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O tema é a responsabilidade por erro laboratorial tanto civil como criminal e, antes de mais, devemos tentar dar contornos claros à noção de erro laboratorial.

I Vivemos tempos de crença indubitável na ciência, na técnica e no seu progresso. Mas simultaneamente as “generalidades” da cultura comum retiram a capacidade de uma intervenção crítica verdadeira a todo aquele que, pelo contrário, espera e exige resultados laboratoriais indiscutíveis, veiculados de algum modo pelo saber científico. Este perfil contemporâneo da vida social torna turbulenta a chamada de atenção para os erros de análise de procedimento e de ensaio nos laboratórios. E se por um lado, os dados fornecidos são normalmente exibidos acriticamente, sem verdadeiramente serem compreendidos senão em círculos de iniciados, por outro é exigido um esforço demiúrgico e uma credibilidade correspondente aos resultados. O plano da definição do erro que nos ocupa tem de pôr de lado qualquer contaminação deste jaez. Trata-se aqui de uma disfunção do trabalho de análise, pesquisa e ensaio, p.ex. nos domínios do diagnóstico, da monitorização terapêutica, na prevenção da patologia humana (mas também no campo da ecologia), disfunção aferida segundo os protocolos da comunidade de saber implicada, uma a uma, nas técnicas seguidas. Disfunção que perturba acima dos limites do tolerável a utilidade dos dados fornecidos ou da pesquisa ou procedimentos empreendidos. Para constituir erro do ponto de vista do direito indemnizatório, tem que a ciência proceder ao pré-julgamento, depois haverá de ser causa de prejuízos removíveis, se o virmos na perspectiva de facto fundador do ressarcimento. Por conseguinte, presidem a esta matéria, as legis

artis, têm definitiva importância os colégios de sábios, em suma, as regulações e a supervisão profissional. Segue, por fim, a lide contenciosa. A legislação em vigor acolhe com eloquência este programa, nomeadamente sob o influxo das recentes directivas europeias transcritas1 De qualquer modo interessa-nos o dano causado a terceiros por erro laboratorial, isto é, a problemática dos prejuízos avaliáveis e sofridos por quem não tendo solicitado qualquer tarefa aos laboratórios, se fiou no resultado entregue a outrém e o tomou não aleatoriamente como elemento director de um desígnio concretizado em prejuízos sofridos. É bom de ver que as questões do erro laboratorial danoso frente ao cliente directo não deixam dúvidas no quadro clássico da responsabilidade civil: a entidade é responsável, os técnicos e 1 V. DL 217/99, 15.06, alt .DL 534/99, 11.12; DL 95/00, 23.05; e portaria 396/00, 14.067

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supervisores também, e a culpa presumida, como é sempre assim no domínio do incumprimento dos contratos. Do mesmo modo, se se tratar de responsabilidade aquiliana ou extra-contratual, em que o laboratório onde foi contrariada uma específica norma que assegure interesses de terceiros, p.ex. as normas e directrizes das boas práticas laboratoriais (BPL) e as boas práticas experimentais (BPE) tem de indemnizar os danos, provada a culpa, ou presumida nos casos excepcionais de actividades de perigo comunitário reconhecido. O que me preocupa e pretendo transmitir é enfim a problemática referente àquela primeira situação, de uma responsabilidade baseada na confiança, onde podemos identificar um movimento doutrinal no sentido de tornar mais claro que, dentro de certos limites, a indemnização pelo dano provocado a outrém é possível, e cabe à entidade laboratorial. Faremos por isso um certo percurso de revisão da literatura sobre o tema, na égide do Doutor Carneiro da Frada. Por fim, vamos ver brevemente como é que se pode articular a preocupação de uma responsabilidade criminal com o erro de laboratório, posto de parte o mero dolo, vontade criminosa que a nenhum de nós deixará dúvidas como fundamento da condenação pelos crimes a que uma manipulação científica de dados, de ensaios ou procedimentos, pode naturalmente dar lugar,

II

No campo da responsabilidade civil extra-contratual, a necessidade da conduta ilícita e culposa do sujeito, p.ex. uma entidade farmacêutica operando exames laboratoriais, necessidade de conduta ilícita e culposa que é prescrita no art. 483/1 CC acaba por ser vincada no nº2 desse preceito: só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa

nos casos especificados na lei. Também a cláusula geral de responsabilidade obrigacional constante do art. 798 CC: o devedor que

falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável

pelo prejuízo que causar ao credor, elege o não cumprimento culposo em pressuposto da obrigação de indemnizar. É fácil compreender que seja assim: a actuação do sujeito de acordo com a ordem jurídica, não justifica, salvo razões especiais, o ressarcimento de danos alheios.

É certo que a evolução do Direito regista um número cada vez maior de excepções a esta orientação e que é um lugar-comum afirmar a conveniência de completar o pensamento da responsabilidade civil com o princípio do risco, por exemplo. Nem por isso a infracção a um dever de conduta deixa de constituir o princípio fundamental da responsabilidade, o que se traduz na necessidade de justificação dos desvios ou restrições que se lhe assinalem. Ora, a frustração da confiança de outrém é susceptível de conduzir à obrigação de indemnizar, mas não é assim tão simples chegar a esta conclusão. Existe o risco do excessivo, perante o carácter aberto e

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extenso da protecção negativa da confiança. Entretanto, permanece incerto o regime próprio da responsabilidade pela frustração da confiança e sua articulação com as modalidades comuns de imputação de danos. Enfim, pode assistir-se a uma inflação desordenada do conceito indemnizatório baseado na frustração da confiança em diversas áreas, nomeadamente na área de actividade laboratorial. É que não há aqui nenhuma delimitação rigorosa da base normativa que a desencadeia nem das respectivas consequências. Nem esta falta é de algum modo suprimida ou atenuada pelos estreitos requisitos de outras hipóteses de tutela positiva da confiança, conexionadas com o abuso do direito. Na doutrina alemã, a protecção indemnizatória da confiança apresenta-se-nos para os casos em que alguém deve responder pelos danos causados por uma declaração sua viciada ou inexacta, ou então pela respectiva omissão, como ocorre, por exemplo, em situações de responsabilidade por informações incorrectas. Corresponde-lhe uma responsabilidade por declarações (Erklärungshaftung): e a protecção indemnizatória da confiança terá por função, antes de mais, tutelar posições jurídicas contra ataques lesivos (Eingriffsschutz) à pessoa ou ao património alheio, conduzindo à reparação dos danos daí resultantes. Aqui, o pensamento da confiança é decisivo, porque este tipo de responsabilidade radica na circunstância de o lesado expor os seus bens, no âmbito do tráfico negocial, à intrusão da outra parte e, nesse sentido, na atitude de confiar nela (a atitude de anvertrauen da anvertrauemshaftung). A parte contrária apresentar-se-ia enfim onerada com deveres de protecção não subsumíveis à responsabilidade por declarações. e responderia pelos danos causados pela sua violação 2 3. A confiança é um facto total na vida em sociedade. Deste modo é forçoso distinguir entre as situações de responsabilidade e aquelas que não a desencadeiam. Ora, as ideias de protecção das expectativas não dão resposta a este problema; o apelo à confiança digna de protecção jurídica ou a invocação da tutela de legítimas expectativas4 afigura-se,

em si, descolorido e vazio5. Corre-se o risco de misturar o plano fáctico com o normativo, a confiança existente com a confiança a proteger, a causa e o efeito da protecção jurídica6. 2 Vd. CANARIS, Die Vertrauemshaftung, p. 532 ss. e 539 ss.. 3 Vd. Carneiro da FALDA, Contratos e Deveres de Protecção, p. 250 ss e 269 ss, passim. 4 Vd. von CRAUSHAAR, Der Einfluss des Vertrauens, p. 18 ss.; MICHAEL BOHRER, Die Haftung des

Dispositionsgaranten, Munique, 1978. 5 Carneiro da FALDA, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Lisboa 2002 6 Vd. von BAR, Vertrauenshaftumg ohne Vertrauen-Zur Prospekthaftung bei der Publikums-KG in der

Rechtsprechung des BGH, ZGR, 1983, p. 500, a aporia é a seguinte: é lícito confiar porque existe um

fundamento para a pretensão, esta nasce porém quando se confia.

Este obstáculo é meramente fictício, resultado de uma suficiente discriminação entre fundamento e condições

de relevância.

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Contudo, o recurso a critérios suplementares na definição das situações de responsabilidade relevantes leva à objecção de, afinal, a confiança não ser protegida em si mesma de modo autónomo, mas ligada apenas a outros argumentos. Por isso mesmo, no pensamento contemporâneo, a mera referência à confiança como fundamento indemnizatório surge, depois, substituída pelo conceito de relação de confiança (Vertrauensbeziehung, fiduciary

relationship): singulariza de entre as diversas situações de expectativas, aquelas de reconhecida relevância para efeito de responsabilidade. Em todo o caso, orientações deste género prendem-se ainda ao pensamento da confiança, e podem mesmo chegar a suprimir a referência à tutela das expectativas. Emerge aqui uma neutral responsabilidade derivada da existência de ligações ou relações

especiais (Sonderverbindung, special relationship), base de deveres particulares de conduta capazes de conduzir à responsabilidade quando violados. Estes desenvolvimentos são porém uma compreensível tentativa de dar da confiança uma concepção objectivada: não importa o plano individual e psicológico, se o sujeito acreditou em determinada situação, mas averiguar racionalmente quando e até onde podia confiar. Nos factores que decidem isso mesmo, já não na confiança, encontraríamos o cerne da responsabilidade. Para este entendimento contribuem evidentemente as dificuldades de

prova de um estado de espírito concreto. Aliás, a realidade psicológica da confiança teria sempre muito pouco a ver, por exemplo, com uma pessoa colectiva, uma empresa ou uma entidade laboratorial confiante ou geradora de confiança. De qualquer modo, entra também aqui em linha de conta a ambiguidade da experiência dos sujeitos que misturam, passo a passo, confiança e desconfiança: as atitudes de confiança recortam-se antes de mais na conflitualidade. Pelo lado inverso, é nos cenários de frustração das expectativas e da desconfiança que a tutela dos convencimentos mais é necessária. Todos estes motivos implicam a construção da responsabilidade pela confiança em torno sobretudo da expectativa de cumprimento de

determinados deveres de comportamento a que os sujeitos se teriam de vincular nos relacionamentos, pois os demais deveriam poder contar com a sua observância. Daqui a pergunta: não será mais exacto fundamentar a obrigação de indemnizar que nos preocupa na violação das posições dos sujeitos protegidas por esses deveres, e como situação objectiva de responsabilidade? Não se tratará aqui de simples deveres de protecção directa dos interesses que realmente estão por detrás de uma situação de expectativa? Este ponto de vista forneceria uma interpretação desligada das ficções aditadas frequentemente às relações de confiança, e que servem por vezes de refúgio à responsabilidade pela frustração de expectativas.

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Importaria portanto substituir a confiança por critérios dogmáticos que atendam às características objectivas da situação interpessoal e às condutas que nela impõe a ordem jurídica. Mas deste modo, a confiança deixa de integrar o modelo normativo da responsabilidade e de ser fundamento desta. A construção da obrigação de indemnizar sobre factores objectivos, independentes das representações dos sujeitos, lança a responsabilidade pela frustração de expectativas sobretudo para a órbita da responsabilidade por factos ilícitos, uma vez que em responsabilidade civil o princípio é o de que a obrigação de indemnizar pressupõe a infracção de uma regra de conduta7, sem importar para o efeito que esses deveres decorram do contrato ou de negócio jurídico, que tenham sido imperativamente fixados na lei ou se fundamentem, em qualquer caso, nas determinações do direito objectivo. A verdade é que esta concepção obriga a enfrentar a questão da relação entre responsabilidade pela confiança e as modalidades tradicionais da responsabilidade civil. Terá de ser averiguado especialmente em que medida as pretensões indemnizatórias por frustração da confiança não estarão inseridas simplesmente na inobservância comum de normas de comportamento, inobservância geradora, consoante os casos, de uma responsabilidade delitual ou obrigacional (sem que a confiança desempenhe então qualquer papel na emergência da obrigação de ressarcir os prejuízos). Os jurisconsultos da doutrina da confiança, aqueles que mais se têm batido por ela, reivindicam-lhe um espaço próprio entre as duas grandes modalidades clássicas da responsabilidade civil (contratual e aquiliana), consideram-na um terceiro género, uma pista autónoma de

responsabilidade8. A afirmada conexão entre a confiança e a aceitação doutrinal da relação unitária de protecção (eimheitliches Schutzpflichtverhältnis) soldou este entendimento. A relação unitária de protecção é aqui uma relação obrigacional legal, produto de uma valoração do ordenamento jurídico, sem deveres

primários de prestação. Unifica certas adstrições de conduta que visam apenas a protecção da outra parte, dos seus bens e dos seus interesses, independentemente da vontade negocial e, portanto, do contrato celebrado entre ambas. No seu âmbito subjectivo, pode beneficiar

terceiros ou impor-se até a terceiros, não se restringindo por conseguinte, apenas às partes nas negociações ou no contrato. E dada a influência do modelo da responsabilidade contratual no seu regime, a relação de protecção assegura uma defesa mais vigorosa de bens e direitos já tutelados delitualmente contra intromissões ou ingerências danosas. Na verdade, a tutela pode ultrapassar claramente

7 Vd. art. 483/1.2 CC e 798 CC. 8 Vd. Carneiro da FALDA, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Lisboa, 2002.

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o nível da protecção delitual pelo apertar da malha das condutas exigíveis e, sobretudo, devido ao alargamento da ressarcibilidade dos danos patrimoniais puros9. Abrangem-se assim a indemnizabilidade de danos decorrentes, em certas hipóteses de responsabilidade por prospecto, de responsabilidade (não contratual) por informações, designadamente de consultores e peritos (entre estes analistas laboratoriais), advogados, de responsabilidade do produtor, etc. Em suma: a relação unitária de protecção tem fundamento, segundo a perspectiva da doutrina alemã, justamente no pensamento da confiança, com base no §242 BGB: regra de conduta segundo a boa fé. A violação dos deveres que a constituem não gera nenhuma responsabilidade

contratual, uma vez que não atinge qualquer direito a uma prestação estabelecida pelo contrato, mas também não se inclui numa forma de responsabilidade delitual. Contudo, o regime aproveita certas vantagens proporcionadas pela responsabilidade contratual10. É possível surpreender aqui o influxo do pensamento da tutela das expectativas através da relação obrigacional: constitui-se entre as partes uma relação especial que é considerada pelo Direito como uma relação recíproca de confiança. A relação especial abre para ambas a possibilidade de interferência das pessoas e coisas da outra parte; e a consequência da vinculação à boa fé é o dever de se abster de qualquer

intromissão danosa. Esta vinculação tem necessariamente uma finalidade negativa: deve

poupar a contraparte de prejuízos que podem ocorrer através e por via

da relação especial. Serve portanto, não o interesse de prestação, mas o

interesse de protecção do credor. E foi na sequência destas posições que cresceu então a teoria da relação unitária de protecção: representando uma categoria acentuadamente formal e de recorte estrutural, está apta a enquadrar uma série de realidades jurídicas. Será pertinente diferenciar no seio da responsabilidade civil a ordem de protecção fundada na doutrina da confiança? O problema exige, em particular, uma análise no campo da responsabilidade delitual: o âmbito do negócio e da responsabilidade contratual está longe de abranger

9 Vd. Carneiro da FALDA, Contrato e Deveres de Protecção, p. 92 ss, 183 ss, 217, 218 passim; C. MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual, Coimbra, 1982, p. 349 passim, relacionada com o respeito das expectativas alheias; no âmbito da responsabilidade por informações, vd. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por

Conselhos, Recomendações ou Informações, Coimbra, 1989, esp. 514 ss. MENEZES CORDEIRO, aderiu, abandonando a sua anterior posição de recusa da autonomia dogmática dos deveres de protecção, coerentemente baseada numa pretensa indistinção entre responsabilidade obrigacional e delitual, também ela agora rejeitada (cfr. Tratado, I/408 e, antes, v.g. Da Boa Fé, I/636 ss e Teoria Geral, I/722). 10 Deve-se especialmente a HEINRICH STOLL a clara autonomização e conceitualização dos deveres de protecção no âmbito da relação obrigacional, possibilitando-se assim a sua diferenciação das adstrições destinadas à cabal e correcta realização dos interesses da prestação. Cfr. Abschied von der Leher von der

positiven Vertragsverletzung, AcP 136 [1932], 288-289; vd. tb. já HUGO KRESS, Leherbuch des Allgemeinen

Schuldrechts, Munique, 1929, 5, quanto à distinção entre o direito à prestação e o direito à protecção (Schutzanspruch). Quanto à responsabilidade pré-contratual, vd. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, 14ª ed., Munique, 1987, p.106 ss. O desenvolvimento da construção da relação unitária de protecção, a sua conexão com a confiança e a reivindicação da autonomia da responsabilidade pela confiança face às tradicionais modalidades de responsabilidade civil devem-se entretanto de modo especial a CANARIS.

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muitas das situações para as quais é reclamada uma tutela das expectativas. Mas, na verdade, o acto danoso e a lesão são frequentemente produzidos porque o lesado confiou na adopção, por outrém, da conduta que lhe era exigida e acabou por sofrer prejuízos. Se a confiança não surge então como factor de responsabilidade, porventura nada destinguirá e legitimará uma responsabilidade especial por frustração de expectativas. Há outrossim o problema da sua fundamentação jurídico-positiva: o legislador nacional parece desconhecê-la; nenhuma das disposições do Código Civil prevê explicitamente, com carácter de generalidade, uma tal responsabilidade11. Sobre este fundamento da responsabilidade recai, pois, a suspeita de se conduzir à margem da lei.

No entanto descobrem-se no Código um conjunto de disposições, que utilizam a noção de boa fé, e uma das linhas de força que a boa fé acolhe do ponto de vista jurídico é justamente o da protecção da confiança12. 13 Acaba assim por haver necessidade de comprovar se uma tal recondução do conteúdo normativo da boa fé à confiança se justifica; e se as características do nosso sistema consentem na verdade a construção de uma responsabilidade pela frustração da confiança. E pode acontecer que apenas intervenha ela através das normas que efectivamente a acolham e no seu âmbito, não sendo susceptível de aplicação imediata ou em caso singular14.

Aliás na base do direito da responsabilidade civil português, que se limita a distinguir entre a responsabilidade aquiliana e a responsabilidade que deriva do não cumprimento de obrigações, para além desta divisão, partilhada aliás por outros direitos, não foi erguida pelo legislador, com carácter de generalidade, nenhuma responsabilidade intercalada entre o contrato e o delito por força do princípio da confiança. A admissibilidade desta hipótese carece portanto de preocupação exegética.

11 É claramente restrito o âmbito do art. 81/2 CC que consagra, o caso da revogação da limitação voluntária (legal) ao exercício de direitos de personalidade, a indemnização dos prejuízos causados às legítimas expectativas da outra parte. 12 Vd. MENEZES CORDEIRO, Tratado, I/243 ss, 238; Da Boa Fé, II/1234 ss. 13 Como anota M. BOHRER, Die Haftung des Dispositionsgaranten, XV (prefácio), para o direito germânico: pode dizer-se que falta entre nós o Tatbestand da responsabilidade negativa pela confiança. A situação de desamparo legal em que se encontra esta responsabilidade na generalidade dos sistemas é no entanto relativa para a tese de que a boa fé veicula precisamente a protecção da confiança. Codificações mais recentes que o BGB, como a portuguesa e a italiana, prevêem já algumas das expressões da boa fé; designadamente no âmbito da formação do contrato (culpa in contrahendo, instituto que se encontra na génese histórica desta responsabilidade e que é, na Alemanha, de surgimento jurisprudencial) e na respectiva execução. Por muito amplas que elas se apresentem, está-se porém sempre perante referências fragmentárias e dispersas, considerando a potencialidade de expansão do pensamento da confiança. Não havendo nenhuma consagração legal desse pensamento em toda a sua extensão, importa sempre questioná-la. 14 Nesta linha se movimenta FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado... I/49-50 e II/1005. Orientação similar surge em RAINER LOGES, Die Begründung enuer Erklärungspflichten und der Geganke des

Vertrauensschutzes, Berlim, 1991, p. 70/71, que se louva na distinção entre Vertrauensprinzip e Vertrauemsgeundsatz proposta por LARENZ: a protecção da confiança, embora pudesse inspirar regulamentações particulares da lei, não teria possibilidade de determinar com independência a resolução de casos similares.

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As objecções à doutrina da confiança incidem entretanto sobre a sua compatibilização com o sistema jurídico vigente: não afrontam directamente as soluções que através dela se alcançam nem a põem em causa do ponto de vista da sua racionalidade intrínseca. Todavia, o sistema jurídico positivo não constitui um todo acabado e concluído. Persuasiva seja a doutrina da confiança tanto nos resultados que proporciona, como na explicação que para eles apresenta, mobilizará naturalmente os juristas no sentido da aceitação dos seus resultados. E este procedimento nada tem de excepcional, é corrente no desenvolvimento do Direito para além da lei: o sistema tem a sabedoria de cumprir satisfatoriamente a intencionalidade de Justiça que lhe subjaz. Corresponde à dinâmica do pensamento jurídico o empreendimento crescentemente racional da controlabílidade das decisões jurídicas e, nessa medida, progride o levantamento de modelos de decisão15 susceptíveis de reduzir as alternativas decisórias possíveis.

Ora, o modelo de decisão resulta da resposta que a ciência jurídica dá a situações que reclamam uma solução jurídica, conjugando um conjunto de argumentos susceptíveis de dar solução ao caso em estreita conexão com os princípios e normas disponíveis no sistema, embora não se confunda com eles: apresenta-os devidamente coordenados segundo o seu peso e força específicos num certo género de situação. Assim, não é de estranhar, por exemplo, que os paradigmas de fundamentação das sentenças dos tribunais surjam cada vez mais concretizados e próximos das realidades da vida. Em si, a doutrina da confiança não se limita a formular um princípio

jurídico, eleva-se a verdadeira teoria jurídica, organizada em torno daquele princípio. Envolve um conjunto articulado de enunciados através dos quais se procura: (i) explicitar o conteúdo de justiça material que lhes é subjacente; (ii) e se proporciona um enquadramento de solução para outros casos. Mas neste revestimento a teoria da confiança não propicia, por si só, as soluções de casos concretos, enquanto requerer o complemento ou a especificação através de normas, logrando ainda assim preservar o seu valor mesmo perante as restrições que tenha de admitir.

A sobrevivência da teoria da confiança depende, deste modo, do seu cabal desempenho heurístico, e o problema atinge sobretudo a protecção negativa das expectativas. As dificuldades neste campo, prendem-se com a harmonização com a teoria da confiança de uma concepção de responsabilidade coligada à violação de deveres de

15 Cfr. especialmente MENEZES CORDEIRO, Tendências actuais da interpretação da lei: do juiz-autómato aos

modelos de decisão jurídicos, Tribuna da Justiça 12, 1985, 1 ss. O modelo de decisão, ao apresentar um esquema de solução para determinado tipo de situações alicerçado numa combinação de normas e princípios, escapa à justa crítica que merecem os simples agrupamentos de casos enquanto procedimento metodológico suficiente de concretização de cláusulas gerais.

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conduta pelos sujeitos, nomeadamente daqueles que lhes são impostos em nome da boa fé.

A regulação legal fornece porventura apoios para essa responsabilidade. Contudo, a sua construção jurídica geral ultrapassa, e em muito, o mero preenchimento de lacunas que essa regulação eventualmente apresente. Com efeito não é assim só: os afloramentos da responsabilidade pela confiança são demasiado dispersos para que possa tratar-se do mero completar da teia normativa de acordo com a sua própria lógica, transcende esse nível. Em boa verdade movimenta-se

num espaço nesse sentido livre de normas, situado para além do seu

horizonte16, mesmo quando se ampara em certas cláusulas gerais ou conceitos indeterminados como o abuso de direito e a boa fé. A verdade é que a operação envolvida não se traduz na simples concretização de uma determinada regra, obedecendo para isso à pauta valorativa que ela contém: ler numa delas a responsabilidade pela confiança não é possível sem pontos de fixação exteriores a essa norma (como de resto, às demais normas).

Este tipo de expansão do sistema jurídico só se compreende superando o dogma do positivismo normativista que o identifica com a Lei, e contra o qual estão factores vários, entre os quais, por exemplo, a proibição da denegação da justiça.

Acresce além disso, que a consagração legislativa de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados (considere-se no presente contexto o art. 334 CC, abuso de direito) envolve uma autorização de ultrapassagem do limiar da lei por parte do ordenamento. Por conseguinte, tudo se resume a averiguar como justificar este desenvolvimento. E a protecção da confiança corresponde, depois, a um princípio ético-jurídico indeclinável saliente nas imposições que se sentem de modo particular quando não há alternativa prática que evite, para além do razoável, a ameaça de ficar por satisfazer uma forte necessidade de tutela jurídica: quem induz outrém a confiar, deve responder caso frustre essa confiança,

causando prejuízos17.

O pensamento da confiança integra-se no sistema jurídico sem romper as suas estruturas e coerência. Na perfeição operativa de um corpo de regras que facilitem e tornem racional e controlável a sua aplicação está a chave do seu êxito. Porém, na generalidade e na indeterminação do seu conteúdo essencial não vai nenhum obstáculo intransponível e, muito menos, privativo: diversos outros princípios do direito vigente – princípio da autonomia privada ou princípio da justiça contratual – não são mais particularizados, nem se apresentam mais directa ou imediatamente em acção.

16 Carneiro da Falda, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Lisboa 2002 17 Carneiro da Falda, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Lisboa 2002

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Numa época marcada pela pressão no sentido do incremento da interacção humana, e pela tendência da impessoalidade, correlato da urgência de uma maior e enérgica autonomia dos sujeitos, a protecção da confiança diminui os riscos da acção ligada á progressiva interdependência dos sujeitos. Aprofundar os dois pilares da liberdade e da responsabilidade, eis a via do Direito. Em conclusão: a responsabilidade pela confiança é parte integrante do direito civil vigente. Na sua essência, exprime a justiça comutativa, na forma específica de justiça correctiva e compensatória. Tem fundamento na directiva jurídica pela qual deve responder pelos danos causados, aquele que origina a confiança e a frusta. E a sua intervenção autónoma, superadora do plano da lei, terá naturalmente, de compatibilizar-se com as demais determinações, princípios e valores que informam a ordem jurídica. Tal qual qualquer outro princípio de

carácter geral, a força expansiva que lhe inere conhece por isso limites e

restrições no processo de concretização-aplicação18. Entre as condições a que se subordina está naturalmente a presença de uma relação especial entre sujeitos a marcar a responsabilidade pela confiança. Anotemos: o pensamento da protecção indemnizatória das expectativas, é convocado para fazer face às modernas situações de responsabilidade não facilmente aprisionadas na doutrina tradicional da imputação de danos. Mas uma desmesurada extensão e amorfismo contribuem para posições críticas através das quais se continua a defender que os modelos clássicos da imputação de danos bastam àquele desígnio. Entretanto, localizada a responsabilidade pela confiança se e quando a criação-defraudação constitua o fundamento em si mesmo da obrigação de indemnizar, é-nos permitido, então, traçar com rigor o âmbito e alcance dessa mesma responsabilidade: na linha recta da sua lógica

própria, a responsabilidade pela confiança apresenta-se como forma de

protecção da confiança que é realmente experimentada pelo sujeito19. Mesmo não podendo admitir-se com carácter de generalidade a existência de um dever de corresponder à confiança alheia, importa concluir que a responsabilidade pela confiança se distingue na realidade daquela que emerge da violação de deveres de agir. Depura requisitos de protecção como a razoabilidade e o investimento de confiança. Tais pressupostos são completamente estranhos ao conceito de responsabilidade por violação de normas de agir, mas são congruentes num modelo de responsabilidade compensatória, segundo a primazia desejável da tutela “negativa” da confiança. Quer na forma de responsabilidade por declarações, quer na de responsabilidade pela não adopção de condutas futuras, a singularidade

18 Carneiro da FALDA, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Lisboa, 2002. 19 Carneiro da FALDA, id.

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dogmática da responsabilidade pela confiança âncora na ligação genérica à razão prática e incorpora a dimensão prudencial que caracteriza especificamente a interacção. Fica ultrapassado o paradigma da causalidade, inerente às formas de responsabilidade clássicas. E é mister reconhecer que a tradicional distinção entre responsabilidade contratual e aquilina não logra, pelas respectivas características intrínsecas, abarcar a responsabilidade pela confiança: trata-se muito embora de uma responsabilidade por frustração da coordenação de condutas confiáveis. Desta forma, importa reconhecer que a responsabilidade pela confiança aparece intercalada de algum modo entre os paradigmas do contrato e do delito, não se confundindo com a responsabilidade por violação de deveres não contratuais e não aquilianos.

III

Chegámos enfim à base doutrinal apropriada para a leitura do direito de responsabilidade civil no campo das actividades de laboratório e, indo buscar um tópico do começo, devemos chamar para aqui as estruturas normativas fundamentais que se constituem nas BPL e BPE, retiradas do Direito Europeu e em vigor. Caldeadas no ambiente das regras deontológicas das Ordens dos profissionais envolvidas no processamento das actividades em laboratório, constituem a armadura dos deveres a cumprir, e por falta ou incompreensão desses deveres, qualquer erro laboratorial dará lugar, sem dúvida, a responsabilidade obrigacional ou a responsabilidade aquiliana, no caso dos demais pressupostos estarem presentes: culpa presumida ou provada, nexo causal e prejuízo computável. Nenhuma especialidade portanto, o direito de ressarcimento de danos laboratoriais funciona, neste domínio, nos mesmos moldes da generalidade dos casos em que há condutas danosas imputáveis. Para além disso, justamente porque aquela armadura de boas práticas, acompanhada de protocolos legais de supervisão técnica (e administrativa) interfere decididamente no plano da confiança, ancoram, mais ainda, hipóteses que podemos prender ao discurso intermediário de uma responsabilidade nem delitual nem obrigacional, de novo tipo, a responsabilidade pela confiança. E este alargado campo da responsabilidade civil por erro laboratorial acaba por estar prevenido na obrigatoriedade dos seguros e na tutela deste dever através de coima, convocada a censura do direito de mera ordenação social. Esta incide, além disso, numa equilibrada exigência organizativa, de responsabilidades internas e sobretudo de supervisão20.

20 Vd. Cap. IV art.º44, DL534/99, 11.12: coimas correspondentes á violação dos art.º11.º (processo de licenciamento) 12 (licenciamento de postos de colheita), 23 (direcção do laboratório), 24 (pessoal) e 35

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Entretanto, cumpre ainda testar a tutela criminal para se ficar a saber se o erro laboratorial cabe e como cabe no âmbito próprio da responsabilidade penal. A resposta, negativa naturalmente quanto às infracções dolosas: com dolo não há erro laboratorial, mas uma falsificação de dados, não há uma disfunção nos procedimentos, ensaios e resultados, mas um querer que tudo não passe de embuste, justamente para provocar o dano ou o prejuízo almejado e criminalmente punido. Contudo, devemos chamar á atenção, aqui, para a problemática do dolo eventual: i.é. admitida a probabilidade de um erro laboratorial, é assumido apesar de tudo e na sua dominante penal, com a finalidade de ser obtido um outro resultado que lhe está na mira, p.ex. evitar graves prejuízos financeiros, manter a iniciativa num mercado concorrencial, não ceder a perdas de prestígio científico, etc. É certo que estas hipóteses podem pôr-se em abstracto, mas serão muito raras. Antes de mais é necessário estabelecer, sem dúvida, uma distinção muito severa entre o que é dolo eventual e o que possa ser negligência grave, ou mesmo culpa consciente. Nenhum destes planos normativos pode e deve ser equiparado ao dolo eventual. Neste, nesta particular posição de censura penal o agente quer o erro danoso, o resultado típico prejudicial da conduta, ainda que para almejar outros fins. Já não no domínio das negligências, de onde sai esta vontade, chamemos-lhe intercalada, de cometer um crime. Por mais intensamente negligente que tenha sido a entidade responsável pelo erro laboratorial, não há entretanto crime doloso. E vem este tema a propósito de um exemplo comezinho: os erros de análises clínicas em caso de pandemias como o da infecção pelo HIV/SIDA. Só uma identidade do comportamento voluntário poderá dar lugar á abertura de processo por prática do crime, punido de 1 a 8 anos de prisão, do art.º283/1 C. Penal (propagação de doença, alteração de análise...)21. Mas estejamos atentos, a infracção é punível a título de negligência, com pena de prisão até 5 anos, se o perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física de outrém emergir da conduta consubstanciada no exame elaborado com dados ou resultados inexactos, ou no registo auxiliar de diagnóstico, nos mesmos termos; No final, com pena de prisão até 3 anos ou de multa, nos casos de mera culpa, sem perigo do resultado danoso.

(seguro profissional e de actividade); funcionamento de postos de colheita sem a presença de um técnico devidamente habilitado; a colheita de produtos biológicos fora dos locais autorizados e por pessoal não habilitado; com violação das normas de transporte e sem obediência às restrições legais; as colaborações laboratoriais vedadas. A negligência é punível. 21 Código Penal ........................ Artigo 283.º/1: Quem: (a)propagar doença contagiosa; (b) como... empregado de laboratório, ou pessoal

legalmente autorizada a elaborar exame ou registo auxiliar de diagnóstico...fornecer dados ou resultados

inexactos... e criar deste modo perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física de outrem é punido

com pena de prisão de 1 a 8 anos.

/2. Se o perigo referido no número anterior for criado por negligência, o agente é punido com pena

de prisão até 5 anos

/3. Se a conduta referida no n.º1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão

até 3 anos ou com pena de multa.

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4 de Outubro de 2003 [Ordem dos Farmacêuticos]