responsabilidade tributÁria de grupos econÔmicos e o

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE GRUPOS ECONÔMICOS E O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO NCPC

Leonardo Nuñez Campos

1. INTRODUÇÃO

A edição da Lei n. 13.105/2015 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o Novo Código de Processo Civil (NCPC), substituindo o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73). Dentre as diversas inovações promovidas no sistema processual está o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), que traz um procedimento próprio visando garantir o devido processo legal subs-tantivo no caso de aplicação da disregard doctrine. Opresenteartigo temcomoobjetoaverificaçãodapossibilidadedeuti-

lizaçãodoIDPJnasexecuçõesfiscais,especialmentenoscasosemqueháaresponsabilização pelo pagamento do crédito tributário de empresas partícipes de grupos econômicos. Para alcançar o objetivo proposto, a análise será divi-dida em duas etapas. Após esta introdução, os itens 2 e 3 buscarão analisar o que são os grupos econômicos e quais as hipóteses de responsabilização dos seus componentes pelo pagamento de tributos. Em seguida, o item 4 tratará dosproblemas inerentesao redirecionamentodeexecuçõesfiscais,expondoasmitigaçõesaocontraditóriodecorrentedapráticajudicial.Porfim,oitem5 analisará o IDPJ, abordando detalhes sobre o instituto e a sua aplicabilidade nasexecuçõesfiscais,para,então,verificarsenoscasosautorizadosderedire-cionamento para empresas que participam de grupo econômico é necessária a aplicação do IDPJ.

300 Processo tributário Responsabilidade tributária de grupos econômicos...

2. GRUPOS ECONÔMICOS: CLASSIFICAÇÃO E CONCEITO

O tema objeto do presente capítulo – a responsabilidade tributária de grupos econômicos – é um dos problemas que se situa exatamente na interseção entre doisramosdaciênciadodireito:odireitopúblicoeodireitoprivado,especifica-mente o direito tributário e o direito societário.Aimprecisadefiniçãodoqueseriam“gruposeconômicos”,temainicialmente

afeito ao direito societário, e as lacunas na legislação quanto às hipóteses de res-ponsabilizaçãodosgrupospordébitosdenaturezafiscal,temaafeitoaodireitotributário, geram enorme insegurança para os agentes econômicos que se organi-zam para explorar negócios por meio de empresas plurissocietárias. Essa forma de organização empresarial é responsável por parcela vultosa dos negócios rea-lizados no Brasil e no mundo. As variadas alternativas de organização societária das empresas representam, para os legisladores e para os intérpretes do direito, imensasdificuldadesdeconceituação,sistematizaçãoeclassificaçãodessesgrupos.A diversidade é tanta que Claude Champaud1chegaaafirmarque“existematual-mente tantos tipos de grupos econômicos quanto os próprios grupos”.

A dinâmica organização das empresas, embora seja uma realidade inafastá-vel,2 pode causar perplexidade aos estudiosos de direito na medida em que põe em xeque aquilo que o português Engrácia Antunes denominou “vacas sagra-das” do direito das sociedades comerciais: os dogmas da personalidade jurídica da sociedade comercial e da limitação de responsabilidade dos sócios.3 Os legis-ladores, então, passaram a implementar formas de regulação dos grupos para que os problemas decorrentes desse tipo de organização de empresa fossem minorados, já que o direito societário clássico não trazia as respostas adequadas

1 CHAMPAUD, Claude apud MEIRELES, Edilton. Grupo Econômico Trabalhista. São Paulo: LTR,

2002.

2 DaniloBorgesdosSantosGomesdeAraújoeWalfridoWardeJr.afirmamque:“Hoje,nãoseria

absurdo dizer que os grupos representam o grosso daqueles fenômenos econômicos-sociais que

estão na esfera do direito societário, ainda que os textos legislativos acanhem-se em assim se

expressar. Algum laconismo legislativo é suprido pelos cada vez mais abundantes precedentes

jurisprudenciais, pela já consolidada doutrina, e, sobretudo, pelos maneirismos e pelos interesses

do homem de empresa” (ARAUJO, Danilo Borges dos Santos Gomes de; WARDE JR., Walfrido.

Os grupos de sociedades: organização e exercício da empresa. São Paulo: Saraiva, 2012).

3 ANTUNES, José Engrácia. Estrutura e responsabilidade da empresa: o moderno paradoxo regu-

latorio. Revista Direito GV, v. 1, n. 2, p. 29-68, jun.-dez. 2005.

301Processo tributário Responsabilidade tributária de grupos econômicos...

paraasoluçãodosconflitos.4 Essa regulação se deu de forma diferente em cada país, mas pode ser resumida em dois modelos básicos: o modelo contratual e o modelo orgânico.

O modelo contratual de regulação dos grupos de sociedades (konzern) foi inau-gurado pela Alemanha por meio da Lei Societária Alemã de 1965 (Aktiengesetz). Esse modelo, adotado de forma semelhante em Brasil, Portugal, Croácia, Eslovê-niaeTaiwan,5 tem como característica principal a normatização do tema a partir da natureza do instrumento jurídico de constituição do grupo.6 A característica marcante desse modelo é a existência de regulação para a formação e a atuação dos grupos de sociedade, que devem ser constituídos por meio de um instrumento de contrato no qual estejam claras as regras de funcionamento e a relação entre as sociedades que o compõem.

Já a forma de regulação do modelo orgânico parte do pressuposto de que os grupos de sociedade têm sua existência decorrente da constatação de que uma sociedade se relaciona com outras por uma relação de subordinação a uma dire-ção econômica unitária comum, não sendo relevante a formalização a partir de nenhuminstrumentodeconstituiçãoespecífico.7 É esse o modelo constante nos projetos de Estatutos da Sociedade Anônima Europeia (SAE) e no Projeto de 9ª Directiva Comunitária relativa aos grupos de sociedades (PDC).8

Tal modelo também prevê a existência de normas que “em derrogação dos cânones clássicos do direito das sociedades, vêm legitimar o exercício de um poder dedirecçãoporumasociedade-mãesobreassociedades-filhasagrupadas”,além

4 NUNES, Gonçalo Nuno Cabral de Almeida Avelãs. Tributação dos grupos de sociedades pelo

lucro consolidado em sede de IRC: contributo para um novo enquadramento dogmático e legal

do seu regime. Coimbra: Almedina, 2001.

5 NUNES, Gonçalo Nuno Cabral de Almeida Avelãs. Tributação dos grupos de sociedades pelo

lucro consolidado em sede de IRC: contributo para um novo enquadramento dogmático e legal

do seu regime. Coimbra: Almedina, 2001.

6 ANTUNES, José Engrácia. Os grupos de sociedade: estrutura e organização da empresa pluris-

societária. 2. ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2002.


societária. 2. ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2002.

8 A última versão dos projetos do SAE já não continha nenhum capítulo tratando dos grupos, enquanto

as propostas do PDC nunca chegaram a ser aprovadas. NUNES, Gonçalo Nuno Cabral de Almeida

Avelãs. Tributação dos grupos de sociedades pelo lucro consolidado em sede de IRC: contributo

para um novo enquadramento dogmático e legal do seu regime. Coimbra: Almedina, 2001.


de “estabelecer a tutela para estas sociedades, respectivos sócios e credores”.9 Por-tanto, diferente do modelo contratual, a essência da realidade de controle é o fator preponderanteparaadefiniçãodoqueéogruposocietárionomodeloorgânico.

O legislador brasileiro não passou ao largo da realidade econômica da organi-zaçãoempresarialplurissocietária, sendopossível identificar, emdiversosextra-tos legislativos, menções tendentes a regular a atividade dos grupos de empresas. Existe, entretanto, uma falta de sistematização do tema, de modo que cada seg-mento da legislação trata do assunto de forma distinta, trazendo grandes confu-sões conceituaisqueprecisam ser enfrentadas.Pode-se, então, afirmarquenãohá um conceito unitário trazido pela legislação para regulamentar a matéria,10 de forma que cada ramo do direito vem a tratar do tema da forma que mais lhe con-vém para o regramento das condutas dos indivíduos.11

O Decreto-Lei n. 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), porexemplo,utilizaaclassificaçãobaseadanaatividadeprincipaldasempresasdogrupamento, tendo utilizado o termo “grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econômica”, que seria constituído no caso de empresas estarem “sob


societária. 2. ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2002. p. 178.

10 “Defende-se, portanto, a não-unidade do conceito de grupo de sociedades de forma a ser apli-

cadoatodoosistemajurídico.Cadaramododireitodeveestabeleceroselementosespecíficos,

levandoemconsideraçãoosobjetivosaserematingidos,existindo,assim,definiçõesdiferentes

no direito societário, no direito da concorrência, no direito do trabalho e no direito tributário. Ade-

mais, no proprio direito societário há diversas perspectivas, pois pode-se buscar tanto a proteção

do patrimônio social, dos credores e dos socios externos como ter em vista os deveres de in-

formação e critérios contábeis, a insolvência, as normas penais societárias, a desconsideração

dapersonalidadejurídicaeatémesmooaspectoorgânicodogrupocomotal”(PRADO,Viviane

Muller. Conflito de interesses nos grupos societários. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 153).

11 Essa ideia está presente nos escritos de Gunther Teubner: “Exigências mínimas de segurança ju-

rídicapoderiamsersatisfeitasatravésdaprevisãodeumconjuntodeelementostípicosefixosdo

conceito de grupo, comuns a todos os ramos jurídicos, designadamente em matéria de direcção

unitáriadogrupo.Todavia,umavezverificadaestacondiçãomínimacomum,oscritériosdeimpu-

taçãodeveriampermanecerflexíveisedetermináveisdeacordocomocontextojurídicoconcreto

em causa. Finalmente, poder-se-ia evitar a degradação de uma tal técnica de imputação múltipla

numa arbitrária ‘Kadijustiz’ caso se salvaguardasse a sua orientação pelas máximas seguintes:

manutençãodasvantagensorganizacionaisdadescentralizaçãoeeficáciaregulatóriaenquanto

implementação dos objetivos político-jurídicos das normas” (TEUBNER, Gunther. Unitas miltiplex:

a organização do grupo de empresas como exemplo. Revista Direito GV, v. 1, n. 2. p. 77-100,

jun.-dez. 2005. p. 98).


direçãocontroleouadministraçãodeoutras”.Ogrupo,então,éidentificadoporcritério orgânico, não em função da existência de contrato. Já a Lei n. 6.404/1976 (LeidasS/A),influenciadapelaleisocietáriaalemãde1965,12 traz regulação do tema adotando o modelo contratual, que resulta na existência de dois tipos que podemserdistinguidospelaclassificaçãodadoutrinaem“gruposdefato”(Capí-tulo XX) e “grupos de direito” (Capítulo XXI).

O direito tributário também não passou ao largo da realidade econômica, havendo distintas normas que abordam a relação das empresas agrupadas. Podem-se citar: (i) aLein. 5.502/1964 (Leido IPI), que tratade“firmas interdependen-tes”;(ii)oDecreto-Lein.1.598/1977,13 que possibilitou a tributação conjunta do Imposto de Renda no caso de grupos e trouxe regras para combater de distri-buiçãodisfarçadadelucrosentre“pessoasligadas”;(iii)aLein.12.249/2010,napartequetratadasregrasdecombatedosefeitosdasubcapitalização;(iv)aLein.9.430/1996,noqueserefereaospreçosdetransferência;(v)aSoluçãodeCon-sulta n. 08/2012 e a Solução de Divergência n. 23/2012, ambas da Coordenação Geral de Tributação (Cosit) da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que trataram deesclarecerapossibilidadedesociedadesfirmaremcontratosderateiodedespe-sas (costsharing)paradividiraquelescustosquesãocomunsàsempresasdogrupo;(vi) o art. 3314 da Lei n. 13.043/2014, convertida a partir da Medida Provisória (MP) n. 651/2014, que considerou a existência de grupos para permitir a transferência

12 PRADO, Viviane Muller. Conflito de interesses nos grupos societários. São Paulo: Quartier Latin,

2006.

13 O Decreto-Lei n. 1.598 logo foi alterado pelo Decreto-Lei n. 1.648, que revogou os dispositivos

que autorizavam a tributação conjunta. O interessante a notar neste momento é que, em que

pese respeitasse as regras dos “grupos de direito”, a disposição legal trazia novos critérios para

a aplicação do dispositivo aos “grupos de fato”, visto que a Lei das S/A não impõe percentual de

80%docapitalsocialparaasuacaracterização.Oexemploserveparaconfirmaratesedafalta

de sistematização na regulação do tema.

14 “Art. 33. O contribuinte com parcelamento que contenha débitos de natureza tributária, vencidos

até 31 de dezembro de 2013, perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB ou a Pro-

curadoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN poderá, mediante requerimento, utilizar créditos

própriosdeprejuízosfiscaisedebasedecálculonegativadaCSLL,apuradosaté31dedezembro

de 2013 e declarados até 30 de junho de 2014, para a quitação antecipada dos débitos parcelados.

§ 1oOscréditosdeprejuízofiscaledebasedecálculonegativadaCSLLpoderãoserutilizados,

nos termos do caput, entre empresas controladora e controlada, de forma direta ou indireta, ou

entre empresas que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma empresa, em 31

de dezembro de 2013, domiciliadas no Brasil, desde que se mantenham nesta condição até a data

da opção pela quitação antecipada. (Vide Lei nº 13.097, de 2015).”


decréditosdeprejuízosfiscais intragrupo;e (vii)oart.30, incisoIX,daLein.8.212/1991, que trata das contribuições previdenciárias e trouxe a previsão de responsabilidade solidária de empresas integrantes de grupos econômicos.

Então, dentro do quadro brasileiro de adoção ora do modelo contratual ora domodeloorgânicodeclassificaçãodosgruposeconômicos,podem-sedistinguirtrês tipos de grupo: (i) os grupos de sociedades cuja relação de domínio é forma-lizada contratualmente segundo os preceitos do Capítulo XXI da Lei das S/A, classificadoscomo“grupossocietáriosdedireito”;(ii)osgrupossocietárioscujopoder de direção se dá pelos instrumentos de controle previstos no Capítulo XX da Lei das S/A e no art. 1.097 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002), denominados “grupossocietáriosdefato”;e(iii)osgruposcujarelaçãoentreospartícipesnãose encontra materializada de acordo com a Lei das S/A, mas o domínio existe por outros instrumentos previstos ou não no direito, que podem ser denominados “grupos orgânicos”.

O que se intitula grupo orgânico merece melhor aprofundamento. Seria esta a categoria a abarcar todas as possibilidades – lícitas ou não – de constatação de direçãounitáriaedomínioajustificarodirecionamentodasatividadesdosinte-grantes para que seja atendido o interesse do grupo, que nem sempre converge com o interesse dos participantes individualmente considerados. O poder de dire-çãopodeserexercidodeinúmerasformas.Oimportantenaidentificaçãodessesgrupos é constatar quem, de fato, toma as decisões sobre as deliberações sociais, mesmo que não haja o instrumento jurídico adequado para tanto.

Talvez seja este o tipo mais comum de grupo econômico e aquele com o qual se preocupa grande parte da jurisprudência. Os elementos capazes de demonstrar que há um alinhamento em prol de interesses transindividuais, ou seja, que a inde-pendência das sociedades é apenas formal, são diversos, podendo-se citar a iden-tidade de administradores e contadores, a formação de quadro societário com os mesmos indivíduos, o compartilhamento de estrutura administrativa e a atuação idêntica, complementar ou similar.15

A supracitada falta de sistematização da legislação ressalta o papel da dou-trina na construção do conceito de grupo econômico, já que o direito positivo

15 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária dos grupos econômicos: aumento de ar-

recadaçãoemdetrimentoda legalidade?22 jul.2014.Disponívelem:<http://www.fiscosoft.com.

br/a/6ire/ responsabilidade-tributaria-dos-grupos-economicos-aumento-de-arrecadacao-em-de-

trimento-da-legalidade-maria-rita-ferragut>. Acesso em: 5 set. 2015.


brasileiro não traz uma definição jurídica do que seriam esses grupamentos.Nessa esteira, deve-se concordar com a advertência de Gunther Teubner16 no sentido de que “exigências mínimas de segurança jurídica poderiam ser satisfei-tasatravésdaprevisãodeumconjuntodeelementostípicosefixosdoconceitode grupo, comuns a todos os ramos jurídicos, designadamente em matéria de direcção unitária do grupo”.

Assim, dentro do cenário do sistema jurídico brasileiro, propõe-se conceituar “grupo econômico” como o conjunto de pessoas (naturais ou jurídicas) que exer-cem atividade empresária, são submetidas a direção unitária, independentemente do modelo jurídico da sua formalização, e atuam em prol de um interesse do grupo que transcenda o interesse de cada uma dessas pessoas individualmente consideradas. Os elementos do grupo econômico, então, seriam: (i) o interesse de grupo;(ii)adireçãounitáriaàqualosindivíduosestãosubmetidos;e(iii)aplurali-dade de indivíduos exercendo atividade econômica.

O “interesse de grupo” existe quando esse interesse autônomo da sociedade individualmente considerada passa a ser potencialmente desrespeitado e a sociedade pode agir em favor de um interesse maior, o do grupo. A ideia é que o resultado globaldogruposejamaisimportantequeodesempenhoespecíficodeumdosseuspartícipes, sendo possível, inclusive, que em diversos negócios se admita o sacrifício de um em prol de todos.17 Em que pese exista autonomia em sentido jurídico dos partícipes e cada um deles venha a exercer a sua atividade, há um liame que conca-tena os interesses individuais e os sobrepõem para a formação do interesse de grupo.

“Direção unitária” é entendida em um conceito amplo, que representa a forma de exercício de um domínio que possibilite a coordenação das atividades dos indiví-duos agrupados. Geralmente esse domínio é, em grupos societários (de fato ou de direito),decorrentedoexercíciodopoderdecontroleouinfluênciasignificativade

16 TEUBNER, Gunther. Unitas miltiplex: a organização do grupo de empresas como exemplo. Revis-

ta Direito GV, v. 1, n. 2. p. 77-100, jun.-dez. 2005.

17 “Muitomaisinteressanteédefinirointeressesocialemumâmbitomaisabrangentedogrupode

empresas, e ali procurar organizar o feixe de contratos. Isso implica subordinar o interesse da

sociedadeaointeressedogrupo,desaplicandoconsequentementeadisciplinadoconflitodeinte-

resses. É evidente que a contrapartida necessária desse fato tem de ser uma rigorosa e coerente

regra de compensação das perdas causadas aos minoritários. Os minoritários, entendidos como

elementos quase externos ao interesse social e à sociedade, podem ser então muito melhor

defendidos por via contratual do que quando englobados no interesse social” (SALOMÃO FILHO,

Calixto. O novo direito societário. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 48).


uma sociedade sobre as demais. Há, porém, outras formas lícitas ou não de se exercer o domínio.18Oimportanteéque,umavezverificadoumconjuntodepessoasenvol-vidas em atividade econômica em que de algum modo é exercido o direcionamento de um integrante do grupo sobre os demais, de maneira que se possa potencialmente tangenciar o exercício dos atos da empresa contra o seu próprio interesse em prol do resultado global, pode-se dizer que se está diante de um grupo econômico.

O último e mais óbvio dos elementos caracterizadores do grupo econômico é a “pluralidade de sujeitos exercendo a atividade econômica”. A obviedade vem da constatação de que grupo não pode ser formado por um só sujeito, é necessá-rio mais de um. Neste caso, os indivíduos podem ser pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado. Os grupos podem ter entre seus partícipes funda-ções, associações, empresas públicas,19 autarquias, dentre outros sujeitos, como entidadesbeneficentesdeassistênciasocialeOrganizaçõesNãoGovernamentais(ONG), desde que estejam todas elas envolvidas na atividade empresarial, ainda quecomdesviodefinalidade,oquenãoéfatoraro.20

3. GRUPOS ECONÔMICOS E RESPONSABILIDADE

TRIBUTÁRIA

Uma vez explicitado de forma geral o que se entende por grupo econômico, cabeverificar emquehipótesepoderiahaver a responsabilizaçãodas empresaspartícipes de grupos econômicos por débitos tributários.

18 Comparato denomina essas hipoteses de controle externo. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de

controle na sociedade anônima. 5 ed. atual. por Calixto Salomão Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

19 PINTO JUNIOR, Mario Engler. Organização do setor público empresarial: articulação entre Estado

e companhias controladas. In: ARAUJO, Danilo Borges dos Santos Gomes de; WARDE JR., Walfrido

(Coord.). Os grupos de sociedades: organização e exercício da empresa. São Paulo: Saraiva,

2012. p. 327-368.

20 “ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. GESTORES DE ONG. DESVIO DE RECURSOS FE-

DERAIS RECEBIDOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO, COM LIGEIRO AJUSTE NAS PENAS

QUE LHES FORAM COMINADAS. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1. A prova dos autos

émaisquesuficienteparademonstrarqueosgestoresdecertaONG,destinatáriade recursos

conveniadoscomoMinistériodaSaúde(R$32.124,00),nãorealizaramafinalidadecontratada,nem

prestaram as devidas contas, senão que usaram os valores em proveito proprio; [...] 4. Manutenção

das penas de ressarcimento ao erário, de multa e de proibição de contratar com o Poder Público; 5.

Apelação parcialmente provida” (Processo: 00034911020104058400, AC557381/RN, Desembargador

Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma, julgado em: 3 dez. 2013, DJe: 12 dez 2013).


De início, deve-se ressaltar que responsabilizar empresas do mesmo grupo eco-nômico é uma opção legislativa, desde que respeitados os limites legais e consti-tucionais existentes em cada um dos subsistemas. É prerrogativa do legislador, de acordo com o interesse a ser resguardado e protegido em determinado ramo do direito, incluir ou não na lei aplicável a determinada área a possibilidade de respon-sabilização das empresas do mesmo grupo econômico.

O caso mais direto de atribuição de responsabilidade tributária está no art. 30, inciso IX, da Lei n. 8.212/1991, em que se encontra previsão determinando que “as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei”. A doutrina apre-sentou dedicação ao tema e diversos artigos foram escritos e publicados em revistas especializadas.Identificam-seposiçõesquepodemserdivididasemtrêsgrupos:(i)os que entendem que o art. 30, inciso IX, da Lei n. 8.212/1991 é inconstitucio-nal;21 (ii) aqueles que pensam que o referido dispositivo tem amparo no art. 124, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN), sendo plenamente constitucional eaplicável;22e,finalmente, (iii)aquelesqueentendemqueasolidariedadeda leiordinária há de ser interpretada dentro dos limites do CTN.23

Entende-se, na esteira da primeira corrente, que a atribuição de responsabili-dade tributária é tema que a Constituição Federal (CF) de 1988 reservou à lei com-plementar, razão pela qual a norma do art. 30, inciso IX, da Lei n. 8.212/1991, que tem natureza de lei ordinária, padece de vício formal, não podendo ser aplicada

21 “Sendo assim, é ilegítimo, ilegal, inconstitucional, arbitrário, aético e imoral o procedimento da

Administração Fazendária de alargar as hipoteses de responsabilidade tributária previstas no

CTN, adotando o conceito de ‘grupo econômico’, tal qual como delineado na legislação trabalhista

(art. 2º, parágrafo 2º da CLT)” (MARTINS, Ives Gandra. Grupos econômicos e responsabilidade

tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 236. São Paulo: Dialética, 2015. p. 101.

22 Dentre os autores que entendem pela constitucionalidade do art. 30, inciso IX, da Lei n. 8.212/1991,

pode-se citar Lucas Fonseca de Mello, para quem o art. 124, inciso II, do CTN daria respaldo para

a lei ordinária tratar do tema, bastando a hipotese estar prevista na lei, sem necessariamente en-

contrar base em outro dispositivo do CTN (MELLO, Lucas Fonseca de. Responsabilidade tributária

de fundos de private equity e venture capital. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 192. São

Paulo: Dialética, 2011.

23 Renato Lopes Becho entende que o art. 30, inciso IX, da Lei n. 8.212/1991 deve ser interpretado

sistematicamente, conforme os contornos do CTN, de modo que a aplicação da lei ordinária seria

possível desde que “as empresas envolvidas do mesmo grupo econômico tenham atuado con-

juntamente, de alguma forma, para permitir que o fato gerador em concreto tenha sido realizado”

(BECHO, Renato Lopes. A responsabilização tributária de Grupo Econômico. Revista Dialética de

Direito Tributário, n. 221. São Paulo: Dialética, 2014. p. 136.


diante da evidente inconstitucionalidade que carrega. Assim, não poderia haver a responsabilização tributária por grupos econômicos com fundamento neste dis-positivo legal.24

Outra situação hipotética aventada para a responsabilização de empresas par-tícipes de grupos econômicos seria a aplicação do art. 124, inciso I, do CTN. Essa possibilidade ganhou relevância principalmente em virtude dos inúmeros casos levados ao judiciário e julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ausente previsão expressa do CTN de responsabilidade dos grupos e havendo disposição em lei ordinária (inconstitucional) para o caso, passou-se a propor que o “interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo” englobasse também os casos em que há um benefício econômico decorrente das atividades da empresa. Se as atividades empresariais que constituem fato gerador dostributosbeneficiamindiretamentetodoogrupoeconômico,deveriaeleserresponsabilizado.

Essa tentativa não encontrou guarida no judiciário nem na doutrina.25 A 1ª Sessão do STJ, no julgamento dos embargos de divergência no Recurso Especial (REsp)n.834.044/RS,confirmouoentendimentodequeaaplicaçãodoart.124,inciso I, do CTN poderia se dar apenas nos casos em que houvesse interesse jurídico comumno fato geradordo tributo, tendodefinidoqueo simples fatodeempresaspertenceremaomesmogrupoeconômiconãoseriasuficienteparaestender a responsabilidade para todo o grupo.

Restaria, então, como fundamento para responsabilização de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico a aplicação do art. 50 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil). A desconsideração da personalidade jurídica ful-crada no dispositivo não é propriamente um tema de direito tributário, pelo que adoutrinadaáreapoucoseocupadatemáticaespecificamenteemrelaçãoaosgrupos econômicos.

24 Omesmoentendimentofoiperfilhadonosupracitadojulgamento,peloSupremoTribunalFederal,

do RE n. 562.276/PR, quando o art. 13 da Lei n. 8.620/1993 foi declarado inconstitucional.

25 Neste sentido: MARTINS, Ives Gandra. Grupos econômicos e responsabilidade tributária. Revista

Dialética de Direito Tributário, n. 236. São Paulo: Dialética, 2015; FERRAGUT, Maria Rita. Grupos

econômicos e solidariedade tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 229. São Paulo:

Dialética, 2014; COELHO, Sacha Calmon Navarro. O sujeito passivo da obrigação tributária.

Revista Dialética de Direito Tributário, n. 240. São Paulo: Dialética, 2015; BECHO, Renato Lopes.

A responsabilização tributária de Grupo Econômico. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 221.

São Paulo: Dialética, 2014.


Encontram-se em Maria Rita Ferragut,26 Renato Lopes Becho27 e Ramon Tomazela Santos28 manifestações em favor da aplicação do art. 50 do Código Civil aosgruposeconômicos,desdequeconstatado–ecomprovadopelofisco–umdos seus requisitos ínsitos: o abuso de personalidade ou a confusão patrimonial. Os autores são unânimes em ressaltar que não se trata de hipótese de responsabi-lidade tributária e que a aplicação não pode se dar unicamente pela constatação da existência de grupo econômico de fato ou de direito.

Há, contudo, oposições à aplicação da desconsideração da personalidade jurí-dica em matéria tributária, tendo em vista a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, inciso III, do texto constitucional.29-30 Em que pesem respeitáveis as posições contrárias, entende-se que a aplicação do art. 50 do Código Civil é a única hipótese no ordenamento jurídico brasileiro que autoriza que um terceiro seja instado a responder pelo pagamento de tributos quando da participação em grupo econômico, mas é importante tecer alguns esclarecimentos.

26 FERRAGUT, Maria Rita. Grupos econômicos e solidariedade tributária. Revista Dialética de Direito

Tributário, n. 229. São Paulo: Dialética, 2014.

27 BECHO, Renato Lopes. A responsabilização tributária de Grupo Econômico. Revista Dialética de

Direito Tributário, n. 221. São Paulo: Dialética, 2014.

28 SANTOS, Ramon Tomazela. Responsabilidade tributária e grupo econômico. Revista Dialética de

Direito Tributário, n. 238. São Paulo: Dialética, 2015.

29 Neste sentido, Luciano Amaro: “Resta examinar a desconsideração da pessoa jurídica (propria-

mente dita), que seria feita pelo juiz, para responsabilizar outra pessoa (o socio), sem apoio em

prévia descrição legal de hipótese de responsabilização do terceiro, à qual a situação concreta

pudesse corresponder. Nessa formulação teorica da doutrina da desconsideração não vemos

possibilidade de sua aplicação em nosso direito tributário. Nas diversas situações em que o le-

gislador quer levar a responsabilidade tributária além dos limites da pessoa jurídica, ele descreve

as demais pessoas veiculadas ao cumprimento da obrigação tributária. Trata-se, ademais, de

preceitodopróprioCódigoTributárioNacional,que,nadefiniçãodoresponsáveltributário,exige

norma expressa de lei (arts. 121, parágrafo único, II, e 128), o que, aliás, representa decorrência

do princípio da legalidade. Sem expressa disposição de lei, que eleja terceiro como responsável

em dadas hipoteses descritas pelo legislador, não é lícito ao aplicador da lei ignorar (ou descon-

siderar)osujeitopassivolegalmentedefinidoeimputararesponsabilidadetributáriaaterceiro”

(AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 236).

30 No mesmo sentido: “Entretanto, a desconsideração da personalidade jurídica não poderia ser

aplicada nos lindes tributários, em razão de não provir de lei complementar” (MELO, José Edu-

ardoSoaresde.AdesconsideraçãodapersonalidadejurídicanoCódigoCivilereflexonoDireito

Tributário. In: GRUPENMACHER, Betina Treiger (Coord.). Direito Tributário e o Novo Código Civil.

São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 166.


O primeiro ponto a se notar quando da aplicação do art. 50 do Código Civil para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades em maté-ria tributária é que não se está tratando do tema responsabilidade tributária, cujos pressupostos de aplicação são distintos.31 Em matéria de responsabilidade tributá-ria, os responsáveis obrigatoriamente precisam ter relação com o fato gerador do tributo e é necessária designação em lei complementar, cumprindo os requisitos constitucionais para tanto. Na desconsideração da personalidade jurídica, ao revés, se possibilita o alcance dos bens de sócios e administradores – de outras socieda-des no caso de desconsideração inversa – pela constatação do abuso de personali-dade ou de confusão patrimonial.E importante afirmar que a limitaçãoda responsabilidadedos sócios não é

característica inerente à pessoa jurídica, é uma concessão da legislação societária, posta por lei ordinária, para alguns tipos societários. Da mesma forma que a lei defineashipótesesemquehálimitesàresponsabilidade,elatambémpodetrazerpressupostos para que se afaste a limitação.

Outra anotação é relevante: a desconsideração da personalidade jurídica não temnenhumtipodeaplicaçãoespecialemrelaçãoaosgruposeconômicos;elaé,em verdade, uma teoria aplicável a todos os casos em que se constate abuso de personalidade,caracterizadopelodesviodefinalidadeouconfusãopatrimonial.Pode ser que haja, em grupos econômicos, a prática desses atos, mas o ponto é que não se pode generalizar e dizer que sempre que se constatar a existência de grupos, de fato, de direito ou mesmo orgânicos, estarão presentes os pressupostos para desconsideração da personalidade jurídica.

Em grupos societários de direito, por sua própria essência, os atos praticados em prejuízo de alguma das sociedades pertencentes ao conglomerado em prol do interessedogruponãosecaracterizacomoabusodepersonalidadeparafinsdeaplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já que há autori-zação na legislação para tanto.

31 Sobre o tema, Humberto Theodoro Jr. asseverou: “Na verdade, não se pode falar em desconsi-

deração da personalidade jurídica, quando pela lei já existe uma previsão expressa de respon-

sabilidade direta do socio. Em tal caso, a obrigação é originalmente do socio, mesmo que tenha

praticado ato na gestão social. A teoria do disregard não foi concebida visando este tipo de res-

ponsabilidade solidária ou direta, mas para aqueles casos em que a pessoa jurídica se apresenta

como um obstáculo a ocultar os verdadeiros sujeitos do ato fraudulento praticado em nome da

sociedade, mas em proveito pessoal do socio” (THEODORO JR., Humberto. Partes e terceiros na

execução. In: O processo civil no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999).


Já nos grupos de fato ou orgânicos, a prática de atos em prejuízo de qualquer das empresas partícipes, caso não haja a previsão de compensação dos prejuízos alegitimá-lo,podeserencaradacomodesviodefinalidade,ilícitoqueseenqua-dra no conceito de abuso de personalidade apto a ensejar a aplicação da disregard doctrine. Como já visto, essas práticas são possíveis, mas não regra em grupos econômicos. Por essa razão, é muito importante que não se generalize a aplicação do instituto nem se crie a falsa presunção de que, sempre que houver um grupo econômicoorgânicooudefato,hádesviodefinalidadeouconfusãopatrimonial.Aprovadofatoconcretodequehouveabusoéderesponsabilidadedofiscoealei não traz qualquer presunção.

Isso não quer dizer que as empresas pertencentes ao mesmo grupo não pos-sam aproveitar a sinergia gerada pela integração dos negócios. Os simples fatos de utilizar os serviços do mesmo contador ou advogado, possuir o mesmo ende-reço, partilhar instalações, linhas telefônicas ou site, ou apresentar-se publicamente como grupo em material publicitário, dentre outras condutas geralmente levanta-daspelofiscoparacomprovaraconfusãopatrimonial,nãopodemserlevadasemconta se há a devida contraprestação pelos serviços e pela utilização do patrimônio da outra empresa.

Neste ponto, é importante que se ressalte que a própria Cosit reconhece que, como se depreende da Solução de Divergência n. 23/2012,32

é possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para poste-rior rateio dos custos e despesas administrativos comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada.

Atéagestãodecaixaunificadadentrodogrupoéadmitida.Ouseja,desdequeobservados determinados cuidados para que o rateio de custos se dê de forma

32 “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS

A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF. RECURSOS DA CONTROLADA EM CONTA DA

CONTROLADORA.CONTACORRENTE.RAZÃODESERDAHOLDING.Osrecursosfinanceiros

das empresas controladas que circulam nas contas da controladora não constituem de forma au-

tomática a caracterização de mútuo, pois dentre as atividades da empresa controladora de grupo

econômico está a gestão de recursos, por meio de conta corrente, não podendo o Fisco constituir

uma realidade que a lei expressamente não preveja. Recurso Voluntário Provido” (Acordão n.

3101001.094,1ªCâmara,1ªTurmaOrdinária,publicadoem:4jul.2013).


regular, não se pode dizer que há abuso de personalidade apto a ensejar a aplicação da disregard doctrine pela simples presença de compartilhamento de ativos e serviços.

4. EXECUÇÕES FISCAIS E OS PROBLEMAS INERENTES

AO REDIRECIONAMENTO

A execução de dívidas feita pela Fazenda Pública corre segundo rito especial da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tendo o Código de Processo Civil (CPC) aplicação subsidiária.

Via de regra, em relação aos tributos, após a constituição da obrigação pelo contribuinte ou pelo ente da administração pública e a apuração dos responsáveis, o débito é encaminhado para inscrição em dívida ativa pela Procuradoria Fiscal, que forma o título executivo extrajudicial (Certidão de Dívida Ativa – CDA), que instruirá o processo visando à expropriação de bens do devedor para a satisfação do crédito. Aexecuçãofiscal,então,épropostacontraodevedor,ofiador,oespólio,amassa

falida, o responsável pessoa física ou jurídica, ou os sucessores, contra os quais o débito já deveria ter sido constituído em momento anterior, quando o sujeito apon-tado como obrigado a pagar o débito – contribuinte ou responsável – deveria ter sido intimado para participar do processo administrativo e, em atenção ao art. 5º, incisos LIV e LV, da CF de 1988, exercido amplamente a sua defesa, respeitando-se o contraditório e o devido processo legal. Este tema – a obrigatoriedade de sub-missão prévia ao contraditório do lançamento contra codevedores – já foi alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF),33 que prolatou decisão no sentido de que o contraditório é essencial para a validade da imputação de responsabilidade.

O art. 202 do CTN e o art. 2º, § 5º, inciso I, da LEF determinam a inclusão dos corresponsáveis na CDA, e o art. 779, inciso VI, do CPC vigente inclui o respon-sável tributário como sujeito passivo da execução, o que permite que esta seja pro-movidacontraoresponsável.Quando,apósacitaçãonaexecuçãofiscal,osujeitodeseja resistir à pretensão fazendária, lhe é facultado, depois da garantia do feito, apresentar embargos à execução, em que poderá rediscutir o débito e a sua própria legitimidade passiva. Não sendo necessária a produção de provas, as matérias de

33 STF, RE n. 608426 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, julgado em: 4 out. 2011, DJe: 21 out.

2011, publicado em: 24 out. 2011.


ordem pública podem ser defendidas por exceção de pré-executividade, o que per-miteaodevedorseoporàexecuçãofiscalsemdispenderrecursoscomagarantia.34

Ocorre que a prática dos tribunais tem revelado que algumas situações fogem à regra geral de apuração prévia da sujeição passiva, principalmente quando de res-ponsabilidade por transferência, muito comum em caso de sucessão empresarial e responsabilidade dos administradores, bem como da constatação de abuso de personalidade jurídica. Nessas hipóteses, o fato que enseja a obrigação de pessoas que não o devedor original pode ocorrer ou ser constatado em momento poste-rioraoajuizamentodaexecuçãofiscaloudainscriçãoemdívidaativa.Quandoofato é constatado antes do ajuizamento da ação, a Procuradoria Fiscal, autorizada pela Portaria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) n. 180/2010, retificaasCDAparainclusãodoscodevedores.35

Em setembro de 2017, a Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio da Portaria PGFN n. 948, regulamentou o que se denomina “Procedimento Admi-nistrativo de Reconhecimento de Responsabilidade” (PARR), aplicável apenas ao caso de responsabilização de terceiros pela prática de dissolução irregular da pessoa jurídica devedora, o que é considerado infração à lei para efeitos de aplicação do art. 135 do CTN. Embora criticável pelo fato de o julgamento ser realizado pela própria PGFN, o PARR é um avanço no exercício do devido pro-cesso legal na esfera administrativa que deve ser estendido às demais hipóteses de responsabilidade. Casooprocessojáestejaemtrâmite,ajurisprudênciacriouafiguradoredi-

recionamentodasexecuçõesfiscais,quenadamaiséqueainclusãonopolopas-sivo do feito executivo de pessoas não originalmente executadas. Juliana Furtado

34 STJ:“Aexceçãodepré-executividadeéadmissívelnaexecuçãofiscalrelativamenteàsmatérias

conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatoria” (Súmula 393, 1ª Seção, julgado em:

23 set. 2009, DJe: 7 out. 2009).

35 Portaria PGFN n. 180/2010: “Art. 4º. Apos a inscrição em dívida ativa e antes do ajuizamento da

execuçãofiscal,casooProcuradordaFazendaNacionalresponsávelconstateaocorrênciade

alguma das situações previstas no art. 2º, deverá juntar aos autos documentos comprobatorios

e, apos, de forma fundamentada, declará-las e inscrever o nome do responsável solidário no

anexoIIdaCertidãodeDívidaAtivadaUnião.Art.5º.Ajuizadaaexecuçãofiscalenãoconstando

da Certidão de Dívida Ativa da União o responsável solidário, o Procurador da Fazenda Nacional

responsável, munido da documentação comprobatoria, deverá proceder à sua inclusão na refe-

rida certidão. Parágrafo único. No caso de indeferimento judicial da inclusão prevista no caput, o

Procurador da Fazenda Nacional interporá recurso, desde que comprovada, nos autos judiciais, a

ocorrência de uma das hipoteses previstas no art. 2º desta Portaria.”


Costa Araujo36 entende que os incisos I e V do art. 568 do CPC possibilitam o redirecionamento“searesponsabilidadedestes terceirosnãoestáconfiguradaquando do ajuizamento do feito executivo, sendo que no decorrer do processo de execução ela vem à tona”. A jurisprudência do STJ já consolidou o enten-dimentopelo cabimento do redirecionamento das execuçõesfiscais, como severificadaSúmula435.37

Porém,aquestãoficaaindamaiscomplicadaquandoseverificaqueo redi-recionamentodaexecuçãofiscalouainclusãodosupostoresponsávelnaCDA,salvo na hipótese de dissolução irregular, ocorre sem que haja qualquer oportuni-dade de defesa, de modo que o conhecimento da imputação só acontece quando do recebimento do mandado de citação para pagar o débito. Não fosse o bastante, a jurisprudência que se consolidou no STJ autoriza o redirecionamento da execu-ção e ainda inverte o ônus da prova quando o nome do corresponsável consta da CDA,38 vedando ainda a apresentação de exceção de pré-executividade.

Assim, antes de apresentar qualquer defesa em esfera judicial ou administra-tiva, o suposto codevedor se vê obrigado a suportar o ônus de garantir a execu-çãoetemacertidãoderegularidadefiscalnegadaeonomeinscritonoCadastroInformativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin), podendo inclusive sofrer com protestos. É uma situação frontalmente violadora do devido

36 ARAUJO,JulianaFurtadoCosta.Oprazopararedirecionamentodaaçãodeexecuçãofiscalem

face de terceiros responsáveis. Revista da PGFN, ano I, n. 1. Brasília: PGFN, 2011, p. 86.

37 STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio

fiscal,semcomunicaçãoaosórgãoscompetentes,legitimandooredirecionamentodaexecução

fiscalparaosócio-gerente”(Súmula435,1ªSeção,julgadoem:14abr.2010,DJe:13maio2010).

38 “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUN-

ÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXE-

CUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quan-

do atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou

seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo

juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatoria.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC

(REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade

emexecuçãofiscalpromovidacontrasócioquefiguracomoresponsávelnaCertidãodeDívida

Ativa – CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que

figuranotítuloexecutivooônusdedemonstrarainexistênciadesuaresponsabilidadetributária,

demonstraçãoessaque,pordemandarprova,deveserpromovidanoâmbitodosembargosà

execução. 3. Recurso Especial provido. Acordão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC” (REsp n.

1110925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, julgado em: 22 abr. 2009, DJe: 4 maio 2009).


processo legal, e é exatamente o que ocorre quando o juízo das varas de execução fiscalautorizaoredirecionamentodosfeitosparaosgruposeconômicos.

A ausência de processo administrativo prévio ou procedimento judicial que venha a possibilitar a ampla defesa e o contraditório nos casos de redirecionamento deexecuçãofiscalparaoscodevedoreséidênticaàconstataçãodeabusodeper-sonalidade jurídica: não há qualquer contraditório prévio à decisão que reconhece aconfusãopatrimonialoudesviodefinalidade,demodoqueosupostodevedorprimeiro sofre o ônus da responsabilização para depois se defender. Não custa lembrar que a desconsideração da personalidade jurídica é sanção,39 que nesse caso vem sendo aplicada ao arrepio da CF, em completa desatenção aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Isto posto, resta averiguar como a sanção do Novo Código de Processo Civil (NCPC) traz nova luz ao tema por meio do IDPJ e se a sua aplicação mitigará o problema alhures apontado.

5. O IDPJ NO NCPC E A SUA APLICABILIDADE NAS

EXECUÇÕES FISCAIS

Foivistoqueajurisprudênciarelativaàsexecuçõesfiscaispermitiaqueoexe-quente requeresse o redirecionamento da cobrança para os responsáveis tributários

39 Maria Rita Ferragut bem observou a situação, constatando haver “terrível patologia de nosso sis-

tema processual, que, ao não aceitar a exceção de pré-executividade como meio de defesa do

responsável tributário, e tampouco prever qualquer outra forma de defesa prévia, faz com que

pessoas jurídicas alegadamente integrantes de grupos econômicos tenham que aguardar muitos

anosparaterseusargumentoseprovasapreciadosnosautosdosembargosàexecuçãofiscal.

Afora isso, essas pessoas sujeitam-se à necessidade de oferecimento de bens para garantia do

débito, BACEN-JUD, certidão positiva de débitos, provisionamento da dívida etc. O efeito, muitas ve-

zes, é devastador. O Poder Judiciário resiste a aceitar a exceção de pré-executividade como meio

de defesa prévia das pessoas jurídicas corresponsabilizadas, por entender, com base na Súmula

393 do STJ (01), que a exceção é incabível para a exclusão do responsável, tendo em vista a ne-

cessidade de dilação probatoria. Atualmente resta a esses contribuintes o lento e oneroso caminho

dosembargosàexecuçãofiscal,emindiscutívelmitigaçãododireitoconstitucionalaocontraditório,

que não é meramente formal, e que não nos parece ter sido assegurado somente pela possibili-

dadedeoposiçãodeembargosàexecuçãofiscal”(FERRAGUT,MariaRita.Novo CPC: o incidente

de desconsideração da personalidade jurídica tornando efetivo o direito dos grupos econômicos

oferecerem o contraditorio. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/a/6rd8/novo-cpc-o-inciden-

te-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica-tornando-efetivo-o-direito-dos-grupos-economi-

cos-exercerem-o-contraditorio-maria-rita-ferragut>. Acesso em: 11 maio 2015.


ou solicitasse ao juízo a desconsideração da personalidade jurídica do executado quando entendesse presentes os requisitos legais necessários para tanto e que, se convencido, o juiz poderia determinar a inclusão dessas pessoas no polo pas-sivodaexecuçãofiscal(nocasoderesponsabilidade),ouqueosbensdesóciose administradores fossem alcançados para o pagamento da dívida (no caso de desconsideração da personalidade jurídica), sem que houvesse qualquer tipo de contraditório prévio. Ou seja, aplicava-se uma sanção sem a observância do devido processo legal.

A edição do NCPC trouxe nova luz ao tema quando previu, nos art. 133 a 137, o IDPJ. Cabe, então, analisar a compatibilidade do novo incidente com o rito das execuçõesfiscaisesuautilizaçãonoscasosdereconhecimentodaresponsabili-dade de membros de grupo econômico com esteio no art. 50 do Código Civil.

A LEF prevê, no seu art. 1º, a aplicação subsidiária do CPC na execução judi-cial para a cobrança da dívida ativa dos entes federativos. O NCPC prevê expressa-mente, no § 4º do art. 146, que “as remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são cor-respondentes neste Código”, de modo que não há dúvidas sobre a aplicação sub-sidiária do NCPC à LEF.

O pleito de instauração do incidente é cabível em todas as fases do processo, inclusive na execução fundada em título executivo extrajudicial, que é o caso das execuçõesfiscais,ouemfaserecursal,comosedepreendedoart.932doNCPC.40 Cabe, ainda, em processos de competência dos juizados especiais (art. 1.062).

A partir da entrada em vigor do NCPC, toda vez que constatar a presença dos pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica, o exequente ou o Ministério Público deve requerer ao juízo a instauração do incidente, quando o imputado terá a oportunidade de apresentar defesa e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias. Desse modo, se vê preservado o devido processo legal, já que se desfaz a presunção de culpabilidade contra o pretenso devedor, que poderá se defender de forma ampla antes de ter contra si aplicada a sanção e sem a necessi-dade de garantir previamente o feito.

É de se notar que de forma alguma os direitos do exequente são preteridos. É que, uma vez constatada a possibilidade de dilapidação do patrimônio ou fraude à execução, o representante da Fazenda poderá solicitar tutela de urgência no

40 “Art. 932. Incumbe ao relator: [...] VI – decidir o incidente de desconsideração da personalidade

jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal.”


próprio incidente, conforme regras do art. 300 e seguintes do NCPC que tratam da tutela de urgência e são plenamente aplicáveis.

Um ponto a se notar é o quanto disposto no § 4º do art. 134, que diz que o “requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais espe-cíficosparadesconsideraçãodapersonalidadejurídica”.Adúvidaquesurgeéseaprovadeconfusãopatrimonialoudesviodefinalidadeda sociedadedeveserpré-constituída ou se o exequente poderá requerer a produção de novas provas no incidente. Entende-se que a parte que pretender obter a instauração do inci-dentedevejuntarindíciossuficientesparaconvencerojuízodequeotemamereceinvestigação aprofundada e, de logo, indicar as novas provas a serem produzidas. Hátambémdeseverificararegrado§2ºdoart.134,quepossibilitaaoexe-

quente dispensar a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial. O que parece é que a hipótese se aplica apenas à inicial do processo de conhecimento, já que, ao longo do processo de cognição ampla, o terceiro poderá se defender. Não se poderia admitir outra inter-pretação do artigo, sob pena de ferimento do devido processo legal, já que impor sanção a terceiro que não participou da formação do título sem que a defesa fosse oportunizada seria incompatível com a CF por violação ao contraditório.Nesteponto,ocasodaexecuçãofiscalémaisgravequeodasoutrasexecu-

ções de título extrajudicial. É que o terceiro em execuções de título extrajudicial pode opor embargos independentemente do ônus de garantia do juízo (art. 914, NCPC),enquantonaexecuçãofiscaléimprescindívelessaprovidência,noster-mos do § 1º do art. 16 da LEF. Assim, não é possível a dispensa da instauração do incidente com o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica na petiçãoinauguraldaexecuçãofiscal.

É importante não confundir o pedido de desconsideração da personalidade jurídica deduzido na inicial com a inclusão do sujeito na CDA. Na hipótese de pre-sença do nome do corresponsável no título, não há de se falar em desconsideração da personalidade jurídica, sendo o mesmo co-obrigado e diretamente executado.

Lembremos que, nos termos do art. 50 do Código Civil, a desconsideração da personalidade só pode ser decretada por um juiz. O que é necessário averiguar nes-sescasosésehouveaparticipaçãodoco-obrigadonoprocessoadministrativofiscalque ensejou a formação do título. Se não houve, e o título foi formado unilateral-mente e sem a observância do devido processo legal, o que há é a sua nulidade, que deve ser arguida por exceção de pré-executividade ou embargos à execução.

É interessante destacar que o referido incidente é apto para a obtenção de provimento judicial que permita a desconsideração da personalidade jurídica para


atingir o patrimônio dos sócios, bem como as demais empresas que tenham por ele sido utilizadas para frustrar a execução ou com a qual tenha havido confusão patrimonial, por meio da desconsideração inversa. É essa, de forma geral, a hipó-tese que contempla a possibilidade de atingir os bens dos demais partícipes dos grupos econômicos, inclusive nos casos em que há o controle por meio de pessoas e sociedades interpostas, ou outros métodos fraudulentos.

Também é de fundamental importância para a compreensão da processualís-tica da desconsideração da personalidade reforçar a distinção entre a aplicação da disregard doctrine e da responsabilidade tributária. Sob o ponto de vista processual, o responsável é parte do processo, enquanto o sócio ou administrador da empresa cuja personalidade foi desconsiderada apenas responde pela dívida com seu patri-mônio, não integrando a lide, de modo a ser tratado como terceiro. Essa ideia é reforçada pela localização do IDPJ no próprio NCPC: Capítulo IV, Título III, que trata justamente da intervenção de terceiros. Quando se tratar de desconside-ração da personalidade jurídica, portanto, caso não seja instaurado o incidente, o administrador ou sócio da empresa deverá opor-se via embargos de terceiros, não embargos à execução.41 Oqueselamentaéqueoincidentetenhapressupostomuitoespecífico:éuti-

lizável apenas nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, e não nas outras hipóteses de constatação de responsabilidade por transferência em virtude de atos praticados ou descobertos ao longo da tramitação do processo de execu-ção. Nesses casos, a inaplicabilidade do incidente é defensável, já que esse respon-sável não é terceiro, mas parte do processo. Não havendo a aplicação da disregard doctrine, não há de se falar em aplicação do incidente.42

Como se defende que a responsabilização dos grupos econômicos por débitos de natureza tributária só poderá ocorrer pela desconsideração da personalidade jurídica, pode-se concluir que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no NCPC acaba por resolver grave lesão ao direito de defesa e à presunçãodeinocênciaqueocorrianosredirecionamentosdeexecuçõesfiscais.

41 FERRAGUT, Maria Rita. Incidente de desconsideração da personalidade juridica e os grupos eco-

nômicos. In: CONRADO, Paulo Cesar; ARAUJO, Juliana Furtado Costa (Org.). O Novo CPC e seu

impacto no direito tributário. São Paulo: Fiscosoft, 2015.

42 CANTANHEDE,LuisClaudioFerreira.Oredirecionamentoàexecuçãofiscalemvirtudedoencer-

ramento irregular da sociedade executada e o incidente de desconsideração da personalidade

jurídica. In: CONRADO, Paulo Cesar; ARAUJO, Juliana Furtado Costa (Org.). O Novo CPC e seu

impacto no direito tributário. São Paulo: Fiscosoft, 2015.


As empresas partícipes de grupos econômicos que porventura tenham seus patri-mônios afetados pela desconsideração da personalidade jurídica de outra empresa dogrupoemexecuçãofiscalpodem,finalmente,exercerodireitodedefesaantesde sofrer sanção.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante todo o exposto, concluímos que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é o único caso em que se possibilita a responsabiliza-ção de empresas partícipes de grupos econômicos por débitos tributários, razão pela qual o incidente de desconsideração da personalidade jurídica trazido pelo NCPC, compatível com o rito especial da LEF, deve ser obrigatoriamente utili-zado nesses casos.

Permanece, contudo, a esdrúxula situação em relação aos redirecionamentos deexecuçãofiscalfundadosemresponsabilidade,paraosquaisonovoincidenteé inaplicável e o executado sofre as agruras do processo executório sem que tenha sido oportunizada a defesa prévia.

responsabilidade tributÁria de grupos econÔmicos e o

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