o princípio estará sendo devidamente

acatado. [...] Se há matérias que não podem ser reguladas senão pela lei — v.g.: não haverá

crime ou pena, nem tributo, nem exigência de órgão público para o exercício de atividade

econômica sem lei, aqui entendida como tipo específico de ato legislativo, que os estabeleça

— das excluídas a essa exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o

Judiciário, em regulamentos e regimentos” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Tur-

ma. Habeas-corpus nº 85.060. Relator: Min. Eros Grau. Data de Julgamento: 23 set. 2008. Data

da Publicação: 13 fev. 2009. DJe-030).

enquanto disponível, tem a seguradora a faculdade de, inclusive, ab-

dicar do direito de solicitar tal garantia do tomador (apesar de, na

maior parte dos casos, não o fazer).

De fato, não poderia ser alcançada conclusão diferente. É pre-

ciso ter a liberdade de conceber os negócios securitários, dentro do

que não é proibido pela legislação ou regulamentação aplicáveis, de

acordo com a conveniência da própria seguradora, sob pena de essa

ingerência excessiva acabar por minar a própria capacidade de anga-

riação de negócios e a estabilidade necessária para a realização do

seu objeto social.

Pelo acima, entende-se que a lacuna da regulamentação é

proposital e permite que o contragarantia seja concedido por qual-

quer meio juridicamente aceito para possibilitar o ressarcimento da

seguradora em face do tomador e/ou de seus fiadores e o reforço das

garantias oferecidas quando cabível, podendo, inclusive, essa garan-

tia ser compartilhada com outros credores ou apenas não solicitada

do tomador.

2.1.3. Não acessoriedade.

As peculiaridades que habitam uma relação tripartite podem

ser, de maneira equivocada, confundidas com o surgimento de de-

pendência entre elas. Mas o fato é que, assim como o contrato de

contragarantia não tem o condão de interferir na relação contratual

original estabelecida entre credor e devedor, ele também não tem o

condão de interferir na relação securitária estabelecida com o segura-

do. De fato, a própria regulamentação reforça esse entendimento e

veda que tal instrumento interfira no direito do segurado, conforme

dispõe o artigo 21 da Circular SUSEP nº 477/2013.

Configura-se, de tal modo, negócio jurídico independente que

mantém conexão com a obrigação assumida pelo devedor no contra-

to garantido e com a relação materializada na apólice, mas que delas


se aparta e adquire autonomia. Não é, portanto, contrato acessório.

Cada uma dessas relações tem sua causa própria de ser.31 Ainda que

orientadas a finalidades econômicas que encontram ponto de interse-

ção, são negócios distintos que guardam similitudes entre si.

Não é necessário buscar em outras relações jurídicas as basespara o exercício pleno do direito consubstanciado no contrato decontragarantia. Apesar de seu surgimento estar relacionado ao con-trato principal e à contratação de um seguro garantia, ele configuraobrigação independente. É obrigação própria e original do tomadorface à seguradora que não guarda relação direta, mas tão somenteindireta, com a obrigação pela seguradora assumida com o contratan-te no contrato garantido. É, assim, obrigação autônoma.

2.2. Principais Cláusulas.

Como abordado anteriormente, o contragarantia é contrato

atípico e, como tal, é contrato não solene, com forma livre, não ca-

bendo ao intérprete impor forma específica se a legislação não o fez.

Mesmo sem ter conteúdo mínimo mandatório, o mercado tem por

hábito incluir na redação desse instrumento algumas cláusulas, que

são reproduzidas por cada seguradora com uma ou outra alterações.

Merecem destaque nesse estudo, as cláusulas de sub-rogação, de

prestação de garantia por fiadores, de colaterização (também conhe-

cida por place in funds) e de vigência.

2.2.1. Sub-rogação.

A inclusão da cláusula de sub-rogação no contrato de contra-


31 “Frequentemente o termo garantia tem seu significado dependente de uma prestação prin-

cipal, por exemplo, a fiança em relação ao aluguel. No contrato de seguro, a garantia é a

própria prestação principal. O seguro [...] não é negócio jurídico acessório, é vínculo autôno-

mo” (TZIRULNIK, op. cit., p. 45).

garantia não inova na relação entre tomador e seguradora. Isso por-

que a própria legislação em vigor estabelece que, uma vez paga a

indenização, a seguradora sub-roga-se nos direitos e ações que com-

petiriam ao segurado contra o autor do dano, limitado ao valor

pago.32 Serve, assim, como um reforço da obrigação legal.33

O direito de a seguradora poder recuperar do tomador da

apólice de seguro (devedor no contrato principal) as despesas ou in-

denizações que venha a pagar no âmbito da respectiva apólice,34 tor-

na-se exigível com o efetivo pagamento da indenização securitária ao

segurado.

A via, contudo, para a efetivação desse direito é controversa,

já que há relutância dos tribunais em reconhecer o contrato de con-

tragarantia e a cláusula de sub-rogação como títulos executivos extra-

judiciais, como revisitaremos na sequência.35


32 Art. 786, Código Civil. “Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor

respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano. § 1º Salvo

dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus

descendentes ou ascendentes, consangüíneos ou afins. § 2º É ineficaz qualquer ato do segurado

que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo”.

33 O entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça reforça o conteúdo dessa cláu-

sula. Confira-se: “Ao efetuar o pagamento da indenização ao segurado em decorrência de da-

nos causados por terceiro, a seguradora sub-roga-se nos direitos daquele, podendo, dentro do

prazo prescricional aplicável à relação jurídica originária, buscar o ressarcimento do que des-

pendeu, nos mesmos termos e limites que assistiam ao segurado” (BRASIL. Superior Tribunal

de Justiça. Terceira Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.121.435/SP. Relator:

Min. Sidnei Beneti. Data de Julgamento: 13 mar. 2012. Data de Publicação: 29 mar. 2012.)

34 A redação praticada pelo mercado securitário há tempos assemelha-se à transcrita a seguir:

“A SEGURADORA ficará automaticamente sub-rogada nos direitos dos SEGURADOS para ha-

ver, do TOMADOR, toda e qualquer despesas ou pagamento que venha a efetuar em decor-

rência das apólices e dos endossos emitidos”. Cláusula contratual retirada do seguinte julgado:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial nº 1.123.542-SP. Relator: Min.

Moura Ribeiro. Data de Publicação: 08 ago. 2017.

35 Vale destacar trecho de decisão em que se discutia, dentre outros, a adequação da via

procedimental eleita pela seguradora para efetivar seu direito de sub-rogação e recuperar va-

lores dispendidos em sede de seguro garantia: “Os apelantes sustentam que a ação monitória

é via inadequada, e que era o caso de indeferimento da peça inicial. [...] De acordo com a

2.2.2. Prestação de garantia por fiadores.

Repise-se que a principal função do contrato de contragaran-

tia é assegurar à seguradora a exequibilidade de seu direito de reaver

qualquer valor por ela incorrido referente à emissão e ao pagamento

de indenização em relação com a apólice, o que inclui, por exemplo,

gastos com a regulação e liquidação do sinistro. Para alcançar esse

objetivo, o contrato pode ser firmado também por fiadores; posição,

muitas das vezes, ocupada pelos próprios administradores das socie-

dades tomadoras do seguro garantia, atuando em nome próprio.36-37

Pode acontecer de, no curso do contrato principal, o fiador ter

sua credibilidade ou condição econômico-financeira alterada de for-

ma que a sua capacidade de satisfazer as obrigações assumidas como


cláusula 1ª do referido contrato: “A SEGURADORA garantirá as obrigações contratualmente

assumidas pelo TOMADOR perante o SEGURADO, mediante emissão de APÓLICE na qual

serão estabelecidas finalidades, valores, prazos e demais condições da cobertura de seguro, de

acordo com o contrato garantido’” (fls.69). Ou seja, não consta do instrumento contratual qual-

quer quantia certa e determinada à qual a seguradora tenha se obrigado a pagar, de modo que

o contrato de contragarantias é desprovido de liquidez, característica imprescindível aos títulos

executivos, conforme inteligência do artigo 586 do Código de Processo Civil [...]. Assim, a

seguradora não poderia se valer do processo de execução para obter a tutela pretendida [...]”

(PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível nº 1.101.887-4. Relator: Des.

Jurandyr Reis Junior. Data de Julgamento: 20 fev. 2014).

36 Deve-se avaliar a existência de cônjuges e a necessidade de sua inclusão também no con-

trato por força do artigo 1.647 do Código Civil que estabelece, como forma de proteger o

patrimônio do casal de atos unilaterais, a necessidade de outorga uxória em determinadas

situações, como a prestação de fiança. A ausência de tal anuência pode tornar a garantia nula.

37 Ilustra o praticado no mercado a seguinte cláusula: “CLÁUSULA 11ª - Intervém neste ato e

assinam este CONTRATO, como FIADORES, as pessoas assim designadas e qualificadas ao final

deste instrumento, as quais se declaram principais pagadores, responsabilizando-se, solidaria-

mente, com o TOMADOR, pelo cumprimento de todas as obrigações por ele assumidas neste

CONTRATO, bem como nas APÓLICES e ENDOSSOS referidos na Cláusula 1ª, sejam principais

ou acessórias, compreendendo juros, correção monetária, penas convencionais, comissões,

tributos, honorários advocatícios e quaisquer outras despesas ou encargos de responsabilidade

do TOMADOR, nos termos do art. 821 e 822 da Lei 10.406/2002, com a expressa renúncia aos

benefícios de ordem e à faculdade contida nos Artigos 835 a 838 da referida Lei”. Cláusula

contratual retirada do seguinte julgado: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Re-

curso Especial nº 1.123.542-SP. Relator: Min. Moura Ribeiro. Data de Publicação: 08 ago. 2017.

tal seja prejudicada. Para essa situação, a lei possibilita à seguradora

solicitar a substituição do respectivo fiador, por outro capaz ou sol-

vente, conforme o caso,38 desde que reste demonstrada a sua incapa-

cidade ou insolvência.39 Isso porque, funcionando a fiança como ga-

rantia do pagamento da obrigação principal, o fiador há de ter capa-

cidade e idoneidade financeira para adimplir a dívida caso o devedor

principal não o faça.

Para fins de substituição, a insolvência relevante é aquela ca-

racterizada quando a fiança tenha perdido a aptidão de ser garantia

efetiva do débito.40 Em outras palavras, pode-se afirmar que a “insol-

vência, que autoriza a substituição do fiador, deve ser tomada em

sentido amplo, como a situação de superação das dívidas do fiador,

se confrontadas com seu ativo [...]. Não importa a causa da insolvên-

cia, desde que seja posterior à contratação da fiança”,41 como asseve-

ra Claudio Luiz Bueno de Godoy.42


38 TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA; Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Código civil

interpretado. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2007. p. 643.

39 Art. 826, Código Civil. “Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir

que seja substituído”.

40 O tema é muito discutido pela jurisprudência no âmbito da locação: “APELAÇÃO CÍVEL

AÇÃO RENOVATÓRIA. Preenchimento dos requisitos legais fiança é uma parte acessória e não

substancial do contrato de locação, razão pela qual, se a fiadora tornar-se insolvente no cum-

primento do contrato renovando, os locadores poderão exigir a sua substituição (CC/2002, art.

826) estimativa do valor locativo utilizando o método comparativo, que é admitido pela juris-

prudência. RECURSO DOS CORRÉUS CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (SÃO PAULO. Tribunal

de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 0002645-52.2013.8.26.0451. Relator:

Des.Berenice Marcondes Cesar. Data de Julgamento: 10 maio 2016). Destaco outro trecho re-

levante da decisão: “A fiadora indicada aceitou a fiança (fls. 486), e o fato de a fiadora possuir

sede em outro Estado e ter um título protestado não lhe retira a idoneidade financeira”.

41 PELUSO, CEZAR (Coord.). Código civil comentado. 4. ed. rev. atual. Barueri: Manole, 2009.

p. 842-843.

42 O autor continua: “Pense-se no fiador que não cai em insolvência mas, mesmo assim, tem

seu patrimônio sensivelmente reduzido. Nessa hipótese, poderá ser exigido pelo credor, de

novo quando ao devedor incumba fazê-lo, o reforço da garantia, persistindo, todavia, o fiador

originário” (Ibidem, p. 842-843).

2.2.3. Colaterização.

Adicionalmente, o contragarantia introduz para o tomador (e

seus fiadores) uma obrigação de prestar/garantir e de manter a garan-

tia incólume, independentemente da ocorrência de sinistro. Essa ga-

rantia traz, juntamente com as outras disposições do contrato, confor-

to para a seguradora de que ela terá meios para reaver valores even-

tualmente gastos para o cumprimento de suas obrigações oriundas da

apólice.

A cláusula place in funds é conhecida na legislação,43 literatu-

ra44 e tribunais45 estrangeiros, mas ainda tem sua efetividade pouco


43 A Ley Federal de Instituciones de Fianzas mexicana trata da colaterização: “ARTÍCULO 97.-

Las instituciones de fianzas tendrán acción contra el solicitante, fiado, contrafiador y obligado

solidario, antes de haber ellas pagado, para exigir que garanticen por medio de prenda, hipo-

teca o fideicomiso, las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institu-

ción, con motivo de su fianzas en los siguientes casos: a).- Cuando se les haya requerido judicial

o extrajudicialmente el pago de alguna cantidad en virtud de fianza otorgada; b).- Cuando la

obligación garantizada se haya hecho exigible aunque no exista el requerimiento a que se

refiere el inciso anterior; c).- Cuando cualquiera de los obligados sufra menoscabo en sus

bienes de modo que se halle en riesgo de quedar insolvente; d).- Cuando alguno de los obli-

gados haya proporcionado datos falsos respecto a su solvencia o a su domicilio; e).- Cuando

la institución de fianzas compruebe que alguno de los obligados a que se refiere este artículo

incumpla obligaciones de terceros de modo que la institución corra el riesgo de perder sus

garantías de recuperación; y f).- En los demás casos previstos en la legislación mercantil” (Dis-

ponível em: «http://www.cnsf.gob.mx/Normativa/Leyes%20y%20Reglamentos/LFIF%20(Ver-

si%C3%B3n%20Compilada%20al%2010-Ene-14).pdf». Acesso em: 11 jul. 2020).

44 “The remedy of specific performance is similar to exoneration and quia timet in that it has

allowed sureties to enforce the right to require the principal and, under the Indeminity Agree-

ment, third party indemnitors, to deposit collateral security well before the surety actually pays

a claim or sustains a loss. In surety underwriting parlance, underwriters often refer to this

provision as the “place in funds” provision. [...] by virtue of the language of the collateral

security provision in the Indeminity Agreement, the surety chooses the triggering event or

events for compelling a deposit of collateral. [...] One comentator noted that the Indeminity

Agreement ‘ancillary to surety bonds for construction contracts are by no means standard’. In

that regard, while some collateral security provisions use the creation of a reserve as a triggering

event, others require that the principal and indemnitors shall make payment as soon as liability

exists or claimants assert liability against the surety. Others simply require collateral security

deposits upon any demand made against the surety and still others reassess its principal’s

financial profile and then have a right to demand collateral” (KLINGER, Marilyn; BACHRACH,

reconhecida pelo nosso judiciário. Isso porque não só não há dispo-

sitivo legal assegurando diretamente esse direito à seguradora, como

também a redação da cláusula é, em geral, aberta, não tratando com

precisão das hipóteses em que a prestação de garantia adicional se

tornará exigível, usualmente relacionadas à sinais de deterioração fi-

nanceira, patrimonial ou técnica do devedor-tomador e condiciona-

das à notificação deste.

A ausência de assertividade e objetividade nas disposições

contratuais pode levar a que tal cláusula passe a ser vista com maus

olhos e perca legitimidade. Isso porque se pode levantar que ela dei-

xaria o tomador (e seus fiadores) à mercê de condição puramente

potestativa, o que esbarraria no quanto disposto no artigo 122 do Có-

digo Civil que prevê que "entre as condições defesas se incluem as

que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao

puro arbítrio de uma das partes”. Assim, há que se ter muito cuidado

na redação da cláusula de colaterização para que não se reduza a sua

aceitação se questionada judicialmente.46-47 O assunto será retomado

mais adiante quando discutida a efetividade do contragarantia.


George; HALEY, Tracey (Org.). The surety’s indemnity agreement: law and practice. 2. ed.

Chicago: Aba Book Publishing, 2008. p. 285-288).

45 Em decisão da Suprema Corte de Justicia de la Nación (Decisão nº 169158, de agosto de

2008), o dispositivo da legislação mexicana (artigo 97 da Ley Federal de Instituciones de Fian-

zas) foi testado: “El ejercicio de la citada acción para constituir la garantia a cargo de los

obligados tiene como presupuesto que se actualice alguna de las hipótesis citada y se trata de

uma medida precautoria que tende a assegurar a favor de la afianzadora el derecho de cobro

que puede estabelecer contra el fiado, obligado solidário, contrafiador o solicitante, y la realia-

ción efetiva de um derecho en el futuro miestras no prescriba la acción de repetir correspon-

diente, sin que exija que exista la intención de pago por la afianzadora frente a um reclamo

determinado sino la necesidad de resguardar su patrimônio para respaldar sus obligaciones

presentes o futuras, que deriven de una póliza” (ROCHA, Dinir Salvador Rios da; JUNQUEIRA

NETO, Paulo Octaviano Diniz. O contrato de contra garantia como título executivo extrajudi-

cial. Revista Opinião.Seg, n. 11, p. 24-30, out. 2015).

46 Tais cláusulas de colaterização podem adquirir as mais variadas formas. Abaixo, destacamos

algumas delas: “Cláusula 4ª. O Tomador obriga-se a: [...] 2 – manter íntegras e suficientes as

garantias oferecidas ao seguro; 3 – enviar à SEGURADORA, sempre que solicitado, informações

de caráter econômico - financeira, cadastral, fiscal e trabalhista, que habilitem a correta e con-

2.2.4. Vigência.

No mais, o contragarantia deve viger por prazo que acompa-

nhe o cumprimento de todas as obrigações do tomador garantidas

pela apólice de seguro garantia. É importante, assim, que o tomador

obtenha do contratante do contrato principal a efetiva liberação de

suas obrigações contratuais, quando finalizadas, de modo a que as

contragarantias possam ser levantadas.

Cabe lembrar que as garantias oferecidas não podem ser inde-

vidamente retidas. O STJ, inclusive, já decidiu48 pela manutenção de

lucros cessantes fixados por juiz de primeira instância à tomador de


tínua avaliação do risco; [...] Cláusula 8ª. A SEGURADORA poderá, independentemente de

aviso, interpelação ou notificação, judicial ou extrajudicial, considerar antecipadamente venci-

do este CONTRATO para exigir do TOMADOR e/ou FIADORES, o pagamento imediato de valor

equivalente às obrigações assumidas. Neste caso, a SEGURADORA liquidará, junto ao(s) SE-

GURADO(S), as obrigações do TOMADOR, liberando-se do seguro(s) prestado(s), nos seguin-

tes casos: [...] (b) quando a SEGURADORA avaliar que a conduta ou solvência do TOMADOR

evidencie incapacidade para cumprir as obrigações contraídas com o(s) SEGURADO(S); (c)

quando o TOMADOR ou a empresa a ele coligada ou por ele controlada requerer a recuperação

extrajudicial ou judicial, ou ainda tiver requerido sua falência; [...] Cláusula 10ª. Para assegurar

o fiel e cabal cumprimento de todas as obrigações, bem como a cobertura de quaisquer im-

portâncias decorrentes deste CONTRATO, a SEGURADORA poderá, a seu favor, exigir do TO-

MADOR e/ou de seus FIADORES: (a) nota promissória em caráter ‘pró-solvendo’ com venci-

mento à vista; (b) garantia fidejussória; (c) garantia real; e (d) outras garantias. Parágrafo único.

As Garantias antes referidas deverão corresponder, no mínimo, a 130% (cento e trinta por

cento) da obrigação garantida” (MODELO de contrato de contragarantia. Disponível em:

«http://dumas.com.br/wp-content/uploads/2014/11/contrato_contra_garantia.pdf». Acesso em:

13 jul. 2020).

47 Outras obrigações que podem constar do contragarantia são (i) de o tomador entregar à

SEGURADORA, em caso de aviso formal de sinistro, garantias adicionais líquidas ou antecipar

o equivalente ao valor da indenização securitária diretamente ao segurado assim que solicitado,

e (ii) que obriga tomador e fiador a apresentar garantias líquidas colaterais em prazo pré-de-

terminado (muitas das vezes de até 72 horas) quando recebida comunicação da seguradora,

independentemente de qualquer outra formalidade, judicial ou extrajudicial. A determinação

de prazo pode ser relevante para o reconhecimento da exigibilidade da cláusula quando ana-

lisada sob o prisma da existência de características de título executivo.

48 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº 1.411.409-ES. Re-

lator: Min. Luis Felipe Salomão. Data de Publicação: 06 out. 2017.

apólice que não teve a liberação de contragarantia, mesmo após a

execução das obras para as quais foi contratado.49

2.3. Natureza jurídica.

Esse estudo não seria completo se não fosse feito o exercício

de definição da natureza jurídica50 do contrato de contragarantia.

De todas as funções exercidas pelo Direito, uma das mais im-

portantes é a de trazer fim a disputas que naturalmente surgem da

vida em sociedade, tendo o poder de assegurar os valores mais caros

à coletividade e aos cidadãos individualmente considerados, em uma

busca incessante pela concretização da tão perseguida justiça. Nessa

perspectiva, as normas oferecem os contornos para a atuação das

partes e para a eventual regime de responsabilização em caso de lití-

gio.

A importância de se definir a natureza jurídica de determinado

instituto jurídico é que, dessa forma, se pode “estabelecer um tipo de

relação entre o conjunto de normas em que este conceito consiste, e

outro conceito (conjunto de normas) considerado ‘superior’ ou ‘gené-

rico’”, como assevera Le Pera,51 ebuscar auxílio para a atribuição de


49 À época vigorava outro sistema para a comercialização de seguro garantia, que tinha o IRB

como centro e em que as empresas possuíam um limite junto ao Instituto que ficaria reduzido

enquanto vigente um contrato de contragarantia. Em decorrência disso e face à não liberação

da contragarantia, o tomador teria perdido uma oportunidade de negócio, razão pela qual se

concluiu pela impossibilidade da adoção da exceção do contrato não cumprido e ele foi inde-

nizado por lucros cessantes.

50 “Natureza das coisas não é mais do que o seu nascimento em determinados tempos e

conforme certos modos de ser. Eis que quais se constituíram, tais hão de manter-se e não de

outra forma” (VICO, Giambattista. Princípios de uma ciência nova: acerca da natureza comum

das nações. Tradução de Antônio Lázaro de Almeida Prado. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural,

1979. p. 35).

51 LE PERA, 1971 apud VIVAN FILHO, Gerson Tadeu Astolfi. Natureza jurídica: ela está no

meio de nós? Revista Res Severa Verum Gaundium, Porto Alegre, v. 3, n. 1, mar. 2017. p. 40.

consequência jurídica nas disputas que lhe dizem respeito.52 Em

suma, por meio dela, se define o regime jurídico aplicável em concre-

to para o agir,o preenchimento de eventuais vazios normativos e a

resolução de litígios que circundam certo fato de interesse ao Direito.

Pois bem. Para poder tentar definir a natureza jurídica do con-

tragarantia, foi necessário primeiro buscar o contexto em que está in-

serido, sua função, suas principais características, sua redação usual

para, apenas agora, mergulhar nas fontes do direito.

Ocorre que, como tratado anteriormente, a legislação e regu-

lamentação aplicáveis são praticamente silentes quanto ao instituto e

a doutrina extremamente escassa. Há de se recorrer, então, ao ramo

maior, de direito civil geral, fonte na qual podemos buscar solução

para a dúvida que se coloca.

Mais especificamente, cabe socorrer-se à classificação das ob-

rigações segundo seu conteúdo proposto por Fabio Comparato que

coloca a obrigação de garantia lado a lado com a de meio e resultado.

O autor propõe que se divida as obrigações do seguinte modo: aque-

las em que o credor tem o direito de exigir a produção de um resul-

tado, sem o qual não há de se falar em adimplemento; aquelas em

que o resultado, embora desejável e causa do contrato, não pode ser

objeto, que consiste apenas na atividade diligente do devedor em


52 Aqui cabe parêntesis para reconhecer que há interessantes críticas em sua utilização com

objetivo de se determinar a consequência jurídica em certa disputa com base em sua natureza,

ainda mais em se considerando o Direito em uma sociedade democrática, como a feita por

Gerson Tadeu Astolfi Filho. Citando-o: “Ora, é dever constitucional do poder judiciário funda-

mentar todas suas decisões (art. 93, IX, CF). [...] É certo que o dever do responsável pela decisão

não é sempre fundamentá-la a cada vez; desse modo esvairia inclusive a função prática da

natureza jurídica, e, levando ao extremo, resultaria num regresso ao infinito. [...] nos casos em

que a natureza de um instituto tenha se feito definida por uma fonte vinculativa ou pela quase

totalidade das opiniões dogmáticas, pode-se apenas remeter a essa pré-fundamentação cons-

truída, por assim dizer, tradicionalmente. Neste caso a remissão corresponde rigorosamente a

uma fundamentação. Agora, nos casos controvertidos, em que são diversos os entendimentos

possíveis, a mera enunciação de uma natureza é pura tautologia. É necessária a construção da

solução por meio de analogia, que para justificar esta solução, precisa deixar o terreno da

argumentação dogmática, e ingressar no plano da argumentação finalista” (Ibidem).

prol do credor; e aquelas, que seriam parte de um tertium genus, em

que se busca a eliminação de um risco que pesa sobre o credor, sen-

do a mera assunção do risco pelo devedor considerado adimplemen-

to de sua obrigação.53 É esse terceiro gênero que interessa à presente

temática.

Parêntesis para esclarecer que toda obrigação, seja ela de

meio, de resultado ou de garantia, visa um resultado específico rela-

cionado a sua utilidade econômico-social para o credor54 – a diferen-

ça é que este não necessariamente será elemento essencial da relação

obrigacional (seria causa no sentido teleológico apenas).55

Na esteira de tal classificação, a obrigação consubstanciada no

contrato de contragarantia seria de garantia, já que ela não se resume

na atuação leal e diligente do tomador enquanto devedor, nem na

consecução de um resultado específico, mas na obrigação primária

de garantir, de eliminar de antemão as consequências da realização

de um risco. O fato de tal risco não vir a se concretizar, não o exime

da sua obrigação de garantir. A obrigação de efetivamente pagar ou

colaterizar são secundárias e estão condicionadas à ocorrência do

fato disposto contratualmente.56


53 “A razão disto está em que a eliminação de um risco que pesa sobre o credor representa

por si mesma um bem da vida, traduzível muita vez em preciso valor econômico, como os

prêmios de seguro, objeto de cálculos atuariais, ou as garantias bancárias obtidas através do

desconto antecipado de juros ou ágios” (COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de meios,

de resultado e de garantia. In: ______. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Forense: Rio

de Janeiro, 1978. p. 538).

54 Contra a dicotomia obrigações de meio e de resultado, objetou-se que toda prestação com-

porta, de certa forma, um resultado mais ou menos determinado e que a chamada obrigação

de meio pode ser mais ou menos precisa quanto ao seu conteúdo, dependendo da previsão

contratual que a estipule [...] Não se pode perder de vista que toda obrigação comporta, evi-

dentemente, um resultado que corresponde à sua utilidade econômico-social para o credor”

(CRUZ, Gisela Sampaio da. Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de

meio e de resultado. In: TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-consti-

tucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 170-174).

55 Fim ao qual determinado fato ou ato destina-se.

56 Ainda que a garantia oferecida jamais venha a ser utilizada, o que acontece em grande parte

Mas a classificação das obrigações consubstanciadas no con-

tragarantia segundo seu conteúdo não é suficiente para determinar

sua natureza jurídica. A exemplo do que passa com o seguro garan-

tia,57 um instituto pode consubstanciar obrigação de garantia e, ainda,

assim, ter natureza jurídica diversa, como a securitária. Na verdade,

como a natureza jurídica desse instituto não deriva naturalmente de

uma fonte vinculativa ou da esmagadora maioria das opiniões dog-

máticas, não cabe sua mera enunciação sem a construção da solução

por meio de analogia.58 E, com esse intuito, há que olhar não só para

sua função de assegurar o patrimônio credor, mas também para a es-

sência do instituto.

Como visto anteriormente, o instituto surgiu na Roma antiga,

quando sua utilização estava atrelada à fiança. Mesmo após a altera-

ção do contexto histórico e evolução das relações contratuais, o con-

trato de contragarantia preserva na atualidade a mesma essência da-

quele momento: a de servir como garantia da garantia. Quando esta-

belece para o tomador a obrigação de pagamento do prêmio de se-

guro, quando reforça o dever legal de sub-rogação, quando inaugura

a obrigação de colaterização, nada mais faz do que reforçar o futuro

exercício pela seguradora-credora do direito ao crédito relacionado à

emissão da apólice de seguro.

É efetivo instrumento de segurança na acepção dada por Pon-

tes de Miranda:


dos casos, a sua mera existência já cumpre papel de desestimular o inadimplemento pelo

devedor (CORDEIRO, António Menezes. Direito bancário. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2014. p.

781).

57 Muito já se discutiu se o seguro garantia seria, de fato, um contrato de seguro, uma espécie

de fiança ou um híbrido, mas, apesar de deter certas particularidades que se refletem em uma

operacionalização um pouco diferente de outras modalidades de seguro, entende-se que não

há alteração de sua natureza securitária. v. HADDAD, Marcelo Mansur. A arbitragem e os ter-

ceiros nas relações securitárias. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 41, abr./jun. 2014.

58 VIVAN FILHO, op.cit., p. 50-51.

segurança ou garantia é o reforçamento de algum

direito, ordinariamente crédito. Alguém, por ou-

trem, ou o próprio sujeito passivo da relação jurí-

dica, com a sua promessa ou com a dação da

posse, ou o domínio, ou direito real limitado, tor-

na mais facilmente executável a dívida ou mais

facilmente exercível seu direito. [...] as seguranças

ou são pessoais: fiança, entrega de título de cré-

dito abstrato emitido por terceiro, aval (que pode

ser prometido); ou reais: penhor, caução, hipote-

ca, anticrese, warrant, transmissão em garantia.59

Se o contrato de contragarantia, na sua gênese, se ligou à fian-

ça e, com o tempo, dela se afastou tanto a ponto de ser instituto apro-

priado pela práxis do direito securitário; na sua essência ele perma-

nece sendo a garantia de uma garantia, um “esquema destinado à

obtenção seja do cumprimento de uma obrigação, seja do equivalen-

te, quanto possível, a esse mesmo cumprimento”.60 Assim é que é

possível defender sua natureza jurídica de garantia de maneira bem

tranquila.

Arrisca-se, contudo, ir mais além e posicioná-la como uma ga-

rantia sui generis, cuja atipicidade decorre diretamente dos princípios

da legalidade quando aplicada aos particulares, da autonomia da

vontade das partes e do pacta sun servanda. Nesse contexto, pode-se

levantar, inclusive, se o contrato de contragarantia poderia ser enten-

dido como uma garantia autônoma.

De pouco reconhecimento no país,61 mas de larga utilização62


59 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito das obrigações: obrigações e suas

espécies: fontes e espécies de obrigações. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1958 (Tratado de Di-

reito Privado, 22). p. 299-300.

60 CORDEIRO, op. cit., p. 780.

61 “Não há, no Brasil, legislação sobre tal modalidade nem a jurisprudência avançou tanto

quanto nos países ocidentais, existindo poucas decisões judiciais sobre o tema. No entanto, já

é possível encontrar, mesmo timidamente e sem o uso da nomenclatura garantia autônoma,

na prática comercial internacional,63 a garantia autônoma, cujo obje-

tivo seria oferecer maior segurança e agilidade a relações comerciais,

estaria desvinculada do contrato principal de tal maneira que o garan-

te, em geral uma instituição financeira,64 ficaria obrigado a efetuar o

pagamento de uma quantia ao credor sem que pudesse opor even-

tuais vícios da obrigação principal e sem a necessidade de prestação

jurisdicional para tanto quando acompanhada de cláusula à primeira

ordem, que confere automaticidade à garantia.

Na esteira do defendido por Menezes Cordeiro sobre a função

da garantia autônoma, esta “não é, tanto, a de assegurar o cumpri-

mento de um determinado contrato. Ela visa, antes, assegurar que o

beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da própria ga-

rantia, uma determinada quantia em dinheiro”65 e nisso encontramos

bastante similitude com o contrato de contragarantia. O contragaran-


alguns julgados reconhecendo a autonomia dessa figura contratual e a sua distinção da fiança,

que é a modalidade de garantia da qual mais se aproxima” (MENDES, Eduardo Heitor da Fon-

seca. A garantia autônoma no direito brasileiro. In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz(Coord.)

et al. Direito das garantias. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 107).

62 “O princípio segundo o qual uma garantia pode ser independente do contrato cujos riscos

visa cobrir não foi admitido com a mesma facilidade pelo conjunto dos sistemas jurídicos [...];

essa questão só foi superada por meio do reforço da teoria da autonomia da vontade. O valor

atribuído à vontade das partes na criação de um pagamento autônomo, destacado de qualquer

operação que pudesse lhe dar causa foi construindo a ideia da validade e originalidade da

garantia autônoma” (GHIRARDI, Maria do Carmo Garcez. Garantias bancárias autônomas e as

regras uniformes para garantias autônomas da Câmara de Comércio Internacional. In: BASSO,

Maristela; PRADO, Maurício Almeida; ZAITZ, Daniela (Coord.). Direito do comércio interna-

cional: pragmática, diversidade e inovação: estudos em homenagem ao professor Luiz Olavo

Baptista. Curitiba: Juruá, 2005).

63 “Muito embora a garantia autônoma não esteja prevista na legislação da maior parte dos

países estrangeiros que a utilizam, há jurisprudência maciça, principalmente na Europa, reco-

nhecendo a legalidade dessa figura contratual. A solução dos casos, quando necessário, dá-se

por meio das regras elaboradas pela Câmara de Comércio Internacional (CCI) e da ONU” (MEN-

DES, op. cit., p. 107).

64 Não haveria óbice, contudo, a que uma garantia autônoma fosse prestada por outras pes-

soas físicas ou jurídicas.

65 CORDEIRO, op. cit., p. 835

tia também não garante o cumprimento da obrigação do contrato

principal, como ocorre com o seguro garantia, reforça, por suas dis-

posições, o direito de crédito da seguradora. Ele dá credibilidade ao

tomador do seguro (devedor na seara do contrato principal) e confor-

to à seguradora para emissão da apólice de seguro garantia.

Outra aproximação entre as duas figuras relaciona-se à auto-

nomia. Ela é elemento central nessa modalidade de garantia em que

o garantidor oferece o patrimônio como salvaguarda de obrigação as-

sumida por terceiro, com quem não mantém relação comercial. A

desvinculação da garantia autônoma com relação ao contrato-base,66

traduzida em contrato não-acessório,67 impossibilita o garantidor de

recusar o cumprimento de suas obrigações por circunstâncias exter-

nas à própria garantia, ainda que digam respeito ao contrato-base.68

Mutatis mutandi, referida característica também é encontrada na fi-

gura do contragarantia. Como visto anteriormente, no contragarantia

a relação estabelecida é triangular, de modo que a relação nele con-

substanciada é entre seguradora e garantidor (devedor no contrato

principal), e na obrigação que este garante (o seguro garantia) a rela-

ção comercial coloca-se entre seguradora e segurado (credor no con-


66 “[...] a obrigação do garante não se molda sobre a obrigação principal, quer quanto ao seu

objeto, quer quanto aos pressupostos da sua exigibilidade, instituindo antes uma obrigação

própria e autônoma, em tudo distinta da do devedor” (LEITÃO, p. 332 apud MENDES, op. cit.,

p.109).

67 Eduardo Mendes (MENDES, op. cit., p. 109-111) posiciona-se no sentido de que a garantia

autônoma seria acessória ao contrato principal, já que sua constituição só ocorreria em razão

da celebração de um contrato-base (e, ainda, assim reconhece que eventuais vícios da obriga-

ção principal não geram efeito sobre a garantia autônoma). Com a devida vênia, discordamos

desse posicionamento. O fato de haver relação de seu surgimento com outro contrato não

significa que seja necessário buscar em outras relações jurídicas as bases para o exercício pleno

do direito consubstanciado nessa garantia. Em outras palavras, nos alinhamos com a doutrina

que entende ser a garantia autônoma não acessória ao contrato-base.

68 “Exigida a garantia – os textos das garantias invariavelmente requerem que o seja por escrito

–, o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto

da garantia: nunca as derivadas da relação principal. Tão-pouco se pode reagir a ela com

pretensões de enriquecimento” (Ibidem. p. 843).

trato principal), situação esta não alterada pelo fato de o tomador ser

responsável financeiro pelo pagamento do prêmio de seguro. Não

há, portanto, unidade de obrigação com a original garantida e sim

independência - a obrigação do garantidor é própria.

Por outro lado, além de a configuração das relações na garan-

tia autônoma mais usual, qual seja, a garantia bancária autônoma, e o

contrato de contragarantia ser diversa (bipartite vs. tripartite), parte

da doutrina aponta que naquela haveria uma obrigação de o garanti-

dor “pagar certa quantia em dinheiro”,69 o que não encontra coinci-

dência perfeita no contragarantia. Neste, são disciplinadas obrigações

não só de pagar quantia (e.g., pagar o prêmio do seguro e de ressarcir

a seguradora com despesas de regulação e pagamento de indeniza-

ção), mas também de apresentar garantias adicionais (reais e/ou fide-

jussórias). Considerando que o tratamento conferido pela doutrina

toma a garantia bancária autônoma como parâmetro para estudo, si-

tuação em que as instituições financeiras ocupam a posição de garan-

tidor e sua obrigação traduz-se no pagamento de valores ao garanti-

do, haveria espaço para questionar se o pagamento em dinheiro seria

mesmo da substância de uma garantia autônoma ou apenas uma ca-

racterística partilhada pelas garantias bancárias.

Face à atipicidade inerente ao contragarantia, partilhada tam-

bém pela garantia autônoma, e pela ausência de redação predefinida,

esse instrumento guardará maior ou menor relação com as garantias

autônomas a depender da sua redação. Assim é que, de antemão, não

parece possível posicionar o contrato de contragarantia indubitavel-

mente como uma garantia autônoma, mas as grandes similitudes

guardadas entre as duas figuras também não é algo a se descartar.


69 Além de Menezes Cordeiro, conforme citado na nota de rodapé 65, acima, Inocêncio Gal-

vãoTelles também tem discurso nesse sentido: “a garantia pela qual o banco que a presta se

obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou

má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício

quaisquer meios de defesa relacionados com esse contrato” (TELLES, p. 283 apud MENDES,

op. cit., p. 111).

2.4. Adequação prática.

A subjetividade inerente aos fins pretendidos pelas partes pre-sente na escolha de determinado instrumento contratual, não é des-prezível. De nada vale existir determinado instituto jurídico se a co-munidade não lhe reconhece aplicação prática. De fato, este só passaa ter utilidade e, consequentemente, importância para o Direito, apartir do momento em que nasce a urgência por ele e ele encontraadesão. Assim é que a questão que se coloca ao jurista é a real ade-quação do contrato de contragarantia ao alcance dos fins pretendidospelas partes na sua eleição para as operações securitárias envolvendoo seguro garantia.

Se para o garantidor (tomador do seguro garantia e devedor

do contrato principal) interessa a emissão da apólice de seguro ga-

rantia exigida pelo credor no contexto do contrato principal, sem o

que a realização do seu objeto empresarial é, em muito, prejudicada

(quando não é impossibilitada; para a seguradora o que importa é

realizar sua atividade empresária, comercializando apólice de seguro

garantia, e, ao mesmo tempo, assegurando futuro direito de crédito

face ao tomador, que surgirá na eventualidade de inadimplemento do

contrato principal por este e se cabível o acionamento da respectiva

apólice de seguro.70 Mais uma vez, a sua natureza jurídica de garantia

resta clara.

Se analisado sob o viés da práxis, pode-se observar que os

direitos da seguradora de sub-rogação e de recebimento do prêmio


70 Frise-se que, na eventualidade de materialização do risco previsto na apólice, qual seja,

inadimplemento do contrato principal, a prestação secundária da seguradora não se torna exi-

gível de plano. Como decorrência direta do princípio indenitário, que previne que o seguro se

transforme em fonte de lucro ao segurado, é imprescindível a verificação de prejuízo decor-

rente do não-cumprimento de pactos assumidos pelo devedor junto ao credor para a indeni-

zação. A apuração do valor que sirva à recomposição patrimonial se dá em sede de procedi-

mento de regulação, quando é confirmada ou não a existência de cobertura nos termos da

apólice e liquidado o prejuízo indenizável (o valor ao qual o segurado fará jus corresponderá

à perda efetiva, e não necessariamente ao limite máximo de garantia previsto na respectiva

apólice).

de seguro, geralmente disciplinados na redação desse tipo de instru-

mento, já têm proteção na legislação e regulamentação aplicáveis,

como visto no detalhe mais acima. Assim, a exequibilidade dessas

cláusulas não suscita maiores discussões doutrinárias e judiciais capa-

zes de retirar a eficácia do instrumento.

O mesmo podemos dizer quando o contragarantia é firmado

por fiadores que assumem, ao lado do tomador, as obrigações ali

consubstanciadas. Apesar de a necessidade de substituição de fiador

no curso de um contrato por força de incapacidade ou insolvência

não ser rara, o instituto da fiança é consolidado no Direito pátrio e a

doutrina e jurisprudência correlatas já alcançaram certo grau de ma-

turidade, como brevemente tratado nesse trabalho.

O cerne da questão circunda, na realidade, a exequibilidade

da cláusula de colaterização, que inaugura para o garantidor obriga-

ção de prestação de garantia adicional. Como adiantado, pela ausên-

cia de disposição legal e em virtude de redações amplas praticadas

pelo mercado, esta cláusula tem sua efetividade pouco reconhecida

pelo judiciário, a exemplo do quanto julgado no Tribunal de Justiça

do Rio de Janeiro.

Naquela ocasião, quando da análise do Agravo de Instrumen-

to nº 0058754-76.2013.8.19.0000, foi negado o pedido da seguradora

de substituição de garantia prestada por força de alteração nos requi-

sitos que respaldaram a emissão da apólice, quais sejam, as capacida-

des “financeira, técnica e moral” dos tomadores. Para os autores da

ação, os impactos da crise já poderiam ser notados pelo atraso no

cronograma de entrega da embarcação (o serviço contratado foi de

construção de navio lançador de dutos). Ainda assim, o juízo enten-

deu pela inexistência dos requisitos para concessão da tutela anteci-

pada, já que a crise econômica enfrentada pelo grupo não seria “su-

ficiente para tornar inequívoco o direito alegado nem convencer de

eventual perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”. No mais,

pela repercussão da questão de caráter nacional, entendeu-se melhor


ter “cautela na adoção de medidas relacionadas à execução dos tan-

tos contratos possivelmente comprometidos”.71

Não obstante, em observância ao princípio da autonomia da

vontade das partes e ao princípio da legalidade e face ao risco de o

não reconhecimento dessa cláusula pelo judiciário retirar-lhe efetivi-

dade e extrapolar a margem de atuação do Poder Público, afetando

negativamente o interesse social72 ao inviabilizar o próprio instituto,

esse entendimento não deveria prosperar nem ser replicado. O Poder

Judiciário não deve apenas controlar os excessos contratuais que des-

figuram os interesses normais dos contratantes, como assevera Álvaro

Azevedo,73 mas principalmente garantir efetividade àquelas disposi-

ções contratuais que traduzem a essência do instrumento celebrado,

como é a situação em tela.

Adicionalmente, pode-se defender que, para fins de exequibi-

lidade, a cláusula de colaterização74 de um contrato de contragarantia


71 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Quarta Câmara Cível.

Agravo de Instrumento nº 0058754-76.2013.8.19.0000. Relator: Des. Paulo Mauricio Pereira.

Data de Julgamento: 05 nov. 2013. Data de Publicação: 07 nov. 2013: “1) Agravo de instrumento

contra decisão que nega a concessão de tutela antecipada, objetivando a substituição de ga-

rantia em contrato de seguro. - 2) Ausência de prova clara e suficiente dos requisitos do art.

273, do CPC. - 3) A tutela antecipada sem oitiva da parte contrária é providência excepcional,

que não se justifica no caso dos autos, mormente diante da situação por que passa o grupo ao

qual pertencem as empresas rés. - 4) Enfim, incide a Súmula 59, desta Corte. - 5) Recurso ao

qual se nega liminar seguimento. Art. 557, CPC”.

72 Buranello discorre: “[...] a sociedade em que vivemos caracteriza-se pela diminuição do

perigo e incremento do risco. A ciência, a tecnologia, a economia, contribuíram para a redução

do perigo. Os riscos, agora, estão estreitamente relacionados ao desenvolvimento da própria

sociedade. [...] Tornou-se inafastável a concepção do seguro como uma técnica a serviço do

interesse geral. Não mais é possível entender a atividade securitária como de natureza estrita-

mente privada, e sim vinculada ao interesse social” (BURANELLO, Renato Macedo. O seguro

garantia de obrigações contratuais. Quartier Latin: São Paulo, 2006. p. 22).

73 AZEVEDO, op. cit. Não paginado.

74 Nesse ponto tratamos apenas da cláusula place in funds e não do contrato de contragarantia

como um todo - que não é entendido pela jurisprudência majoritária como título executivo

extrajudicial.

é capaz de preencher os requisitos de um título executivo extrajudi-

cial,75 quais sejam, consubstanciar obrigação certa, líquida e exigí-

vel.76 A importância do assunto é que, como nenhuma execução

pode ser admitida sem a prévia declaração de certeza a respeito do

direito do credor, com o reconhecimento de força de título executivo,

seria possível sua execução específica.77 Em outras palavras, não se-

ria necessário provar primeiro em juízo a existência do direito da se-

guradora para, apenas então, ingressar com ação para a efetivação

deste.

Para tanto, a cláusula deve ser clara quanto à obrigatoriedade

de serem apresentadas à seguradora garantias adicionais em determi-

nadas situações em que reste evidente perda de capacidade financei-

ra, patrimonial ou técnica do tomador (e/ou dos fiadores), o que

atenderia ao requisito da certeza. Referido requisito é tido como pré-

vio aos demais atributos – isto é, a obrigação deve existir (existência

tal depreendida da simples leitura do título) antes que se possa passar

à análise das demais condições. Para Cândido Dinamarco, a certeza

da obrigação deve resultar do próprio título, “ou seja, dos escritos

que seu documento contém, sem a necessidade de buscar aliunde

elementos para a identificação do direito”.78


75 Art. 784, Código de Processo Civil. “São títulos executivos extrajudiciais: [...] III – o docu-

mento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; [...]”.

76 Art. 786, Código de Processo Civil. “A execução pode ser instaurada caso o devedor não

satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo. Parágrafo

único. A necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não

retira a liquidez da obrigação constante do título”.

77 É valiosa a lição de Humberto Theodoro Júnior: “Ao criar um documento a que a lei reco-

nhece a força de título executivo, o devedor, além de reconhecer sua obrigação, aceita, no

mesmo ato, o consectário lógico-jurídico de que poderá vir a sofrer a agressão patrimonial que

corresponde à sanção de seu eventual inadimplemento” (THEODORO JUNIOR, Humberto.

Curso de direito processual civil. 47. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. v. 3.

p. 176).

78 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros,

2004. v. 4. p. 205.

Além de representar uma “obrigação perfeitamente identifica-

da em seus elementos”,79 deve a cláusula de colaterização delimitar o

objeto da obrigação, estabelecendo a sua liquidez. Segundo Humber-

to Theodoro Junior, “(a) liquidez consiste no plus que se acrescenta à

certeza da obrigação. Por ela demonstra-se não somente se sabe que

‘se deve’, mas também ‘quanto se deve’”.80 Assim é que o valor das

garantias a serem prestadas deve ser determinado ou determinável

por simples operações aritméticas. Como muitos dos contratos utili-

zados pelo mercado estabelecem obrigação de tais garantias adicio-

nais corresponderem a 130% da obrigação garantida, esse valor seria

facilmente determinável.

Se o núcleo central de um título executivo é formado pela

conjunção da certeza e da liquidez, seu elemento externo e final será

a sua exigibilidade, i.e., a atualidade do dever de cumprir a obrigação

nele consubstanciada. Portanto, o dever de apresentação de garantias

adicionais torna-se exigível quando, notificado pela seguradora a

prestá-la, o tomador (e/ou fiadores) permaneça inerte. Destarte, pre-

sentes os três requisitos ora citados, poderia a cláusula place in funds

ser entendida como título executivo para fins de sua exequibilidade.

Isso, contudo, ainda parece longe de ocorrer, face (i) ao des-

conhecimento da operação e dos produtos securitários, em especial

do contragarantia e sua lógica peculiar, colocando-o como acessório

ao seguro garantia e desprovido de certeza, liquidez e exigibilidade;

(ii) ao mindset de que sempre há hipossuficiência nas relações com

seguradoras, do que decorre uma proteção excessiva dos segurados

e tomadores; e (iii) à relutância do judiciário em reconhecer o próprio

contrato de contragarantia como título executivo extrajudicial, ainda

que mediante análise de cada situação particular e sua subsunção aos

requerimentos legais.


79 Ibidem, p.208.

80 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 19. ed. São Paulo: LEUD, 1999. p.

174.

De fato, mesmo quando ausente cláusula de colaterização, a

posição majoritária atual da jurisprudência nacional é no sentido de

que o contragarantia seria contrato acessório ao seguro garantia -

com o que, como explicado anteriormente, não se pode concordar –

e, por isso, o exercício pleno dos direitos que encerra só seria possí-

vel por meio de recurso ao seguro garantia, faltando-lhe, assim, cer-

teza, liquidez e exigibilidade. Esse posicionamento está sintetizado

no seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO - "SEGURO GA-

RANTIA" - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS

- EXEGESE DO ART. 618, INCISO I, DO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL - EXTINÇÃO DA EXECU-

ÇÃO - DECISÃO CONFIRMADA. RECURSO IM-

PROVIDO

A r. decisão do nobre Juízo monocrático não me-

rece qualquer reforma, eis que a execução por

título extrajudicial vem embasada em contrato

para emissão de apólice de seguro garantia, em

que não restou configurada obrigação de pagar

importância certa e determinada, mesmo acom-

panhada de demonstrativo de cálculo às fls.

16/17, autos nº 861/97, os quais emitidos de for-

ma unilateral pelo credor, não podem ser admiti-

dos como válidos a ensejar a execução na forma

de título extrajudicial. [...]

Infere-se do contrato objeto da execução, (fls.

18/20, autos nº 861/97), que este não traz qual-

quer valor, limitando-se a permitir à Seguradora,

ora Apelante, a emissão de Apólices de Seguro.

O MM. Juiz singular, em sua fundamentação, ca-

racterizou a iliquidez do título no seguinte tre-

cho: "Ora, no caso em apreço, o valor pretendido

pela embargada deriva de inadimplência contra-


tual entre a embargante perante terceira pessoa,

determinando-se o montante do débito mediante

informação desta e sem qualquer anuência do

pretenso devedor."

Assim, mesmo se tratando de documento particu-

lar assinado por duas testemunhas, nos precisos

termos do art. 585, inciso II, do Código de Pro-

cesso Civil, não comprova, desde logo, o adim-

plemento da contraprestação, portanto não cons-

titui, de plano, título executivo, porque ausente

os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade,

necessitando, pois, de ação própria para o fim

colimado. [...]81

Conclusão.

Nas linhas que antecederam, restou claro que as nuances que

povoam as operações securitárias no país, em especial aquelas refe-

rentes ao seguro garantia, demandam esforço do aplicador do direito

para serem desvendadas.

O presente estudo tentou responder os anseios do mercado

sobre figura pouco estudada na doutrina, mas que habita a maioria

esmagadora dos contextos de contratação de seguro garantia no país,

o contrato de contragarantia. Mais especificamente, tratou-se da inda-

gação se estaria nosso ordenamento jurídico assegurando a plena


81 “APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO – ‘SEGURO GARANTIA’ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS

LEGAIS - EXEGESE DO ART. 618, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - EXTINÇÃO

DA EXECUÇÃO - DECISÃO CONFIRMADA. RECURSO IMPROVIDO. O contrato para emissão

de apólice de Seguro Garantia, embora formalmente perfeito, não traz em seu bojo os requisitos

essenciais para o reconhecimento de título executivo extrajudicial, carecendo a Execução de

condições para prosseguir” (PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Oitava Câmara

Cível (extinto TAPR). Apelação Cível nº 137170-6. Relator: Des. Manassés de Albuquerque. Data

de Julgamento: 23 ago. 1999).

efetividade do fim pretendido pelas partes quando da celebração des-

se instrumento e respeitando sua função, em observância aos princí-

pios que norteiam (ou deveriam nortear) nosso Direito. Após análise

detida, pode-se concluir que não.

Enquanto parte de uma relação tripartite, — da qual também

é parte um contrato principal celebrado entre o credor e devedor e

um contrato de seguro garantia celebrado entre a seguradora e o cre-

dor do contrato principal — o contrato de contragarantia é celebrado

entre a seguradora e o devedor do contrato principal e tem por fun-

ção instrumentalizar o futuro exercício pela seguradora do direito ao

crédito relacionado ao contrato de seguro.

É contrato que não encontra disciplina na legislação e regula-mentação vigentes (apenas breve menção), a que se denomina for-malmente de atípico, mas que, em decorrência de sua larga utilizaçãonas operações de seguro garantia, é socialmente típico. Seus termospodem ser livremente pactuados, tanto em decorrência dos princí-pios da legalidade para os particulares, da autonomia da vontade eliberdade contratual, quanto de dispositivo específico da regulamen-tação securitária. Aliás, nessas mesmas bases, conclui-se pela sua nãoobrigatoriedade, sendo facultado à seguradora exigir ou não do to-mador a sua celebração.

Talvez uma de suas características mais controversas seja seucaráter não acessório. As peculiaridades que circundam as relaçõesjurídicas havidas no contexto do seguro garantia podem ser, erronea-mente, confundidas com a existência de dependência entre elas. Maso fato é que o contragarantia encerra obrigação própria e original dotomador face à seguradora, que não tem o condão de interferir nasrelações estabelecidas no âmbito do contrato principal ou do contra-to de seguro. É, assim, obrigação autônoma.

Ainda que não haja previsão de conteúdo mínimo mandató-

rio, o mercado usualmente reproduz, com uma ou outra alteração,

cláusulas que disciplinam a emissão da apólice de seguro, o exercício

do direito de sub-rogação, a inclusão de fiadores e a prestação de

garantias adicionais (cláusula de colaterização ou place in funds).


Esse estudo lançou luz também sobre a natureza jurídica des-

se instrumento, importante para se estabelecer o regime jurídico a

guiar o instituto e a oferecer os contornos para a atuação e eventual

responsabilização das partes. Como esta não decorre diretamente de

uma fonte vinculativa ou da doutrina majoritária, foi necessário recor-

rer à analogia e se voltar não só à função, como também à essência

do instituto, mantida praticamente intacta desde a Roma antiga.

Feitas as devidas reflexões, concluiu-se que o contragarantia é

instrumento de segurança que objetiva resguardar o patrimônio da

seguradora quando do cumprimento de uma das facetas da obriga-

ção por ela assumida quando da comercialização do seguro.82 Serve,

efetivamente, como garantia de uma garantia.

Cogitou-se posicioná-la como uma garantia sui generis e, in-clusive, de ser ela, presentes certas características, uma garantia autô-noma. As similitudes são grandes: ambas não asseguram o cumpri-mento de outro contrato, mas sim que o beneficiário terá seus direitosresguardados nos termos da própria garantia; ambas têm relação des-vinculada do contrato-base/contrato principal (independência); eambas não permitem a oposição de eventuais vícios da obrigaçãoprincipal. Por outro lado, uma consiste em relação bipartite e a outratripartite; e enquanto uma consubstancia, segundo doutrina desen-volvida no âmbito de garantias bancárias, obrigação de pagar, a outraconsubstancia não só obrigação de pagar, mas também de prestar/ga-rantir. De toda forma, apenas no caso em concreto é possível definirse o contragarantia assume forma de garantia autônoma ou não.

Por fim, avaliou-se a real adequação do contrato de contraga-rantia ao alcance dos fins pretendidos pelas partes na sua eleiçãopara as operações securitárias envolvendo o seguro garantia, em par-ticular no que toca a cláusula de colaterização e a possibilidade de elae o contrato de contragarantia serem reconhecidos como títulos exe-cutivos extrajudiciais.


82 A obrigação assumida pela seguradora é, primeiro, de garantir e, depois, se e quando da

concretização do risco e nos termos e limites da respectiva apólice, de indenizar.

Ocorre que, face à ausência de previsão legal sobre o tema, às

redações pouco precisas praticadas pelo mercado e ao desconheci-

mento do ecossistema securitário, a cláusula tem sua plena aplicabi-

lidade pouco reconhecida pelo judiciário. Na mesma esteira, de acor-

do com a jurisprudência atual, o próprio contrato de contragarantia

não seria capaz de preencher os requisitos de um título executivo

extrajudicial.

É cediço que, em observância aos princípios da autonomia da

vontade das partes e da legalidade, as partes são livres para, dentro

dos limites da lei, celebrar o contrato que lhes aprouver, fixando-lhe

o conteúdo e as consequências de seu eventual inadimplemento de

acordo com seus interesses, como o faz o contrato de contragarantia.

O não reconhecimento desse direito judicialmente ameaça a efetivi-

dade da cláusula e do contragarantia como um todo e pode afetar

sobremaneira a viabilidade do próprio seguro garantia.

A sobrevivência e desenvolvimento do ecossistema securitário

dependem da disseminação de conhecimento técnico em matéria de

seguros tanto na esfera judicial e legislativa, como na executiva. A

garantia de efetividade à pactuação entre particulares, em especial

àquelas que traduzem a essência de determinado instituto, ainda que

“apenas” socialmente típico, é tão relevante quanto a imposição de

limites a excessos contratuais capazes de desfigurar a vontade das

partes contratantes. É esse, e não outro, o objetivo do judiciário quan-

do da análise de litígios entre particulares: assegurar a justiça.


revista semestral de direito empresarial nº 24

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