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Revista LiberdadesEdição Especial - Dezembro de 2011 ISSN 2175-5280

Revista Liberdades - nº 8 - setembro-dezembro de 2011 2

EXPEDIENTEInstituto Brasileiro de Ciências Criminais

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Revista Liberdades - Edição Especial - dezembro de 2011 47

Os direitos (fundamentais) dos estrangeiros na execução penal, desde o paradigma

neoconstitucionalista

Eric Guilherme Ferreira de Carvalho1

Sumário:

1. Introdução – 2. Pressupostos para uma adequada interpretação/aplicação (sistemática) do Direito: 2.1. O papel da Constituição em tempos de neoconstitucionalismo; 2.2. A tensão entre jurisdição (constitucional) e legislação – 3. Direitos dos estrangeiros na execução penal e a (não) relevância da distinção entre estrangeiros não residentes e residentes – 4. Conclusões – 5. Referências Bibliográficas

1. Introdução

O presente artigo visa provocar uma (necessária) reflexão acerca da compatibilidade, ou não, da progressão de regime e do livramento condicional com a situação de estrangeiro não residente no Brasil. Não temos a ousada ambição de resolver a questão. No entanto, salientamos certa inquietude quanto aos precedentes formados em torno da controvérsia no âmbito dos Tribunais Superiores.

Convém não esquecer que se tornou vital conhecer em profundidade a lógica decisória dos tribunais, tendo em conta a extraordinária judicialização das grandes controvérsias políticas. Daí a importância da definição de modelos analíticos capazes de explicitar quais as tendências e as decisões judiciais revestidas de um alto grau de normatividade.2

1 Defensor Público do Estado de São Paulo.

2 É que, como se sabe, quando juízes são chamados a decidir casos controversos, segundo a doutrina de Ronald dwoRkin devem eles atuar de modo bastante semelhante ao autor de um livro. Vale dizer, inicialmente, de posse do conhecimento das decisões precedentes que compõem a tradição histórica do instituto jurídico, o juiz habilita-se a perquirir os sentidos dados pela comunidade social a respeito dos diversos temas. A cognição dos precedentes lhe permitirá descobrir não apenas se casos semelhantes já foram decididos, mas também definir os argumentos jurídicos e filosóficos sustentados. Nessa linha, a menos que se justifique uma ruptura com (ess)a tradição, é imprescindível admitir que ela exerce peso importante sobre os casos futuros e, de um modo geral, a sua superação exige maior esforço intelectual do intérprete/aplicador. In: Uma questão de princípio. São Paulo:


O exame crítico da jurisprudência mostra-se, atualmente, um importante instrumento para se buscar a superação dos obstáculos erigidos pelo velho positivismo à concretização dos objetivos republicanos e democráticos (CF, arts. 1˚, 3˚ e 170, caput), identificando nela aquilo que a doutrina chama de ratio decidendi.

Com efeito, tradicionalmente observa-se que o magistério jurisprudencial dos Tribunais,3 de um modo geral, tem utilizado como óbice à progressão de regime do estrangeiro o decreto expulsório. Dito de outro modo: orienta-se no sentido da impossibilidade de conceder-se os benefícios da progressão de regime e do livramento condicional aos estrangeiros que se encontram no Brasil cumprindo pena, com decreto expulsório expedido.4

Ora, no contexto do Estado de Direito, exige-se do Estado mais eficiência na tutela e garantia dos direitos fundamentais, porque, justamente, a própria noção de Estado de Direito perpassa pelo fato de que a limitabilidade e a fundamentação de toda ação estatal repousam, em última análise, na Constituição Federal.5 Desse modo, não é mais suficiente a autolimitação do Estado, mas sim que o Estado, agora, deve proteger ativamente o princípio da dignidade da pessoa humana.6

2. Dos pressupostos para uma adequada interpretação/aplicação do Direito

2.1 O papel da Constituição em tempos de neoconstitucionalismo

Martins Fontes, 2005, p. 238 e ss. Vide também, a propósito, ost, François. Pour une théorie ludique du droit. Disponível em<http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/html/ds020021/ds020021-07.htm. >Acesso em: 03 ago.2011.

3 Vide, por exemplo, o HC 56.311 do STF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, julgado 15/08/1978 ou o HC 68.135 do STF, de relatoria do Ministro Paulo Brossard, julgado em agosto de 1991.

4 Vide, por exemplo: RHC 14721/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/10/2003, DJ 24/11/2003, p. 327; HC 18747/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 07/02/2002, DJ 11/03/2002, p. 283; HC 83.723/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 09/03/2004; HC 68.135/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD, 2ª Turma, j. 20/08/1991).

5 Cf. Nelson Saldanha. Formação da teoria constitucional. Apud Gonçalves, william Couto Gonçalves. Garantismo, Finalismo e Segurança Jurídica no Processo Judicial de Solução de Conflitos. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 21.

6 Conforme ensina Regina Maria de Macedo Nery Ferrari: “[...] de nada adianta a existência de uma Constituição se ela não for efetivamente cumprida. Como ensina Miguel Reale, uma regra jurídica elaborada tecnicamente pelo Estado não é regra jurídica se não encontrar correspondência no viver social, na vida de um povo. A eficácia normativa é um dos aspectos de maior importância do estudo do direito constitucional, pois não haveria razão para existir se suas regras não fossem respeitadas, se não houvesse a concretização do comando normativo. Uma Constituição, representando a vontade política do povo, manifestando a consciência e os ideais de uma sociedade (supra-citados), deve ser efetivamente observada e aplicada” (grifamos) (In souza, Luciane Moessa de. Normas constitucionais não regulamentadas: instrumentos processuais. São Paulo, RT, p. 10).


Como ponto de partida, gostaríamos de trazer à balha alguns conceitos (premissas) ao desenvolvimento do tema.

A crise do positivismo jurídico,7 e de seu axioma do fechamento epistemológico do direito, erigiu a necessidade de superação deste paradigma teórico.8 Impõe-se enfatizar, por isso mesmo, que o modelo normativo do neoconstitucionalismo,9 em que o Direito é invadido pelos princípios constitucionais, busca superar justamente os problemas e insuficiências do (paleo)positivismo. Ora, a exata compreensão deste modelo jurídico-normativo, tal como nos parece, possibilita afirmar a (in)adequação do entendimento firmado pela jurisprudência, de um modo geral.10

Parece não haver dúvida, contemporaneamente, que a tradição nos lega vários sentidos de Constituição. Mais do que isso, a evolução histórica do Estado de Direito coloca-nos a disposição a noção de Constituição como detentora de uma força normativa, na medida em que é a partir da compreensão desse fenômeno que poderemos dar sentido político-jurídico à relação Constituição, Estado e Sociedade.

Isso significa, desta forma, presente tal contexto, que é do sentido que temos da Constituição (formal e material) que dependerá o processo de interpretação dos textos normativos do ordenamento jurídico. Todos os enunciados fáticos e normativos carecem de interpretação, porque a atribuição de sentido tem como condição de possibilidade, invariavelmente, a pré-compreensão.11

7 Na precisa lição de Tércio Sampaio Ferraz Junior (A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 32): “O positivismo jurídico, na verdade, não foi apenas uma tendência científica, mas também esteve ligado, inegavelmente à necessidade de segurança da sociedade burguesa. O período anterior à Revolução Francesa caracterizara - se pelo enfraquecimento da Justiça, mediante o arbítrio inconstante do poder de força, provocando a insegurança das decisões judiciárias. A primeira crítica a esta situação veio do círculo dos pensadores iluministas. A exigência de uma sistematização do direito acabou por impor aos juristas a valorização do preceito legal no julgamento de fatos vitais.”

8 Sobre o tema, consultar stReCk, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

9 Essa ideologia encontra apoio no magistério doutrinário de eminentes autores, tais como Paolo ComanduCCi, luis PietRo sanChis, santiaGo sastRe aRiza e mauRo BaRBeRis, todos in Neoconstitucionalismo(s), edición de Miguel Carbonell, 4. ed., Madrid: Trotta, 2009; Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia, traducción de Marina Gascón, 9. ed., Madrid: Trotta, 2009; Susanna Pozzolo, Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da constituição. 2. ed. com posfácio de lênio luiz stReCk, são Paulo: landy editoRa, 2010, P. 75-178; RiCCaRdo Guastini, Juan antonio GaRCia amado e CaRlos BeRnal Pulido, todos in Teoria del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos, edición de miGuel CaRBonell; José Joaquim Gomes Canotilho, inGo wolfaGanG saRlet, CaRlos waGneR dias feRReiRa, mádson ottoni almeida RodRiGues e RodRiGo da Cunha lima fReiRe, todos in O novo constitucionalismo na era pós-positivista: homenagem a Paulo Bonavides, São Paulo: Saraiva, 2009; luis RoBeRto BaRRoso, Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009; Paulo Gustavo Gonet BRanCo, Juízo de ponderação na jurisdição constitucional, São Paulo: Saraiva, 2009; JuaRez fReitas, A interpretação sistemática do direito, 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2010 e A melhor interpretação constitucional versus a única resposta correta, in Interpretação constitucional, Virgilio Afonso da Silva org., 1. ed., 2. tiragem, São Paulo: Malheiros, 2007; lênio luiz stReCk, Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito, 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

10 Vide do STJ: HC 143.413/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 08/02/2010; HC 90.662/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 20/10/2008; HC 92.736/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 18/08/2008.

11 GadameR, Hans-Georg. A razão na época da ciência. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 61.


É bom lembrar, ainda, que um texto normativo será válido tão somente se estiver em conformidade com a Constituição e com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Um texto jurídico jamais é interpretado desvinculado da compreensão que o intérprete tem destes parâmetros normativos.

Na linha do entendimento exposto, podemos afirmar, com Hans-Georg Gadamer,12 que até a aplicação (supostamente) mais neutra dos textos legais se rege por uma antecipação dos momentos da tradição na seleção do tópico de investigação, na sugestão de respostas, etc. Ou seja, o sentido de um texto supera o seu autor não ocasionalmente, mas sempre. Daí a relevância inquestionável de que as teorias do direito e da Constituição, preocupadas com a democracia e a concretização dos direitos fundamentais, não podem prescindir de um conjunto de princípios que tenham a função de estabelecer padrões hermenêuticos para a resolução dos casos concretos, garantido o respeito à integridade e coerência do Direito.

Demais disso, de uma maneira geral, estamos muito acostumados a compreender o mundo como resultado/produto e não como processo, como história, como processualidade.

Se não compreendermos este evolver da vida social, captando sua processualidade, não entenderemos o sentido atual dos fenômenos jurídicos; não por outra razão devem-se levar em conta alguns aspectos estruturais desta sociedade e examinar historicamente como se dão (ou deram) estas relações, a fim de termos acesso a essa comunidade de sentidos.13-

Com efeito, hoje nos parece razoável dizer que há uma inexorável comunicação entre norma e fato,14 na medida em que constitui condição de possibilidade da própria interpretação/aplicação15 constitucional. O que queremos afirmar, fazendo coro com Eros Grau,16 é que “o juiz decide sempre dentro de uma situação histórica determinada, participando da consciência social de seu tempo, considerando o direito todo e não apenas um determinado texto normativo”. O fato é que o

12 Cf. Verdade e Método, v. I, Petrópolis-RJ: Vozes, 1997, p. 444.

13 Idem, ibidem.

14 Cf. mendes, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica Constitucional e Revisão de Fatos e Prognoses Legislativos pelo órgão judicial. Disponível em <http://br.geocities.com/profpito/controleehermeneuticagilmar.html.> Acesso: 09 ago. 2011.

15 A interpretação e aplicação, consoante nos ensina Eros Grau (com subsídio em Gadamer e Friedrich Muller), não se realizam de forma autônoma e independente, superando, pois, a tradicional concepção de que a interpretação opera-se como mera subsunção: “Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário (Gadamer), superpondo-se [...] a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser)” (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 35).

16 Ob. cit., p. 42.


direito17 não pode ser compreendido simplesmente como uma relação qualquer entre homens, mas, sobretudo, uma relação permeada de proporcionalidade/razoabilidade em seus efeitos, cuja medida mesma é o homem.18

Parece não haver divergência na doutrina moderna que o art. 1º, inciso III, da Constituição da República (CF) traduz um valor absolutamente essencial para a nossa condição em sociedade. O que estamos afirmando, neste ponto, é que a nossa República se orienta na busca da preservação e da promoção da dignidade da pessoa humana e, por isso, acolhe o modelo neoconstitucionalista e garantista.

Justamente nesse sentido, a teoria garantista é uma teoria engajada na medida em que ela procura conceber o modo como o ordenamento jurídico irá funcionar a partir dessa promessa. De sorte que se trata de uma teoria que busca dar explicações sobre o modo como o direito se organiza e organiza a vida social, no que toca a preservação dos direitos fundamentais.19

Cumpre anotar, no ponto, com Danilo Zolo,20 o conceito de Estado Democrático de Direito, fruto dos movimentos (neo)constitucionalistas, à luz desta visão garantista, como o “Estado Moderno no qual ao ordenamento jurídico é atribuída a tarefa de garantir os direitos individuais, refreando a natural tendência do Poder Político a se expandir e a operar de maneira arbitrária”.

17 Cf. interessante construção teórica de Eros Grau (especialmente no que toca à desconstrução do mito do juiz como “boca da lei”, herança positivista persistente ainda hoje), com fulcro na ideia da interpretação do Direito como algo que não está completo em si mesmo, mas, sobretudo, necessita da ação construtiva do intérprete/aplicador (a norma é efetivamente construída a partir do texto da norma e dos fatos), vale dizer, o direito pertence ao grupo das artes alográficas (tais como a música e o teatro): “E alográfico é porque o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A ‘completude’ do texto somente é atingida quando o sentido por ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete. Mas o ‘sentido expressado pelo texto’ já é algo, distinto do texto. É a norma [...] O intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, ele ‘produz a norma’. Abrangendo textos e fatos, como vimos, a interpretação do direito opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular: isto é, opera a sua inserção na vida” (grifamos) (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 30-31).

18 Miguel Reale, ob. cit., p. 60.

19 Cf. feRRaJoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 788: “Estes três significados de ‘garantismo’, para os quais até agora forneci uma conotação exclusivamente penal, têm, a meu ver, um alcance teórico e filosófico geral que merece, pois, ser explicado. Eles delineiam, precisamente, os elementos de uma teoria geral do garantismo: o caráter vinculado de poder público no Estado de Direito; a divergência entre validade e vigor produzida pelos desníveis das normas e um certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e ponto de vista interno (ou jurídico) e a conexa divergência entre justiça e validade; a autonomia e a prevalência do primeiro e em certo grau irredutível de ilegitimidade política com relação a ele das instituições vigentes. Estes elementos não valem apenas para o direito penal, mas também para outros setores do ordenamento. Inclusive para estes é, pois, possível elaborar, com referência a outros direitos fundamentais e outras técnicas e critérios de legitimação, modelos de justiça e modelos garantistas de legalidade – de direito civil, administrativo, constitucional, internacional, do trabalho – estruturalmente análogos àquele penal aqui elaborado. E ainda para essas categorias supramencionadas, nas quais se exprime a abordagem garantista, representam instrumentos essenciais para a análise científica e crítica interna e externa das antinomias e das lacunas – jurídicas e políticas – que permitem revelar” (grifamos).

20 In Costa, Pietro; e zolo, Danilo (org.). O Estado de Direito: história, teoria e crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 11.


Por isso, há uma premente necessidade de se revisitar as práticas hermenêutico-interpretativas vigentes na práxis judicial. A lei era (ou melhor, é) compreendida, a partir de uma visão do direito positivista, a qual abstrai o ordenamento jurídico de suas condições histórico-sociais. Daí ser possível afirmar, com Streck,21 que a mudança operada, principalmente a partir da fenomenologia de Heidegger,22 implica numa

“revisão crítica dos temas centrais transmitidos pela tradição filosófica através da linguagem, como a destruição e revolvimento do chão linguístico da metafísica ocidental, mediante o qual é possível descobrir um indisfarçável projeto de analítica da linguagem, numa imediata proximidade com a práxis humana, como a existência e faticidade, em que a linguagem – o sentido, a denotação – não é analisada num sistema fechado de referências, mas, sim, no plano da historicidade. Enquanto baseado no método hermenêutico-linguístico, o texto procura não se desligar da existência concreta, nem da carga pré-ontológica que na existência já vem sempre antecipada” (grifamos).

2.2. A tensão entre jurisdição (constitucional) e legislação

Tradicionalmente, afirmava-se que a competência da Corte Constitucional limitava-se à apreciação de questões jurídico-constitucionais, sendo estranha ao seu mister a investigação de fatos ou de circunstâncias eminentemente fáticas. Todavia, a jurisdição constitucional e o constitucionalismo, atualmente, devem ser analisados tendo em vista a ideia garantista de Estado constitucional e democrático de Direito.

Nessa ordem de preocupações, lembramos (a propósito) a síntese de Luiz Roberto Barroso sobre os novos tempos constitucionais: “Hoje em dia não há nada mais de verdadeiramente importante que se possa pensar ou fazer em termos de direito no Brasil que não passe pela capacidade de trabalhar as categorias do direito constitucional”.23

Este fenômeno da constitucionalização que estamos vivendo, hoje, no Brasil, e que na Europa já aconteceu há décadas atrás,24 leia-se a passagem da

21 Idem, p. 18-19.

22 Idem, p. 19.

23 Cf. palestra (aula magna), proferida em 21/06/2008 no STF, com luis RoBeRto BaRRoso sobre Novo Direito Constitucional e a Constitucionalização do Direito transmitida pela TVJustiça.

24 Cf. palestra (aula magna), proferida em 18/02/2008 no STF, com dalmo dallaRi sobre Controle de Constitucionalidade e Direitos Humanos transmitida pela TVJustiça.


Constituição para o centro do sistema jurídico (em confluência com esta nova visão do Estado de Direito) e, por consequência, da própria noção de direito e Estado, estabelece que a Constituição da República passa a desfrutar não só de uma supremacia formal, mas também, e, sobretudo, material (ou seja: axiológica).

A constitucionalização do direito passa a ser um filtro, uma lente, para ver-se todo o ordenamento infraconstitucional. Ao aplicar uma norma infraconstitucional ordinária, o intérprete sempre fará, também, um controle de constitucionalidade incidental. Isso porque o sentido e alcance de qualquer norma ordinária deverá ser fixado à luz dos princípios e valores constitucionais. A Constituição passa a ser uma “janela” pela qual se olha para o mundo jurídico.

O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século XX. É nele que se condensam as grandes promessas da modernidade: poder limitado, dignidade da pessoa humana, centralidade dos direitos fundamentais, justiça material, tolerância.25

Portanto, vivemos num período onde o constitucionalismo democrático passou a ser um modo de observar e pensar o direito, e a Constituição de 1988 passou a ser um instrumento operacional indispensável para toda a comunidade social: juízes, promotores, advogados, cidadãos, etc. E é deste modelo jurídico que podemos extrair um significado prático muito importante,26 a saber:

“[...] para muitos pode parecer óbvio que todos os atos jurídicos têm que ser de acordo com a Constituição e, no entanto a quantidade de leis e atos jurídicos contrários a Constituição é enorme, muitas vezes com conseqüências muito graves [...] Quando se fala na Constituição, na constitucionalidade, nós estamos falando na necessidade de aquilo que se faz seja conforme a Constituição, mas, além disso, na necessidade que se cumpra a Constituição, na necessidade que não haja a omissão inconstitucional [...] Quando a Constituição diz que um órgão público, um governo tem que fazer determinada coisa, ela está determinando/ordenando [...] mas há um aspecto que também é fundamental. Quando a Constituição atribui a um órgão determinada 25 Cf., neste ponto, o ensinamento de séRGio Resende de BaRRos: “Em verdade, no fundo, o que está se desenvolvendo é a solidariedade humana, cuja necessidade se tornou ingente e premente para preservar a humanidade contra atos que a afetam globalmente em si mesma, em valores que lhe são imanentes e essenciais. Atos esses que, ao longo do século 20, destacadamente nas duas Guerras Mundiais, a própria humanidade se mostrou – tanto tecnicamente, quanto moralmente – capaz de praticar. A comprovação mais chocante dessa capacidade de autodestruição foram os holocaustos, os crimes bárbaros contra a humanidade, cometidos tanto por regimes totalitários de esquerda e de direita, como o stalinismo e o nazismo, quanto por regimes defensores da democracia, como nas duas bombas atômicas lançadas sobre cidades indefesas, Hiroshima e Nagasaki. Assim, os valores humanos fundamentais, nos quais se expressam as condições fundantes da vida humana, imprescindíveis à subsistência da humanidade, tais como a paz mundial, o equilíbrio do meio ambiente, a autodeterminação dos povos, o desenvolvimento econômico, social e cultural dos povos, o patrimônio comum da humanidade e tantos outros, tornaram-se hoje muito mais necessitados de proteção, do que em épocas anteriores, e por isso desencadearam uma geração atual de direitos, visando a proteger a própria humanidade mediante a promoção da solidariedade e da dignidade humanas” (grifos do autor) (Noções sobre Gerações de Direitos. Disponível em http://www.srbarros.com.br. 03 dez. 2007).

26 Cf. palestra (aula magna), proferida em 18/02/2008 no STF, com dalmo dallaRi sobre Controle de Constitucionalidade e Direitos Humanos transmitida pela TVJustiça.


competência, diz que aquele órgão deverá fazer certa coisa, isto não é apenas uma sugestão, não é um convite, é uma determinação, é obrigação constitucional, e há muita coisa no Brasil, muita situação injusta inclusive, que está dependendo de iniciativas, porque está havendo omissões inconstitucionais [...]”27 (grifamos).

Nesse sentido, esse (neo)constitucionalismo atribui novo significado ao controle de constitucionalidade, é dizer, existem importantes inovações que devem ser levadas em consideração na prática jurídica. A esse respeito, conforme leciona Luis Roberto Barroso, podemos identificar três marcos distintos e complementares deste processo de transformação: histórico, filosófico e teórico.28

Ora, a concepção adotada em face destes temas implicará na atribuição deste ou daquele efeito e/ou finalidade ao instituto jurídico (no caso, a progressão de regime). Por exemplo, ao definirmos Estado de Direito como aquele no qual se tem um sistema de garantias dos direitos do homem, forçoso convir que as instituições componentes deste Estado não podem (jamais) esquecer desse fim a ser alcançado.

27 Idem, ibidem.

28 O marco histórico tem início com a redemocratização da Europa logo após o término da Segunda Guerra Mundial (Alemanha, Itália, v.g.). Depois, na década de 1970, vieram Portugal e Espanha. No Brasil, este marco histórico foi em 1988, com o advento da Constituição a fim de realizar a árdua tarefa de transição de um Estado autoritário (policial) para um Estado democrático de Direito. O marco filosófico deste novo direito constitucional é o pós-positivismo, é a superação da filosofia jurídica positivista, muito característica dos sistemas romano-germânicos e amplamente solidificada no pensamento jurídico brasileiro. O pensamento jurídico pátrio tem evoluído, nestes últimos 20 anos, para a superação da visão positivista, não para desprezar a relevância da lei escrita (positivada), não para desprezar a segurança jurídica, mas para constatar que nós vivemos numa época de reaproximação do direito e da ética (v.g., princípio da moralidade, art. 37, caput, CF) e é neste ambiente que se tem reconhecido no Brasil a normatividade aos princípios - princípios do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, v.g. - que é a “porta de entrada dos valores no ordenamento jurídico”. De modo que o pós-positivismo coloca no centro, como princípio fundamental do sistema, a dignidade da pessoa humana, que se irradia para todos os direitos fundamentais. E, por fim, o marco teórico deste novo constitucionalismo, identifica três grandes mudanças de paradigmas que revolucionaram a prática do direito constitucional nos últimos 50 anos no mundo e nos últimos 20 anos no Brasil. O primeiro deles foi o reconhecimento de força normativa à Constituição. Ela é uma norma jurídica, superando-se a tradicional forma de compreender a Constituição, inspirada no modelo europeu, como um documento político, meramente, uma convocação ao legislador e/ou administrador, ou seja, sem aplicabilidade imediata (força vinculante; apenas uma diretriz). Os direitos não teriam eficácia imediata, só poderiam ser exercidos por meio da atuação do legislador (Lei), regulamentando o que estava previsto na Constituição. Esta visão positivista parece-nos derrotada historicamente, sendo estas normas aplicáveis na exata medida de sua densidade normativa. A segunda mudança de paradigma dentro deste marco teórico foi a expansão da jurisdição constitucional no mundo e, particularmente, no Brasil. No mundo prevaleceu o modelo norte-americano de constitucionalismo, que é um modelo fundado na centralidade da Constituição, no controle de constitucionalidade e, portanto, na supremacia judicial. O modelo europeu tradicional tinha como centro a Lei, e nesse sentido, sublinhava a atuação do Parlamento, último a dar a palavra em interpretação constitucional. Tal modelo, a partir da década de 1950, sofreu paulatinas mudanças, sendo que hoje parece estar superado na Europa. Muitos destes países passaram a adotar Tribunais Constitucionais, salvo algumas exceções. Há uma diferença processual entre o modelo vigente nos EUA e nos países europeus, mas o conceito de ser do Tribunal Constitucional, a última palavra no controle de constitucionalidade, é o mesmo. A jurisdição constitucional, notadamente aquela feita pela Suprema Corte, Tribunal Constitucional por excelência, passa a desempenhar um papel de grande relevância no cenário jurídico, no que versa sobre controle de constitucionalidade. A terceira e última mudança que revolucionou a práxis jurídica de interpretação foi o desenvolvimento de uma nova interpretação jurídico-constitucional, ou seja, novas categorias constitucionais de interpretação. Aqueles métodos tradicionais de interpretação - gramatical, histórico, sistemático e teleológico - já não conseguem abarcar de forma consistente os problemas jurídicos de âmbito constitucional, e neste locus foram desenvolvidos e aprofundados novos métodos - cláusulas gerais, normatividade dos princípios, reconhecimento da colisão de normas constitucionais, a necessidade da ponderação como técnica de decisão, e a reabilitação da argumentação jurídica como fundamento de legitimidade das decisões criativas do poder judiciário (Cf. palestra (aula magna), proferida em 21/06/2008 no STF, com Luis Roberto Barroso sobre Novo Direito Constitucional e a Constitucionalização do Direito transmitida pela TVJustiça).


Com efeito, para atingirmos ampla consciência deste processo (dinâmico), a toda evidência, devemos primeiramente compreender que no momento em que as teorias sobre liberdades e direitos fundamentais foram acolhidas,29 em sua versão originária, a concepção de Estado já não era mais a mesma. É dizer, o Estado “não é mais fim em si mesmo e sim meio para alcançar fins que são postos antes e fora de sua própria existência”.30

No fundo, queremos asseverar que o Estado é um instrumento de realização do ser humano, de sua dignidade, compromisso inafastável pela vontade de qualquer pessoa. Num segundo passo, caminhando no evolver histórico, é necessário refletir sobre a passagem das teorias postas (consagradas) para a prática, “do direito somente pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a afirmação dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em universalidade”.

Por fim, com Bobbio, vale registrar que a Declaração de 1948 (Carta da ONU) inaugura a terceira fase deste desenvolvimento, na medida em que esta “contém em [sic] germe a síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta, dos direitos positivos universais”.31

A concreta proteção dos direitos fundamentais deve ser levada a cabo, sob pena de que o homem seja obrigado a recorrer, em última instância, à rebelião contra a tirania e a opressão perpetrada pelo Estado e suas instituições.

Em face disso, é possível afirmar que a atividade jurisdicional dentro do modelo de Estado de Direito (garantista) se define como uma “atividade cognitiva que inclui momentos de decisão e valoração, em parte comuns a todas as atividades cognitivas e em parte próprios daquela específica atividade investigativa que é o juízo penal”.32 Na mesma linha de argumentos, podemos definir o Poder Judiciário.33 29 Declarações de Direitos dos Estados Norte-americanos e Revolução Francesa.

30 BoBBio, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 29/30.

31 Idem, ibidem.

32 Direto e Razão, p. 532 e ss.

33 “Como o conjunto dos espaços decisórios – a interpretação das leis, a indução probatória, a conotação eqüitativa e os juízos de valor discricionários – reservados mais ou menos irredutivelmente à atividade do juiz [...] o Poder Judiciário se configura, em relação aos outros poderes do Estado, como um contrapoder, no duplo sentido que é atribuído ao controle de legalidade ou de validade dos atos legislativos assim como dos administrativos e à tutela dos direitos fundamentais do cidadão contra as lesões ocasionadas pelo Estado. ‘Porque não se pode abusar do poder’, escreveu Montesquieu, ‘é necessário que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder’. Para isto, acrescentou Carrara, ‘a um Estado que aspire reger-se com ordens liberais e duradouras, e que deseje responder ao propósito da tutela jurídica na qual se funda total e somente a razão de ser da autoridade social, é de suprema necessidade que aos possíveis abusos do Poder Executivo o Poder Judiciário seja perpétuo e sólido obstáculo” (idem, p. 535).


Cabe dizer, então, que, historicamente, o Poder Judiciário tem evoluído para ocupar o centro do sistema jurídico-político, porquanto seja responsável pela resolução das grandes questões político-jurídicas de nosso tempo (constitucionalidade da Lei de Biossegurança, v.g.), justamente por dar a palavra final em sede de controle de constitucionalidade. Ou seja, controla os atos dos outros poderes e os seus próprios também. Explicando melhor, no âmbito dos

“[...] outros órgãos do Estado – as instituições legislativas, governo, os entes públicos, a administração pública – ainda que operando sob as formas estabelecidas pelas leis, fixam ou executam, de acordo com sua colocação institucional e com os seus espaços de autonomia, orientações e finalidades mais ou menos contingentes. Discricionariedade e/ou dependências, autonomias e/ou subordinação hierárquica, poder de orientação e/ou obediências às diretivas dadas, caracterizam, portanto, todas as suas atividades, por vezes informadas pelo desejo da maioria, ou pelo interesse da administração pública. Os juízes ao contrário, procuram um interesse pré-judicial, mas só a aproximação do verdadeiro nas únicas causas às vezes julgadas, após um contraditório entre sujeitos portadores de interesse em conflito”34 (grifamos).

Por isto, não temos dúvida em concordar com Ferrajoli35 quando assevera:

“A sujeição somente à lei, por ser premissa substancial da dedução judiciária e juntamente única fonte de legitimação política, exprime por isso a colocação institucional do juiz. Essa colocação – externa para os sujeitos em causa e para o sistema político, e estranha aos interesses particulares de um lado e aos gerais de outro – se exprime no requisito da imparcialidade, e tem sua justificação ético-política nos dois valores – a perseguição da verdade e a tutela dos direitos fundamentais – mas acima associados à jurisdição. O juiz não deve ter qualquer interesse, nem geral nem particular, em uma outra solução da controvérsia que é chamado a resolver, sendo sua função decidir qual delas é verdadeira qual é falsa. Ao mesmo tempo ele não deve ser um sujeito ‘representativo’, não devendo nenhum interesse ou desejo – nem mesmo da maioria ou da totalidade dos cidadãos – condicionar seu julgamento que está unicamente em tutela dos direitos subjetivos lesados: como se viu no parágrafo 37, contrariamente aos poderes executivo e legislativo que são poderes da maioria, o juiz julga em nome do povo, mas da maioria, em tutela das liberdades também das minorias.”

Nesse sentido, a função judiciária é uma “garantia” de todos os cidadãos contra o mesmo governo representativo, por eles eleitos. Portanto, sobre este ponto, parece-nos razoável concluir que, por outro lado, “se o juízo é voltado a impedir arbítrios ou abusos potestativos sobre as liberdades individuais por parte dos poderes de governo, a independência dos juízes garante uma justiça não subordinada à razão de Estado ou interesses políticos contingentes”36

34 Direito e Razão, p. 533/534.

35 Idem, ibidem.

36 Idem, ibidem.


(grifamos).

Por isso, a natureza da atividade do magistrado, cada vez mais, adquire conotação ativa, até mesmo na garantia de determinadas políticas públicas, em conformidade com o Estado democrático de Direito. Dito de outro modo:

“A norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do deve-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser). Interpreta-se também o caso, necessariamente, além dos textos e da realidade – no momento histórico no qual se opera a interpretação – em cujo contexto serão eles aplicados.”37

Com efeito, parece ser inevitável verificarmos a fragilidade do compromisso entre o relato (sujeito) e o relatado (objeto), porquanto seja ela sobremaneira comprometida, pois: (i) impossível descrever a realidade em si mesma, sem interferência intersubjetiva; (ii) essa descrição “viciada” da realidade determina nossas ideias; (iii) ao relatar a realidade, tal descrição será imposta pela nossa pré-compreensão dela e pelo local histórico que ocupamos no mundo ao fazê-lo. O que queremos enfatizar38

“é o fato de a interpretação consubstanciar uma experiência conflitual do intérprete, de modo tal que a norma decisão por ele produzida trás bem impressas em si as marcas desse(s) conflito(s) [...] a decisão judicial considera e é determinada pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pela figura delitiva que se imputa; pelas interpretações elaboradas pelas duas ou mais partes em conflito; pelas regras processuais; pelas expectativas de justiça nutridas pela consciência da sociedade; finalmente, pelas convicções do próprio juiz, que pode estar influenciado, de forma decisiva, por preceitos de ética religiosa ou social, por esquemas doutrinais em voga ou por instâncias de ordem política. E mais: o juiz decide sempre dentro de uma situação histórica determinada, participando da consciência social de seu tempo, considerando o direito todo, e não apenas um determinado texto normativo.”

Diremos, por conseguinte, que a decisão do juiz não é incondicionada, mas, em grande medida, (seja estruturalmente, seja funcionalmente) balizada pelos critérios avaliativos consagrados nas pautas axiológicas estabelecidas no ordenamento jurídico, interpretando-as em relação às situações fáticas e jurídicas. O juiz não é meramente a boca da lei, deve ele pautar-se pelas finalidades do direito, procedendo com prudência.

3. Direitos dos estrangeiros na execução penal e a (não) relevância da distinção entre estrangeiros não residentes e residentes 37 Idem, p. VII.

38 Eros Grau, Ob. cit., p. 41-42.


O fato de a Constituição da República ter estabelecido em seu art. 5°, caput, que, aparentemente (frise-se), somente estrangeiros residentes no Brasil seriam titulares dos direitos fundamentais consagrados em seu texto gerou acirrado debate sobre qual seria a interpretação e a aplicação constitucionalmente adequadas deste dispositivo.

É que, nos exatos termos da referida norma, “[t]odos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.39 Pertinente, no ponto, a lição de Ingo Wolfgang Sarlet:40

“A tese de que em face da ausência de disposição constitucional expressa os estrangeiros não residentes não poderiam ser titulares de direitos fundamentais [...] não pode prevalecer em face do inequívoco (ainda que implícito) reconhecimento do princípio da universalidade, de acordo com a exegese imposta pelos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Além disso, a recusa da titularidade de direitos fundamentais aos estrangeiros não residentes, que, salvo nas hipóteses expressamente estabelecidas pela Constituição, poderiam contar apenas com a tutela legal (portanto, dependente do legislador infraconstitucional) viola frontalmente o disposto no art. 4°, inciso II, da CF, que, com relação à atuação do Brasil no plano das relações internacionais, estabelece que deverá ser assegurada a prevalência dos direitos humanos [...]” (grifamos).

Anote-se que a chamada universalidade dos direitos humanos não significa apenas que, desde a ótica firmada na Declaração Universal de 1948, tornou-se algo universal no sentido de que valorizado em toda parte, mas também que nas sociedades que assumiram o compromisso da democracia substantiva (e da realização do Estado de Direito) esse tema passou a merecer o que há de mais consagrado e devotado nas aspirações coletivas (CF, arts. 1˚, 3˚, 4˚ e 170).

Por isso, o art. 1º da Declaração Universal, sensível à experiência das duas grandes guerras do século XX, estabelece que “[t]odos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, e, mais a frente, em seu art. 2º, que

“[t]odos têm os mesmos direitos e liberdades previstos nesta Declaração, sem nenhuma distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condição. Ademais, nenhuma distinção deverá ser feita com base na condição política, jurisdicional ou internacional do país ou território ao qual uma pessoa pertença, quer ele seja

39 Grifamos.

40 A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 213.


independente, fiduciário, não tenha autonomia de governo, quer haja qualquer outro fator limitante de sua soberania nacional”.

Cumpre reconhecer, desde logo, que o fato de determinada pessoa ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, por si só, a titularidade dos direitos fundamentais consagrados na Constituição e, portanto, não lhe subtrai o direito de ver respeitadas suas prerrogativas e garantias de natureza constitucional e supralegal, que o ordenamento positivo confere e assegura a qualquer pessoa que sofra a incidência do poder punitivo estatal.

Cabe assinalar, a respeito do alcance concreto da cláusula constitucional encartada no art. 5º, caput, o paradigmático julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do processo de extradição n. 633, Rel. Min. Celso de Mello,41 seguindo a linha de autorizada doutrina.42 Isso significa, na linha do magistério jurisprudencial da Suprema Corte,43 que a estrangeira, mesmo não domiciliada no Brasil, detém plena legitimidade para vindicar, perante órgãos jurisdicionais, direitos que restaram (segundo sua ótica) violados na execução da pena imposta, consoante se percebe de alguns julgados.44

A fundada preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade dos direitos humanos de que se acham investidas todas as pessoas humanas45 tem representado, em tema de proteção judicial, um dos tópicos mais

41 Cf. Ext 633, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 06/04/2001.

42 Gilmar Ferreira Mendes, Direito de Nacionalidade e Regime Jurídico do Estrangeiro, in: Direito Fundamentais & Justiça, Revista do Programa de pós-graduação Mestrado e Doutorado da PUCRS, Porto Alegre, Ano 1, n. 1, out./dez. 2207, p. 141/154; Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral do Direitos Fundamentais, São Paulo: RT, 2007, p. 82 e seguintes; George Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentais, São Paulo: Atlas, p. 212 e seguintes; v.g.

43 A propósito, consulte-se: HC 102.041, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 20/08/2010; HC 94.404, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/06/2010; e HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 17/03/1995; v.g.

44 A propósito, consulte-se: HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 27/02/2009; RE 215.267, Rel. Min. Ellen Gracie, Primeiro Turma, DJ de 25/05/2001; MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 17/11/1995; HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 17/03/1995; MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 19/04/1991.

45 Os direitos humanos se inspiram numa dupla vocação: afirmar a dignidade humana e prevenir o sofrimento humano. Nesta linha, pode-se afirmar com Flavia Piovesan (Direitos Humanos: Desafios e Perspectivas contemporâneas, <http://www.tst.gov.br/Ssedoc/PaginadaBiblioteca/revistadotst/Rev_75/Rev_75_1/piovesanflavia.pdf>, acesso 03/02/2011) que “os direitos humanos são universais porque clama, ela, pela extensão universal desses direitos sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos. O ser humano é um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade como um valor intrínseco à condição humana. Aqui o rechaço a equação nazista, que entendia que era apena sujeito de direito aquele que pertencesse à raça pura ariana. Não, o valor da dignidade humana é um valor intrínseco à condição humana e não um valor extrínseco, a depender da minha condição social, econômica, religiosa, nacional ou qualquer outro critério [...]. Eis aí a visão integral, holística, da declaração e é nela que se inspira o idioma contemporâneo dos direitos humanos. E é a partir dela que nós temos o direito protetivo internacional de direitos humanos. Temos o sistema global, temos hoje os sistemas regionais de proteção na Europa, América e África e temos o sistema local, doméstico de proteção dos direitos humanos. Falar em proteção, defesa dos direitos humanos, hoje é falar no âmbito global, regional e local. Três vertentes que se inter-relacionam e que dialogam o tempo todo. Vejam que a declaração dos direitos humanos de Viena, de 1993, na voz de 171 Estados reitera a concepção de 1948, quando em seu parágrafo 5º afirma: todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter- relacionados. A comunidade deve tratá-los globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Viena afirma, ainda, a interdependência


sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, tanto no plano regional (Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º) como em âmbito global (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 14).

Tais instrumentos estabelecem, a qualquer pessoa acusada/condenada, dentre outras liberdades públicas, o direito à plenitude de defesa e às demais prerrogativas que derivam da cláusula concernente à garantia do devido processo. A proteção internacional dos direitos humanos é fruto de um processo lento e gradual de amadurecimento do pensamento a respeito da importância da noção de dignidade da pessoa humana. Relevante anotar, com Valério Mazzuoli,46 que

“[a]s conquistas já implementadas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos nesse sentido não retrocedem em face de qualquer posicionamento doutrinário ou jurisprudencial em contrario, uma vez que até mesmo a Constituição de um dado Estado é considerada um simples fato ante o sistema internacional de proteção”.

A propósito, quanto ao direito à igualdade, o art. 7º da Declaração Universal estipula que “[t]odos são iguais perante a lei e têm os mesmos direitos a igual proteção da lei, sem discriminação de natureza alguma. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole essa declaração e contra qualquer incentivo a tal discriminação”.

O fato de o condenado ser estrangeiro também não implica que lhe seja negado esse direito, haja vista o princípio da isonomia consagrado na Constituição da República, embora não de forma expressa em relação aos estrangeiros em trânsito no país (art. 5º, caput). São diversas as normas internacionais de que o Brasil é signatário em que se impõe tratamento isonômico entre todas as pessoas, independentemente de sua nacionalidade.47 O art. 1º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por exemplo, estabelece que os Estados partes

“se comprometem a respeitar os direitos e as liberdades reconhecidos no tratado e assegurar a todas as pessoas, sob aquela jurisdição, o livre e total

entre os valores direitos humanos, democracia e desenvolvimento” (grifamos). Também compartilha desta mesma visão Fabio Konder Comparato, A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 224: “Reconhece-se hoje, em toda parte, que a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não” (grifamos).

46 Cf. Gomes, Luiz Flavio; e mazzuoli, Valério de Oliveira. Direito penal: comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. São Paulo: RT, 2008, p. 15.

47 Cf. O Comentário Geral nº 18, em United Nations Compilation of General Comments, p. 136, § 10º: “O princípio da igualdade, algumas vezes, requer que os Estados partes tomem medidas positivas, a fim de diminuir ou eliminar condições que causem ou contribuam para a perpetuação da discriminação proibida pelo Pacto. Por exemplo, em um Estado onde as condições gerais de certa parte da população impedem ou prejudicam o gozo de seus direitos humanos, o Estado deveria tomar medidas específicas para corrigir essas condições. Tais medidas podem implicar a concessão, por um determinado período, à parte da população interessada, de certo tratamento especial quanto a assuntos específicos, em relação ao resto da população. Porém, se tal medida for necessária para, de fato, corrigir a discriminação, isso é uma questão de diferenciação legítima, conforme o Pacto”.


exercício daqueles direitos e liberdades, sem qualquer discriminação por razões de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, condição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”.

Com esse preceito principiológico, segundo Valério de Oliveira Mazzuoli,48 “a vontade da Convenção foi acabar definitivamente com a personalidade jurídica condicionada”, que se caracteriza propriamente neste caso porque se afasta a possibilidade do exercício do direito à liberdade de locomoção apenas em razão da origem nacional do acusado.

Essa também a lição de Artur Gueiros:49

“Todavia, nada impediria que o estrangeiro preso por delito diverso dos referidos na Lei dos Crimes Hediondos pudesse, em tese, usufruir da progressão de regime prisional. O livramento condicional, tratando-se ou não de crimes arrolados na citada Lei nº 8.072, também poderia ser-lhe estendido, conforme os termos do art. 83, do Código Penal. Nada impediria, na mesma linha, que ele pudesse fazer jus às medidas despenalizadoras e descarcerizadoras, não só da Lei nº 9.099/95, como, também, da Lei n˚ 9.714/98”.

Essa a razão de a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em relação à interpretação do art. 1º da Convenção Americana, no caso “A última tentação de Cristo Vs. Chile”,50 ter afirmado – e posteriormente reafirmado na Opinião Consultiva n. 14, de 9 de dezembro de 1994 – que “a responsabilidade internacional de um Estado pode decorrer de atos ou omissões de qualquer um dos seus poderes ou órgãos, independentemente de sua hierarquia, mesmo que o fato violador provenha de uma norma constitucional [!]”.

Neste sentido, cumpre registrar, por extremamente relevante, as palavras da Corte quando do julgamento do “Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras” (sentença de 29 de julho de 1988, Serie C, n. 4, parágrafos 169/17151), verbis:

“Em tal sentido, em toda circunstância na qual um órgão ou funcionário do Estado ou de uma instituição de caráter público lesar indevidamente um dos tais direitos, fica-se diante de uma hipótese de inobservância do dever de respeito consagrado nesse artigo [trata-se do art. 1º]. Essa conclusão é independente de que o órgão ou funcionário tenha agido em contravenção de disposições do direito interno ou passado dos limites da sua própria competência, posto que é um princípio de Direito Internacional que o Estado responda pelos atos de seus agentes realizados com amparo do seu caráter oficial e pelas omissões dos mesmos, mesmo que ajam fora dos limites de sua competência ou em violação 48 In: Direito Penal. v. 4. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. Coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanchez Cunha. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2008. p. 23.

49 In: Presos Estrangeiros no Brasil – Aspectos jurídicos e criminológicos. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2007. p. 250-251.

50 Cf. Gomes, Luiz Flavio; e mazzuoli, Valério de Oliveira. Direito penal: comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. São Paulo: RT, 2008, p. 16.

51 Apud Gomes, Luiz Flavio; e mazzuoli, Valério de Oliveira. Direito penal: comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. São Paulo: RT, 2008, p. 20.


do direito interno. O mencionado princípio é perfeitamente adequado à natureza da Convenção, violada em toda situação na qual o poder público seja utilizado para lesar os direitos humanos reconhecidos na mesma. Se considerar que não compromete o Estado, o qual se vale do poder público para violar tais direitos, por meio de atos que passam dos limites de sua competência ou que são ilegais, se tornaria ilusório o sistema de proteção previsto na Convenção.”

Sendo assim, o simples fato de determinada pessoa ser estrangeiro não pode implicar na impossibilidade de obter os benefícios previstos na Lei de Execução Penal, porque isso implicaria na negativa de titularidade dos direitos fundamentais consagrados na Constituição e, especialmente, no desrespeito ao quanto estabelecido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.52

A Constituição da República cristaliza o entendimento de que as categorias de direitos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo harmônico, mediante influências recíprocas. Ou seja: a Constituição da República e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, assinados de boa-fé pelo Brasil, igualam em direitos e garantias os brasileiros e os estrangeiros que estiverem em território nacional, consagrando o princípio da isonomia, o qual empurra para a inconstitucionalidade qualquer discriminação em razão da origem, da nacionalidade.

Não por outra razão, podemos asseverar que há uma preocupação crescente do STF, nos últimos anos, com a efetiva tutela dos direitos fundamentais. Cite-se, por exemplo, a questão da vedação da progressão do regime de prisão nos casos de crimes hediondos.53-54 Então, se a Constituição Federal estabelece que a pena deve ser individualizada para cada indivíduo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, não pode o intérprete/aplicador dizer a priori e genericamente não ser possível a progressão de regime para determinado(s) grupo(s).

Dessa forma, a exclusão do estrangeiro do sistema progressivo conflita com diversos princípios constitucionais, conforme explica Alberto Silva Franco:55

“A exclusão do sistema progressivo conflita também com o princípio

52 Confira-se, por oportuno, a lição de Zaffaroni, publicada nesta edição, sobre o tema: “[...] El extranjero será tal, violará La ley migratoria, pero esa violación de La ley migratoria tiene una sanción que no es La prohibición de los beneficios Del régimen progresivo. L estado tiene una opción: o lo pena y Le reconoce los mismos beneficios que a los ciudadanos, o lo expulsa Del país. Las dos sanciones no pueden mezclarse en forma que por la violación migratoria se Le agrave la pena penal”.

53 A jurisprudência do STF tradicionalmente entendia que a Lei de Crimes Hediondos, que estabelecia esta vedação, era constitucional, ou seja, estava plenamente adequada ao texto constitucional, não vislumbrava qualquer inconstitucionalidade no art. 2º, § 2º, da Lei federal n. 8.072, de 1990 (redação anterior a Lei nº 11.464, de 2007). Todavia, recentemente, o Tribunal Constitucional modificou este entendimento, evoluindo para uma posição diametralmente oposta - leia-se: pela sua inconstitucionalidade, na medida em que o indigitado artigo viola os princípios da individualização da pena e da humanização das penas.

54 Cf. HC 82959, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 01/09/2006.

55 Cf. Crimes hediondos. 7 ed. rev. atual. e amp. São Paulo: RT, 2011, p. 362.


constitucional da humanidade da pena (art. 5º, III, XLVII e LXIX da CF) que, na expressão de Jescheck (Tratado de derecho penal, p. 23), se converteu no pensamento reitor da execução penal. Pena executada, com um único e uniforme regime prisional significa pena desumana porque inviabiliza um tratamento penitenciário racional e progressivo; deixa o recluso sem esperança alguma de obter a liberdade antes do termo final do tempo de sua condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência psicológica positiva no sentido de seu reinserimento social; e, por fim, desampara a própria sociedade na medida em que devolve o preso à vida societária após submetê-lo a um processo de reinserção às avessas, ou seja, a uma dessocialização” (grifamos).

Com base nesse raciocínio, infere-se que o simples fato de determinada pessoa ter a qualificação jurídica de estrangeira não residente no Brasil, não autoriza a negativa de benefícios atrelados à execução da pena, porquanto consistir, tal entendimento, em afronta às obrigações jurídico-internacionais (a)firmadas pelo Estado brasileiro.

Cumpre observar, por extremamente pertinente, que a garantia constitucional da individualização da pena também alcança os estrangeiros, em razão da incidência das normas jurídicas acima referidas, ainda que em situação irregular no País. Nesta linha, a compreensão do âmbito de proteção do direito fundamental56 de todas as pessoas sujeitas à jurisdição do Estado brasileiro permite afirmar que a existência de decreto de expulsão não tem o condão de retirar do magistrado o dever-poder de aplicar a Constituição da República, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos e a própria Lei de Execução Penal.57

56 Sobre o âmbito de proteção deste direito fundamental, pedimos licença para transcrever parte da ementa do HC 97.256, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 16/12/2010, verbis: “[...] O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero”.

57 Nesse sentido, confiram-se, dentre outros (REsp 662.567/PA; HC 3596-SP; HC 25298/PR; HC 164744/SP; HC 129994; HC 122662; HC 129993; AgRg no HC 113080; HC 103373/SP; HC 121677; HC 123329; HC 114901; HC 120436; REsp 662567/PA, HC 3596-SP; HC 25298/PR; HC 118524; HC 106175; HC 111024/SP; v.g.), os seguintes julgados do C. STJ: HC 129.993/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03/08/2009; HC 109.930/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJe 09/02/2009; HC 103.373/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22/09/2008; HC 25298/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 01/07/2004.


Ora, em que pese ser esta a posição majoritária da jurisprudência,58 parece-nos oportuno refletir mais sobre as categorias jurídico-constitucionais incidentes sobre a questão da compatibilidade, ou não, da progressão de regime e do livramento condicional com a situação de estrangeiro a quem foi determinada a expulsão.

Assim, a assunção – como juridicamente válidos – dos pressupostos utilizados pela tradicional jurisprudência no tema implica(ria), em última análise, na criação jurisprudencial de uma nova modalidade de regime integralmente fechado, bem assim na negativa da titularidade dos direitos fundamentais constantes do rol constitucional e supralegal.

Vale advertir, por isso mesmo, que não se pode impedir a progressão de regime sob o fundamento de a pessoa estrangeira ter em seu desfavor decreto de expulsão expedido ou na iminência de expedição, pois estes fatos não podem ter efeito jurídico-penal, notadamente em razão de o art. 67 da Lei nº 6.815/80 admitir a expulsão do estrangeiro desde logo, mesmo que esteja tramitando o processo de expulsão ou mesmo se já editado o decreto. O decreto expulsório, cuja natureza jurídica é de ato administrativo, não invade a esfera da execução penal, não dispondo sobre o regime da execução da pena.

Ora, se é assim, isto é, se o Presidente da República, por meio de ato discricionário, pode ignorar os gravames processuais e até a condenação penal para efetivar a expulsão, é incompreensível que a obtenção de um benefício prisional não possa ser deferida a quem preencha os requisitos previstos em lei.

Inadmissível que o estrangeiro seja excluído do benefício prisional em razão de um decreto de expulsão que leva em consideração critérios de conveniência e oportunidade estranhos à avaliação criminológica que é decisiva para diminuir o rigor carcerário. Outro argumento relevante a ser destacado é o conteúdo jurídico do art. 4˚ do Decreto n˚ 98.961/90, o qual admite, ainda que implicitamente, a concessão de progressão de regime aos estrangeiros condenados.

Ademais, a passagem para quaisquer dos regimes mais brandos, como é intuitivo, sempre se reveste de acentuada carga de risco consciente, sendo certo que o absoluto, indiscutível e definitivo merecimento dela só o tempo há de indicar. Irretocável, no ponto, o paradigmático voto-vista proferido pelo Ministro Cezar Peluso, proferido no HC 97.147/SP,59 cuja força resta demonstrada pela

58 Vide, por exemplo, no STJ: HC 99530/SP, HC 114497/RJ; HC 114497; HC 99530/SP, RHC 14721qMG; HC 92736qAC, RHC 7732/SP; HC 114635/MS, HC 112935; HC 33293/SP, HC 32002/SP, RHC 14721/MG; HC 134997/RJ, HC 114497/RJ, HC 99530/SP; HC 90662/MT, HC 92736qAC, RHC 7732/SP; HC 156668/RJ.

59 “EXECUÇÃO PENAL. Pena privativa de liberdade. Progressão de regime. Admissibilidade. Condenação por tráfico de drogas. Estrangeira sem domicílio no país e objeto de processo de expulsão. Irrelevância. HC concedido. Voto vencido. O fato de o condenado por tráfico de droga ser estrangeiro, estar preso, não ter domicílio no país e ser objeto de processo de expulsão, não


retificação de voto dos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa.

Os direitos presentes na execução da pena, como é o caso do direito à progressão, são projeções concretizadoras do postulado da dignidade da pessoa humana e, desta forma, independem de ser a pessoa presa nacional ou estrangeira e de possuir ou não domicílio no País.

4. Conclusão

A percepção das peculiaridades dos argumentos acima expostos autoriza a conclusão de que no Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput) há uma regulação, especialmente em matéria penal, acima dos caprichos e vontades daqueles que detêm as condições concretas de enunciar normas jurídicas. O Estado de Direito atua como limitador ao poder punitivo estatal, que, por sua própria natureza, elimina as imprecisões do ordenamento jurídico por meio da previsão de exceções expressas e taxativas.

É que, em matéria de restrição de direitos fundamentais, a interpretação das normas jurídicas é sempre restritiva, nunca ampliativa. A integração possível nunca diz respeito à extensão, isto é, a ampliação do campo de incidência de norma destinada a restringir a liberdade de locomoção.

Ademais, a corrente denominada (neo)constitucionalista tem exercido marcada influência em diversos processos institucionais, pedagógicos e jurisprudenciais, notadamente nos países ibero-americanos; bem assim tem contribuído decisivamente para renovar (noss)as concepções e práticas sobre o direito. Tal fato é realçado pela atual realidade globalizada, a qual permite uma circulação planetária dos problemas constitucionais e, portanto, das diversas linhas de pensamento existentes.

Os fundamentos referidos, quer nos parecer, permitem concluir que a tradicional jurisprudência formada sobre o tema acaba por restringir os direitos fundamentais sem respaldo na Constituição do Brasil e na Lei (em sentido material e formal, consoante prescrição da Convenção Americana de Direitos Humanos), “tendo em vista que a condição de ‘estrangeiro, erigida em critério discriminatório, não encontra amparo em norma legal expressa e a finalidade que se quer atribuir a essa discriminação não tem justificativa razoável, visto que o regime semi-aberto é, na verdade, regime ‘semi-fechado’, cumprido em penitenciaria agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, 1º, CP), constitui óbice à progressão de regime de cumprimento da pena” (Cf. HC 97147/SP, Relator[a]: Min. Ellen Gracie, Relator[a] p/ Acórdão: Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe de 11/02/2010).


oferecendo garantias contra fugas, permitindo, pois, a execução da ordem de expulsão.”60

Nesse sentido, fica a sugestão de que o Direito não pode ser estudado (e compreendido) de modo fracionário, sem levar em conta a processualidade dinâmica do evolver histórico e as várias relações existentes entre os textos normativos (intrassistêmicas) e destes com as complexidades do “mundo da vida” (interssistêmicas).

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