O DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL NA PERSPECTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS1

Carina Lentz Dutra2

RESUMO: O presente estudo dedica-se a discussão de questões relevantes no mundo jurídico em virtude da crescente mudança social vivida nas últimas décadas em termos de realidade previdenciária. Deste modo, inspira-nos o estudo mais aprofundado da tutela jurisdicional dos direitos no âmbito da Previdência Social, de modo a verificarmos a idoneidade do processo, com suas técnicas processuais, na garantia da efetividade da tutela do direito previdenciário. Nesse cenário a pesquisa aborda os temas da Seguridade e Previdência Social como direitos fundamentais, preconizados no art. 6˚ da Constituição Federal. Num segundo momento será verificada a temática da tutela jurisdicional e tutela dos direitos, com as respectivas técnicas para sua concretização. A última análise será feita sobre as peculiaridades do processo previdenciário e suas diferenciações em relação ao processo civil, na tentativa de verificar a efetividade processual na tutela do direito pretendido. Deste modo, busca-se contribuir para uma reflexão sobre o tema da Previdência Social e tutela jurisdicional deste direito.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Seguridade Social. Previdência Social. Assistência Social. Tutela Jurisdicional. Tutela dos Direitos.

SUMÁRIO: 1 DA SEGURIDADE SOCIAL. 1.1 Direito da Seguridade Social 1.2 Conceito de Seguridade Social. 1.3. Previdência Social como Direito Fundamental. 1.3.1 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos. 1.3.2 Previsão Constitucional do Fundamentalismo da Previdência Social. 2 A TUTELA DOS DIREITOS. 2.1 Tutela Jurisdicional e Tutela dos Direitos. 2.2 Tipos de Tutela dos Direitos. 2.2.1 Tutela Inibitória. 2.2.2 Tutela Remoção do Ilícito. 2.2.3 Tutela Ressarcitória na Forma Específica. 2.2.4 Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer e de Direito à Coisa. 2.3 Técnicas para concretizar as tutelas do direito. 2.3.1 Tutela Antecipatória. 2.3.2 Ação Individual e Coletiva. 2.3.3 O Direito a Tutela Jurisdicional Efetiva e o Poder do Juiz. 2.3.4 Outras Técnicas na Concretização da Tutela dos Direitos. 3 A TUTELA DOS DIREITOS NA ESFERA PREVIDENCIÁRIA. 3.1 Espécies de tutela do Direito Previdenciário. 3.1.1 Declaração de Morte Presumida no Benefício Previdenciário da Pensão por Morte. 3.1.2 Prescrição e Decadência em Matéria Previdenciária. 3.1.3 Análise Jurisprudencial. 3.2 Análise crítica das técnicas utilizadas. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O tema da Seguridade Social no Brasil tem sido assunto em constante evidência, uma vez que as ações realizadas no campo de atuação são consideradas, por muitos doutrinadores, como uma forma de estabelecer a justiça social, mediante a redistribuição de renda e a assistência aos menos favorecidos.

A abordagem realizada sob o enfoco da tutela jurisdicional, torna-se relevante em virtude da crescente demanda jurídica previdenciária, que visa tutelar o direito material sonegado pelo Estado, que enquanto ente Administrativo deixou de prestar a função social destinada a sua capacidade administrativa. Tal situação pode ser atribuída ao fato de que a esfera administrativa, mesmo em face de remansosa jurisprudência, tem se omitido em pronunciar-se de forma menos gravosa ao potencial beneficiário da Seguridade Social na concessão dos benefícios pleiteados.

Carece dizer que a Seguridade Social é uma necessidade que não pode deixar de existir. Mesmo que muitos a considerem inviável nos termos em que está normatizada, não há controvérsias sobre o insubstituível papel do Estado no campo da segurança social, protegendo os indivíduos contra os riscos inerentes à perda da capacidade laborativa, permanente ou temporária, ou a condições de subsistência por conta própria, bem como na provisão da saúde pública.

Diante disso, e, levando a termo o fato de que cada um dos riscos sociais possui um benefício que lhe é correspondente, a exemplo da incapacidade, que enseja o benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, caberá, no desenvolvimento do presente trabalho, analisarmos as decisões judiciais proferidas no âmbito previdenciário.

1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora, composta pelos professores Me. Mariângela Guerreiro Milhoranza (orientadora), Dra. Denise Fincato, Me. Marcia Andrea Buhring, em 09 de novembro de 2011.

2 Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS em 2011. E-mail: caialentz@gmail.com

Desse modo, será possível reconhecermos se o processo é meio idôneo para tutelar, de forma adequada, as diferentes posições sociais inseridas nas mais diversas situações de direito material em âmbito previdenciário, visto que os fatos concretos, não necessariamente, comportam-se do modo como as regras abstratas prevêem Assim, o processo é constantemente aclamado a adaptar-se às circunstâncias e a oferecer formas de tutela adequadas a tais novas situações.

Há de se ter em mente que o presente estudo não tem por condão esgotar o assunto, tanto em matéria previdenciária, quanto em matéria processual, mas, o que aqui se pretende, é ampliar o entendimento por meio de uma análise crítica dos meios na tutela do direito material em âmbito previdenciário, contrapondo com as técnicas processuais civis, de modo a verificar a eficácia de tais técnicas na busca de uma prestação jurisdicional efetiva.

Assim, teremos uma visão mais ampla sobre a atuação do magistrado, que, necessariamente, deve buscar na norma processual a técnica que se mostre mais apta e idônea para outorgar a máxima efetividade à tutela jurisdicional pleiteada, permitindo o alargamento do campo de proteção do direito processual, de modo a atender a todas as situações carecedoras de tutelas jurisdicionais.

1 DA SEGURIDADE SOCIAL

A Seguridade Social é fundamental na construção do bem-estar social dos brasileiros, provendo segurança, sobretudo, em casos de perda da capacidade laborativa dos trabalhadores segurados do Regime Geral de Previdência Social e na manutenção das condições mínimas de vida digna a idosos e pessoas com deficiência, ainda que não tenham contribuído para o sistema, mediante a concessão de Benefício de Prestação Continuada, assegurando aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente3, conforme predisposto no art. 3˚ da Lei 8212/91.

A ideia central da Seguridade Social, que é a de dar aos indivíduos e a suas famílias tranquilidade no sentido de que, na ocorrência de uma possível contingência, como morte ou invalidez, a qualidade de vida não seja significativamente diminuída. Com esta motivação, ela tende a proporcionar meios para a manutenção das necessidades básicas das pessoas. Logo, se ocupa com a necessidade enquanto indivíduo, não só, mas principalmente para o futuro, sendo que, em alguns casos por ela amparados, esta ocupação independe de contribuições. Verifica-se, portanto, que é uma forma de distribuição de renda aos mais necessitados, que não tem condições de manter a própria subsistência4.

Conforme Sergio Pinto Martins5 o Estado vai atender às necessidades que o ser humano vier a ter nas adversidades, dando-lhe tranquilidade quanto ao presente e, principalmente, quanto ao futuro, mormente quando o trabalhador tenha perdido a sua remuneração, de modo a possibilitar um nível de vida aceitável. Visa, portanto, amparar os segurados nas hipóteses em que este não possa prover suas necessidades e as de seus familiares, por seus próprios meios.

A Seguridade Social acaba por ser bastante ampla, podendo, até mesmo, confundir-se com um programa do governo que trate de medidas sociais. O que ocorre, porém, é que o interessado tem de suportar suas próprias necessidades, e, somente quando não possa suportá-las, é que subsidiariamente haverá a Seguridade Social para ajudá-lo.

1.1 DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

Torna-se de suma importância, para que possamos compreender o Processo Civil e as tutelas jurisdicionais dos direitos na esfera previdenciária, analisarmos o conceito e desenvolvimento do Direito Previdenciário, ou utilizando uma denominação mais atual, Direito da Seguridade Social.

No conceito de Sergio Pinto Martins, o Direito a Seguridade Social é um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias; tal

3 Art. 3º. A Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 23 ago. 2011.

4 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 43.5 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 45.

sistema é integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social6.

Quanto ao Direito da Seguridade Social, convém explicitar que, desde a promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, houve a nítida separação entre o Direito da Seguridade Social com o Direito do Trabalho, uma vez que foi trazido para o bojo da Lei Maior um capítulo versando sobre a Seguridade Social (arts. 194 a 204). Na atual Constituição, a Ordem Social abrange a saúde, a previdência e a assistência social, o que não estava previsto na Constituição anterior, que incluía a matéria no título da Ordem Econômica, em um único artigo (165), onde eram tratados direitos trabalhistas e previdenciários7. Neste sentido, acrescenta Sergio Pinto Martins:

Hoje, o inciso I do art. 22 da Constituição mostra que há distinção entre o Direito do Trabalho e o da Seguridade Social, pois determina que compete privativamente à União legislar sobre o Direito do Trabalho, enquanto o inciso XXIII do mesmo artigo é que prescreve à União legislar sobre a Seguridade Social, mostrando que são matérias distintas 8.

A Seguridade Social contém princípios próprios, em sua maioria contemplados no parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal. Estes princípios constituem-se de colocações genéricas das quais derivam as demais normas. A maior parte destas normas, que regem o Direito da Seguridade Social, está contida nas Leis de n˚8212/91 e 8213/91 e suas alterações. O Poder Executivo ainda expede decretos, que são o regulamento das leis, além de portarias, ordens de serviço, instruções normativas, circulares, etc.9.

Diante do que foi postulado sobre a Seguridade Social e vislumbrando a necessidade de que o direito a esta prestação social seja dignamente tutelado, para que possa cumprir seu papel diante das desigualdades sociais pretende-se ampliar o entendimento quando a efetividade do Processo Civil vigente, nas situações carentes de tutela no âmbito do Direito Previdenciário. Para tanto, ampliaremos o estudo da Seguridade Social discorrendo sobre seu conceito e seu posicionamento em relação aos direitos fundamentais.

1.2 CONCEITO DE SEGURIDADE SOCIAL

Assim como as demais áreas da Ordem Social, a Seguridade Social tem como base o primado do trabalho e como objetivos o bem-estar e a justiça sociais, conforme descrito no art. 193 da CF10. Deste modo, sua finalidade principal é a cobertura dos riscos sociais, e, o amparo social mantido por receita tributária ou assemelhada. Disto depreende-se que sua instituição deve-se ao fato de o homem ter percebido sua impotência frente aos encargos produzidos pelos riscos sociais, mesmo que o indivíduo tenha a proteção do núcleo familiar.

No Brasil, mesmo apresentando deficiências, ela ainda constitui-se na mais significativa técnica de proteção social. Não apenas pelo amparo financeiro que propicia – necessário para a manutenção de uma existência digna do segurado e de sua família, no momento em que as contingências sociais se materializam – como também pelo fato de efetivar uma redistribuição de renda, e, desta forma tornar viável a manutenção de um nível mínimo de consumo nos momentos de crise econômica, o que é vital para o equilíbrio das sociedades contemporâneas11.

Conforme Zélia Pierdoná a Seguridade Social é:

Sistema de proteção social previsto na CF/88 que tem por objetivo a proteção de todos, nas situações geradoras de necessidades, por meio de ações de saúde, previdência e assistência social, constituindo-se no principal instrumento criado pela atual Constituição para a implementação dos objetivos do Estado brasileiro, em especial, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Sua efetivação tem como base o princípio da solidariedade, uma vez que o financiamento do referido sistema está a cargo de toda a sociedade 12.

6 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 46.7 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 45.8 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 45.9 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 45.10 Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 23 ago. 2011.11 ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social . Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p. 12.12 PIERDONÁ, Zélia Luiza. Seguridade Social. Disponível em: <www.esmpu.gov.br/dicionario>. Último acesso em: 14 set. 2011.

Daniel da Rocha e José Paulo Baltazar13 ensinam que a expressão “Seguridade Social”, como está posta na Constituição Federal, é o termo genérico utilizado pelo legislador constituinte para designar o sistema de proteção que abrange os três programas sociais de maior relevância, quais sejam, a Previdência, a Saúde e a Assistência Social, que são espécies do gênero Seguridade Social.

Ao considerar a Seguridade Social gênero, do qual são espécies a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde, faz-se necessário discorrermos sobre o conceito de cada uma destas áreas, de modo a ampliar o entendimento sobre a abrangência deste instituto e do insubstituível papel do Estado no campo da segurança social.

Corroborando com esse entendimento, Sergio Pinto Martins assim leciona:

A Seguridade Social engloba um conceito amplo, abrangente, universal, destinado a todos que dela necessitem, desde que haja previsão na lei sobre determinado evento a ser coberto. É, na verdade, o gênero do qual são espécies a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde (…).A Previdência Social vai abranger, em suma, a cobertura de contingências decorrentes de doença, invalidez, velhice, desemprego, morte e proteção à maternidade, mediante contribuição, concedendo aposentadorias, pensões, etc.A Assistência Social vai tratar de atender os hipossuficientes, destinando pequenos benefícios a pessoas que nunca contribuíram para o sistema (ex. renda mensal vitalícia)A Saúde pretende oferecer uma política social e econômica destinada a reduzir riscos de doenças e outros agravos, proporcionando ações e serviços para a proteção e recuperação do indivíduo 14.

Wladimir Novaes Martinez conceitua a Previdência Social como a técnica de proteção social que

visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana, no momento em que esta pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte. Tal proteção se dá mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes15.

A Assistência Social, por sua vez, pode ser conceituada como um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em benefícios em dinheiro de prestação continuada, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras prestações. Não só complementa os serviços da Previdência Social, como a amplia, em razão da natureza da clientela e das necessidades providas16.

A Constituição de 1988 tratou da Saúde como espécie da Seguridade Social, dispondo em seu art. 19617 que ela é direito de todos e dever do Estado. A saúde é garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A execução das ações de saúde pode ser realizada diretamente pelo Estado ou através de terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado, de forma complementar, conforme preconiza o art. 199, caput e §1˚ da Constituição Federal18.

Diante disso, podemos concluir que a Seguridade Social constitui técnica de proteção social que compreende plano de benefício completo, seletivo e distributivo, arrolando prestações assistenciais e previdenciárias. Neste sentido, ela apresenta-se como fator indispensável para fins de aproximar a realidade social dos ideais preconizados na Constituição Federal.

1.3. PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Os direitos fundamentais encontram-se plenamente integrados ao patrimônio comum da humanidade. Tal afirmação se da pelo fato de que praticamente não há mais Estado que não tenha aderido

13 ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefício da Previdência Social . 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 27.

14 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 48.15 MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. 2. ed. São Paulo: LTr, 1992. p. 83.16 MARTINEZ, Wladimir Novaes. A seguridade Social na Constituição Federal. 2. ed. São Paulo: LTr, 1992. p. 99.17 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução

do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 23 ago. 2011.

18 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.

a alguns dos principais pactos internacionais, garantidores de direitos à humanidade, ou que não tenha positivado este direito na sua Constituição.

Para que possamos evoluir na construção do pensamento a cerca dos direitos fundamentais no âmbito da Previdência Social, convém verificarmos o texto do artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que assim preconiza:

I) Todo o homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda de meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.II) A maternidade e a infância tem direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.

Da mesma forma, conforme o art. XVI da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem:

Toda pessoa tem direito à previdência social, de modo a ficar protegida contra as conseqüências do desemprego, da velhice e da incapacidade que, provenientes de qualquer causa alheia à sua vontade, a impossibilitem física ou mentalmente de obter meios de subsistência 19.

Como podemos observar, dentre os direitos preconizados nas convenções internacionais, encontramos o direito à Seguridade Social. Este direito, considerado como conjunto integrado de ações de iniciativa do poder público com a participação da sociedade atuando na área de saúde, assistência social e previdência social, é direito fundamental de segunda geração, ou seja, ligados às prestações que o Estado deve ao seu conjunto de integrantes.

Cabe aqui o esclarecimento de André Ramos Tavares quanto aos direitos de segunda dimensão, como sendo “direitos sociais que visam a oferecer os meios materiais imprescindíveis à efetivação dos direitos individuais. Também pertencem a esta categoria os denominados direitos econômicos, que pretendem propiciar os direitos sociais”20.

É notoriamente sabido que os chamados direitos fundamentais surgiram como uma forma de proteção do indivíduo contra a onipotência do Estado, ou seja, como freios e anteparos à interferência estatal ilegítima ou abusiva nas esferas de liberdade ou de autonomia individual. Eram, pois, direitos de defesa oponíveis ao Estado e limitadores da sua atuação.

Dentro dessa nova formatação de Estado, o direito à Seguridade Social passa a ser direito público subjetivo, pois uma vez não concedidas as prestações, o indivíduo pode requerê-las, exercitando o direito de ação.

Assim, o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais efetiva a consagração da garantia de sua realização, pois, deixam de ser direitos individuais e passam a incluir os direitos sociais, exigindo do Estado maior participação por meio da ampliação dos serviços públicos. Sendo considerados nas constituições como programas a serem executados, os direitos de segunda geração asseguram as condições para o pleno exercício dos de primeira, ou seja, os programas direcionados aos direitos sociais têm por objetivo garantir a todos o acesso aos meios de sobrevivência, impedindo a miserabilidade pela falta de trabalho, ao tempo em que determinam as condições favoráveis à aplicação da liberdade e da igualdade21.

Observamos aqui que a obrigação do Estado em respeitar a dignidade do indivíduo não se restringe à expectativa de não ser tratado arbitrariamente, mas, abrange uma obrigação prestatória diante da impossibilidade deste em prover para si uma existência humanamente digna.

Sendo assim, é justamente quando o cidadão tem sua força laboral afetada, que a Previdência Social evidencia seu papel nuclear, na busca da manutenção do ser humano dentro de um nível minimamente adequado. A doutrina nacional que trata sobre os direitos fundamentais também reconhece a íntima vinculação entre o direito à Previdência Social e a dignidade humana, constituindo este um princípio basilar de todos os direitos sociais22.

19 Art. XVI da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Bogotá, 1948. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/declaracao_americana_dir_homens.htm >. Último acesso em: 28 set. 2011.

20 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 359.21 CAMARGO, Ângela Maria Campos. A Previdência Social dos Servidores Públicos – direito fundamental. Disponível em:

<http://www.servidor.ms.gov.br>. Último acesso em: 20 set. 2011.22 ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 111.

Diante disso, não resta dúvidas quanto a necessidade do reconhecimento do direito à Previdência Social como sendo um direito fundamental; direito este de segunda dimensão, que possibilita a exigência de aplicabilidade imediata nas situações de direito substancial carecedoras de tutela jurisdicional.

1.3.1 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos

O que se convencionou chamar de “direitos humanos” acaba por ser, exatamente, os direitos correspondentes à dignidade dos seres humanos. São o tipo de direitos que possuímos não porque o Estado assim o convencionou, por meio dos seus legisladores, ou que nós mesmo assim fizemos por intermédio de nossos acordos. Direitos humanos são os direitos que possuímos pelo simples fato de que somos seres humanos.

Por sua vez, José Afonso da Silva conceitua direitos fundamentais como:

Dimensão dos direitos fundamentais do homem são prestações positivas, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida dos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Valem como pressuposto do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade 23.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 elevaram os Direitos Sociais ao nível de Direitos Humanos, de vigência universal, independentemente de reconhecidos pelas constituições, pois dizem respeito à dignidade da pessoa humana. Neste ponto, cabe fazer uma breve distinção entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Os primeiros têm vigência universal e existem independentemente de seu reconhecimento pela Constituição de um país. Já os direitos fundamentais, conforme Fábio Konder Comparato, são os direitos que, consagrados na Constituição, representam as bases éticas do sistema jurídico nacional, ainda que não possam ser reconhecidos como exigências indispensáveis de preservação da dignidade humana24.

Sarlet ensina-nos a distinção básica entre direitos fundamentais e direitos humanos:

Em que pese sejam ambos os termos corretos (“direitos humanos”e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira, e diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinado ordem constitucional e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). A consideração de que o termo “direitos humanos” pode ser equiparado ao de “direitos naturais” não nos parece correta, uma vez que a própria positivação em normas de direito internacional, de acordo com a lúcida lição de Bobbio, já revelou, de forma incontestável, a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam – ao menos em parte (mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) – da ideia de um direito natural 25.

André Ramos Tavares26 alerta que a expressão “direitos fundamentais” em muito se aproxima da expressão “direitos naturais”, no sentido de que a natureza humana seria portadora de um determinado número de direitos fundamentais já preconcebidos. Contudo, acrescenta que não há uma lista imutável de direitos fundamentais, daí a inadequação do termo.

Em face dessas constatações, torna-se clara a distinção entre os direitos fundamentais e os direitos humanos. Distinção esta que se é regrada pela constatação de que os direitos fundamentais, diferentemente dos direitos humanos que se voltam para os tratados internacionais, necessitam estar ligados ao reconhecimento e positivação no texto da Carta Magna.

1.3.2 Previsão Constitucional do Fundamentalismo da Previdência Social

23 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 258.24 COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 176.25 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 29.26 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 356.

Como a ideia de fundamentalismo da Previdência Social está também ligada a eficácia das medidas de proteção previstas na Constituição Federal, coube aos legisladores a promulgação de leis que possibilitassem a efetivação destas normas.

O início de uma manifestação juridicamente consolidada, em termos de Previdência e Seguridade Social, data do ano de 1923, quando da edição do Decreto Legislativo n˚ 4.682, conhecido como Lei “Eloy Chaves”27, que tinha por objetivo proteger aos trabalhadores das estradas de ferro, criando para estes uma caixa de aposentadoria e pensões.

Na Lei Maior de 1988 a proteção social galgou excepcional relevância no nosso ordenamento jurídico, visto que contemplou dentro do Título concernente aos Direitos e Garantias Fundamentais um capítulo próprio para os direitos sociais. Desta forma, torna-se a Seguridade Social elemento relevante para o desenvolvimento e manutenção da dignidade da pessoa humana, sendo-lhe atribuída a tarefa – ideal quase inatingível – de garantir a todos um mínimo de bem-estar nas situações de necessidade28.

A Constituição Federal de 1988 garante o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos do caput 29do seu art. 5º. Para Wagner Balera a garantia de igualdade prevista no art. 5º estabelece uma obrigação de o Estado proporcionar proteção suficiente para se atingir a segurança social que cada um deve ter30.

Como os direitos sociais chamados prestacionais, a exemplo do direito à saúde, previdência, habitação e educação, reclamam a mediação estatal, tendo sua realização intimamente ligada com a organização de políticas públicas31. Para tanto, a Carta Magna de 1988, em seu Título VII, nominado de "Da Ordem Social", tratou de contemplar em seu Capítulo II, disposições relativas à Seguridade Social. Cabe aqui, para maior compreensão, a transcrição do texto da Carta Magna.

Art . 194. A segur idade soc ia l compreende um conjunto in tegrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

O direito à Previdência Social está dentre os Direitos Sociais estabelecidos na Constituição Federal, no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo II, Artigo 6º:

São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição32.

O Estado brasileiro é um Estado Social Democrático de Direito, posto que assegura direitos e garantias fundamentais. Verifica-se esta forma de Estado já no preâmbulo da Constituição.

Nós representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil 33.

Mesmo diante da plena garantia constitucional e da diversidade de leis editadas em prol do acesso à previdência, é necessário contrapô-las com as condições de miserabilidade que boa parte da população brasileira ainda possui. Assim vemos a necessidade de que a lei, por força dos operadores do direito, seja convertida em instrumento de ação concreta do Estado Democrático de Direito, para fins de que as necessidades carecedoras de tutela sejam supridas. Nesse sentido, passa-se ao exame das tutelas no capítulo a seguir.

27 DECRETO Nº 4.682 - DE 24 DE JANEIRO DE 1923 - DOU DE 28/01/1923 - LEI ELOY CHAVES. Cria, em cada uma das empresas de estradas de ferro existentes no país, uma Caixa de Aposentadoria e Pensões para os respectivos empregados.

28 ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 72.29 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.

30 BALERA, Wagner. Introdução ao Direito Previdenciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 23.31 ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 96.32 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.33 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.

2 A Tutela dos Direitos

O Brasil, como Estado Democrático de Direito, atribui ao Poder Judiciário a tarefa da aplicação do direito objetivo para cada caso em concreto, como fonte do princípio da legalidade. Assim, foi criado um aparato estatal especializado na composição de litígios, e, posto amplamente à disposição das partes, garantido constitucionalmente no art. 5˚, inciso XXXV da Carta Magna34. Portanto, resta defeso hoje ao cidadão exercer a auto tutela, e a defesa privada de seus interesses, sob pena, inclusive, de incorrer no delito do “exercício arbitrário das próprias razões”, conforme descrito no art. 345 do Código Penal35.

Diante disso, podemos afirmar que o Estado possui jurisdicionalidade para resolver os conflitos intersubjetivos. Portanto, dependendo o tipo de tutela jurisdicional invocado pelas partes, o Estado vai dar um tipo de pronunciamento judicial diferente, de modo que atenda de forma efetiva a pretensão outrora requerida.

No Estado constitucional, porém, o processo deve ser estruturado de modo a atender as necessidades do direito material, como também é papel do juiz compreendê-lo como instrumento capaz de dar proteção às situações carentes de tutela36, visto que, diante da integração direito material-processo, as necessidades do primeiro devem conduzir a interpretações que abram oportunidades para a máxima efetividade do segundo37.

Quanto ao direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, assim leciona Carlos Alberto Alvaro:

O Estado constitucional caracteriza-se no campo da tutela dos direitos por estar gravado com o dever de prestar tutela jurisdicional adequada e efetiva aos direitos mediante processo justo. Quando a Constituição refere que a lei não pode excluir do Poder Judiciário nenhuma afirmação de ameaça de lesão ou de lesão à direito (art. 5�, inciso XXXV), ela obviamente está outorgando a todos direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva38.

Diante disso, há de se entender que o cidadão detentor de um direito substancial, não possui apenas simples direito à técnica processual evidenciada na lei, mas a um determinado comportamento judicial que seja capaz de conformar a regra processual com as necessidades do direito material e dos casos concretos.

Luiz Guilherme Marinoni afirma que:

Os arts. 461 do CPC e 84 do CDC contém instrumentos processuais novos, quando comparados com aqueles que fazem parte da estrutura do processo tradicional. Tais normas não só abrem a oportunidade para novas modalidades de sentença e à tutela antecipatória, como também conferem ao juiz uma ampla latitude de poderes destinada à determinação do meio processual mais idôneo para tutela das diversas situações de direito substancial39.

Segundo o mesmo autor, os direitos fundamentais possuem natureza de princípio, portanto, considerando o direito fundamental à tutela jurisdicional como um princípio – podendo ser chamado de princípio à tutela jurisdicional efetiva – também caracteriza “um mandato de otimização que deve ser realizado diante de todo e qualquer caso concreto, dependendo somente de suas possibilidades, e assim da consideração de outros princípios ou direitos fundamentais que com ele possam se chocar”40 . Desta forma, cabe ao juiz prestar a tutela jurisdicional efetiva, ainda que exista omissão legislativa. Basta harmonizar esse direito fundamental e o outro princípio que possa com ele colidir, considerando as circunstâncias do caso concreto41.

Assim, estando o juiz, diante da lei processual, obrigado a optar pela interpretação de acordo com o direito fundamental, cabe a ele, no caso de omissão ou insuficiência normativa, aplicar diretamente a norma que institui o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, considerando os princípios que com ele possam se chocar diante do caso concreto. Portanto, caberá a este o dever de preferir a interpretação da norma que garanta a máxima efetividade à tutela jurisdicional, considerando sempre o direito material a ser tutelado e a realidade social. 34 Art. 5˚- XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Disponível em: < http://

www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 25 ago. 2011.35 Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm >. Último acesso em: 20 ago. 2011.

36 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 21.37 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 29.38 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2010. p. 28.39 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 60.40 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 175.41 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 175.

2.1 TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA DOS DIREITOS

Convém aqui conceituarmos, tutela jurisdicional e tutela dos direitos, iniciando pelo conceito de jurisdição, para que haja um melhor entendimento do tema e se estabeleça a distinção entre as duas primeiras formas de tutela.

Para Chiovenda, a jurisdição “consiste na atuação da lei mediante a substituição da atividade alheia pela atividade dos órgãos públicos, afirmando a existência de uma vontade da lei e colocando-a, posteriormente, em prática”42.

Jurisdição para Cândido Rangel Dinamarco conceitua-se da seguinte forma:

A jurisdição é atividade pública e exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas e propicia a pacificação de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos. Ele o faz revelando essa vontade concreta mediante uma declaração (processo de conhecimento), ou provendo com meios práticos os resultados por ela apontados (execução forçada). A jurisdição é, pois, manifestação do poder estatal 43.

A jurisdição acaba por ser o poder que o Estado detém, ao avocar exclusivamente para si, de dizer o que é direito no contexto das relações interpessoais. Tais direitos necessitam ser tutelados, tanto no plano material quanto processual.

A tutela é proteção, defesa do direito, resolução da crise sofrida pelo direito material. No caso da tutela jurisdicional, a proteção dá-se por meio do processo. Não há dúvida, assim, de que os efeitos decorrentes da sentença de mérito ostentam grande significado em tema de tutela jurisdicional e sua classificação44.

O processualista Cândido Rangel Dinamarco afirma que tutela jurisdicional é “o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num litígio deduzido em um processo”45.

Nas lições de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observamos que a tutela jurisdicional consiste na predisposição a todos de um processo justo, adequado, efetivo e tempestivo, com todos os meios necessários à obtenção da melhor proteção possível para a situação de direito material levada a juízo, sendo a resposta da jurisdição ao direito de participação no processo das partes46.

O Ministro Luiz Fux leciona que:

O Estado, através da jurisdição, e provocado pelo interessado que exerce a ação, institui um método de composição do litígio com a participação dos reais destinatários da decisão reguladora da situação litigiosa, dispondo sobre os momentos em que cada um pode fazer valer as suas alegações, com o fim de alcançar um resultado corporificado em tudo quanto o judiciário “sentiu”das provas e de direito aplicável retratado na “sentença”. Jurisdição, ação e processo são, assim os monômios básicos da estrutura do fenômeno judicial 47.

Seguindo este raciocínio, podemos considerar o que foi dito por Leonardo Grecco no tocante a tutela jurisdicional e sua efetividade:

No Estado Democrático Contemporâneo, a eficácia concreta dos direitos constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito não dispõe da proteção necessária do Estado ao seu pleno gozo.A tutela jurisdicional efetiva é, portanto, não apenas uma garantia, mas, ela própria, também um direito fundamental, cuja eficácia irrestrita é preciso assegurar, em respeito à própria dignidade humana 48 .

Luiz Guilherme Marinoni define tutela dos direitos como sendo “os resultados jurídico substanciais que o processo deve proporcionar para que os direitos sejam efetivamente protegidos”49. Assim, o procedimento, além de conferir oportunidade à adequada participação das partes e possibilidade de

42 CHIOVENDA apud, CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.43 DINAMARCO apud, CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.44 Advirto que a presente conclusão está circunscrita ao resultado do chamado processo de conhecimento.45 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. Vol. 3. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 104.46 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2010. p. 130.47 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie . Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p.

153-68, jul./dez. 2002.48 GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o processo justo. Disponível em: <ww.mundojuridico.adv.br>.

Último acesso em: 30 ago. 2011.49 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 22.

controle da atuação do juiz, deve viabilizar a proteção do direito material, abrindo ensejo à efetiva tutela dos direitos.

Nesse sentido, a tutela jurisdicional deve ser compreendida somente como uma modalidade de tutela dos direitos, achando-se entre a própria norma de direito material ou, até mesmo, a atividade administrativa. Sendo assim, a tutela jurisdicional e as tutelas prestadas pela norma de direito material e pela Administração irão constituir espécies do gênero tutela dos direitos50.

Desse modo, a tutela jurisdicional pode, ou não, prestar a devida tutela do direito. Há tutela do direito quando a sentença e a decisão interlocutória reconhecem o direito material na sentença de procedência. No caso de uma sentença improcedente, haverá tutela jurisdicional, mas não a satisfação do direito perseguido, que constitui a tutela do direito. “Daí já se percebe que a decisão interlocutória e a sentença constituem apenas técnicas para a prestação da tutela do direito”51.

A tutela jurisdicional, quando pensada em termos de tutela dos direitos, exige a resposta do resultado que é proporcionada pelo processo no plano material. Assim, a tutela jurisdicional do direito pode ser vista como a atuação concreta da norma por meio da efetivação da utilidade inerente ao direito material nele consagrado52. Disso conclui-se a tutela os direitos como sendo a proteção de direitos em litígio ou causa, que é feita por meio dos atos do juiz, ou seja, é o próprio exercício da jurisdição.

Quanto ao diferencial entre tutela jurisdicional e tutela dos direitos, Marinoni acrescenta:

Por ser um instrumento de proteção, é evidente que o processo civil não pode deixar de se estruturar de maneira idônea e efetiva à tutela dos direitos. Note-se, aliás, que o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva não requer apenas a proteção dos direitos fundamentais, mas a tutela de quaisquer direitos. Tratando-se da tutela dos direitos não-fundamentais, o único direito fundamental em jogo é o próprio direito à efetividade da tutela, que obviamente não se confunde com o direito objeto da decisão. É por esse motivo, aliás, que o direito de ação, ou o direito de ir ao Poder Judiciário, deve ser pensado como o direito à efetiva tutela jurisdicional, para o qual não basta uma sentença, mas sim a possibilidade de efetivação concreta da tutela buscada 53.

Sobre este tema, Sergio Cruz Arenhart leciona que:

Todavia, em outra acepção se pode tomar o termo “tutela”. Pode-se considerar o termo tutela como a proteção efetiva do direito postulado, como a satisfação adequada da pretensão exposta perante o Judiciário, Neste sentido, a tutela (aqui denominada tutela dos direitos) se identifica com a resposta positiva do Estado à pretensão do autor 54.Em uma terceira espécie, derivada da acepção supra, o termo tutela jurisdicional há de ser entendido como a resposta do Estado ao direito de ação (…).Trata-se, na verdade, da noção de tutela jurisdicional adequada à realidade de direito material. O que não implica necessariamente dizer que somente há tutela (tutela jurisdicional) quando a pretensão é acolhida. Ainda que o autor não tenha razão, apenas por recorrer ao Judiciário, tem ele direito a um adequado tratamento por parte do Estado -o mesmo valendo para o réu. Neste caso, todavia, é necessário reconhecer que, embora tenha havido tutela jurisdicional adequada, pode não haver tutela do direito (porque, por exemplo, o direito afirmado pelo autor inexiste) 55.

Assim, de um modo bastante simplificado, podemos relacionar a tutela jurisdicional com o plano material do direito e a tutela dos direitos com o plano processual, acrescentando que a tutela jurisdicional tutela a posição jurídica de ação.

2.2 TIPOS DE TUTELA DOS DIREITOS

Cabe aqui explicitarmos alguns dos tipos de tutela dos direitos existentes no atual ordenamento jurídico, que vão, no presente estudo, referendar as posições aqui adotadas, quais sejam: a tutela inibitória; a tutela de remoção do ilícito; a tutela ressarcitória na forma específica; a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer e de direito à coisa.

2.2.1 Tutela Inibitória

50 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 113.51 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 114.52 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 115.53 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 171.54 ARENHART, Sergio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 39.55 ARENHART, Sergio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 40.

A tutela inibitória não é um instrumento, ligada a uma ação principal. Desse modo, ela não se confunde com a tutela cautelar. A inibitória caracteriza-se por ser a tutela idônea à prevenção do ilícito.

Luiz Guilherme Marinoni preconiza que ela “é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim não se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita “principal”. Trata-se de “ação de conhecimento” de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito”56.

O mesmo autor completa a ideia afirmando que:

A ação inibitória é consequência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações de direito substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial 57.

Desse modo, a ação inibitória se funda no próprio direito material, principalmente daqueles que são invioláveis e que necessitam de tutela preventiva. Nas palavras de Marinoni: “Como o direito material depende – quando pensado na perspectiva da efetividade – do processo, é fácil concluir que a ação preventiva é consequência lógica das necessidades do direito material”58.

A ação inibitória se volta para a probabilidade do ilícito, ainda que se trate de repetição ou continuação. Quando se pensa em repetição do ilícito, pode-se supor a existência de um intervalo entre um e outro episódio, podendo assim impedir-se a prática de um próximo episódio. No entanto, existe o ilícito continuado, onde a prática ilícita se estende no tempo em atos sucessivos.

2.2.2 Tutela Remoção do Ilícito

A ação inibitória deve atuar quando se teme a continuação de ação ilícita, enquanto a ação de remoção do ilícito deve se preocupar com o ato de eficácia continuada. Assim, a tutela de remoção do ilícito destina-se a remover os efeitos de uma ação que já ocorreu, enquanto a inibitória cuida de impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito.

Faz-se aqui um paralelo, onde a tutela inibitória sempre age visualizando os efeitos ilícitos no futuro, enquanto, na tutela de remoção, o ilícito que se deseja atingir está no passado, visto se ocupar da recomposição dos efeitos dos atos no passado, porém, esta não deixa de zelar pelo futuro, ainda que indiretamente, impedindo que novos danos sejam produzidos59.

Convém aqui o ensinamento de Marinoni, quanto a diferenciação de ilícito e dano:

Há diferença entre temer o prosseguimento de uma atividade ilícita e temer que os efeitos ilícitos de uma ação já praticada continuem a se propagar. Se o infrator já cometeu a ação cujos efeitos ilícitos permanecem, basta a remoção da situação de ilicitude. Nesse caso, ao contrário do que ocorre com a ação inibitória, o ilícito que se deseja atingir está no passado, e não no futuro.A dificuldade de compreender a ação de remoção do ilícito advém da falta de distinção entre ilícito e dano. Quando se associa ilícito e dano, conclui-se que toda ação processual voltada contra o ilícito é ação ressarcitória ou de reparação do dano. Acontece que há ilícitos cujos efeitos se propagam no tempo, abrindo as portas para a produção de danos. Isso demonstra que o dano é uma consequência eventual do ilícito e, além disto, que não há cabimento esperar pelo dano para poder invocar a prestação jurisdicional60.

Acrescenta o autor dizendo que a prática de ato contrário ao direito (ilícito) já é suficiente para fazer funcionar o processo civil, dando-lhe a oportunidade de remover o ilícito, podendo assim, tutelar adequadamente os direitos, visto que realiza o desejo preventivo do direito material61.

A tutela de remoção do ilícito se liga à necessidade de dar efetividade às normas de direito material, que, ao objetivar a prevenção, proíbem certas condutas. Se a norma proibitiva é violada, resta evidente a necessidade de uma ação processual a ela ajustada, que possa remover os efeitos concretos do ato contrário ao direito.

56 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 192.57 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 193.58 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 194.59 Advirto que a presente citação é fruto de ministração do Professor Daniel Mitidiero, em grupo de estudo sobre o livro “Técnica

processual e tutela dos direitos” de Luiz Guilherme Marinoni, no ano de 2010.60 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 205.61 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 205.

2.2.3 Tutela Ressarcitória na Forma Específica

Se o ato contrário ao direito produziu dano, torna-se necessário a sua reparação. Disso decorre a importância da tutela ressarcitória. Esta forma de tutela exige além do dano a responsabilidade pelo mesmo (culpa ou dolo). Porém, o dano não se confunde com a sua forma de reparação, visto que poderá ser ressarcido na forma específica ou pelo equivalente em dinheiro.

Ada Pellegrini Grinover assim define a tutela específica:

Em outras palavras, o processo deve buscar respostas diversificadas, de acordo com as situações jurídicas de vantagens asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais fielmente possível a mesma situação que existiria se a lei não fosse descumprida.É nesse ponto que assume particular realce a tutela específica - entendida como conjunto de remédios e providências tendente a proporcionar àquele em cujo benefício se estabeleceu a obrigação o preciso resultado prático que seria atingido pelo adimplemento. Assim, o próprio conceito de tutela específica é praticamente coincidente com a ideia da efetividade do processo e da utilidade das decisões, pois nela, por definição, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prático atingível pelo adimplemento.Essa coincidência leva a doutrina a proclamar a preferência de que goza a tutela específica sobre qualquer outra62.

Cabe salientar que para remover o ilícito ou a causa do dano é suficiente restabelecer o status quo ante ao ilícito. Desse modo, ocorrerá sua supressão, pois a fonte que gerou o dano foi “secada”. Contudo, no caso de reparação do dano faz-se necessário corrigir integralmente o estrago provocado pelo fato danoso, eliminando por completo suas consequências prejudiciais.

De acordo com os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:

Como o ilícito não se confunde com o dano, constituindo-se em um primeiro degrau no caminho que pode gerá-lo, fica fácil demonstrar que a supressão do ilícito nada mais é do que a eliminação da fonte do dano.A remoção do ilícito constitui a remoção da causa do eventual dano. Portanto, não há como confundir a reparação do dano com a remoção da sua causa. A remoção da causa do dano elimina a possibilidade da sua produção, ao passo que o ressarcimento tem por objetivo corrigir o estrago por ele ocasionado63.

Assim sendo, o ressarcimento não pode se resumir ao mero restabelecimento da situação anterior à do ilícito, visto que ressarcir objetiva estabelecer o que deveria existir caso o dano não houvesse ocorrido. Deste modo, o dano deve ser sancionado com sua integral eliminação ou mediante a correção da totalidade do prejuízo cometido64.

Se há casos em que é impossível o estabelecimento de uma situação equivalente àquela que existiria caso o dano não houvesse ocorrido, certamente será possível gerar uma situação que satisfaça, mesmo que em parte, a necessidade de sua reparação.

Quanto à importância do ressarcimento na forma específica, assevera Pontes de Miranda:

Quem promete coisa certa tem, precipuamente, de prestar coisa certa. A propositura da ação é para que se preste o que se prometeu. Não só as ações reais têm a reipersecutoriedade; nem só as ações reais têm por finalidade o adimplemento primário, que é pela prestação do devido 65.(...)Nas próprias ações por fatos ilícitos (fatos stricto sensu ilícitos, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos), absolutos ou relativos, ou por fatos lícitos, de que se irradie pretensão à restauração do status pio ante, o pedido pode dirigir-se a restauração em natura, e somente quando haja dificuldade extrema ou impossibilidade de se restaurar em natura é que, em lugar disso, se há de exigir a indenização em dinheiro66.(...)A indenização em dinheiro, que se não há de confundir com a prestação prometida em dinheiro, ocorre quando ou enquanto não seja possível a indenização em natura, ou se a indenização em natura não é suficiente para satisfação do credor.

62 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer . Juris Plenum, n. 94, p. 56, maio 2007.63 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 207.64 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 208.65 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.66 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.

Assim, se tornou impossível a prestação devida, por culpa da devedor, tem-se que ele responde pelo equivalente da prestação (pelo valor igual, em dinheiro, ao da prestação) e pelas perdas e danos 67.

No tocante à efetividade da tutela jurisdicional e a tutela na forma específica, Carlos Alberto Alvaro acrescenta que o resultado da demanda deve ser o mais aderente possível ao direito material, visto que não basta possibilitar à parte sempre tutela pelo equivalente monetário. Deste modo o processo deve ser estruturado de modo a propiciar às pessoas aquilo, tudo aquilo e exatamente aquilo a que elas têm direito no plano do direito material68.

Nos casos em que a tutela ressarcitória na forma específica for concretamente possível, somente será excluída por opção do próprio lesado, ou quando esta modalidade de ressarcimento, embora seja possível não se justifique em razão da sua excessiva onerosidade.

Quanto ao postulado, Marinoni afirma que:

Se o lesado tem direito ao ressarcimento, cabe a ele escolher a forma de reparação, ou o ressarcimento na forma específica ou o ressarcimento pelo equivalente. Mas quando o ressarcimento na forma específica for impossível diante da situação concreta, ou configurar uma forma excessivamente onerosa, o ressarcimento deverá ser pelo equivalente monetário 69.

Diante do que foi exposto, podemos verificar que a tutela adequada ao dano é aquela que proporciona a efetiva reparação, sendo assim, não há como impor ao lesado o equivalente em pecúnia, a não ser em casos de onerosidade excessiva. Portanto, se há direito à reparação do dano e direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional, cabe buscarmos a tutela idônea ao ressarcimento.

2.2.4 Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer e de Direito à Coisa

Podemos dizer que a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, consiste em uma das mais óbvias formas de tutela jurisdicional, previstas nos arts. 461 do Código de Processo Civil70 e 84 do Código de Defesa do Consumidor71.

Nesse sentido Marinoni leciona que quando determinada obrigação, mesmo que inadimplida, ainda pode ser cumprida, e o seu cumprimento é de interesse do credor, a tutela jurisdicional pode ser prestada na forma específica, devendo-se verificar que se o cumprimento não satisfizer, visto que imperfeito ou defeituoso, o credor pode exigir que o devedor atue para que a imperfeição seja corrigida72. Assim, os arts. 461 do CPC e 84 do CDC, afirmam que a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente73.

A tutela específica de direito à coisa, encontra-se normatizada no nosso Código de Processo Civil74, em seu art. 461-A. Assim, aquele que teve coisa de sua propriedade parcialmente ou completamente danificada, pode postular o ressarcimento na forma específica, mediante o pedido de entrega de coisa fundamentado no referido artigo.

Entretanto, cabe ressaltar que o ressarcimento na forma específica, no caso de a reparação exigir um fazer fungível, deve ser prestado da seguinte forma: a) mediante a imposição de um fazer (arts. 461, CPC e 84, CDC), e quando o dano houver destruído coisa; b) mediante a entrega de coisa da mesma espécie e estado da danificada (art. 461-A, CPC). Nesse último caso aliás, ainda que não tenha ocorrido destruição total da coisa, mas o dano leve à conclusão de que é melhor a entrega de coisa do que a

67 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.68 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2010. p. 30.69 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 214.70 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da

obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. Último acesso em: 10 set. 2011.

71 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm >. Último acesso em: 10 set. 2011.

72 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 283.73 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 283.74 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o

cumprimento da obrigação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. Último acesso em: 10 set. 2011.

reparação mediante fazer, o ressarcimento na forma específica deverá ser prestado por meio do uso do art. 461-A, do Código de Processo Civil75.

Ainda sobre a tutela específica, podemos acrescentar a ideia de Luciano Marinho de Barros Filho sobre o tema:

No caso das obrigações de fazer e não-fazer desenvolveu-se o cabimento da execução específica, sempre que possível, criando para protegê-la variados mecanismos de antecipação de tutela, de coerção e de sub-rogação.Deste modo, o art. 461, diferentemente do antigo direito francês do séc. XIX, põe em último plano a conversão da obrigação inadimplida em perdas e danos. Pretende-se garantir ao credor o direito de exigir, em juízo, o cumprimento 'in natura' da pretensão devida, ou de algo que praticamente a ela equivalha76.

Não podemos negar que o inadimplemento na entrega de coisa ou na obrigação de fazer pode gerar dano, abrindo ensejo à tutela ressarcitória. Porém, cabe lembrar que a tutela voltada a reparar o inadimplemento é aquela destinada a dar ao credor a prestação devida, assegurando o adimplemento na forma específica.

2.3 TÉCNICAS PARA CONCRETIZAR AS TUTELAS DO DIREITO

2.3.1 Tutela Antecipatória

Importante passo em direção à efetividade da prestação jurisdicional foi dado pelo Legislador, ao introduzir em nosso sistema processual o instituto da antecipação da tutela, visando conferir efetividade ao direito material afirmado.

Na feliz expressão do eminente processualista Nelson Nery Júnior, "tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos”. Deste modo, pode ser considerada como tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento77.

A técnica antecipatória constitui elemento imprescindível, para a estruturação de um procedimento efetivamente capaz de prestar tutelas, como as inibitória e de remoção do ilícito. Na legislação processual está prevista tanto no art. 461, §3˚, do CPC78, quanto no art. 84, §3˚, do CDC 79.

Marinoni80 ressalta que no caso da tutela de inibição do ilícito, basta a probabilidade que este venha a ser praticado, enquanto na remoção é suficiente a probabilidade de que tenha sido praticado o ato ilícito. Contudo, além da probabilidade de que tenha sido ou de que venha a ser praticado um ilícito, exige-se o justificado receio de eficácia no provimento final.

O mesmo autor leciona que:

É certo que, impedindo-se o ilícito, evita-se um provável e futuro dano. Entretanto, para se dar efetividade ao direito, é fundamental impedir sua violação, pouco importando se o dano é, ou não, iminente. Em hipóteses como essa, estando o ilícito caracterizado como provável e iminente, cabe a tutela antecipatória ainda que um prejuízo possa ser imposto ao réu 81.

75 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 351.76 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros. Breves considerações acerca da tutela específica das obrigações de fazer e

não fazer. Juris Plenum, n. 94, p. 85, maio 2007.77 NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades Sobre o Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 46.78 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da

obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Último acesso em: 15 set. 2011.

79 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Último acesso em: 15 set. 2011.

80 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 215.

Desse modo, por meio da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, busca-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda onde, em razão do lapso temporal, no transcurso do rito procedimental, haverá perecimento do direito afirmado caso não seja usufruído na imediatidade. Assim, torna-se a técnica, instrumento eficaz na busca da efetiva tutela dos direitos.

3.3.2 Ação Individual e Coletiva

O processo de normatização do direito coletivo iniciou-se com a edição da Lei da Ação Popular (Lei n.4.717/65) e prosseguiu com a Lei das Ações Civis Públicas (Lei n.7.437/85) e o Código de Defesa do Consumidor, sendo estes instrumentos componentes de um mesmo sistema integrado de proteção dos interesses coletivos.

Conforme Arenhart82 as Ações Civis Públicas exercem, paralela à atividade jurisdicional, nítida função política. É que as demandas coletivas trazem em seu bojo, na maioria das vezes, conflito de interesses igualmente constitucionais, não hierarquizados, fazendo da conjugação do binômio princípio da proporcionalidade (ponderação do resultado prático mais vantajoso, exigível e adequado) e sensibilidade do magistrado (numa atividade discricionária e política) “a verdadeira pedra de toque para o julgamento da ação”.

Marinoni83 ainda expõe com propriedade a importância da previsão de tutela contida nos arts. 461, CPC e 84, CDC, sendo este último responsável pela tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, não só a nível de Direito do Consumidor. Assim, o referido artigo torna-se base de sustentação para ações coletivas inibitória e de remoção do ilícito. Com a posterior edição da norma contida no art. 461, CPC, que serviu para tutelar os direitos individuais, restou para o art. 84, CDC a tutela dos direitos individuais do consumidor, com uma norma especificamente para ela criada.

Dessa maneira, constata-se que as ações coletivas, inseridas no ordenamento brasileiro, admitem a tutela dos direitos meta-individuais em todas as suas espécies, garantindo assim a efetividade da função jurisdicional do Estado e a obtenção da tutela desejada.

2.3.3 O Direito a Tutela Jurisdicional Efetiva e o Poder do Juiz

O assunto em questão já foi abordado no momento em que vimos as tutelas do direito, porém aqui acrescentamos que o legislador decidiu por deixar de lado a suposição de que o procedimento poderia servir a todos os conflitos, bem como a ideia da rigidez inafastável das formas. Desse modo, estabeleceu regras que conferiram maior poder ao juiz, dando-lhe a oportunidade de conformar o processo segundo as especificidades dos casos concretos.

A exemplo disso temos os arts. 84, CDC e 461, CPC. Marinoni84 leciona que tais artigos permitem que o juiz conceda tutela específica ou determine providências que assegurem resultado prático equivalente (caput). Além disso, assegura ao juiz o poder de, segundo as circunstâncias em concreto, ordenar a pena de multa (§4˚), ou decretar medida de execução direta (§5˚), tanto no curso do processo (§3˚), quanto na sentença (§4˚). Além disso, poderá o juiz aumentar ou diminuir o valor da multa, ou também, alterar a modalidade executiva prevista na sentença.

Desse modo, o processo na tentativa de adequar-se as novas situações fáticas, tem sua legitimação garantida na medida dos resultados que alcança. Constitui-se, portanto, de uma ferramenta na mão do jurista na busca da efetivação da tutela jurisdicional.

3.3.4 Outras Técnicas na Concretização da Tutela dos Direitos

Dentre as técnicas previstas para possibilitar a efetivação da tutela dos direitos, destacam-se as sentenças mandamental e executiva.

Cabe salientar que dentro da classificação trinária das sentenças, em especial a condenatória, pode-se dizer que esta abre oportunidade para a execução, porém não executa, ou manda, propriamente. No entanto, a sentença mandamental manda que se cumpra a prestação, mediante coerção indireta (ex.

81 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 199.82 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 106.83 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 219.84 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 220.

aplicação de multa). Na condenação existe apenas a condenação ao adimplemento, que cria os pressupostos para a execução forçada.

Portanto, uma sentença que ordena sob pena de multa já usa a força do Estado, ao passo que a sentença que condena abre oportunidade para o uso dessa força. Disto conclui-se ser correto dizer que a sentença que ordena sob pena de multa tem força mandamental, enquanto a sentença condenatória não tem força alguma, nem mesmo executiva, sendo apenas sua eficácia executiva85.

Sobre a tutela mandamental, assim expõe Pontes de Miranda:

Na sentença mandamental, o juiz não constitui: 'manda'. Na transição entre o pensamento da sentença condenatória e o ato da execução, há intervalo, que é o da passagem em julgado da sentença de condenação e o da petição da ação judicati. Nas ações executivas de títulos não-judiciais, essa mediatidade desaparece, de modo que o ato prima; ainda que se tenha de levar em conta o elemento condenatório, a ação é executiva. Na ação mandamental, pede-se que o juiz mande, não só que declare (pensamento puro, enunciado de existência), nem que condene (enunciado de fato e valor); tampouco se espera que o juiz por tal maneira fusione o seu pensamento e o seu ato que dessa fusão nasça a eficácia constitutiva. Por isso mesmo, não se pode pedir que dispense o 'mandado'. Na ação executiva, quer-se mais: quer-se o ato do juiz, fazendo, não o que devia ser feito pelo juiz como juiz, sim o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que só o juiz pode praticar, por sua estatalidade. Na execução, há mandados - no correr do processo; mas a solução final é ato da parte (solver o débito). Ou o juiz forçando86.

Para Marinoni87, as sentenças mandamental e executiva apresentam-se como técnicas eficazes na obtenção da tutela dos direitos, visto que na sentença mandamental o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou de prisão. A peculiaridade da sentença mandamental como técnica está na coerção indireta, ou seja, na força que visa o demandado observar o conteúdo da sentença.

Ressaltamos que as sentenças mandamental e condenatória constituem apenas técnicas que permitem a prestação da devida tutela jurisdicional. Quando se pensa em termos de tutela dos direitos, convém verificar se o processo está conferindo a tutela adequada. As sentenças refletem apenas o modo, por meio do qual, o processo tutela os diversos casos conflitivos concretos.

Outra forma de garantir a eficácia da tutela pleiteada é mediante a técnica da prisão como meio de coerção indireta. Desta forma, a prisão civil, dos arts. 461, §5˚ do CPC e 84, §5˚ do CDC, será apresentada como técnica processual na concretização das tutelas dos direitos, porém, há de se considerar o previsto no art. 5˚, LXVII da Constituição Federal que estabelece a proibição da prisão civil por dívida, a não ser em caso de obrigação alimentícia e depositário infiel88.

Quanto à interpretação da norma contida no art. 5˚, LXVII da CF, há de se considerar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 87585/TO, do qual é relator o Ministro Marco Aurélio, na data de 3.12.2008, decidiu que, com a introdução do Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento de prestação alimentícia, em nosso ordenamento jurídico, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel, prevista na Magna Carta89. Logo, entendeu-se que o valor do Pacto de São José é supralegal, podendo assim suas normas sobrepor às normas constitucionais quando aumentam direitos humanos, concluindo desse modo que fica extinta a prisão civil do depositário infiel, sendo permitida somente a prisão civil decorrente da inadimplência da obrigação alimentar90.

Outra técnica processual apresentada no presente trabalho será a quebra da adstrição do juiz ao pedido. Isto decorre do fato de que uma das grandes inovações do direito processual brasileiro está na possibilidade do juiz poder se desvincular do pedido, no momento em que concede a tutela solicitada ou resultado prático equivalente, ou, até mesmo, aplicar a medida executiva que lhe parecer idônea e

85 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 45.86 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 211.87 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. v .1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 221.88 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.

89 MELGAÇO, Danilo; MORENO, Ícaro. Comentários Sobre o Pacto de San José da Costa Rica. Disponível em: <http://brasildireito.wordpress.com/2010/10/26/comentarios-sobre-o-pacto-de-san-jose-da-costa-rica/ >. Último acesso em: 12 set. 2011.

90 MELGAÇO, Danilo; MORENO, Ícaro. Comentários Sobre o Pacto de San José da Costa Rica. Disponível em: <http://brasildireito.wordpress.com/2010/10/26/comentarios-sobre-o-pacto-de-san-jose-da-costa-rica/ >. Último acesso em: 12 set. 2011.

suficiente para que possa prestar a efetiva tutela jurisdicional. Tais situações estão previstas nas normas contidas nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC.

A possibilidade descrita decorre da tomada de consciência de que a efetiva tutela dos direitos depende da elasticidade do poder do juiz, sendo nesta motivação que os arts. 84 do CDC e 461 do CPC ampliaram o poder do juiz, eliminando a necessidade da sua adstrição ao pedido91.

Desse modo, Marinoni reafirma seu posicionamento acrescentando que:

De acordo com os arts. 461 do CDC e 84 do CPC, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não-fazer, o juiz concederá tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Tais artigos afirmam, ainda, que o juiz poderá, na hipótese de tutela antecipatória ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.Como se vê, essas normas não só admitem que o juiz imponha a multa de ofício – na sentença ou na tutela antecipatória-, como também permitem-lhe conceder a tutela específica da obrigação ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento 92.

Ao se perceber a necessidade em dar maior mobilidade ao juiz, para o bem tratar das novas situações do direito substancial, ampliando-lhe o poder com o objetivo da obtenção da efetiva prestação da tutela jurisdicional, veio também a ideia de que este não é um poder ilimitado.

Luiz Guilherme Marinoni afirma que com a disposição de novas técnicas processuais, o poder do juiz deixou de ser controlado, ou melhor, limitado pela lei. No entanto, não por essa causa o poder do juiz restará sem controle. A diferença é que agora, tal controle não é mais feito pela lei em abstrato, mas sim, diante do caso concreto, por meio da regra hermenêutica da proporcionalidade93.

Outra maneira de ser garantida a afetividade da tutela por meio de técnica processual e a pela possibilidade de o juiz poder alterar a medida executiva. Desta forma, o mesmo fundamento que dá ao juiz poder de decisão quanto à antecipação da tutela, baliza o poder do juiz em conceder a medida executiva necessária e adequada, conforme previsões dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC

Neste sentido Marinoni leciona:

Ou seja, a impossibilidade de o legislador prever, diante das diferentes situações de conflito, i) quando a tutela antecipatória deve ser concedida e ii) as medidas executivas necessárias e adequadas, fez com que esse poder fosse transferido ao juiz. Note-se, contudo, que essas previsões legais são apenas indicativos de que o juiz não pode deixar de ter poder para aplicar a técnica processual adequada, pois se fosse aceitável a tese de que a tarefa do juiz está subordinada à expressa previsão de meio executivo, a legislação processual poderia negar-lhe as ferramentas necessárias para o cumprimento do seu dever e para o respeito ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva .Por isso mesmo, não se pode pensar que o juiz assumiu poder apenas para tratar das medidas adequadas em face das obrigações de não-fazer, de fazer ou de entregar coisa. Perceba-se que, se o juiz incorporou o dever de prestar tutela antecipatória diante das necessidades das variadas situações de direito substancial, ele evidentemente passou a ter poder para conferir-lhe efetividade, mediante a aplicação do meio executivo adequado. Até porque seria absurdo pensar que o juiz tem poder para conceder a tutela antecipatória, mas não para fazê-la efetiva 94.

Em outro estudo, o mesmo autor enriquece tal postulado acrescentando que:

Note-se que os arts 461 do CPC e 84 do CDC afirmam, em seus parágrafos 5˚, que para tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.As chamadas medidas necessárias, previstas nos parágrafos antes citados, são meramente exemplificativas, sendo possível ao juiz determinar outras, desde que adequadas em face dos princípios da efetividade e da necessidade, para a tutela do direito afirmado.O que importa verificar, contudo, é que o juiz está autorizado a determinar medidas de execução na própria sentença, o que torna desnecessária a ação de execução 95.

Na realidade, o juiz tem poder-dever de dar efetividade ao seu trabalho, prestando a tutela jurisdicional de forma efetiva. Assim, qualquer que seja a situação concreta, o juiz não pode se esquivar do

91 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 224.92 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 95.93 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 225.94 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais . Jus

Navigandi, n. 378, jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5281>. Último acesso em: 12 set. 2011.95 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 48.

seu dever de determinar o meio executivo adequado, cruzando os braços diante de omissão legislativa ou de falta de clareza da lei, como se o dever de prestar a tutela jurisdicional não fosse seu, mas estivesse na exclusiva dependência do legislador.

Quanto à multa coercitiva, classificando-a como técnica processual, os arts. 461 do CPC e 84 CDC afirmam que o juiz poderá, na sentença ou na tutela antecipatória, “impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito”. Sendo assim, a multa como coerção indireta, destina-se a convencer o réu a adimplir a ordem do juiz.

José Danilo Tavares Lobato, em seu excelente artigo intitulado “Tutela específica nas obrigações de entrega de coisa fundada em título judicial”, assim expõe:

Algo interessante a se reparar é que o juiz poderá, ex officio, impor a multa diária e, ainda, modificar o seu valor e a sua periodicidade sem que o autor peça. Há entendimentos de que esta norma é mais uma exceção ao princípio da adstrição, também chamado de princípio da correlação, cuja significação é que: “a sentença deverá ser a resposta jurisdicional ao pedido do autor, nos limites em que este o formulou96” Contudo, parece mais correto entender que não obstante o demandante ter direito ao valor da multa, este crédito tem origem em um instituto diverso da relação pedido do demandante e deferimento/indeferimento do pedido pelo órgão julgador. Os valores de eventual multa se devem em função da Lei facultar ao órgão julgador a imposição de um mecanismo coercitivo que vise assegurar a própria eficácia da decisão proferida. A multa tem por fim a proteção da decisão judicial e não pura e simplesmente beneficiar o demandante com uma majoração do bem da vida 97.

Outro ponto crucial na análise da multa coercitiva é que não há um limite máximo para o valor que será cobrado desta multa. É lícito que este ultrapasse o valor da coisa a ser entregue. Vale retornar a afirmar que a multa tem a finalidade coercitiva de obter a tutela específica; logo, se o quantum tivesse um limite máximo, a obtenção da tutela específica restaria inviabilizada em alguns casos, como, por exemplo, onde o valor econômico da coisa a ser entregue fosse baixo, não obstante o alto valor sentimental que tivesse para o credor.

Marinoni98 afirma que a multa não guarda relação com o valor da prestação inadimplida, ou até mesmo com as perdas e danos. Sua função é eminentemente coercitiva, visando o convencimento do obrigado a adimplir. Sendo assim, o valor da multa não fica vinculado ao valor da obrigação não cumprida.

Diante do que foi exposto em termos de tutela jurisdicional e tutela dos direitos, bem como no estudo de algumas das técnicas para a concretização destas tutelas no âmbito processo civil, passaremos agora a análise da tutela dos direitos na esfera previdenciária, para fins de verificarmos como se dá o direito à Previdência Social na perspectiva da tutela jurisdicional dos direitos.

3 A TUTELA DOS DIREITOS NA ESFERA PREVIDENCIÁRIA

Quando restringida à esfera previdenciária, a tutela dos direitos se diferencia em alguns aspectos e peculiaridades que são inerentes às fontes próprias deste ramo do direito.

No tocante a esse aspecto, há de se ter em conta o preconizado por José Antonio Savaris em que:

A lide previdenciária apresenta singularidades que justificam, em certa medida, a condução do direito processual a partir de critérios outros que não os previstos pelo processo civil comum. (…) É certo que as raízes do processo previdenciário se encontram nas regras inscritas nas leis processuais civis. Mas as normas do processo civil oferecem respostas insuficientes ou inadequadas para alguns problemas tipicamente previdenciários e isso porque não levam em conta a singularidade da lide previdenciária 99.

Assim, a pretensão de um processo previdenciário, destacado do processo comum ou clássico, emana das particularidades das ações em que o direito material buscado é uma prestação previdenciária. Sob este ângulo, as singularidades da lide em âmbito previdenciário, reconhecidas nos sujeitos da relação processual e no objeto do litígio, indicam a inadequação de certas disposições do processo civil clássico para o regramento da relação previdenciária em juízo100.

96 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil . v 2. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 158 apud LOBATO, José Danilo Tavares. Tutela Específica nas Obrigações de Entrega de Coisa Fundada em Título Judicial . Disponível em: <www.mundojuridico.adv.br>. Último acesso em: 07 set. 2011.

97 LOBATO, José Danilo Tavares. Tutela Específica nas Obrigações de Entrega de Coisa Fundada em Título Judicial . Disponível em: <www.mundojuridico.adv.br>. Último acesso em: 07 set. 2011.

98 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 190.99 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 57.100 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 60.

Cabe aqui ressaltar que, conforme José Antonio Savaris o direito material tutelado cuja satisfação se pretende no processo previdenciário, é um bem de índole alimentar, um direito humano fundamental, como também, um direito constitucional fundamental101. Neste sentido, o autor acrescenta que:

O direito constitucional a um processo justo se impõe com toda força em um lide previdenciária, em face da relevância social e da natureza alimentar do bem da vida que se põe em discussão. O direito material em jogo é de uma magnitude tal que reclama acentuada urgência na elaboração da decisão judicial. Mas, como referimos alhures, a decisão judicial previdenciária tem um efeito singularmente maléfico quando, embora formalmente incensurável, afigura-se desviada da realidade. Essa singularidade marca as ações previdenciárias 102.

Desse modo, quando analisamos o direito constitucional a uma proteção social adequada, sustentamos que a atuação dos arranjos institucionais deve ser imediata, no sentido de que deve realizar o programa social de modo tão célere quanto possível. Essa é uma condição inafastável para minimizar sofrimento do segurado ou dependente, que, fazendo jus à prestação previdenciária, encontra-se destituído dos recursos materiais para prover sua subsistência de modo digno. Portanto, “a ideia que deve persistir no processo judicial previdenciário é a de que os beneficiários não podem esperar”103.

No âmbito da tutela dos direitos previdenciários, temos que considerar que a grande demanda de processos e julgamentos que aportam diariamente aos Juizados Especiais Federais exige, de forma crescente, ponderações sobre os dados objetivos que as cercam, seja para evitar nulidades processuais que possam alongar o prazo na entrega da prestação jurisdicional, seja com o objetivo de proporcionar maior segurança jurídica na solução daquelas lides, eis que a previdência é direito fundamental social previsto no caput do art. 6˚ da Constituição Federal.

Segundo Darci Ribeiro ao provisionar na sua Lei Maior104 o acesso à justiça e à prestação jurisdicional, consagrados no inciso XXXV do art. 5˚, o Estado brasileiro atrai para si a prerrogativa na solução dos conflitos de interesse, vedando qualquer espécie de justiça particular. O monopólio da jurisdição acaba por criar, para o próprio Estado, o dever de prestar a tutela jurisdicional apropriada à pretensão trazida a juízo pela parte105.

Cabe ainda nos referirmos a Savaris quando afirma que “O direito à previdência social é um direito constitucional fundamental e temos de reconhecer, assim, que a negação de tal direito em juízo pode conduzir a graves consequências humanas e sociais”106.

Considerando o papel do processo na efetiva tutela dos direitos previdenciários, também seu posicionamento como direito fundamental constitucionalizado, há de se observar os tipos de procedimento, bem como as regras de prescrição e decadência em termos de Direito Previdenciário, não apenas com o escopo de preservar a estabilidade das relações jurídicas, ou o meio mais célere na resolução destas, mas sim, e principalmente, a de garantir a efetividade da prestação jurisdicional na resolução dos conflitos de direito material conforme preconizado no inciso XXXV do art. 5˚ da Constituição da República.

3.1 ESPÉCIES DE TUTELA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Os benefícios previdenciários prestados pelo Regime Geral da Previdência Social, estão previstos no artigo 18 da Lei de Benefícios107, a Lei 8.213/91. Tais prestações ocorrem na modalidade de benefício, que são valores pagos em pecúnia, tais como: aposentadoria por idade; aposentadoria por invalidez; aposentadoria por tempo de contribuição; aposentadoria especial; auxílio – doença; auxílio-acidente; auxílio-reclusão; salário-família; salário-maternidade; pensão por morte.

101 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 60.102 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 124.103 SAVARIS. José Antonio. O princípio constitucional da adequada proteção previdenciária: um novo horizonte de

segurança social ao segurado aposentado . Revista de Previdência, São Paulo, LTr, n. 36, p. 5-16, jan. 2008.104 Art. 5˚. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Disponível em: < http://

www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 03 out. 2011.105 RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 19 apud MILHORANZA, Mariângela

Guerreiro. A Seguridade Social e a Previdência na Constituição Federal de 1988 . Justiça do Trabalho, ano XXVI, n. 309, p. 150, set. 2009.

106 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 62.107 Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos

decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>. Última consulta em: 09 out. 2011.

Convém o esclarecimento de que os benefícios assistenciais não se confundem com os benefícios devidos pela Previdência Social. Os sociais são concedidos com base unicamente na necessidade, enquanto os previdenciários requerem prévia filiação ao Regime Geral da Previdência Social e que estes filiados contribuam para o sistema108. O principal benefício da Assistência Social é o benefício de prestação continuada, comumente conhecido por LOAS.

A tutela dos benefícios previdenciários é exercida mediante ações que serão classificadas, não de modo a exaurir as possibilidades, mas para fins didáticos, de acordo com os ensinamentos de José Antonio Savaris109, do seguinte modo: Ação de concessão de benefício previdenciário, em que o segurado do regime busca a obtenção de um benefício mediante o reconhecimento da invalidade do ato administrativo de indeferimento; Ação de revisão de benefício previdenciário, onde se pode tanto revisar o benefício para impugnar o ato de concessão quanto o ato de reajustamento do benefício; Ação de restabelecimento de benefício, onde se impugna o ato administrativo invasivo na esfera jurídico-patrimonial do beneficiário, no que diz respeito ao benefício de sua titularidade; Ação de manutenção do benefício previdenciário, que pode-se dar na iminência da prática de qualquer dos atos administrativos invasivos de cancelamento, cessação, suspensão ou redução da renda mensal; Ação de anulação de benefício previdenciário, onde se tem como objetivo a extinção do direito de outrem a um bem jurídico previdenciário com efeito ex tunc110.

Considerando essas cinco espécies como as ações mais frequentes em matéria previdenciária, passaremos para a análise das técnicas específicas do Direito Previdenciário, mais precisamente, da declaração de morte presumida nos casos de pensão por morte e dos institutos da prescrição e decadência observando suas especificidades em relação à forma de tutela prestada quanto ao direito processual civil e processual previdenciário.

3.1.1 Declaração de Morte Presumida no Benefício Previdenciário da Pensão por Morte

Uma das contingências sociais que pode ser alcançada pelos benefícios da previdência é a morte, por meio da pensão por morte aos dependentes. Porém a morte, em alguns casos, pode ser presumida, mesmo que o desaparecimento de alguém sem deixar vestígios de seu paradeiro seja um acontecimento raro, tal situação não pode ser desconsiderada, em virtude das catástrofes que geram mortes sem vestígios, ou até mesmo de pessoas que desaparecem de seus lares e nunca mais retornam, deixando apenas uma presunção do acontecido.

Segundo consta nos arts. 22, caput111, e 23, caput112, ambos do Código Civil vigente, considera-se ausente, a pessoa que desaparece do seu domicílio sem deixar informações sobre seu paradeiro, ou sem deixar procurador que queira ou possa representá-lo; também no caso de deixando procurador, quando este não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Após a decretação de ausência e a abertura da sucessão definitiva, o ausente é considerado morto para todos os fins legais, mas, da mesma forma, é admissível a declaração judicial de morte em acontecimentos como incêndio, catástrofes, acidentes, guerras, entre outros, conforme dispõe o artigo 88 e seu parágrafo único113 da Lei 6.015/73.

108 DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010. p. 349.109 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 196.110 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 200.111 Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou

procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.

112 Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.

113 Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.

O artigo 7º do Código Civil114 diz que a morte pode ser reconhecida, inclusive, sem a decretação de ausência, nos casos em que “for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, ou “se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra”.

No Direito Previdenciário há presunção de morte após seis meses de ausência (art. 78, §1˚ da Lei 8.213/91), o que se diferencia do regime do Código Civil115, que reza em seu art. 26 a necessidade de um ano do desaparecimento para que seja declarada a morte presumida.

Nesse aspecto, aponta Guilherme Calmon que o Direito Previdenciário lato sensu se apresenta com um perfil solidário e humanista, prevendo no art. 78 da Lei de Benefícios da Previdência Social116, que após um período de seis meses da ausência, mediante declaração judicial da mesma, é o suficiente para a concessão da pensão provisória, observando situações excepcionais do referido dispositivo117.

Devemos aqui perceber que o §1˚ do art. 78 da Lei 8.213/91 em muito se assemelha ao art. 7˚ do Código Civil em suas hipóteses, devendo ser observada a importância da declaração de ausência, para fins de facilitar a efetivação da concessão do benefício previdenciário para a família do segurado118.

Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior de forma muito clara expõem esta diferenciação:

Há duas hipóteses de morte presumida. A primeira vem disciplinada no caput do art. 78 e refere-se à situação de quem desaparece de seu domicílio, sem deixar notícia, representante ou procurador, situação que a lei chama de ausência (CC, art. 22), em conceito que deve ser aqui aplicado. Todavia, a ausência, para efeito previdenciário, tem prazo próprio, não se confundindo com aquela regulada pela lei civil, que demanda dez anos (CC, art. 37) ou cinco se a pessoa contar com mais de 80 anos(CC, art. 38), para poder ser declarada. Para efeito previdenciário, com o fim de obtenção de pensão provisória, a ausência pode ser declarada judicialmente após seis meses (art. 78, caput). Quer dizer, utiliza-se o conceito de ausência da lei civil, mas não o seu prazo para o reconhecimento da morte presumida.A segunda hipótese não é de ausência, mas de desaparecimento em virtude de acidente, desastre ou catástrofe. Neste caso, não se exige declaração judicial ou o decurso do prazo semestral (art. 78, §1˚). Exige-se, no entanto, a comprovação do fato que gerou o desaparecimento. Neste caso, aliás, como não é exigida a declaração judicial, a data do início do benefício será a data do óbito ou do requerimento, nos termos dos incisos I e II do art. 74 119.

Tal diferença em prazos e procedimentos se explica pelo fato de que os desdobramentos jurídicos decorrentes da morte presumida no âmbito civil provocam repercussões quase definitivas do fato necessitando, portanto, do máximo de segurança possível no reconhecimento da morte. Já no Direito Previdenciário, o reconhecimento da morte apenas autoriza o dependente a receber o benefício previdenciário provisório, que, por muitas vezes, é fundamental à sobrevivência do beneficiário120.

Diante do postulado, não ignorando as carências humanas proporcionadas por determinadas situações, cremos que o Direito Previdenciário deve se orientar na tentativa de, diante das possibilidades,

114 Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Último acesso em: 07 out. 2011.

115 Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Último acesso em: 07 out. 2011.

116 Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm . Último acesso na data: 07 out. 2011.

117 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Aspectos controvertidos do novo Código Civil . São Paulo: RT, 2003. p. 269 apud MATTE, Fabiano Tacachi. Algumas Considerações Sobre a Ausência no Novo Código Civil . Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/824>. Último acesso em: 07 out. 2011.

118 Fabiano Tacachi. Algumas Considerações sobre a Ausência no Novo Código Civil. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/824>. Último acesso em: 07 out. 2011.

119 ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social . 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 281.

120 CUNHA, Lásaro Cândido da. Morte Presumida no Direito Previdenciário – especificidades em relação ao Direito Civil. Disponível em: <www.fmd.pucminas.br/>. Último acesso em: 07 out. 2011.

fazer justiça social para aquele que requer, de modo a facilitar a proteção para as famílias dos desaparecidos, mesmo que não sejam os ideais para a superação dos efeitos da falta física e emocional, tentando, ao menos a manutenção do status quo social dos dependentes.

3.1.2 Prescrição e Decadência em Matéria Previdenciária

Para que haja compreensão desses institutos em matéria previdenciária, faz-se necessário um maior entendimento, como também, estabelecer a diferenciação entre a prescrição e decadência.

Antônio Luís da Câmara Leal assim define a prescrição:

Para nós, prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia do seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso. Aí estão, a dar-lhe corpo e individualidade, seus diversos elementos integrantes: objeto, causa eficiente, fator operante, fator neutralizante e efeito. Seu objeto: a ação ajuizável; sua causa eficiente: a inércia do titular; seu fator operante: o tempo; seu fator neutralizante: as causas legais preclusivas de seu curso; seu efeito: extinguir as ações121.

Quanto à decadência, o jurista assim se refere: “Decadência é a extinção do direito pela inércia do seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de certo prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado”122.

Ao se tratar dos institutos em matéria previdenciária, ressalta-se que o prazo de decadência para revisão da renda mensal inicial, estabelecido pela nona edição da Medida Provisória nº 1.523/97, somente pode atingir as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, vez que a norma não é expressamente retroativa e trata de instituto de direito material. Para os benefícios previdenciários concedidos entre 28 jun. 97 e 20 nov. 98 o prazo é de 10 anos. Para os benefícios concedidos após 20 nov. 98, o prazo decadencial de cinco anos foi majorado para 10 anos pela MP nº 138/03123.

Concordando com esta interpretação, Gisele Lemos defende que a inaplicabilidade do prazo decadencial para os benefícios concedidos anteriormente à Medida Provisória n˚ 1.523/97 garante que a lei nova somente poderá atingir as relações jurídicas constituídas a partir do início da sua vigência e trata de instituto de direito material.

Assim, não há decadência do direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência quando em revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção. Daí decorre que o segurado pode, a qualquer tempo, requerer judicialmente ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido adquirido quando esgotado o prazo decadencial de 10 anos124.

Desse modo podemos verificar que resta “como único objeto do prazo decadencial a matéria atinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja a fixação da renda mensal inicial da prestação”125.

Conforme elucidado por Hertz Jacinto Costa em seu brilhante artigo sobre prescrição e decadência nos acidentes de trabalho, quando ocorre indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício, não se consegue vislumbrar no texto do citado art. 103, da Lei nº 8.213/901, o instituto da decadência, eis que não existe o prazo de 10 anos para o segurado pleitear judicialmente a negatória de concessão do benefício. É que se o direito a esse benefício já se encontrava incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, é bem de ver que ele tinha direito adquirido que, por seu turno, é direito protegido pela Constituição Federal126.

121 LEAL, Antônio Luís da Câmara Leal. Da Prescrição e da Decadência . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 12. 122 LEAL, Antônio Luís da Câmara Leal. Da Prescrição e da Decadência . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 101.123 ADVOGADOS, Bueno e Costanze. Decadência no Direito Previdenciário . Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/

index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=95 >. Último acesso em: 05 out. 2011.124 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.

252.125 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.

253.126 COSTA, Hertz Jacinto – Prescrição e Decadência em Acidentes de Trabalho . Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/

artigos/exibir/5918/Prescricao-e-decadencia-em-acidentes-do-trabalho>. Último acesso em: 03 out. 2011.

Ressalta-se que a regra de caducidade abrange somente os critérios de revisão da renda mensal inicial, não cabendo, portanto, ser invocada para afastar ações revisionais que vislumbram a correção de reajustes aplicada, erroneamente, às prestações previdenciárias. Nesses casos, o pagamento das diferenças apuradas encontrará como único obstáculo o lapso temporal abrangido pela prescrição127.

Tratando sobre a imprescritibilidade das parcelas previdenciárias, José Antonio Savaris leciona que “o direito previdenciário é imprescritível, isto é, o fundo do direito é imprescritível. Não ocorre a preclusão do benefício previdenciário”128. Disto decorre o pensamento de que o beneficiário pode requerer o benefício (e sua revisão) a qualquer tempo, tendo o direito de receber, em princípio, as diferenças relativas aos últimos cinco anos, visto que as parcelas anterior restariam fulminadas pela prescrição129.

Isso se justifica pelo seguinte postulado do autor:

Eis a particularidade do bem da vida discutido em uma lide previdenciária: geralmente constituindo uma relação jurídica de trato sucessivo, ele é presumivelmente imprescritível para o sustento (digno) do indivíduo. Destina-se à preservação da vida de um modo digno, sem destituições indevidas ou privações persistentes130.

Contudo, devemos considerar que não se está prevendo o recebimento de valores que possibilitarão enriquecimento do segurado, até porque este não é o objetivo maior da Previdência Social, tanto que a Lei 8.213/91, no parágrafo único do seu art. 103131, previu em seu texto a prescrição em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, das parcelas não pagas reclamadas em juízo. Portanto, um benefício não alcançado pela decadência poderá ser alcançado pela prescrição.

Corroborando com esse entendimento, Marcus Orione Gonçalves Correia assim se posiciona:

Benefícios previdenciários estão ligados ao próprio direito à vida e são direitos sociais que compõe o conceito de previdência, ou seja, o direito fundamental previdenciário. Então, obviamente, seja porque estão ligados a um direito fundamental individual, seja porque estão ligados a um direito fundamental social, esses benefícios jamais poderiam ser atingidos na sua essência, deixando de existir por ausência de seu exercício por um decurso de prazo. O máximo que se admitiria, e ainda com reservas enormes, é a prescrição de parcelas, porque, na verdade, na verdade, não se pode atingir a essência de direitos fundamentais por decurso de prazo. Aliás, como é de todos conhecido, os direitos humanos são imprescritíveis132.

Portanto, podemos vislumbrar que, em matéria previdenciária, a decadência abrange somente os critérios de revisão da renda mensal inicial, não podendo, porém, atingir relações jurídicas que foram perfectibilizadas antes da edição da Medida Provisória nº 1.523/97, que estabeleceu o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios. Porém, sobre tais revisionais ainda decorre o prazo prescricional de cinco anos, que é eminentemente processual.

Diante do que foi postulado, passaremos ao exame das tutelas na esfera previdenciária, quando da análise de jurisprudências em casos concretos do direito material previdenciário tutelado.

3.1.3 Análise Jurisprudencial

Em virtude de todo o postulado, cabe fazermos análise casuística das situações que são frequentemente objeto de discussão nas ações previdenciárias. Nossa intenção será, tanto quanto possível, destacarmos o entendimento jurisprudencial adotado diante da tutela do direito pleiteada.

Quanto à concessão de benefício de aposentadoria por idade, que no caso em tela trata-se de aposentadoria por idade rural, reza a lei previdenciária, em seu art. 48133, caput, que será devida ao

127 ADVOGADOS, Bueno e Costanze. Decadência no Direito Previdenciário . Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=95 >. Último acesso em: 05 out. 2011.

128 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 332.129 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 333.130 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 62.131 Art. 103. Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para

haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 07 out. 2011.

132 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. A interpretação do Direito da Segurança Social , p. 265 apud ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social . 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 103.

133 Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

segurado que cumprida a carência exigida na Lei completar 65 anos (se homem) ou 60 (se mulher), com a ressalva do §1˚134 onde tais prazos serão reduzidos em cinco anos em se tratando de trabalhadores rurais.

Para que o benefício seja concedido, é necessário que o possível beneficiário tenha exercido trabalho em regime de economia familiar, carecendo comprovar o efetivo exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua em número igual ao número de meses de carência exigido ao do benefício pretendido, conforme disposto no §2˚ do art. 48 da Lei 8.213/91135, conforme o seguinte julgado:

EMENTA: APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. PROVA TESTEMUNHAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. É devida a aposentadoria por idade à trabalhadora rural que comprova razoavelmente o exercício de atividade rural, durante o período aquisitivo do direito, mediante prova testemunhal apoiada em início de prova material. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir de ofício inexatidão material da sentença, negar provimento à apelação, e dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.(TRF4 – APELAÇÃO CÍVEL AC 9999 PR 0008217-10.2010.404.9999 - Data de Publicação: 20/01/2011)136

Na revisão de benefício previdenciário, concedido pelo INSS, há de se levar em conta as regras de prescrição e decadência. Como foi visto, é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para revisão do ato de concessão de benefício (art. 103, caput, da Lei 8.213/91). Em cinco anos prescreve toda e qualquer prestação vencida que deveria ter sido paga, devida pela Previdência Social, resguardando o direito dos menores, incapazes e ausentes (§1˚ do art. 103 da Lei 8.213/91).

Na jurisprudência ora colacionada o entendimento dos magistrados coaduna com o outrora exposto, onde, a respeito da aplicação da legislação previdenciária atinente à decadência do direito de revisão de benefício previdenciário, impôs-se a anulação da decisão agravada, por força da nova orientação que tem prevalecido, no sentido de que a lei nova, instituidora de prazo de decadência do direito de revisão de benefício previdenciário, não se aplica àqueles benefícios concedidos antes do início da sua vigência, como aqui ocorre:

EMENTA: BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DECADÊNCIA. Segundo o entendimento prevalecente na Turma, não se aplica a legislação instituidora de decadência do direito de revisão de benefício previdenciário aos benefícios c o n c e d i d o s a n t e s d o i n í c i o d a s u a v i g ê n c i a . V i s t o s e r e l a t a d o s e s t e s a u t o s e m q u e s ã o p a r t e s a s a c i m a i n d i c a d a s , d e c i d e a E g r é g i a 5 ª Tu r m a d o Tr i b u n a l R e g i o n a l F e d e r a l d a 4 ª R e g i ã o , p o r unanimidade, dar provimento ao agravo para tornar sem efeito a decisão agravada e dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.(TRF4 – APELAÇÃO CÍVEL AC 17368 SC 2003.72.00.017368-6 - Data de Publicação: 31/05/2010)137

O benefício de auxílio-doença está regulado no art. 59 da lei previdenciária, sendo devido ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, quando for o caso, ficar incapacitado para o trabalho por mais de quinze dias consecutivos.

Tendo cessado o benefício em razão da não comprovação da incapacidade laborativa, cabe ação previdenciária para requerer o restabelecimento do benefício desde a data da sua efetiva cessação,

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.134 § 1

Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais,

respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.

135 § 2 Para os efeitos do disposto no § 1

o deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural,

ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período a que se referem os incisos III a VIII do § 9

o do art. 11 desta Lei. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.136 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18550035/apelacao-civel-ac-9999-pr-0008217-1020104049999-trf4 >.

Último acesso em: 15 out. 2011.137 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17319934/apelacao-civel-ac-13819-pr-20087000013819-9-trf4 >. Último acesso

em: 15 out. 2011.

mediante a comprovação de que não houve melhora no quadro clínico, situação esta comprovada mediante realização de perícia médica judicial com elaboração de laudo técnico. Segue o julgado do TRF 4˚ região que assim acordou:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita, temporariamente, para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e, de ofício, alterar as custas processuais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.(TRF4 – APELAÇÃO CIVEL AC 9999 RS 0018641-14.2010.404.9999 - Data de Publicação: 04/04/2011)138

Para a concessão do benefício assistencial, comumente chamado de LOAS, não há necessidade de que o beneficiário seja filiado ao Regime Geral da Previdência Social vertendo contribuições. Porém, as regras para sua concessão estão descritas no art. 20 da Lei 8.742/93, de onde se pode destacar o binômio: ser idoso (maior de 65 anos) ou incapaz para os atos da vida civil (art. 20, caput, e §1˚139) e ter renda per capta inferior a ¼ do salário mínimo vigente (§3˚140).

Cabe salientar que o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso141 dispõe que o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins de cálculo de renda familiar per capta a que se refere o LOAS.

No caso em tela, houve cumulação do benefício com pensão por morte recebida pelo beneficiário do LOAS. Pela precariedade do benefício, que deve ser revisado a cada dois anos e, caso superada a condição de miserabilidade e necessidade, deve ser descontinuado, coube a autarquia previdenciária cessar o benefício de modo a não lesar os cofres públicos.

EMENTA: CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO. CESSAÇÃO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA JUDICIAL. DESNECESSIDADE. CÔNJUGE APOSENTADO. SUPERAÇÃO DO LIMITE DA RENDA FAMILIAR. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO Vistos e relatados os presentes autos, DECIDE a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente a apelação e, nessa parte, negar provimento, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. (TRF5- APELAÇÃO CÍVEL AC 453805 CE 2001.81.00.024346-2 - Data da Publicação: Recife, 02 de abril de 2009)142.

A pensão por morte é reservada ao amparo dos dependentes do segurado, nos moldes do art. 74 da Lei de Benefícios da Previdência Social143.

138 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18753057/apelacao-civel-ac-9999-rs-0018641-1420104049999-trf4 >. Último acesso em: 15 out. 2011.

139 Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.§ 2 Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.

140 § 3 Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.

141 Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741.htm >. Última consulta em: 12 out. 2011.

142 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8326262/apelacao-civel-ac-453805-ce-0024346-5220014058100-trf5/inteiro-teor>. Último acesso em: 15 out. 2011.

143 Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

Importa saber que no benefício de pensão por morte não há o requisito do cumprimento dos meses de carência, porém, é necessário que o de cujus tenha sido filiado ao Regime Geral da Previdência Social e mantido sua condição de segurado da Previdência Social, com a ressalva que, não tendo a qualidade de segurado ter implementado as condições para aposentadoria ou comprovado a existência de incapacidade permanente para o trabalho.

No caso que se apresenta, o requerente da manutenção do benefício não mais se enquadra no rol dos dependentes do art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91144, visto ser filho maior de 21 anos e não ser incapaz. Porém, a decisão foi de manter o benefício, tendo sido comprovada a dependência econômica por ser o requerente estudante e necessitar do benefício para a conclusão dos seus estudos.

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. FILHO UNIVERSITÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Entendimento desta Colenda Turma no sentido da possibilidade de manutenção da pensão por morte aos filhos maiores de 21 anos que cursam ensino superior, diante da presunção de dependência econômica do filho universitário menor de 24 anos. Precedentes. 2. Recurso desprovido. ACÓRDÃO. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.(TRF3 – AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 31543 SP 2010.03.00.031543 - Data de Publicação: 18 de Janeiro de 2011)145

Posterior a essa amostragem, se faz necessária uma avaliação crítica das técnicas utilizadas nos acórdãos, contrapondo com as técnicas processuais já apresentadas, tendo como objetivo verificar o grau de adequação do processo civil e previdenciário na busca da máxima efetividade da tutela pretendida.

3.2 ANÁLISE CRÍTICA DAS TÉCNICAS UTILIZADAS

Aqui se pretende verificar a efetividade das técnicas processuais do direito civil em contraponto com a técnica previdenciária, tendo em vista o direito constitucional à adequada tutela jurisdicional dos direitos.

Convém o postulado de Jose Antonio Savaris146 no tocante à singularidade da lide previdenciária, que em síntese é: bem da vida fundamental, parte autora presumivelmente hipossuficiente, suposta ocorrência de uma contingência social e presença de entidade pública no polo passivo.

Diante da singularidade da lide previdenciária, o princípio dispositivo não deve conduzir à imagem do juiz equidistante das partes, aguardando a iniciativa destas quanto à afirmação dos fatos constitutivos do direito e respectiva comprovação. Se há algo de recorrente na afirmação de que no processo civil moderno o juiz não é um mero espectador do processo, mas deve participar ativamente na instrução da causa, com mais razão, o juiz previdenciário deve valer-se de seus poderes instrutórios para se aproximar da verdade real (CPC, art. 130)147.

Da mesma forma, o autor acrescenta que a busca pela verdade real nos processos previdenciários não consiste em total liberdade do juiz, porém ele deve se fazer valer dos seus poderes instrutórios para aproximar-se da verdade dos fatos. Isso não significa que estariam abertas ao juiz todas as possibilidades disponíveis ao autor, mas que lhe será demandada uma postura ativa, inconformada com as aparentes contradições e voltada, primordialmente para a solução dos problemas de vida que carrega o feito previdenciário148.

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.

144 Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.

145 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17985195/agravo-de-instrumento-ai-31543-sp-20100300031543-9-trf3>. Último acesso em: 15 out. 2011.

146 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 95.147 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 95.148 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 96.

Nisso se assemelha à técnica preconizada por Luiz Guilherme Marinoni na tutela dos direitos, onde ao juiz foi conferido maior poder, dando-lhe a oportunidade de conformar o processo segundo as especificidades dos casos concretos. Portanto, tem este o poder-dever de dar efetividade ao seu trabalho, prestando a tutela jurisdicional de forma efetiva qualquer que seja a situação concreta, não podendo se esquivar diante da omissão legislativa ou de falta de clareza da lei, como se o dever de prestar a tutela jurisdicional não fosse seu, mas estivesse na exclusiva dependência do legislador.

Em razão do direito material a qual se destina tutelar, o processo previdenciário deve ser especialmente célere, afinal, “determinadas situações, ou certos direitos, exigem uma resposta jurisdicional que confira imediatamente o bem da vida procurado pela parte”149.

Desse modo, José Antonio Savaris complementa:

O processo previdenciário deve ser célere quando possível, mas deve tardar tanto quanto necessário. Ao dizer que “o processo deve ser célere na medida do possível e tardar o necessário", reafirma-se a ideia de que a demora necessária para mais aprofundada cognição das circunstâncias relativas ao problema de vida representado nos autos (busca da verdade real) é um componente indispensável a um processo previdenciário efetivo. Essa afirmação não se presta a comprometer a adoção de técnicas de realização antecipada do direito, ao contrário, justifica-as. A ênfase é no sentido de que a decisão judicial previdenciária tem um efeito singularmente maléfico quando, embora formalmente incensurável, afirma-se desviada da realidade. Mas a demora para a outorga do benefício prolonga uma condição altamente indesejável150.

Surge então o paralelo entre este posicionamento e a técnica de Luiz Guilherme Marinoni da tutela antecipatória visando conferir efetividade ao direito material afirmado, para fins de remoção, inibição do ilícito e prevenção do dano.

No caso previdenciário, não há diretamente ilícito praticado ou a ser praticado que precisa ser removido ou inibido, mas, ao considerarmos ilícito como ato contrário ao direito com probabilidade de causar dano, podemos equiparar o ato administrativo que nega o benefício ao segurado ou necessitado de assistência ao ilícito que deve ser removido ou inibido para que não resulte em dano ao hipossuficiente.

Quanto às ações revisionais, seu embasamento advém do princípio de que os benefícios previdenciários estão ligados ao próprio direito à vida e são direitos sociais que compõe o conceito de previdência, ou seja, o direito fundamental previdenciário, portanto, o máximo que se admite é a prescrição de parcelas, porque não se pode atingir a essência de direitos fundamentais por decurso de prazo151.

Diferente entendimento se tem no direito processual civil, em que os institutos da prescrição e decadência evocam a estabilidade das relações jurídicas, sendo que a prescritibilidade da pretensão é a regra e imprescritibilidade a exceção.

Na pensão por morte, o caso analisado foi o pedido de manutenção do benefício por ocasião da perda da condição de dependente do beneficiário. A decisão foi unânime na mantença do referido em virtude de restar caracterizada a necessidade do recurso da pensão para a conclusão do estudo universitário do beneficiário.

Na situação pode ser observada a efetiva prestação jurisdicional com o alcance da tutela jurisdicional pleiteada. Mesmo que a norma material disponha que a pensão é devida aos filhos dependentes até 21 anos (16, inciso I, da Lei 8.213/91), coube ao magistrado o papel de julgar além da norma posta a fim de estender a condição de dependente ao filho universitário até 24 anos.

Nesse sentido, Marinoni entende que o juiz não fica adstrito ao pedido nem a medida executiva para que seja garantida a efetividade da tutela jurisdicional. No caso em tela, o papel do juiz (turma recursal) se ateve a interpretar a norma de modo a adequar à realidade do direito carente de tutela.

Cabe considerarmos a situação peculiar da concessão do benefício pensão por morte em caso de ausência e morte presumida, que, no direito previdenciário se distingue do civil, em especial na questão dos prazos reduzidos para fins de obtenção da pensão provisória, no caso de ausência, ou do benefício propriamente dito, no caso de morte presumida.

149 MARINONI, Luiz Guilherme. O Custo e o Tempo do Processo Civil Brasileiro . v. 37. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 38.150 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 98.151 ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social . 10.

ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 325.

Desse modo, buscou-se demonstrar a inadequação do emprego irrestrito do processo civil nas lides previdenciárias, a partir do resgate de situações relacionadas tipicamente ao fenômeno previdenciário. Isto porque a lide previdenciária reclama instrumentos processuais, por vezes, distintos daqueles oferecidos pelo processo civil comum. Porém, a falta destes não impedirá a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária, tão necessária ao devido processo legal, e, mais especificamente, ao direito constitucionalmente protegido de uma tutela jurisdicional efetiva dos direitos.

4. CONCLUSÃO

A Seguridade Social, compreendendo os institutos da Previdência, Assistência e Saúde, constitui hoje o meio escolhido pelo Estado para proteger o cidadão das possíveis eventualidades que possam atingir de modo significativo sua subsistência, visto que possui como principal finalidade a cobertura dos riscos sociais.

Não se pretendeu aqui defender o sistema utilizado atualmente como sendo o modelo ideal, mas apresentá-lo como o modo escolhido pelo Poder Executivo para gerenciar as contingências vividas pelo cidadão, seja por questões de morte, impossibilidade de permanecer no mercado de trabalho, gravidez ou restrição da liberdade.

Sabedores do processamento dos pedidos de benefício na esfera administrativa, seja pela morosidade no atendimento, marcação de perícias médicas, etc., ou até mesmo, considerando o requerente do benefício que, em muitas vezes, é pessoa hipossuficiente, não dispondo de todos os documentos necessários que comprovem o fato constitutivo do direito, há de se ter em conta que o número de benefícios indeferidos é de grande soma, o que acaba por gerar a avultosa demanda na esfera judiciária pleiteando a tutela desses direitos.

Durante o presente trabalho, foi desenvolvido os temas atinentes da Seguridade Social, no sentido de averiguar se o Processo Civil, com suas técnicas, é suficiente para tutelar de forma efetiva pretensões materiais levadas em questão diante do Poder Judiciário.

Compreendida a tutela como meio de proteção dos direitos, através do processo jurisdicional, é correto concluir que cabe ao juiz e ao legislador zelarem pela técnica processual adequada à efetividade da prestação jurisdicional.

Isso porque cremos que o direito fundamental à tutela jurisdicional só tem validade se esta for efetiva, ou seja, se a técnica processual estiver instrumentalizada de modo a possibilitar a efetivação do direito material pleiteado, sendo que a ausência deste resulta em atentado contra a norma fundamental da tutela jurisdicional.

Portanto, cabe ao Poder Legislativo, por meio do sancionamento de normas e ao Poder Judiciário, no papel da sua efetiva aplicação, o desenvolvimento de técnicas idôneas que verdadeiramente proporcionem tutelas igualmente eficazes, que possibilitem garantir a legítima efetivação da tutela pleiteada, sob pena de negar direitos fundamentais constitucionalizados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ADVOGADOS, Bueno e Costanze. Decadência no Direito Previdenciário. Disponível em: Disponível em : <http://buenoecostanze.adv.br/index.php ?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=95 >.

ARENHART, Sergio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

________. Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BALERA, Wagner. Introdução ao Direito Previdenciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BOLLMANN, Vilian. Ações previdenciárias, competência territorial e Juizados Especiais Federais. Revista de Doutrina PRF4ª Região. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/>.

BRASIL, TRF4, Apelação Cível AC 9999 PR 0008217-10.2010.404.9999, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 20/01/201.

BRASIL, TRF4, Apelação Cível AC 17368 SC 2003.72.00.017368-6, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 31/05/2010.

BRASIL, TRF4, Apelação Cível AC 9999 RS 0018641-14.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 04/04/2011.

BRASIL, TRF5, Apelação Cível AC 453805 CE 2001.81.00.024346-2, Primeira Turma, Relator Francisco Cavalcanti, Julgado em 02/04/2009.

BRASIL, TRF3, Agravo de Instrumento AI 31543 SP 2010.03.00.031543, Décima Turma, Relatora Marisa Cucio, Julgado em 18/01/2011.

CAMARGO, Ângela Maria Campos. A Previdência Social dos Servidores Públicos – direito fundamental. Disponível em: http://www.servidor.ms.gov.br>. Último acesso em: 20 set. 2011.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 6. ed. São Paulo: LTr, 2005.

COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

COSTA, Hertz Jacinto. Prescrição e Decadência em Acidentes de Trabalho. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5918/Prescricao-e-decadencia-em-acidentes-do-trabalho>.

COSTA, José Ricardo Caetano. Manual de Prática Previdenciária. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2011.

CUNHA, Lásaro Cândido da. Morte Presumida no Direito Previdenciário – especificidades em relação ao Direito Civil. Disponível em: <www.fmd.pucminas.br/>.

DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual civil. v. 3. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.

ESTIGARA, Adriana. Dos Novos Direitos e da Necessidade de uma Tutela jurisdicional diferenciada. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/21/66/2166/>.

FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 153-68, jul./dez. 2002.

GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o processo justo. Disponível em: <www.mundojuridico.adv.br>.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. Juris Plenum, n. 94, maio 2007.

COSTA, Hertz Jacinto – Prescrição e Decadência em Acidentes de Trabalho. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5918/Prescricao-e-decadencia-em-acidentes-do-trabalho>

HORVATH, Miguel Jr. Os Direitos Fundamentais e a Seguridade Social. Disponível em: <sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/020507.pdf>. Último acesso em: 28 set. de 2011. p. 20.

LEAL, Antônio Luís da Câmara Leal. Da Prescrição e da Decadência. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 12.

LOBATO, José Danilo Tavares. Tutela Específica nas Obrigações de Entrega de Coisa Fundada em Título Judicial. Disponível em: <www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 07 set. 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

_________. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

_________. Tutela Inibitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

_________. O Custo e o Tempo do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Síntese, 200. v. 3.

_________. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5281>.

_________. Procedimento Comum Clássico e a Classificação Trinária das Sentenças como Obstáculos à Efetividade da Tutela dos Direitos. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle>.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. 2. ed. São Paulo: Ltr,1992.

_________. Curso de Direito Previdenciário. Vol. 2. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MATTE, Fabiano Tacachi. Algumas Considerações Sobre a Ausência no Novo Código Civil. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/824>.

MELGAÇO, Danilo; MORENO, Ícaro. Comentários Sobre o Pacto de San José da Costa Rica. Disponível em: <http://brasildireito.wordpress.com/2010/10/26/comentarios-sobre-o-pacto-de-san-jose-da-costa-rica/>.

MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. A Seguridade Social e a Previdência na Constituição Federal de 1988. Justiça do Trabalho, ano XXVI, n. 309, set. 2009.

_________. Breves observações sobre a fundamentalidade do Direito Previdenciário no Brasil. Justiça do Trabalho, ano XXVI, n. 302, fev. 2009.

MOTA, Ana Elizabete. Seguridade Social Brasileira: desenvolvimento histórico e tendências recentes- – Disponível em: <www.fnepas.org.br/pdf/servico_social_saude/texto>. Útimo acesso em: 12 set. 2011.

NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades Sobre o Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

NOGUEIRA, Narlon Gutierre. A Constituição e o Direito à Previdência Social. Revista de Previdência Social, ano XXXI, n. 334, p. 703, set. 2008.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

_________. Carlos Alberto Alvaro de. Perfil dogmático da tutela de urgência. Juris Plenum, n. 94, maio 2007.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2010.

PIERDONA, Zélia Luiza. Seguridade Social. Disponível em: <www.esmpu.gov.br/dicionario>. Último acesso em: 14 set. 2011.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.

___________. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.

ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

__________; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefício da Previdência Social. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011.

__________. O princípio constitucional da adequada proteção previdenciária: um novo horizonte de segurança social ao segurado aposentado. Revista de Previdência, São Paulo, LTr, n. 36, jan. 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros. Breves considerações acerca da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Juris Plenum, n. 94, maio 2007.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.