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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

EVANDRO DE MOURA COGOY

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CREDOR QUE LANÇA

INDEVIDAMENTE O CONSUMIDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO

AO CRÉDITO

Tijucas

2008

2




AO CRÉDITO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Orientador: MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Tijucas

2008

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AO CRÉDITO

Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e

aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.

Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direitos Especiais/Direito do Consumidor

Tijucas, 23 de novembro de 2008.

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Orientador

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

4

Este é o resultado do empenho, determinação e contínua busca do

saber. Com, carinho e respeito. A vocês, (Deus, meu pai, minha mãe e

meu filho), dedico este trabalho.

5

A Deus, fonte suprema de todo saber, amigo bem presente na angústia.

À minha família, pai, mãe e filho.

Ao Professor Orientador, MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, norte seguro na

orientação deste trabalho.

Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus de Tijucas,

que muito contribuíram para a minha formação jurídica.

Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.

Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas, em

especial as colegas de carona Lucimar Conhaqui, Madalena Cadorin e Karla Dalsasso.

A todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.

6

O coração do entendido adquire o conhecimento, e o ouvido dos

sábios busca a ciência.

Provérbios 18,15

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí -

UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda

e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas, 23 de novembro de 2008.

Evandro de Moura Cogoy

Graduando

8

RESUMO

A presente monografia tem por objeto demonstrar a Responsabilidade Civil do Credor que indevidamente solicita a negativação do Consumidor em órgãos de proteção ao Crédito, resultando em Danos Morais. Enfatiza-se com destaque a Responsabilidade Objetiva, a qual sua teoria é a do risco, que independe de culpa, sendo esta muito aplicada no Código de Defesa do Consumidor. A Responsabilidade Civil do Credor/Fornecedor, no caso dos Credores aplicável o art. 22 do CDC, bem como o parágrafo único para a responsabilidade solidária no que tange a reparação dos Danos causados ao Consumidor. A fundamentação legal básica para os Credores encontra-se fundamentada no art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, mas a responsabilização está prevista no art. 6º, VI, que a reparação por Danos materiais e Morais, individual e coletivo. O ato ilícito previsto nos artigos 186 e 927 do Código Civil, analisados quanto a indevida negativação corroboram para a existência da Responsabilidade Civil.

Palavras-chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil. Código de Defesa do Consumidor.

9

ABSTRACT

This Monograph’s goal to demonstrate the Civil Liability of the Creditor that unduly to solicit the negativity the Consumer in the organs of Credit protection resulting in Moral Damage. It was emphasized with the Objective Liability which is the risk theory which is independent of fault, and this is very applied in the Code of Consumer Protection. The Liability of the Creditor/ supplier for the Creditors apply to article 22 of the CDC and the unique paragraph to the solidary Liability with regard to repairing the Damage to the Consumer. The basic legal grounds for the Creditors is based on article 43 of the Code of Consumer Defense, but the Responsibility is provided for in article 6, VI, that reparation for material and Moral Damage, individually and collectively. The unlawful act is based the Articles 186 and 927 of the Civil Code, tested negative for improper to corroborate the existence of the civil Liability. Word-key: Civil Law. Civil Liability. Consumer Law.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Ap. Civ. Apelação Civil

Art. Artigo

Ac. Acórdão

BACEN Banco Central

CC. Código Civil

C/C Combinado Com

CDC Código de Defesa do Consumidor

CDL Câmara de Dirigentes Lojistas

CPC Código de Processo Civil

Ed. Edição

p. página

§ Parágrafo

R Esp Recurso Especial

SC Santa Catarina

SERASA Centralizadora dos Serviços dos Bancos S/A

SP São Paulo

SPC Serviço de Proteção ao Crédito

STJ Superior Tribunal de Justiça

TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina

TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo

Vol. Volume

11

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Lista de categorias1 que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com

seus respectivos conceitos operacionais2.

Ato Ilícito

Aquele que é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano moral ou patrimonial a alguém, criando o dever de reparar tal prejuízo3.

Banco de Dados

Informações organizadas, arquivadas de modo permanente em estabelecimento que não seja o do fornecedor que lida, diretamente, com o consumidor4.

Consumidor

É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final5.

Crédito

Direito do credor de exigir a prestação do devedor6.

Credor

Titular do crédito, ou seja, aquele que tem direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por ele assumida7.

Dano

É um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois não pode haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Consiste na lesão (diminuição ou

1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 2. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 453. 4 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 453. 5 VADE MECUM. Obra coletiva. 3. ed. São Paulo. Saraiva, p. 183. 6 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 1. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 1121. 7 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 1128.

12

destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral8.

Dano Moral

É a ofensa de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica provocada pelo fato lesivo9.

Responsabilidade Civil

Aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral e/ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, [...]10.

Responsabilidade Objetiva

Responsabilidade fundada no risco, sendo irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência de nexo causal entre prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar11.

8 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 03. 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 06. 10 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 4. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 200. 11 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 212.

13

SUMÁRIO

RESUMO ........................................................................................................................... 08

ABSTRACT ....................................................................................................................... 09

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................ 10

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS........................... 11

1 INTRODUÇÃO............................................................................................................... 14

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................... 18 2.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................................ 18 2.1.1 Responsabilidade Civil contemporânea ....................................................................... 22 2.1.1.1 Direitos da personalidade e sua relação com a Responsabilidade Civil...................... 24 2.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ........................................................................... 26 2.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA ............................................................................. 30 2.3.1 Nexo causal................................................................................................................. 34

3 DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO ......................................................... 37 3.1 PRIMEIROS BANCOS DE DADOS ............................................................................. 37 3.1.1 Sistemas do SPC e SERASA na alimentação das inormações ...................................... 39 3.1.2 Princípios destacados das Relações de Consumo ......................................................... 42 3.1.3 Requisitos para Negativação........................................................................................ 44 3.1.4 Possibilidade de Responsabilidade solidária ou do Órgão de Proteção ao Crédito........ 47 3.2 DA INCLUSÃO INDEVIDA INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO............................................................................................................................ 51 3.2.1 Dos abalos resultantes da indevida negativação e a responsabilidade ........................... 53

4 DO DANO MORAL........................................................................................................ 55 4.1 CONCEITO DE DANO MORAL .................................................................................. 55 4.2 REFLEXOS À MORAL DO OFENDIDO ..................................................................... 56 4.3 O CARÁTER INDENIZATÓRIO POR DANO MORAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................................................................................................................. 59 4.4 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DO DANO MORAL ................................................... 61 4.4.1 Da Reparação do Dano Moral ..................................................................................... 63 4.4.2 Da Cumulabilidade do Dano Moral ............................................................................. 65 4.4.3 Da Transmissibilidade ou Intransmissibilidade do Dano Moral ................................... 66 4.5 CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO DA REPARAÇÃO .............................................. 68 4.5.1 Das causas de aumento e diminuição do valor da indenização ..................................... 67 4.6 DANO MORAL DIREITO E DANO MORAL INDIRETO........................................... 72

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................... 74

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................................. 76

14

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia tem por objeto12 o estudo da Responsabilidade Civil nas

relações entre Credor e Consumidor, abordando a questão da indevida inclusão nos Bancos de

Dados de proteção ao Crédito.

A importância do estudo deste tema reside no fato específico de que a indevida

negativação em muitos casos, geram como conseqüência abalo de Crédito em se tratando de

Consumidores fiéis a suas obrigações e, em outros casos, tratando-se de devedores

contumazes, avalia-se a possibilidade de Dano Moral.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a presente monografia também vem colaborar

para o conhecimento de um tema que constantemente se renova no campo jurídico, na

dimensão social-prática ainda pode ser examinado como elemento novo e repleto de nuances

a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

O presente tema, na atualidade, visa fazer um estudo dos equívocos cometidos por

Credores, nas relações comerciais com os Consumidores, de modo a lançá-los em órgãos de

proteção ao Crédito, cuja inclusão em seus Bancos de Dados, tem o condão de cercear o

crediário.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em verificar as

conseqüências, os Danos e o caráter da indenização, assim como para instigar novas

contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídico-políticos,

especialmente no âmbito de atuação do direito do Consumidor.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho,

verificar quando o Credor acaba negativando de forma indevida o Consumidor, como os

órgãos de proteção ao crédito realizam esse cadastro e, sua possibilidade de responsabilidade

solidária e os Danos materiais e Morais resultantes.

12 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.

15

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e

Sociais, Campus de Tijucas.

Como objetivo específico, pretende-se verificar a Responsabilidade Civil do Credor

quando indevidamente cercear o Crédito do Consumidor.

A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas

por Marcius Porto, na obra Dano Moral Proteção da Consciência, e Rui Stoco, na Tratado de

Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência. Este será, pois, o marco teórico que

norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido. Sob sua luz, pretende-se investigar

os deslocamentos percebidos pelo objeto central da pesquisa, especialmente na literatura

jurídica contemporânea, colmatando seu significado na atualidade.

Não é o propósito deste trabalho criticar o direito do Credor de tomar providências em

relação a Consumidores inadimplentes, nem tampouco por em dúvida o trabalho de

arquivistas de Bancos de Dados de órgãos de proteção ao Crédito, mas tão somente apurar a

Responsabilidade Civil de ambos, bem como os Danos Morais resultantes. Por certo não se

estabelecerá um ponto final na referida discussão. Pretende-se, tão-somente, esclarecer o

pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao ponto de se averiguar a

possibilidade da negativação ser ou não indevida.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

questionamentos:

a) A Responsabilidade Civil, conforme a teoria objetiva tem o condão de equilibrar a

relação entre Credor e Consumidor?

b) Os órgãos de proteção ao Crédito podem ser responsabilizados de forma solidária

ou até mesmo isolada?

c) Quais os critérios para valoração da indenização?

Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:

a) Trata-se da teoria do risco, que independente de culpa.

b) Quando não seguirem as determinações do Código de Defesa do Consumidor.

16

c) Ficam ao arbítrio do magistrado, que de forma prudente arbitrará de acordo com o

caso.

O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,

delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a

Responsabilidade Civil, que por sua vez divide-se em subjetiva e Objetiva; a segunda, relativa

aos órgãos de Proteção ao Crédito; e, por derradeiro, os Danos Morais.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto

na base lógica dedutiva13, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se

posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a

prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,

do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica14.

É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de

Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais, são grafadas, sempre,

com a letra inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de

Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao início do trabalho.

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e

seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito

embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.

Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão

em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação

continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da

pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco

Colzani, Guia para redação do trabalho científico.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais

são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

13 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 14 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.

17

estudos e das reflexões sobre a Responsabilidade Civil do Credor em relação ao Consumidor

indevidamente negativado.

Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este

estudo: Verificar a ocorrência de indevida negativação do Consumidor, responsabilizar quem

deu causa e, avaliar os Danos Morais resultantes, culminado com a possível indenização a

critério do prudente arbítrio do juiz, quando este verificar a aludida Responsabilidade Civil.

18

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A apresentação deste tópico é abordada de forma sucinta quanto à origem rudimentar

do instituto, sendo mais abrangente a pesquisa nos acontecimentos cotidianos afetos a idade

contemporânea.

A Responsabilidade Civil é um instituto muito discutido nos dias atuais, e a

abordagem histórica ao menos para fins de conhecimento se torna indispensável, pois muitos

são os conflitos neste âmbito.

Para melhor compreensão de tal instituto, necessário se faz uma pesquisa sobre

origem, evolução e aplicação da Responsabilidade Civil como forma de buscar um maior

equilíbrio entre Credor e Consumidor, razão pela qual a história revela os rigores da idade

antiga.

Primitivamente, numa fase mais rudimentar da cultura humana, a reparação do dano

resumia-se na retribuição do mal pelo mal, de que era típico exemplo a Pena de Talião, “olho

por olho, dente por dente”; “quem com ferro fere, com ferro será ferido15”.

Os rigores de fato eram flagrantes, e a história indica que diversas outras civilizações

seguiram pelo mesmo caminho, adotando leis de outros povos, de modo que era comum tal

severidade entre os povos mais antigos. Nesse sentido segue a lição de Gonçalves16,

afirmando que “[...] não imperava, ainda, o direito, dominava, a vingança privada, forma

primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido;

solução comum a todos os povos nas suas origens, para reparação do mal pelo mal”.

Nas origens deste instituto, o Direito Romano necessariamente se torna indispensável

para melhor compreensão da matéria.

15 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. v. 5. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 501. 16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. v. 6. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 06.

19

Para a cultura ocidental, toda reflexão, por mais breve que seja, sobre raízes históricas

de um instituto, acaba encontrando de partida no Direito Romano17.

Buscar as raízes da Responsabilidade Civil corresponde a encontrar no passado

informações de como o assunto era tratado e são essas formas rudimentares o objeto do

presente tópico introdutório. Assim, destaca-se o entendimento de Gagliano e Pamplona

Filho18 quando ressaltam: “De fato, nas primeiras formas de sociedade, bem como nas

civilizações pré-romanas origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada,

forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano”.

Dentro desta concepção de justiça, era de praxe atacar quem cometia delitos, de modo

que este sofria constrangimentos e sofrimentos de ordem física, pois a reparação era

extremamente severa, conforme citação acima.

Desde os tempos remotos preponderou a idéia de delito, como origem da

responsabilidade, ou seja, o dever jurídico de reparação do dano19.

A reparação, destarte era vista como um dever jurídico, mas muitas vezes não

significava recuperar o que foi perdido, pois de fato o sentimento de ira e de vingança era

saciado por meio do rigorismo da lei.

Mas a vingança privada, como modo de compensar o dano, era contraproducente; em

verdade, com ela não havia reparação alguma, porém duplo dano, redobrada lesão, a da vítima

e a de seu ofensor, depois de punido20.

Neste passo, os rigores da Lei de Talião onde a prática do “olho por olho e dente por

dente” regeu a sociedade romanista. Assim, destaca Russel Champlin21:

[...] a Lex Taliones, expressão latina que significa ‘lei tal e qual’, ou seja, “aquela lei que requer que as infrações sejam pagas recebendo o culpado o mesmo tipo de castigo”. Trata-se da mesma lei de vida por vida, olho por olho, dente por dente, estrita quanto aos castigos que devem ser aplicados aos que causarem algum dano ao próximo.

17 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 10. 18 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 10. 19 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. v. 2. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 421. 20 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, p. 501. 21 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopédia de Bíblia teologia e filosofia. v. 1. 6. ed. São Paulo: Hagnos, 2002, p. 797.

20

Prossegue o autor22 afirmando que esta lei, pelo exposto se fez bem rigorosa, ainda

assim possuía aspectos positivos e contributivos para o desenvolvimento das leis primitivas,

como se pode verificar.

Apesar dessa lei usualmente ser tida como primitiva, foi um passo além da vingança pessoal, visto que dava à sociedade um padrão para julgamentos sociais e castigos aos criminosos. Sanções impostas pela comunidade, pois substituíram as sanções pessoais, a vingança pessoal.

Há, porém, ainda na própria lei menciona perspectivas da evolução do instituto, ao

conceber a possibilidade de composição entre vitimas e o ofensor, evitando-se a aplicação da

Pena de Talião23.

A idéia de reparar o dano, de acordo com o exposto acima, já permeava as

civilizações, mas era necessário a forma de como seriam sopesados o nexo e a intenção do

agente agressor e, as conseqüentes seqüelas que pudessem advir, tais como diferenciar o

atinente a área penal e a civil, pois a citação baixo demonstra a falta de diferenciação24.

Lisboa25 destaca que originariamente, não havia nenhuma distinção sistemática entre a

Responsabilidade Civil e a responsabilidade penal.

Esta mescla de responsabilizar civil e penalmente, não poderia permanecer por muito

tempo, pois as criticas logo seriam levantadas, em razão dos excessos, de modo a se verificar

injustiças na forma de se fazer justiça. Nesse sentido se manifesta o autor26

A vingança importava na reparação de um dano com a prática de outro dano. Impossibilitava-se, de fato, qualquer consideração sobre noção jurídica de culpa leve ou lata, uma vez que se equiparava a prática de um delito a outro, fundado na Lei de Talião (tálio), que limitava a represália da vítima sobre o agressor à proporcionalidade do dano causado (antes dessa legislação, não havia a regra de vingança proporcional). Mesmo assim, a represália ocorria muitas vezes de forma injusta e desmedida.

Com isso, a maneira de fazer justiça, conforme os impulsos trouxeram grande

desconforto social, pois a execução desta revelava que os atos de justiça poderiam ser mais

injustos que os atos praticados pelo suposto transgressor. 22 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopédia de Bíblia teologia e filosofia, p 797. 23 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 10. 24 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 10. 25 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 421. 26 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 422.

21

Russel Champlin27 entende que “a sociedade precisava evoluir para que a justiça

pudesse ser melhor compreendida entre as gerações que se sucederiam. Entre os hebreus do

antigo testamento, os juízes gozavam de grande autoridade”.

Continua o autor28 com relação ao prestígio e autoridade dos juízes que pode ser

entendido “pelo fato de que eles também eram chamados “deuses” (no hebraico, elohim), por

atuarem sob a direção de Deus (Elohim)”.

No mesmo entendimento Russel Champlin29 relata que as civilizações antigas

possuíam rituais próprios para designar quem era culpado e quem era inocente, de acordo com

o que se observa a seguir:

Entre os povos, as decisões judaicas são anunciadas de várias maneiras. Os juízes de Israel faziam-no verbalmente: Tu és culpado ou tu é inocente. Entre os romanos marcava-se alguma espécie de material, como um tablete de argila ou um pedaço papel, com um A (absolvido) ou um C (condenado). Entre os gregos havia o costume de apresentar uma pedra branca ao acusado, para indicar inocência, ou uma pedra negra, para indicar sua culpa.

O tempo encarregou-se de mudar as concepções de aplicação de justiça. Assim,

superada a fase em que a tônica era a prática consentida da vingança como forma de justiça

retributiva (privada ou, numa fase subseqüente, autorizada pelo poder político), sobreveio a

autocomposição e, posteriormente, a arbitragem privada e pública30.

A partir deste ponto a justiça passou a ser repensada, buscando-se meios de se analisar

e sopesar a relação entre dano, nexo e medida a ser aplicada e, isso se deveu muito em razão

do advento da Lex Aquilia31, conforme se observa no trecho da citação de Washington de

Barros Monteiro32.

Foi a Lei Aquília que introduziu os primeiros alicerces da reparação civil em bases mais lógicas e racionais. Com ela a vindita, impregnada do sentimento de represália, cedeu o passo à pena pecuniária, cujo

27 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopédia de Bíblia teologia e filosofia, p. 636. 28 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopédia de Bíblia teologia e filosofia, p. 636. 29 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopédia de Bíblia teologia e filosofia, p. 636. 30 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 422. 31 A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do séc. III ou início do séc. II a. C. que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens. Como os escravos eram considerados coisas, a lei também se aplicava na hipótese de danos ou mortes deles. Punia-se por uma conduta que viesse a ocasionar danos. Cf. VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 18. 32 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, p. 501.

22

pagamento constitui, de fato, reparação do dano causado, e cuja idéia é precursora da moderna indenização por perdas e danos.

Este marco histórico da Lei Aquília, no que tange especificamente a Responsabilidade

Civil no Direito Romano, foi objeto de estudos e reformulações, onde as relações sociais ao

longo de períodos da história propiciaram um amparo mais justo aos litigantes. Essa primeira

sistematização do instituto, originária do direito romano, desenvolveu-se extraordinariamente,

através de longos estágios históricos33.

E foram esses longos estágios históricos que resultaram em bases que embasam os

ordenamentos jurídicos de muitos povos, inclusive o Brasil.

Assim, Gagliano e Pamplona Filho34 permitindo-se um salto histórico, observam-se

que:

[...] a inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana – contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para substituí-la paulatinamente, pela idéia de reparação do dano sofrido – foi incorporada no grande monumento legislativo da idade moderna, a saber, o Código Civil de Napoleão, que influenciou diversas legislações do mundo, inclusive o Código Civil brasileiro de 1916.

Sobre esses fundamentos históricos, o ordenamento jurídico brasileiro aprofundou a

matéria e, as teorias divulgadas pelo mundo foram sendo discutidas e ganhando espaço na

legislação pátria, como se pode extrair do texto acima.

2.1.1 A Responsabilidade Civil contemporânea

A Responsabilidade Civil tem sido amplamente utilizada para dirigir a restauração de

um equilíbrio moral e patrimonial desfeito. A doutrina tem enfrentado dificuldades para

conceituar a Responsabilidade Civil.

Assim, ressalta Rodrigues35 a Responsabilidade Civil nos dias atuais, certamente induz

a todos a pensar em indenização, ou seja, “A Responsabilidade Civil é um ramo do Direito

Civil que se refere à indenização que deverá ser paga pelo agente causador do dano à vítima

que o experimentou”. 33 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, p. 501. 34 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 12. 35 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v. 4. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 17.

23

Rodrigues36 prossegue em seu entendimento se pronunciando da seguinte maneira:

Realmente o problema em foco é o de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o campo que a teoria da Responsabilidade Civil procura cobrir.

A Responsabilidade Civil é inerente a falta de maiores cautelas no trato com o

próximo. Assim, destaca-se o parecer de Lisboa37 “A responsabilidade é forma de

aperfeiçoamento, inclusive educacional, da liberdade humana”.

Responsabilizar, de acordo com acontecimentos diversos, pode gerar interpretações

diversas, ou seja, na lição de Rui Stoco38 a expressão “responsabilidade tem sentido

polissêmico e leva a mais de um significado”.

Prossegue o autor39 afirmando que a Responsabilidade Civil também, poderá ser

considerada como um meio educacional, e pode-se dizer que de outra banda, se tem aqueles

que foram atingidos pela conduta alheia:

Mas não se pode deixar de entender que responsabilidade civil é uma instituição, enquanto assecuratória de direitos, e um estuário para onde acorrem os insatisfeitos, os injustiçados por comportamentos dos outros. É o resultado daquilo que não se comportou ou não ocorreu secundum

ius.

Quando fica patente o Dano oriundo de ato desrespeitoso, o qual resulta em prejuízos,

que podem ser de ordem moral ou até física, no plano individual de quem é injustiçado

estende se a mão de responsabilizar o infrator, conforme palavras de Rui Stoco40:.

Toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus direitos, que não obtiver quanto foi avençado, certamente lançará mão da responsabilidade civil para verse ressarcido. A responsabilidade civil é, portanto, a retratação de um conflito.

36 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 18. 37 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 532. 38 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.111. 39 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p.112. 40 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p.112.

24

A necessidade de esclarecer a conduta ofensiva que em tese trouxe a sensação de

aflição, além da vergonha de ter o Crédito negado, gerou ao menos na consciência do

injustiçado a idéia do nome sujo e dos comentários pejorativos entre os cidadãos de seu

circulo de amizade.

2.1.1.1 Direitos da personalidade e sua relação com a Responsabilidade Civil

A personalidade é destacada no presente trabalho, por denotar elementos ligados ao

caráter.

Para Schultz citado por Marcius Porto41 em síntese, “personalidade é o conjunto de

aspectos internos e externos peculiares relativamente permanentes do caráter de uma pessoa

que influenciam o comportamento em situações permanentes”.

Com relação ao conceito de personalidade Marcius Porto42 salienta que:

A aproximação desse conceito de personalidade, associado a idéia de consciência, embora não diretamente, é que acabou evoluindo para a formulação de uma proteção jurídica do ser humano, para além dos interesses imediatos do Estado e dos mecanismos exigíveis de manutenção da ordem social.

A personalidade, em seus atributos, tais quais seja relativo a moral, dignidade e

imagem serem atingidas, lesando os direitos, de modo a ferir a consciência humana, tirando a

paz do indivíduo em suas relações sociais, bem como consigo mesmo. Assim se manifesta

Silva43 com relação ao exposto:

A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental.

Para melhor entender essas qualidades relativas à pessoa, é necessário conhecer o

significado destes atributos e, desta forma alinhavar a Responsabilidade Civil aplicada à

transgressão dos direitos da personalidade.

41 SHULTZ apud MARCIUS, Geraldo Porto de. Dano Moral proteção da consciência e da personalidade. 4. ed. São Paulo: Mundo Jurídico. 2007, p. 27. 42 MARCIUS, Geraldo Porto de. Dano Moral: proteção da consciência e da personalidade, p. 27. 43 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 201.

25

Nesse sentido prossegue o autor44 acrescentando que estendendo-se à respeito da

Moral, ou seja:

A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como morais. A Constituição empresta muita importância à moral como valor ético social da pessoa e da família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (art. 221, IV). Ela, mais que as outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável.

Por haver esta tutela jurídica, a personalidade avaliada em todos os seus aspectos,

busca-se o Dano causado e, no que tange a Responsabilidade Civil, merece a guarida de bem

indenizável.

Com relação a moral, busca-se o conceito elaborado por Maria Helena Diniz45, como

sendo “[...] o conjunto de faculdades morais ou de fenômenos mentais”. Estes conjuntos de

faculdades morais, os quais estão inseridos na consciência do ser humano e, afetos muitas

vezes aos costumes ao modus vivendi de cada indivíduo.

Continua a autora46 asseverando que “de forma sucinta apresenta desta feita, conceito

de dignidade como sendo a qualidade moral que infunde respeito”.

Para Nunes47 “como se diz é difícil a fixação semântica do sentido de dignidade, isso

não implica que ela possa ser violada. Como dito, ela é a primeira garantia das pessoas e a

última instância de guarida dos direitos fundamentais”. Esta qualidade moral, associada à

intenção de provocar respeito recíproco é extensiva a muitos fatores da vida humana, e o Ato

Ilícito tende a macular tal virtude.

Partindo para a analise do ato ilícito “este traduz-se em um comportamento voluntário

que transgride um dever”, conforme afirma Venosa48.

Partindo-se do texto legal, é pressuposto para a Responsabilidade Civil, a existência do

Dano, ou seja, é necessário que alguém, agindo de forma comissiva ou omissiva, cause dano a

terceiro. Assim o Código Civil preceitua em seu art. 18649 que: “Aquele que, por ação ou

44 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 201 45 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 3. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 349. 46 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 349. 47 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 22. 48 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 23. 49 BRASIL. Constituição Federal, Código Civil.../ [Organização Editora Jurídica da Editora Manole]. - Barueri, SP: Manole, 2006. - (15 em 1), p. 287.

26

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda

que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

O Ato Ilícito, também é reconhecido quando alguém, mesmo que detentor de

determinados direitos, o excede, conforme pode-se verificar através da análise do art. 18750 do

Código Civil, ou seja:

Art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Como se pode verificar, o Ato Ilícito pode ser exclusivamente moral.

No tocante aos Direitos da Personalidade, especificamente não se poderia deixar de

abordar a respeito do nome.

Diniz51 esclarece que “o nome integra a personalidade por ser o sinal exterior pelo

qual se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da família e da sociedade”.

Portanto, o nome deve ser respeitado e defendido.

Prossegue a autora52 afirmando que “a pessoa tem autorização de usá-lo e de defendê-

lo de quem o usurpar, reprimindo abusos cometidos por terceiros que o exponham ao

desprezo público [...]”.

No estudo em apreço, a defesa é atinente a negativação do Consumidor, onde o nome

passa a constar indevidamente em Órgãos de Proteção ao Crédito.

2.2 RESPOSABILIDADE SUBJETIVA

A responsabilidade subjetiva é a que menos será abordada, em comparação a

Responsabilidade Objetiva, uma vez que “as relações de consumo são basicamente regidas

pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), que por sua vez adotou a Responsabilidade

Objetiva como regra geral”, conforme se entende do exposto por Lisboa53.

50 BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, p. 287. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva. 2003, p. 138. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 138. 53 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 624.

27

Ainda assim é necessário abordar a Teoria da Culpa, pois ambas fazem parte do

ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, a Responsabilidade Subjetiva é aquela que depende

da prova de que o seu causador agiu com culpa.

Para Cavalieri Filho54 a culpa é o elemento a ser apurado na responsabilidade

subjetiva, portanto cabe aquele que reclama provar a culpa de quem transgrediu e, desta forma

buscar a tutela de seu direito. Sendo assim:

A idéia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.

A obrigatoriedade de embasar a postulação do direito invocado com as provas

decorrem da necessidade de demonstrar que o agente causador do Dano faltou com o dever de

cautela.

Nesse sentido, denota-se a necessidade de realizar uma classificação conforme

demonstra Monteiro55, a teoria subjetiva possui várias distinções sobre a natureza da culpa.

a) culpa lata, leve e levíssima; b) culpa contratual e extracontratual ou aquiliana; c) culpa in eligendo e culpa in vigilando; d) culpa culpa

incommittendo, in omittendo e in custodiendo; e) culpa in concreto e culpa in abstracto.

Para fins de estudo, será abordado apenas o item “a” da referida classificação, pois os

demais não se coadunam com a pesquisa:

Culpa lata ou grave é a falta imprópria comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa leve é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa levíssima é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular56.

A teoria da culpa foi analisada levando-se em consideração a dificuldade de constituir

prova, que é essencial em relações não consumeristas para apontar o agente causador do

Dano, o grau da culpa, ou isentá-lo desta.

54 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 16. 55 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, p. 503-504. 56 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, p. 503-504.

28

Dando continuidade aos ensinamentos de Monteiro57, assim, apreciada a culpa, por

meio dos elementos caracterizadores da responsabilidade subjetiva, contempla-se a aplicação

da devida reparação e a medida coercitiva no âmbito judicial.

Prossegue o autor58 asseverando que:

Evidenciada a culpa, em qualquer de seus matizes, haverá obrigação de reparar o dano causado. Dizem os subjetivistas que essa idéia corresponde rigorosamente a um sentimento de justiça, porque não se deve responsabilizar que se portou de maneira irrepreensível, acima de qualquer censura, a salvo de toda increpação.

Em vista do que mencionam os doutrinadores, a culpa, segundo os subjetivistas é o

elemento central da responsabilidade subjetiva e, sua ausência em hipótese alguma, alcançaria

o condão de responsabilizar por determinados Danos amargados por outrem, razão pela qual é

inapropriada para as relações de consumo59.

Pereira60 em seu entendimento destaca que embora aceitando, que a Responsabilidade

Civil se construiu tradicionalmente sobre o conceito de culpa, o jurista moderno convenceu-se

de que esta não satisfaz.

Portanto, conclui-se que a Teoria da Culpa não poderia ser aplicada nas relações de

consumo, pois em muitos casos as provas do Direito do Consumidor estão com o Credor, o

qual dificilmente as apresentaria, pois parece ser de praxe que ninguém faça prova contra si.

Ficou patente a necessidade de se encarar a Responsabilidade nas relações de

consumo, por outro prisma, deixando de lado a responsabilidade tradicional e, aplicando-se

uma nova modalidade de responsabilidade.

Assim de acordo com o posicionamento de Cavalieri Filho61 pode-se observar que:

E como tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, é possível dizer que o Código de Defesa do Consumidor trouxe a lume uma nova área da responsabilidade civil – a responsabilidade nas relações de consumo -, tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje, a responsabilidade civil dividida em duas partes: a

57 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, p. 503-504. 58 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, p. 508. 59 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, p. 508. 60 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: contratos. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 556. 61 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 17.

29

responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo.

Continua no mesmo sentido o referido autor62 asseverando que:

Sendo o ato ilícito, conforme já assinalado, o conjunto de pressupostos da responsabilidade, quais seriam esses pressupostos na responsabilidade subjetiva? Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no artigo 186 do Código Civil [...].

Em suma esta responsabilidade tradicional é a própria responsabilidade subjetiva,

sendo amplamente aplicada no ordenamento jurídico e, cujos pressupostos são o agente

infrator, o dolo causado, a culpa e o nexo de causalidade.

Entende Ruben Tedeschi Rodrigues63 que:

Os pressupostos da responsabilidade subjetiva, no que tange as relações de consumo são inviáveis, pois em razão da hipossuficiência do Consumidor geraria uma desigualdade que certamente feriria o princípio da igualdade, pois o Credor possui meios de sobrepujar aquele que é a parte vulnerável da relação consumerista.

No entendimento de Nunes64:

Justamente por haver diferença entre parte auto-suficiente e parte hipossuficiente, em razão do poder econômico e aparatos que representam a força do Credor ante o debilitado Consumidor, é que se faz necessário buscar o equilíbrio da relação.

Destaca o autor65 através da retirada de um trecho que nota-se a desproporção entre

um e outro, ou seja:

Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do

62 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 17. 63 RODRIGUES, Ruben Tedeschi. Prática de Dano moral. 2. ed. São Paulo: Mundo Jurídico. 2007, p. 113. 64 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 128. 65 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 128.

30

fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.

Com o reconhecimento desta vulnerabilidade, e a necessidade de equilibrar no campo

judicial as demandas entre Credor e Consumidor, tornou-se imperioso que o Código de

Defesa do Consumidor adotasse modalidade de responsabilidade independente de culpa, mas

baseada no risco, sendo esta a Responsabilidade Objetiva.

2.3 RESPOSABILIDADE OBJETIVA

A forma acelerada de desenvolvimento da sociedade contemporânea também trouxe

em seu bojo, dificuldades de controlar a maneira em que se intensificaram as ofertas e os

consumos, gerando conflitos cujos embates judiciais foram propícios ao reconhecimento da

Responsabilidade Objetiva.

Rui Stoco66 assevera que “a partir do século XIX esta teoria nascida na Europa foi

tomando dimensões que ganharam o mundo, tendo em Josserand o seu principal mentor”.

O referido autor67 relata que:

[...] o precursor da teoria da Responsabilidade Objetiva no Brasil foi Alvino Lima, em tese desenvolvida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1938”, e posteriormente a conversão desta em livro abriu caminho para a guarida da teoria do risco em âmbito nacional, contando é claro com ferrenhas oposições, pois a teoria da culpa permeava o código das nações do mundo.

De um lado, se tem os que mantêm estrita fidelidade à teoria da responsabilidade

subjetiva, repelindo a doutrina do risco. Pela sua autoridade e pelo prestígio de sua obra, os

irmãos Mazeud podem ser apontados como os campeões na luta contra a doutrina do risco68.

A Responsabilidade Objetiva, portanto, surgiu em meio à duras criticas, pois a Teoria

da Culpa por muitos era vista como a única capaz de fazer justiça. Nesse sentido, o avanço

66 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 157. 67 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 157. 68 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 157.

31

dado à matéria confirmou a necessidade de se estabelecer a responsabilidade sem culpa a

outras situações, em virtude do risco da atividade desenvolvida pelo agente69.

Rui Stoco70 do mesmo modo ratifica tal necessidade afirmando que:

Inúmeras teorias, como visto, foram desenvolvidas para justificar a possibilidade de responsabilidade sem culpa, afastando-a como elemento subjetivo e nuclear para efeito de responsabilização. Substitui-se o elemento volitivo, consubstanciado na vontade de lesar (dolo) ou na ausência de previsibilidade (culpa) pela responsabilidade decorrente do risco ao qual a vítima foi submetida ou o risco que o agente assume em razão da atividade desenvolvida, que poderá conduzir a produção de dano em terceiro.

Os riscos, portanto podem ser avaliados sob prismas diferentes, no ponto de vista

abordado por Rui Stoco71 a respeito dos riscos, se tem algumas teorias que merecem sua

mensuração em específico a Teoria do Risco Profissional que “se refere a quem exerce

atividade com fins lucrativos e, porque aufere lucros, deve assumir o risco dos danos que

possa causar (teoria do ubi emolumentum ibi ônus)”.

Prossegue o autor72 salientando que a “Teoria do Risco é fonte da Responsabilidade

Objetiva, pois é pelo risco e não pela culpa, que se atribui a determinado Credor, mesmo não

agindo com culpa, em caso de Dano, venha a ser responsabilizado”.

As transformações socioeconômicas pelas quais o mundo passou, em especial, a partir

da Revolução Industrial, impulsionaram a doutrina e a jurisprudência a reconhecer a

necessidade da responsabilização sem culpa73.

Estes primeiros passos, em que doutrina e jurisprudência em conjugação de

entendimentos, vislumbraram no risco, a maneira de sanear as barreiras que impediam o

acesso à defesa de direitos lesados, trouxe no que tange as relações de consumo mais

equilíbrio.

A Responsabilidade Objetiva jurisprudencial advém da conclusão judicial de que a

atividade normalmente exercida pelo autor do dano implica, por sua natureza, em risco para

os direitos de outrem74. A doutrina muito se empenhou neste sentido.

69 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 613. 70 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 161. 71 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 162. 72 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 162. 73 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 612.

32

Para Lisboa75 “na doutrina do risco, responsável é aquele que causou o dano

patrimonial ou moral, tornando-se a existência ou não de culpa do agente, elemento estranho e

indiferente para a reparação do prejuízo”.

Com relação a Teoria Objetiva prossegue o autor76 asseverando que:

[...] a mesma esta embasada no risco da atividade desempenhada ou seu preposto; no sujeito passivo; no dano à vítima ou ao seu patrimônio, e no nexo de causalidade entre atividade de risco e o dano verificado.

No que tange especificamente a Responsabilidade Civil do Credor, que é a que se

sincroniza com a pesquisa, esta encontra na legislação pertinente, o aporte jurídico a respaldar

a pretensão de proteger o bem jurídico tutelado, no tocante ao agente, à vítima, ao Dano e o

nexo.

Stoco leciona que a Constituição Federal deu aporte legal ao Código de Defesa do

Consumidor, para que o Estado proteja o cidadão Consumidor, tendo neste embalo adotado

regras elementares que albergam a responsabilização em razão dos respectivos riscos, ou seja:

Esse instrumento legal (Lei 8.078, de 11.09.90), considerado de ordem pública e interesse social, que se refere o inciso XXXII do artigo 5° da Constituição Federal. Nele estão abrigadas três teorias: “teoria do risco criado”, “teoria do risco do desenvolvimento” e “teoria do risco da atividade”, tanto que nele estão incluídas as responsabilidades pelo fato do produto e pelo fato do serviço.

Nas relações jurídicas de consumo, ou seja, nos vínculos celebrados entre o

Fornecedor e o Consumidor ou figura a este equiparada, a legislação consumerista estabelece

a regra da Responsabilidade Objetiva do fornecedor77.

A Responsabilidade Objetiva se tornou muito fecunda no campo da Responsabilidade

Civil, principalmente quando sob a tutela do Código de Defesa do Consumidor, pois a

Hipossuficiência do Consumidor passou a ser observada.

E a essa conclusão chegamos, não apenas por constatarmos a ampla consagração de institutos jurídicos avançados – a exemplo da teoria da imprevisão e da desconsideração da pessoa jurídica -, mas, sobretudo, pela circunstância de o CDC haver pautado uma mudança de postura

74 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 612. 75 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 612. 76 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 612. 77 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 624-625.

33

ideológica do nosso legislador, que passou a perceber a manifesta necessidade de se adotar, também na seara do Direito Privado, uma posição mais intervencionista, em defesa da parte hipossuficiente da relação de consumo78.

Para que fiquem mais claras expressões tipo Hipossuficiência e relações de consumo,

necessário se faz conceituar Credor/Fornecedor e Consumidor, conforme se verifica no art. 2º

do CDC79, in verbis.

Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

O Consumidor, conforme o conceito vislumbrado no aludido artigo, é o destinatário

final em uma relação de consumo, portanto quando não for o elo final da relação

consumerista, deixa de ser Consumidor e consequentemente as regras do CDC não serão

aplicadas, pois se transmuda da Responsabilidade Objetiva para a subjetiva.

Dispõe o art. 3º do CDC80 o conceito de Fornecedor, in verbis:

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Como bem se observa Fornecedor/Credor é quem detém o poder de disponibilizar

algo, podendo entre o que dispõe o referido artigo e, no que interessa ao presente estudo

comercializar ou prestar serviços, restando a definição de Hipossuficiente, na lição de Diniz81:

Hipossuficiência. Direito do consumidor. Qualidade de vulnerabilidade de certas categorias especiais de consumidores, oriunda de condições físico-psíquicas, econômicas ou circunstanciais, fazendo com que mereçam maior cuidado nas práticas comerciais e publicitárias.

Esta vulnerabilidade ou Hipossuficiência do Consumidor, as quais representam a

debilidade em comparação ao Credor/Fornecedor se torna menos sentida, com a proteção

78 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 251. 79 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a Proteção do Consumidor e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 80 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a Proteção do Consumidor e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 81 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 2. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 848.

34

advinda da Responsabilidade Objetiva, que por sua vez passou com a instituição do CDC há

equilibrar a relação. Assim observa-se o disposto no art. 6º do CDC82:

Art. – 6º - São Direitos básicos do consumidor: [...]; VII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; [...].

A inversão do ônus da prova é, portanto, uma das faculdades, previstas no CDC, cujo

arbítrio do juiz, ao observar a verossimilhança das alegações, venha determinar em face da

Teoria do Risco, ao Credor o ônus da prova.

Nunes destaca que “o importante é saber que a vulnerabilidade é constatação e

afirmação legal: basta ser consumidor para ser vulnerável. E, por isso, gozar dos benefícios de

proteção instituídos na lei83”.

Estes benefícios são facilitadores da defesa do Consumidor, haja vista que a

vulnerabilidade é elemento nuclear que identifica o Consumidor, e, a Teoria do Risco como

forma de nortear as relações de consumo. Assim, observa Diniz84

A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador.

Neste ínterim, a culpa desaparece, restando causa e Dano, pois de acordo com a teoria

do risco, a culpa do Credor se torna presumida.

2.3.1 Nexo causal

O nexo causal é o elo de extensão entre fato e Dano, pois não existe dano que não seja

provocado por uma determinada ação ou omissão. Tratando-se de Responsabilidade Civil, no

âmbito consumerista, é obvio que o Dano será provocado pela ação ou omissão humana85.

82 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a Proteção do Consumidor e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 83 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 116. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 51. 85 VENOSA, Silvio da Salvo. Directo Civil: Responsabilidade Civil, p. 45.

35

Prossegue o autor86 afirmando que “o conceito de nexo causal, nexo etiológico ou

relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao

dano”.

Diante de tal conceito, é de fundamental importância vislumbrar-se o nexo causal, pois

diante da confirmação deste, a obrigação de indenizar torna-se imperativa. Nesse sentido,

Porto87 destaca que “o nexo causal é um dos mais importantes temas na teoria da

responsabilidade civil porque é sua definição que estabelecerá o alcance da obrigação”.

Em face do nexo de causalidade, gera-se uma obrigação, a qual deve arcar o

responsável, pois a não reparação, feriria princípios esculpidos na Constituição Federal, tais

como o da dignidade humana, conforme dispõe o art. 1º, inciso III88 da CRFB/1988: “A

República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos;

[...]; III- a dignidade da pessoa humana; [...].

O art. 5º, inciso V89 da CRFB/1988 dispõe sobre o princípio da igualdade, ou seja:

Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou a imagem; [...].

A reparação do Dano é, portanto, a conseqüência de um ato praticado ou da omissão

de praticar aquilo que deveria obrigatoriamente ter praticado. Porto90 divaga sobre o ato

praticado.

Não há reparação sem nexo causal. O liame entre prejuízo e a ação culposa de quem o provocou, configurada no ato ilícito, delimita o ressarcimento. A extensão do valor encontra sua medida na relação causal.

O ato praticado ensejador do Dano será conseqüentemente oriundo da ação do agente,

ficando caracterizado o nexo entre causa e Dano.

86 VENOSA, Silvio da Salvo. Directo Civil: Responsabilidade Civil, p. 45. 87 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteção da consciência e da personalidade, p. 90. 88 BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, p. 07. 89 BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, p. 08. 90 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteção da consciência e da personalidade, p. 90..

36

Com relação à omissão e seu nexo de causalidade com o Dano, Cavalieri Filho91 aduz

que:

A omissão, todavia, como pura atitude negativa, a rigor não pode gerar, física ou materialmente, o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada provém. Mas tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo.

Portanto, conforme observado pelo autor em destaque, a omissão adquire uma

relevância jurídica que possibilita responsabilizar o omitente em razão de não ter agido, de

modo a impedir o Dano causado.

91 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 24.

37

3 DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

3.1 PRIMEIROS BANCOS DE DADOS

Os órgãos de proteção ao Crédito viabilizam o fomento das relações de consumo e,

sem eles talvez se tornasse inviável a venda a prazo, razão pela qual foram criados para dar

maior desenvolvimento das atividades comerciais e, principalmente identificar os que não

honram suas dívidas92.

A hipótese é, pois, do indivíduo que não goza de bom nome, estando com seu crédito

abalado por não ter honrado algumas dívidas, corretamente anotadas no cadastro de

inadimplentes93.

Para melhor compreensão de tais órgãos, primeiramente se faz necessário uma busca

das origens dos mesmos e como eram elaborados os primeiros cadastros. Imagina-se que a

princípio tais informações pudessem ser de difícil acesso. De fato percebe-se com o que se

extrai de artigo do site94 da Câmara de Dirigentes Lojista (CDL) todos os esforços a fim de

dar ênfase às relações de crédito pessoal:

Franceses e libaneses chegaram ao Brasil em barcos a vela e aqui se arraigaram montando estabelecimentos comerciais. Visando a concessão mais segura de crédito, trocavam entre si listas contendo nomes de devedores inadimplentes, também chamados de prestamistas.

Com isso pode-se dizer que franceses e libaneses foram os criadores dos órgãos de

proteção ao Crédito no Brasil.

Com o acúmulo destas informações, constataram a necessidade de centralizá-las em

um arquivo e, posteriormente, de montar um escritório onde tais dados pudessem ser

fornecidos de imediato, com total eficiência e credibilidade reunindo os principais

comerciantes da época, deliberaram a criação do SPC – Serviço de Proteção ao Crédito, que

92 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1817. 93 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1817. 94 UM POUCO DA HISTÓRIA DA CDL. cdlnet. Disponível em: http://www.cdlto.com.br/pages/dinamico.php?id_canal=1. Acesso em: 05 set. 2008.

38

seria administrada pelo CDL – Clube de Diretores Logistas (hoje Câmara de Diretores

Logistas), cuja logomarca é um tributo ao meio de transporte usado para chegar ao País95.

Araújo96 leciona que:

Em princípio, a solução encontrada pelos fornecedores foi o armazenamento, em arquivos próprios, de informações e referências acerca dos consumidores pretendentes à obtenção de crédito, com a finalidade de verificar se o indivíduo era ou não cumpridor de suas obrigações.

Como se pode observar das informações do site97, a logomarca da CDL, “um

barquinho a vela” designa a forma que estes pioneiros chegaram ao Brasil.

Quanto ao Estado pioneiro paira uma dúvida entre dois Estados, conforme verificação

no site98 .

Há grande polêmica na tentativa de definir o Estado pioneiro na criação do SPC. O conflito positivo ocorre entre o Rio Grande do Sul e o Rio de Janeiro, que acusam a existência da entidade desde 22/07/53, por iniciativa do joalheiro Hélio Maurer e de 07/11/55 respectivamente, sendo o diretor mais antigo deste último, o carioca Hélio Helão.

Stumer99 ressalta que:

Independentemente de que Estado seja o pioneiro na criação dos CDLs e Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), o fato é que antes da existência destes, havia grande dificuldade de verificação de Crédito. Esta dificuldade gerou uma grande insegurança na concessão de Crédito, pois cada comerciante deveria ser responsável pelos seus próprios registros surgindo a idéia de organizar um grande cadastro em que seriam armazenadas informações acerca de indivíduos inadimplentes, que poderiam ser consultadas por pretensos cedentes de crédito.

95 UM POUCO DA HISTÓRIA DA CDL. cdlnet. Disponível em: http://www.cdlto.com.br/pages/dinamico.php?id_canal=1. Acesso em: 05 set. 2008. 96 ARAÚJO, Simone Martins. Disciplina dos bancos de dados de proteção ao crédito: análise do art. 43 do código de defesa do consumidor. Jus navigandi, Teresina, ano 8, n. 138, 21 nov. 2003. Disponível em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4521>. Acesso em: 17 out. 2008. 97 UM POUCO DA HISTÓRIA DA CDL. cdlnet. Disponível em: http://www.cdlto.com.br/pages/dinamico.php?id_canal=1. Acesso em: 05 set. 2008. 98 UM POUCO DA HISTÓRIA DA CDL. cdlnet. Disponível em: http://www.cdlto.com.br/pages/dinamico.php?id_canal=1. Acesso em: 05 set. 2008. 99 STUMER, Bertran Antônio. Bancos de dados habeas data no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. vol. I. p. 59.

39

3.1.1 Sistema do SPC e SERASA na alimentação das informações

Os Bancos de Dados mais representativos, embora existam outros, indubitavelmente

são a SERASA e o SPC100, por serem os mais consultados tanto por bancos, como por lojistas

em todo Brasil.

A SERASA é uma empresa privada que possui um dos maiores Bancos de Dados do

mundo e dedica sua atividade à prestação de serviços de interesse geral. A instituição é

reconhecida pelo código de defesa do consumidor como uma entidade de caráter público101.

No portal da SERASA vislumbra-se informações relativas aos acionistas.

O quadro de acionistas da SERASA S.A. é composto, principalmente, por grandes instituições financeiras, como: Banco Itaú S.A., Banco Bradesco S.A., Banco Alvorada S.A., Banco HSBC Bank Brasil S.A., - Banco Múltiplo e Banco ABN Amro Real S.A. O restante do capital divide-se entre outros 52 acionistas102.

A gama de clientes a acionar seus cadastros é muito vasta. O público alvo da SERASA

é composto por, aproximadamente, 550 mil organizações que representam todas as pequenas,

médias e grandes empresas com atividades econômicas relevantes no País103.

Quanto a seu contesto operacional as informações do portal104 dão conta de que:

A SERASA é uma sociedade por ações de capital fechado, constituída em 26 de junho de 1968, com sede na cidade de São Paulo. A sociedade está presente nos 27 Estados da Federação, por meio de 68 unidades (agências, escritórios, e unidades de atendimento no Poupa Tempo, no Estado de São Paulo; Rio Simples, no Estado do Rio de Janeiro; e Casa do Cidadão, em Fortaleza, Ceará).

100 A sigla SPC significa Serviço de Proteção ao Crédito, ou seja, um banco de dados privado de informações de crédito, de caráter público, de acordo com a definição do Código de Defesa do Consumidor, organizado pelas associações comerciais e câmaras de dirigentes lojistas, que trocam entre si informações colhidas em todo território nacional por meio de uma entidade chamada de RENIC, (Rede Nacional de Informações Comerciais). Cf. MORAES, Lisandro. O que é a SERASA? Internet. Disponível em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 101 MORAES, Lisandro. O que é a SERASA? Internet. Disponível em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 102 RELATÓRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponível em: <http://www.serasa.com.br/relatórioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 103 RELATÓRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponível em: <http://www.serasa.com.br/relatórioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 104 RELATÓRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponível em: <http://www.serasa.com.br/relatórioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008.

40

E o ponto principal a ser destacado, a saber, o pertinente ao Crédito.

Dentre os serviços disponibilizados pela SERASA, destacam-se: o fornecimento e o gerenciamento de conhecimento, tecnologia e informações de crédito e negócios, os estudos financeiros, os sistemas de gestão de riscos, os modelos de classificação de riscos, os serviços compartilhados de rede, as soluções de segurança e certificação digital em comércio e negócios eletrônicos, os aplicativos de informação e a consultoria em crédito105.

A averiguação de consulta de crédito está distribuída em cinco grupos106:

1- Credit Bureau – Maior Banco de Dados do País sobre consumidores, com cadastro, anotações de inadimplência e dados comportamentais para avaliar o risco de crédito para pessoas físicas; 2- Concentre PF – Informações sobre, protestos, concordatas, falências, cheques sem fundos, e pendências financeiras referentes a pessoas físicas; 3- PEFIN/REFIN – Informações sobre consumidores com dívidas vencidas em instituições financeiras e outras empresas; 4- ACHEI – Recheque PF – Banco de dados sobre emitentes de cheques sem fundos e cheques sustados, roubados, extraviados ou cancelados. 5- Crednet – Informações sobre e pendências financeiras de consumidores.

A forma organizada do sistema SERASA, denota a grandiosidade de um sistema que

não se restringe a verificação de Crédito, mas ainda assim, é o maior Banco de Dados do

Brasil e um dos maiores do mundo.

Quanto ao SPC segundo Lisandro Moraes107:

[...] foi criado em 22 de julho de 1955 um grupo de 12 empresas que trocavam informações entre si fundou o SPC de Porto Alegre. Assim, o pioneiro dos SPCs no País surgiu para agilizar sistema de crédito e proporcionar maior segurança às empresas. O SPS-POA era então uma entidade de caráter público, sem fins lucrativos que, em agosto de 1986, passou também a divulgar informações do Banco Central (BACEN).

Prossegue o autor108 ressaltando que a idéia em âmbito estadual ganhou o Brasil e hoje

se espalha por todos os Estados, conforme informações do site do órgão. “A idéia

fundamental da entidade evoluiu, passando a prestar informações sobre crédito e cheques.

105 RELATÓRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponível em: <http://www.serasa.com.br/relatórioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 106 RELATÓRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponível em: <http://www.serasa.com.br/relatórioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 107 MORAES, Lisandro. O que é a SERASA? Disponível em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 108 MORAES, Lisandro. O que é a SERASA? Disponível em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008.

41

Hoje, estamos interligados com outros SPCs do Estado e do País”. O SPC protege a venda e a

compra do fornecedor e o consumidor, para que as negociações tenham maior agilidade e

segurança.

Com relação a informações ao Consumidor, tanto SPC, quanto SERASA devem

prestar as informações ao suposto devedor, gratuitamente.

Assim como a SERASA, os SPCs devem fornecer gratuitamente aos cidadãos as

informações de crédito que possuem, já que se submetem às normas do Código de Defesa do

Consumidor e da Lei do habeas data109.

As falhas na alimentação do sistema pode ocorrer, segundo as modalidades previstas

no código civil (negligência110, imprudência111, imperícia112, ou até mesmo por malicia,

segundo comenta Rui Stoco113:

Não é incomum uma sociedade comercial, fornecedor, prestador de serviços ou instituição financeira comunicar, por equívoco, desatenção do funcionário, desorganização ou até mesmo por malícia ou maldade, caracterizando o erro inescusável nas modalidades clássicas do dolo ou da culpa strito sensu – esta sob as formas de negligência, imprudência ou imperícia-, a qualquer das entidades de proteção ao crédito atualmente existente (SPC, SERASA e outras), fato desabonador, em detrimento de pessoa que já estava “suja na praça”, quer dizer, já possuía outros registros negativos por fatos verdadeiros.

E a alimentação do Banco de Dados, parte de informações oriundas tanto de pessoas

jurídicas, quanto físicas.

Via de regra, qualquer pessoa física ou jurídica, pode fazer registros de dívidas vencidas no SPC e na SERASA. O SPC e a SERASA recebem as informações que registram nos seus bancos de dados das fontes já citadas, por meio de convênios ou contratos, e também daqueles que

109 MORAES, Lisandro. O que é a SERASA? Disponível em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 110 Negligência: O Agente que deixa de praticar uma ação da qual surge um prejuízo a alguém fica caracterizado como negligente. Cf. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário técnico jurídico e latim. Florianópolis: Habitus, 2003, p. 89. 111 Imprudência: A imprudência revela em síntese, absoluta falta de consciência quanto ao resultado futuro ao praticar determinada conduta. Cf. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário técnico jurídico e latim, p. 70. 112 Imperícia: É a incapacidade, a falta de habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica, não levando, o agente, em consideração o que sabe ou deveria saber. Cf. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário técnico jurídico e latim, p. 70. 113 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1816.

42

fazem uso de seus serviços, principalmente a rede bancária e o comércio em geral114.

O SPC e a SERASA, são os órgãos de proteção ao Crédito estudados na conjuntura do

presente capitulo, em razão da popularidade e por serem os de maior porte. O Consumidor,

geralmente procura informações sobre o Banco de Dados destas instituições, junto as CDLs.

3.1.2 Princípios destacados das Relações de Consumo

Os princípios relativos às relações de consumo, norteadores das condutas entre

Credores e Consumidores, são essenciais à compreensão do tema, razão pela qual é necessário

abordar alguns sem a pretensão de esgotar o leque de todos que possam ser aplicados a

pesquisa, mas apenas os que mais influenciam no cotidiano das relações de consumo.

Assim, toma-se o ensinamento de Rizzato Nunes115 com relação aos princípios:

Na realidade o princípio funciona como um vetor para o intérprete. E o jurista, na análise de qualquer problema jurídico, por mais trivial que este possa ser, deve, preliminarmente, alçar-se ao nível dos grandes princípios, a fim de verificar em que direção eles apontam. Nenhuma interpretação será havida por jurídica se atritar com um princípio constitucional.

Os princípios, portanto, estão plenamente ligados às normas e, delas não podem ser

ignorados, mas as disciplinas de modo geral por possuírem traços específicos, também terão

como base princípios atinentes a sua espécie.

Celso Antônio Bandeira de Mello116 ressalta que “o sistema de uma disciplina jurídica,

seu regime, portanto, constitui-se do conjunto de princípios que lhe dão especificidade em

relação ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca”.

No que tange ao tema será abordado os conceitos princípios pertinentes à pesquisa:

a) Princípio da Inversão do Ônus da Prova, b) Principio da Vulnerabilidade do

Consumidor, c) Princípios Relativos ao Quantum Indenizatório.

114 MORAES, Lisandro. O que é a SERASA? Disponível em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 115 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 9. 116 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 51.

43

Primeiramente se tem o Princípio da Inversão do Ônus da Prova que para Diniz117

significa “O princípio pelo qual, na seara cível ou administrativa, competirá ao fabricante ou

fornecedor, diante da reclamação do consumidor, demonstrar a ausência de fraude, e que o

consumidor não foi lesado”.

Prossegue a autora118 afirmando Principio da Vulnerabilidade do Consumidor “é

aquele que ante a fraqueza do consumidor no mercado, requer que haja equilíbrio na relação

contratual”.

Acrescenta Leite119 que o Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor também

conhecido como ‘principio do protecionismo’, está inserido no art. 4º, incisos I e II, do CDC.

Após deixar explícito, no inciso I, o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no

mercado de consumo”, o código preceitua a “ação governamental no sentido de proteger

efetivamente o consumidor”, no inciso II.

Quanto ao Princípio Relativo ao Quantum Indenizatório busca-se fazer uso da

razoabilidade e da proporcionalidade.

Diniz120 assevera quanto ao Principio da Proporcionalidade, afirmando ser:

[...] aquele que tem por objeto a aferição da relação entre fim e o meio com o sentido teleológico ou finalístico121, reputando arbitrário o ato que não observar que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados, ou quando a desproporção entre o fim e o fundamento for manifesta.

Este Princípio afere na relação entre fim e meio, mas também é aplicado como regra a

não causar enriquecimento sem causa. Observa-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça de

Santa Catarina122 quanto à matéria:

O julgador deve levar em conta na fixação do quantum indenizatório os critérios de proporcionalidade e razoabilidade para não transformar a indenização em enriquecimento sem causa. (TJSC – Apelação. Civil. 2005.018117-8. Relator: Sérgio Izidoro Heil. Data da decisão: 30/09/2005).

117 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 3. p. 838. 118 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 3. p. 848. 119 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor. São Paulo: LTR, 2003, p. 69. 120 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 3. p. 843. 121 Finalístico significa ‘Ciência dos fins’. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 2. p. 618. 122 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Civil de n. 2005018117-8. rel. Dês. Sérgio Isidoro Heil. Data da decisão 30/09/2005. Disponível em: <ww.tj.sc.gov.br/institucional/diario/a2005/20051175400.PDF->. Acesso em: 14. Set. 2008.

44

Para Diniz123 o Princípio da razoabilidade serve de parâmetro à interpretação das leis e

aos atos da Administração ao preconizar o bom senso na aplicação do direito, apoiando a

legalidade e o respeito à Constituição.

Como exposto anteriormente, trata-se de princípio de amplo uso na administração,

porém, sua adequação no arbitramento de indenizações são largamente utilizada, conforme se

observa na jurisprudência anteriormente citada.

3.1.3 Requisitos para negativação

Os Bancos de Dados obedecem a requisitos que autorizam a negativação do

Consumidor. Estes requisitos são balizadores das relações de crédito, pois autorizam seus

filiados a comunicarem tais órgãos sobre a existência de dívidas vencidas.

Salienta Rizzatto Nunes124 que:

[...] os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao não pagamento de dívidas, conclui-se logicamente que: a) existe a dívida; b) a data prevista para pagamento venceu; c) o valor é liquido e certo; d) sem oposição do consumidor.

A negativação, atendendo-se os requisitos visa preservar o Crédito, razão pela qual é

imperioso que a cautela na comunicação de uma possível inadimplência seja tomada.

Ressalta Rizzatto Nunes125 que “a conjunção dos itens retrotranscritos é que permite

que se aceite a negativação, uma vez que o nome do devedor só pode dar ingresso no cadastro

negativo se tiver clareza da existência e do valor da dívida, bem como da data de seu

vencimento”.

Prossegue o autor126 afirmando que:

A clareza que deve permear a alimentação do sistema é impositiva, razão pela qual deve constar de forma clara, quem comunicou a inadimplência, a data inicial em que o Consumidor passou a figurar no

123 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 3. p. 843. 124 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 527. 125 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 527. 126 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 527.

45

cadastro de inadimplentes e, deve haver uma notificação, para que o devedor tenha ciência de que seu nome será incluso no Banco de Dados.

O sistema do CDC, respeitando as diretrizes impostas pela Constituição Federal,

determina que a negativação se faça de maneira criteriosa e estritamente dentro dos limites

legais127.

Estabelece Rizzatto Nunes128 os limites legais na seguinte ordem:

respeitar direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor; dar prazo para que o consumidor tome medidas (extrajudiciais ou judiciais) para se opor à negativação quando ilegal; ou ter chance de pagamento da dívida, impedindo a negativação (ou mesmo negociar a dívida)

No entanto, suas considerações demonstram uma abrangência maior do que se possa

imaginar, pois o referido autor129 menciona a possibilidade de a oposição não se proceder a

negativação.

Logo, forçoso é concluir que, se o consumidor recebe o aviso do credor e/ou órgão de proteção ao crédito, e remete a este correspondência dizendo que se opõe à negativação porque, por exemplo, o valor da dívida é excessivo, não pode o serviço de proteção ao crédito fazer a anotação incluindo o nome do consumidor.

A oposição do Consumidor, portanto em tal óptica pode brecar de início o ímpeto do

Credor, pois os serviços de proteção ao Crédito não gozam do poder de decidir se a

negativação é legal ou não130.

Rizzato Nunes131 destaca que aí verifica-se uma das importantes funções do aviso

previsto no parágrafo 2ª do art. 43, ou seja:

[...] com a oposição formal do consumidor, o serviço negativador fica entre duas posições antagônicas. De um lado o credor que pretende a anotação, de outro o consumidor que não quer. Sem outra alternativa, o

127 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 504. 128 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 129 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 130 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 131 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505.

46

serviço não pode fazer a anotação, pois instaurou-se verdadeira lide entre credor e consumidor, exigindo participação do órgão capaz de decidir lides, o Poder Judiciário.

Esta resistência do Consumidor, segundo Rizzatto Nunes132 “obriga o órgão de

proteção ao Crédito a abster-se de proceder a negativação”. Nessa hipótese, portanto, de

oposição do consumidor, somente resta ao próprio credor a via do judiciário, inclusive para

obter a negativação.

A doutrina dominante, não menciona sobre a oposição do Consumidor, sendo tão

somente abordado sobre pedido de retificação previsto no CDC em seu art. 43, parágrafo

3º133.

Art. 43 - O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. [...] Parágrafo 3°-O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

Almeida134 destaca que também com relação aos arquivistas dos órgãos de proteção ao

Crédito se estende tal previsão.

Da mesma forma que no cadastro de consumidores, os cadastros e dados dos fornecedores devem ser transparentes e comunicados ao interessado; devem ser corrigidos em caso de inexatidão e não devem conter informações de período antecedente a cinco anos (art. 43 §§ 1º e 5º), sujeitando o Poder Público a que esteja vinculado o órgão, em caso de descumprimento, a ser compelido a organizar e divulgar o cadastro de reclamações inatendidas, e a reparar os danos causados (art. 44, § 2º, c/c o art. 22, parágrafo único).

Saad135 ressalta que estes Danos a serem reparados não se restringem a esfera civil, ou

seja, quem desobedecer as prescrições deste código relativas aos arquivos de informações

132 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 133 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a Proteção do Consumidor e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 134 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do Consumidor. 3. ed. ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 129. 135 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: LTR, 2002. 827 p.

47

sobre consumidores, além das implicações de natureza civil (responsabilidade civil), fica

exposto às seguintes sanções:

a) administrativas previstas no art. 56, tais como, multa, suspensão temporária da atividade, interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; intervenção administrativa; b) penal, a que se refere o art. 73 do Código: “Deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata”.

3.1.4 Possibilidade de Responsabilidade Solidária ou do Órgão de Proteção ao Crédito

Os órgãos de proteção ao Crédito, por serem, de acordo com as citações apresentadas

no corpo desta monografia, são entidades de caráter público, podendo ser responsabilizadas

por anotações inexatas de forma solidária.

Conforme entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo136.

DANO MORAL – Banco de Dados – Arquivos de consumo – Proteção ao crédito – Comunicação prévia ao consumidor, por escrito – Ausência – Indenização devida – Responsabilidade solidária do fornecedor e do administrador do banco de dados – Reconhecimento – Inteligência dos artigos 7º, parágrafo único e 43, § 2º do Código de Defesa do Consumidor – Sentença de improcedência reformada – Recurso provido (TJSP - Apelação Civil. 976.734-0/0 – Campinas – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator Egidio Giacóia – 27.03.06).

A jurisprudência citada ratifica a possibilidade de responsabilidade solidária do

administrador do banco de dados juntamente com o fornecedor e, de forma compatível com

previsão do CDC se amoldam a este entendimento de responsabilidade solidária.

Assim, conforme análise do parágrafo único do art. 7º do CDC137.

Art. 7º - [...]; Parágrafo único – Tendo mais de um autor colocados a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Nunes138 destaca que a doutrina compactua deste entendimento que a norma estipula

expressamente a responsabilidade solidária, em conformidade com a lei substantiva pátria, 136 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Campinas - 35ª Câmara de Direito privado. Apelação civil de n. 9767340/0 rel. Dês. Egídio Giacóia. Data da decisão 27/03/06. Disponível em: <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/juris/getArquivo.do?cdAcordao=3081313>. Acesso em: 14. set. 2008. 137 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a Proteção do Consumidor e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008.

48

deixando firmada a obrigação de todos os partícipes pelos danos causados, nos moldes do art.

942 do Código Civil que assim dispõe: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do

direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um

autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

Porém esta solidariedade é pouco difundida pela doutrina, pois persiste a idéia de que

somente o Credor é responsável. Assim é o posicionamento de Nery Júnior e Nery139 com

relação ao exposto:

Como a norma criou hipótese legal de solidariedade (CC 265; CC/1916 896 caput) entre os causadores de dano ao consumidor, a exemplo do que determina o CC 942 caput 2ª parte (CC/1916 1518 caput 2ª parte), o consumidor pode mover ação de reparação do dano em face de apenas um, exigindo dele a totalidade da dívida, ou em face de todos os devedores solidários, sendo nesta última hipótese o litisconsórcio passivo será facultativo.

Tassus Dinamarco140 aborda a responsabilidade solidária em caso de erro do órgão de

proteção ao Crédito e do Credor, optarem entre chamar um ou até mesmo ambos a compor a

lide assim sendo:

É preciso abandonar a costumeira visão de que os arquivistas não possuem qualquer responsabilidade em sua atividade de proteção aos comerciantes. É certo que os arquivos restritos de crédito na defesa dos direitos dos comerciantes, precisamente quanto ao adimplemento das obrigações dos consumidores e a prevenção em face de novos inadimplementos, alertando àqueles que concedem crédito para que não efetuem determinada operação com o consumidor- devedor, é ato lícito. O que não se pode tolerar, todavia, é o abuso desse direito, seja no tocante ao lançamento dos arquivos (seu procedimento), a veracidade e atualização das informações, e, também, sua retirada dos arquivos quando concreto exigir, como por exemplo, quando o título que serviu como pressuposto ao lançamento estiver prescrito, precisamente se o prazo prescricional for inferior ao prazo de cinco anos estabelecido pelo CDC e pela Súmula 323 do STJ, atendendo-se ao princípio da especialidade na aplicação do direito, como já ficou demonstrado.

138 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 139-140. 139 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 918. 140 DINAMARCO, Tassus. Responsabilidade Civil dos arquivistas. São Paulo, 07/08/2008. Justvigilantibus. Disponível em: < http://jusvi.com/artigos/35224>. Acesso em: 07 set. 2008.

49

O arquivista (no sentido de órgão de proteção ao crédito), portanto, pode ser

responsabilizado e pagar indenização. A renovação de registro no SPC mesmo após cinco

anos também é prática comum e ilegal.

Muitas pessoas estão tendo problemas de “renovação” do cadastro no SPC e SERASA mesmo após os cinco anos (prazo máximo de inscrição permitido pelo Código de Defesa do Consumidor). Isto é ilegal, conforme já decidiu a justiça, e se acontecer, cabe ação de indenização por dano moral141.

Neste caso tanto Credor, como órgão de proteção ao Crédito respondem de forma

solidária pelos Danos causados ao Consumidor, pois é presumível, conforme determinação do

CDC que a restrição deve ser por período máximo de cinco anos do vencimento da dívida.

Vê-se a posição de Gagliano e Pamplona Filho142

A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e família, não está definitivamente pedindo o chamado pretio doloris

143, mas apenas que se lhe propicie uma forma de

atenuar, de modo razoável, as conseqüências do prejuízo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a punição do lesante.

A Responsabilidade Civil pode ser solidária, mas também pode ser apenas do órgão

responsável pelo Banco de Dados.

Através de pesquisa no site Consultor Jurídico144, ressalta-se que segundo a 4ª Turma,

do Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n. 793.926 com decisão dia 30.09.2008

entendeu que a obrigação de comunicar o registro é da entidade que arquiva os dados, ou seja,

CDL responde por nome sujo mesmo se receber dado errado.

A obrigação de responder por inclusão indevida de nome nos serviços de proteção ao crédito é sempre de quem negativa o devedor, ainda que as informações tenham partido de outro banco de dados. Com esse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Câmara dos Dirigentes Lojistas (CDL) de Porto Alegre deve responder

141 MORAES, Lisandro, Renovar registro no SPC e SERASA gera indenização. Internet. Disponível em: <www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. set. 2008. 142 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 77. 143 Pretio doloris: Expressão latina que significa “Preço da dor”. Cf. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário técnico jurídico e latim, p. 135. 144 INCLUSÃO INDEVIDA - CDL responde por nome sujo mesmo se receber dado errado. REsp 793.926. Revista Consultor Jurídico, 03/10/2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/static/text/70441,1> Acesso em: 14. set. 2008.

50

ação de indenização movida por Marilene Cardoso dos Santos. Ela teve seu nome inserido como devedora, sem prévia notificação, na lista de inadimplentes.

A consumidora recorreu ao STJ contra uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que entendeu que a CDL de Porto Alegre não tinha participado para o registro de dados no cadastro de devedores. Por isso, não poderia ser parte num processo de indenização. A Câmara somente se alimentou de informações existentes no banco de dados de outro estado, no caso, do Distrito Federal.

A CDL sustentou no STJ que participa de um sistema nacional que trabalha por meio de cooperação para aumentar a segurança nas operações de crédito e recebimento de cheques. A parte legítima para responder a uma ação por danos morais seria, no caso, a empresa que solicitou o registro do nome da devedora no banco de dados do serviço de proteção ao crédito.

Segundo o ministro relator, Aldir Passarinho Júnior, relator do caso, a jurisprudência do STJ estabelece que a falta de comunicação prévia gera lesão indenizável ainda que verdadeiras as informações sobre inadimplência do devedor. A inclusão do nome do cadastro, conforme esse entendimento, dá efeito superlativo ao fato, criando restrições que vão além do âmbito das partes envolvidas (credor e devedor). A notificação serve para esclarecer possíveis enganos ou para o devedor pagar logo sua obrigação, evitando males maiores.

O resultado reconheceu a CDL como parte legítima a figurar no pólo passivo da

demanda, concorrendo a ser responsabilizada por Danos Morais, sendo esta a tendência,

quando o órgão de proteção ao Crédito, ou de forma concorrente com o Credor negativar de

forma indevida o Consumidor.

Em outra banda não se pode afastar a possibilidade de também a entidade que mantém

o Banco de Dados responder isolada ou solidariamente, assim se posiciona Rui Stoco145, ou

seja, o autor justifica a razão desta possibilidade argumentando que:

Caso fique demonstrado que a empresa de proteção ao Crédito e fornecedora de informações constantes de seu banco de dados foi desidiosa tanto quanto aquele que lhe entregou as informações, ou sabia que o credor não era confiável, com reiteradas ocorrências anteriores, poder-se-á então concluir que houve concorrência de culpas.

A Súmula 359146 do Superior Tribunal de Justiça assevera que “cabe ao órgão

mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à

inscrição”.

145 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1816.

51

Tal Súmula, portanto compromete o órgão de proteção ao Crédito, isentando o Credor

de tal obrigação, pois este em tese estaria no exercício legal de seu direito.

3.2 DA INCLUSÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

A inclusão do nome de consumidores em Órgãos de Proteção ao Crédito, como forma

de coibir os inadimplentes, a serem premiados por sua falta de zelo em relação ao Credor e, ao

Crédito como um todo, está previsto no Código de Defesa do Consumidor no art. 43147, in

verbis.

Art. 43 – O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. Parágrafo 1° - Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. Parágrafo 2° - A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. Parágrafo 3° - O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. Parágrafo 4° - Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. Parágrafo 5° - Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Rizzato Nunes148 destaca que “este artigo regula os bancos de dados e cadastros de

todo e qualquer fornecedor público ou privado e que contenham dados do consumidor,

relativos à sua pessoa ou às suas ações enquanto consumidor”.

Complementa o autor149 que todo e qualquer banco de dados de arquivo de

informações a respeito de consumidores, – pessoas físicas ou jurídicas – está submetido às

normas do CDC.

146 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 359 Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=3> Acesso em: 12 set. 2008. 147 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a Proteção do Consumidor e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 148 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 503.

52

Esclarece ainda o autor150 que os SPCs – Serviços de Proteção ao Crédito, geralmente

ligados ao setor do comércio (Associação de Lojistas, Clube de Lojistas, Federação do

Comércio etc.) e a SERASA, empresa privada, originalmente ligada ao setor bancário, para

entender o que a lei permite.

O funcionamento, portanto deve obedecer aos parâmetros estabelecidos pela norma

consumerista, mas as negativações indevidas ocorrem fartamente.

A inscrição indevida do nome ou mesmo sua manutenção nos cadastros de banco de

dados dos órgãos de proteção ao crédito, ocorre todos os dias, se tornando uma prática comum

nas relações consumo, acarretando ao consumidor vários transtornos e aborrecimentos 151.

Por haver grande incidência de negativações indevidas, crescem o volume de

demandas judiciais, propiciando jurisprudência farta e homogênea.

Observa-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina152 com relação ao

parágrafo 2º do art. 43 do Código de Defesa do consumidor:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO INDEVIDAS DO NOME DO DEVEDOR NO CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - APLICAÇÃO DO § 2º DO ARTIGO 43 DO CDC - PREJUÍZO PRESUMIDO - DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO (Acórdão: Apelação cível 2005.027097-0, Relator: Jorge Henrique Schaefer Martins, Data da Decisão: 31/10/2005)

Como pode-se abstrair da decisão acima o Credor, mesmo ciente da discussão judicial

procedeu junto ao órgão de proteção ao Crédito a negativação, e, em que pese ser, conforme

Súmula 359 do STJ obrigação do órgão de proteção ao Crédito, nesta decisão anterior ao

referido dispositivo do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual coube ao Credor ser

responsabilizado por infração ao disposto no art. 43, parágrafo 2º do Código de Defesa do

Consumidor.

149 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material, p. 503. 150 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. P. 503. 151 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 358. 152 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Civil de n. 2005.027097-0, rel. Dês. Jorge Henrique Schefer Martins. Data da decisão 31/10/2005. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAAHAAACuIAAL&p_query=tribunal>. Acesso em: 14. Set. 2008

53

Por outro lado a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina153 menciona

que cabe:

Responsabilidade Civil – Ação de Indenização por Danos Morais – Título Protestado. Inscrição do nome do devedor no SERASA após quitação integral a dívida – Retirada do nome do cliente do Cadastro – Dever do Credor que providenciou o protesto do título ensejador da indevida inscrição. Nexo de Causalidade – Danos Morais Presumidos – Dever de indenizar – Recurso Provido. “A manutenção indevida do nome do devedor junto aos cadastros SPC e SERASA, após a liquidação do débito, é fato que, por si só, acarreta Dano Moral e autoriza a condenação do Credor que a determinou a indenizar os prejuízos causados em razão de sua conduta negligente. (TJSC – Ac. Apelação Civil 2001. 00784-7, Relator: Marcus Túlio Sartorato, Data da Decisão: 30/05/2003).

Como forma de ratificar a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina o Superior

Tribunal de Justiça154 posicionou-se com relação a falta de comunicação ao Consumidor

também é causa de restrição indevida.

Protesto. Falta de comunicação prévia à inscrição do nome do devedor. Obrigação do órgão de proteção ao crédito. A comunicação ao consumidor sobre inscrição de seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obrigação do órgão responsável pela manutenção do cadastro e não do credor, que meramente informa a existência da dívida. (STJ – Resp 442.483 – RS. Relator: Ministro Barros Monteiro. Data da decisão: 05/09/2002).

Na jurisprudência precedente percebe-se, que o órgão de proteção ao crédito deve

proceder à comunicação prévia da restrição do Consumidor. A doutrina não distorce esse

entendimento, no que tange a obrigação dos órgãos de proteção ao crédito.

3.2.1 Dos abalos resultantes da indevida negativação e a Responsabilidade

Os abalos resultantes da indevida negativação, também merecem destaque no presente

capítulo.

153 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Civil de n. 200100784-7. rel. Dês. Marcus Túlio Sartoratto. Data da decisão 30/05/2003. Disponível em: <ww.tj.sc.gov.br/institucional/diario/a200100784-7.PDF->. Acesso em: 14. Set. 2008. 154 BRASIL Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 442.483, rel. Ministro Barros Monteiro. Data da decisão 05/09/2002. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22BARROS+MONTEIRO%22%29.min.&data=%40DTDE+%3E%3D+20020905&processo=442483&b=ACOR. Acesso em: 14. Set. 2008.

54

Rui Stoco155 lembrou o sempre citado José Carlos Gentili que:

[...] o principal enfoque da Responsabilidade Civil por negativações em bancos de dados relativos aos consumidores é, também, o abalo de crédito, justificando a inserção da matéria no Código de Defesa do Consumidor.

O autor156 ressalta que não decorre apenas o abalo de crédito, mas outras

conseqüências.

Entretanto, não é o único, uma vez que na coleta, estocagem, manipulação e administração dos dados pode haver, também invasão de privacidade e da intimidade do consumidor, além de outros abalos de sua imagem social. A questão envolve, pois, dois tipos de ressarcimentos: o patrimonial e o moral. O patrimonial em razão do abalo de crédito. O moral em razão dos danos morais causados por abalo a imagem social.

Tais conseqüências exigem que se apure a Responsabilidade Civil de quem deu causa

aos Danos contra o Consumidor. Nesse sentido ressalta Rui Stoco157 que:

Ma impõe-se, como antecedente, saber que deverá ser responsabilizado no caso de inserção do nome do consumidor nesses bancos de dados, posto que a conseqüência disso será a severa restrição que passará a ter em sua vida cotidiana, não mais podendo comprar absolutamente nada a prazo, ou com cartão de crédito. Nem mesmo poderá emitir cheques ou manter conta bancária.

O autor158 seguindo sua linha de raciocínio aduz.

O SPC e o SERASA quando prestam informação com absoluta fidelidade aos dados que receberam do banco ou do credor, informação essa correta e correspondendo ao que efetivamente ocorreu, e, ainda, fazem a divulgação segundo as disposições legais e regulamentares, não poderão ser responsabilizados ou compelidos a compor danos de qualquer ordem. Sua atividade é regular.

No próximo capítulo será tratado sobre o Dano Moral

155 GENTILI, José Carlos. apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1815. 156 GENTILI, José Carlos. apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1815. 157 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1815. 158 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1815.

55

4 DO DANO MORAL

4.1 CONCEITO DE DANO MORAL

O Dano Moral é tema de muita pesquisa e, as correntes doutrinárias apresentam

posicionamentos variados, dando ao tema uma gama de possibilidades que visam influenciar

o livre convencimento do juiz.

Para melhor compreensão do tema necessário se faz buscar o entendimento de como o

Dano Moral é produzido, quais reações humanas que brotam da repercussão social e, como se

podem amenizar os resultados daninhos de tal ofensa.

Os conceitos da ciência cognitiva, da filosofia, da biologia, da neurociência, da

sociologia e sua integração com o direito tornam-se fundamentais para definição dos danos

morais e os limites de sua indenizabilidade159.

A complexidade relativa ao Dano Moral, portanto pode ser objeto de estudos ainda

mais profundos no que tange a suas conseqüências psicológicas e materiais, pois ambas

desembocam seqüelas que se ligam com vistas à perda de confiança no âmbito social e

comercial. Assim, destaca Porto160 que:

Em princípio, a moral se caracteriza por algo relativo ao espírito, intelectual, por oposição ao físico e material. Num segundo plano, a moral está relacionada com os costumes, princípios e valores de um indivíduo ou de uma sociedade, a ciência dos fins. As idéias morais têm suas raízes no costume e crenças e se desenvolvem à luz da razão.

Mesmo diante de diversas definições concernente ao Dano Moral, necessário se faz

apresentar um conceito, a qual se segue com afinco os objetivos relacionados a este tópico.

Para Venosa161 “Dano Moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e

intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade”.

159 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteção da consciência e da personalidade, p. 23. 160 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteção da consciência e da personalidade, p. 23. 161 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 38.

56

Com relação a essa afetação ao ânimo psíquico, observa-se o entendimento do

Tribunal de Justiça de Santa Catarina162 em avaliar a extensão do Dano, baseando-se por

critérios subjetivos, conforme a seguir:

Responsabilidade civil. Inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito. Danos morais. Quantificação. Os sentimentos pessoais de contrariedade, estorvo e aborrecimento advindos da inscrição indevida do nome em cadastro de proteção ao crédito devem ser compensados a título de danos morais. Na ausência de critérios objetivos para mensuração do valor econômico da compensação pelos danos morais, deve o julgador valer-se das regras de experiência comum e bom senso, fixando essa verba de tal forma que não seja irrisória, a ponto de menosprezar a dor sofrida pela vítima, ou exagerada, tornando-se fonte de enriquecimento ilícito. (TJSC – Ap. Civ. 2006.007816-6. Relatora: Sônia Maria Schmitz. Data da Decisão: 31/10/2006).

Os sentimentos oriundos da ofensa são avaliados, a fim de que haja uma compensação

e, as regras da experiência comum e o bom senso aplicado ao caso em concreto são

balizadores da sentença que reconhece o Dano Moral diante do quadro que se desenha ante os

olhos do magistrado.

Cianci163 afirma que “a honra subjetiva diz respeito à dignidade, decoro e auto-estima,

exclusiva do ser humano”.

Assim, o Dano Moral também é admitido com relação à pessoa jurídica, mas não faz

parte do contesto da presente obra monográfica, embora as pessoas jurídicas possam também

em dados momentos serem destinatários finais na relação de consumo.

4.2 REFLEXOS À MORAL DO OFENDIDO

Sendo relacionada à valores de um indivíduo, a moral quando agredida, faz com que a

pessoa ofendida tenha sua consciência abalada e, nisto gera-se um Dano que faz com que o

cidadão revolte-se com a injusta ofensa ao que concebe como integridade moral.

De acordo com Porto164 “[...] o dano moral atinge a consciência do indivíduo e esta é

considerada, neste sentido, como algo pertencente ao universo valorativo social”.

162 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Civil de n. 2006.007816-6 rel. Dês. Sônia Maria Schmitz. Data da decisão 31/10/2006. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE3YAAH&p_query=2006.007816-6>. Acesso em: 14. set. 2008. 163 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 19.

57

A valoração social, em termos de reputação gozada dentro da sociedade, e a

publicidade que o Dano acarreta com a disseminação do ocorrido é relevante para que se

tenha noção da extensão do abalo moral, e conseqüentemente a dor que atinge a consciência

do ofendido.

Ainda buscando um maior esclarecimento das ciências que estudam a moral,

novamente o referido autor aborda o trabalho destas e a sua contribuição no âmbito jurídico.

Ao inserir a consciência no estudo dos danos morais, tem-se como objetivo a

delimitação do tema com ingredientes da ciência cognitiva, da filosofia, da psicologia, da

neurociência, da biologia, da física e da sociologia, visando à especificação da matéria para

sua regulamentação legal, doutrinária e jurisprudencial165.

A avaliação da extensão dos danos na esfera moral parece simples, mas não é fácil,

haja vista que as reações humanas variam de pessoa para pessoa.

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.

Nesse sentido assevera Venosa166 que:

Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus

pater famílias167, não se levará em conta o psiquismo do homem

excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem do homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir às rudezas do destino.

Segundo Venosa168 os reflexos negativos variam de pessoa para pessoa, ou seja:

[...]o modo de se avaliar tais reflexos é de acordo com a extensão de um possível Dano combinado com o nexo de causa e efeito, de modo que meros aborrecimentos não têm o condão de elevar-se ao ponto de se banalizar o Dano Moral, mas considera-se o homem médio nem muito sensível, nem exageradamente capaz de absorver a ofensa.

164 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteção da consciência e da personalidade, p. 24. 165 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteção da consciência e da personalidade, p. 24. 166 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 38. 167 Bônus pater famílias: Expressão latina, que se traduz por ‘Bom pai de família’. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 1. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 432. 168 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 38.

58

Uma pessoa pode incorrer em ato ilícito sem acarretar danos a ninguém. Não tem,

neste caso, Responsabilidade Civil. Mesmo configurado o pressuposto subjetivo, se da

conduta culposa não resultar prejuízo a outrem, a obrigação de indenizar não existe169.

Ademais disso, a se admitir sempre e em qualquer caso a indenização em dinheiro, se

estará criando a temida e até já constatada indústria do dano moral, que terá como

conseqüência a completa banalização do instituto170.

Menciona Fábio Ulhoa Coelho171 que:

[...] a existência de dano é condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não têm direito a nenhuma indenização.

Os reflexos negativos do Dano Moral, portanto podem atingir o patrimônio material e

imaterial, não havendo nenhum destes prejuízos, não há razão para se falar em indenização,

pois se trata de desconfortos e aborrecimentos.

Resume-se, portanto o tema à contraposição entre conceitos de patrimonialidade e de

não patrimonialidade, aquele, dentro da classificação da riqueza material, avaliável em

dinheiro ou equivalente, e este, atinente a bens materiais, cujo correspondente em dinheiro

somente teria a função compensatória. 172

O Dano Moral pode, portanto carregar em seu bojo, Danos de natureza patrimonial

material e imaterial, como pode apenas ser de natureza imaterial.

A preservação do patrimônio moral e, conseqüentemente no que tange aos direitos de

personalidade, estão albergados em nosso ordenamento jurídico de modo que, juristas,

legisladores, doutrinadores e a própria sociedade vindicam a defesa de tal acervo patrimonial.

É como se os juristas e legisladores concordassem que a vida social deve ser

disciplinada e controlada para evitar-se o caos, mas admitissem que, em nome dessa ordem,

fosse preservado aquele para o qual é dirigida a norma jurídica, o indivíduo.

169 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Directo Civil. v. 2. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 286. 170 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 81. 171 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. P. 287. 172 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 81.

59

Assim ressalta Porto173:

Admitiríamos assim, duas esferas de ação humana. Uma exclusivamente social, em que o sujeito age como cidadão, como ente social e uma esfera em que o homem é parte do bloco social e uma esfera absolutamente individual. Na esfera individual, valores humanos essenciais devem ser preservados.

A preservação desses valores sociais, e o combate aos abusos de modo que as relações

no âmbito Credor e Consumidor sejam norteados pela seriedade entre as partes, no intuito de

que o Credor possa buscar seus créditos, quando estes não forem adimplidos e, o Consumidor

seu crédito preservado quando não houver débitos em atraso.

4.3 O CARÁTER INDENIZATÓRIO POR DANO MORAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

A idéia de responsabilizar resultando em pagamento de indenização possui uma

finalidade, a qual pode ser vista como.

Bonatto e Moraes174 salientam que a Responsabilidade Civil possui basicamente dois

objetivos primordiais, quais sejam “o seu caráter pedagógico e preventivo e a sua condição de

meio pelo qual é obtido o ressarcimento, a compensação decorrente de algum ato ou fato”.

Prosseguem os autores175 ressaltando que “sempre com estas duas ópticas, o Código

de Defesa do Consumidor procurou abranger todas as possibilidades de evitar o prejuízo

individual, seja na esfera contratual ou extracontratual”.

Já Mirna Cianci176 define o caráter da reparação do Dano Moral como sendo “um

aspecto punitivo, considerado aquele que tem em conta o sentido pedagógico da imposição,

busca inibir o ofensor, evitando a reincidência”.

Prossegue a autora asseverando que “Não raro têm decidido os tribunais que a

indenização por dano moral não pode ser instrumento de enriquecimento indevido, ao mesmo

173 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteção da consciência e da personalidade, p. 69. 174 BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Da Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Livraria do Advogado, 2003, p. 113. 175 BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Da Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor, p. 114. 176 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 81.

60

tempo em que, todavia, de modo incongruente ressalvam o caráter pedagógico a que alude a

pena177”.

Portanto, o caráter demonstra ser pedagógico, de modo que o infrator tome cautela, e

também fica demonstrado a preocupação de não haver enriquecimento da parte ofendida.

Rui Stoco178, de igual modo ressalta que:

a reparação do dano tem caráter compensatório e de desestimulo, de modo que o valor fixado deve cumprir dois objetivos: compensar a vítima ou ofendido pela ofensa a bens imateriais recebida e impedir que o ofensor volte a reincidir.

Aparentemente tem-se a idéia de uma espécie de binômio de ordem compensatória e

inibitória, conforme Theodoro Júnior179:

Daí que o caráter repressivo da indenização por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz cum grano salis. A ele se deve recorrer apenas a título de critério secundário ou subsidiário, e nunca como dado principal ou determinante do cálculo do arbitramento, sob pena de desvituar-se a responsabilidade civil e de impregná-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatível com sua natureza privada e reparativa apenas da lesão individual.

Fica patente que o caráter da indenização por Danos Morais, não possui a

predominante tendência repressiva, mas seu cunho volta-se a observância caso a caso, de

modo a aplicar o quatum180 indenizatório, de forma condizente a realidade dos fatos. Assim,

Diniz181 salienta que:

Se se caracterizar a responsabilidade, o agente deverá ressarcir o prejuízo experimentado pela vítima. Desse modo, fácil é perceber que o primordial efeito da responsabilidade civil é a reparação do dano, que o ordenamento jurídico impõe ao agente. A responsabilidade civil tem, essencialmente, uma função reparadora ou indenizatória. Indenizar é ressarcir o dano causado, cobrindo todo prejuízo experimentado pelo lesado. Todavia, assume acessoriamente, caráter punitivo.

O caráter, portanto no entendimento de Maria Helena Diniz seria reparatório, sendo

acessoriamente punitivo. 177 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 81. 178 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 472. 179 JUNIOR, Humberto Theodoro. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1999, p. 39. 180 Quantun: Termo latino, usado para designar certa quantidade determinada. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 4. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 06. 181 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 122.

61

4.4 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DO DANO MORAL

Avaliar o Dano Moral não é avaliar um objeto o qual se aufere valor pelo estado ou

modelo, mas ainda assim necessário se faz traduzir em valores o que não se pode perceber

concretamente.

No entendimentos de Gonçalves182 Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de

que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter:

[...] compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desistímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.

Esta dificuldade não implica em impossibilidade de se auferir um valor

compensatório, mas traduz o árduo trabalho doutrinário e jurisprudencial relativamente a este

instituto.

Como antes abordado, são notórias as dificuldades para o acertamento dos critérios de

avaliação do dano moral, dada a dificuldade de equivalência entre a indenização e a perda

moral, razão que conduz o ressarcimento a regras de mera compensação183.

No que tange a ausência de critérios legais, conforme apregoa Santini184, que sejam

norteadores da avaliação do Dano Moral, tal avaliação sempre passa pelo crivo do magistrado

e, este fundamentando em uma ou outra corrente doutrinária valorará conforme o caso.

Cianci185 citando o francês De Page aborda esta dificuldade “a dificuldade de

estabelecimento de critérios exatos não pode resultar na dispensa da obrigação reparatória”

Por outro lado a culpa concorrente pode diminuir o valor de uma possível indenização

por Danos Morais. Assim destaca-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao

analisar o caso:

O novo Código Civil prevê, no art. 954, que “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será

182 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 375. 183 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 77. 184 SANTINI, José Rafaelli. Dano Moral: doutrina jurisprudência e prática. 2. ed. São Paulo: Aga Júris, 2000, p. 45. 185 DE PAGE, apud CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 77.

62

fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. (STJ-Resp. 284.499-RS. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma. Data do Julgado: 2801102000)186.

A seguir destaca-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina187

Superior Tribunal de Justiça ao analisar o caso:

Não há dever de compensar se provado nos autos que o devedor, à época da restrição creditícia objeto da pretensão deduzida em juízo, possuía diversas outras anotações pendentes em órgãos de proteção ao crédito. (TJSC – Apelação Civil – 2003.017715-9. Desembargador: Joel Dias Figueira Junior. Data da Decisão: 27/03/2007).

E quanto ao devedor contumaz, também conhecido como devedor habitual é possível

que nem mesmo o reconhecimento de abalo moral seja concedido, como se pode verificar na

decisão do Superior Tribunal de Justiça188:

CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INSCRIÇÃO DE NOME EM BANCO DE DADOS. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. CDC, ART. 43, PARÁGRAFO 2º. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE CADASTRAL INADIMPLÊNCIA CONFESSA. DANO MORAL DESCARCTERIZADO. CANCELAMENTO DO REGISTRO. (STJRS – Resp 0248404-9. Relator: Aldir Passarinho Junior. Data da decisão: 28/05/2007).

A habitualidade de ter o nome negativado, mesmo em circunstâncias ensejadoras de

Dano Moral, se observa a tendência de descaracterização do abalo moral, pois o devedor

contumaz em tese já convivia com abalo moral habitual.

Ora, se o indivíduo, no momento em que teve seu nome indevidamente incluído no

cadastro de inadimplnetes, dele já constava, já era devedor e considerado mau pagador em

razão de outros registros verdadeiros, não se pode dizer que, perante o comércio, os

186 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 284.499, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. 4ª Turma. Data da decisão 28/01/2002. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22SALVIO+TEIXEIRA%22%29.min.&data=%40DTDE+%3E%3D+20020905&processo=284499&b=ACOR>. Acesso em: 14. Set. 2008. 187 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Civil de n. 2003.017715-9 rel. Dês. Joel Dias figueiredo Júnior. Data da decisão 27/03/2007. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE3YAAH&p_query=2003017715-9>. Acesso em: 14. set. 2008. 188 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 0248404-9, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. Data da decisão 28/05/2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22ALDIR+PASSARINHO%22%29.min.&data=%40DTDE+%3E%3D+20020905&processo=02484049&b=ACOR>. Acesso em: 14. Set. 2008.

63

fornecedores, os prestadores de serviço e, enfim, perante a sociedade como um todo, gozava

de bom nome e que seu vultus ou imagem estava imaculado189.

A tendência por parte dos devedores que não honram suas dívidas, em ter o nome

negativado, como se observa da jurisprudência e doutrina é a não percepção de indenização

por Danos Morais, mesmo havendo negativação indevida.

4.4.1 Da reparação do Dano Moral

A reparação dos Danos causados a moral do ofendido, deve ser observada, quando

atingir direitos da personalidade, conforme se observa do trecho extraído de Gagliano e

Pamplona Filho190.

A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e família, não está definitivamente pedindo o chamado pretio doloris, mas apenas que se lhe propicie uma forma de atenuar, de modo razoável, as conseqüências do prejuízo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a punição do lesante.

Esta indenização seria uma espécie de ressarcimento, pois é inegável que os Danos

amargados geram prejuízos.

Para Rodrigues191 “indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a

vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Esta é a obrigação imposta ao autor do

ato ilícito, em favor da vítima”.

Este ressarcimento não significa que a paz esteja restabelecida, mas ainda assim não se

deve ignorar que apesar de não ser a forma ideal, torna-se imperativo a reparação pecuniária.

Prossegue o autor192 “tais soluções não são ideais, pois ideal seria que o ato ilícito não

tivesse ocorrido ou que o efeito danoso não houvesse sobrevindo. Mas depois que ocorreram

um e outro, a indenização é a única solução adequada”.

Em face da dificuldade em reparar o Dano Moral, pois o fato de se estar diante de

prejuízo de matéria abstrata dificulta a valoração.

189 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1817. 190 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 77. 191 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 185. 192 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 185.

64

Como antes abordado, são notórias as dificuldades para o acertamento dos critérios de

avaliação do dano moral, dada a dificuldade de equivalência entre a indenização e a perda

moral, razão que conduz o ressarcimento a regras de mera compensação193.

Apesar das dificuldades Gonçalves194 afirma que agora, “pela palavra mais firme e

mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece a

reparação por dano moral em nosso direito”.

Este respaldo constitucional está previsto no art. 5º, incisos V, X195.

Art. 5º [...]. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Esta obrigação, positivada em nosso ordenamento jurídico, no sentido de reparar o

Dano Moral, no que tange a valoração que se atribui, no âmbito geral, desagradará, pois é de

praxe um lado se achar valor excessivo e de outro irrisório.

Muitas são as objeções levantadas contra a reparação do dano moral, a partir daquela

que reputa imoral, se não escandaloso, discutir-se em juízo os sentimentos mais íntimos, bem

como a dor experimentada por uma pessoa e derivada de ato ilícito praticado por outra196.

De todo modo, para que haja reparação do Dano Moral, necessário que se verifique a

presença do nexo causal, segundo Rui Stoco197 “Mas impõe-se advertir que na reparação do

dano, seja material ou imaterial (moral), não se discute o nexo causal, seja a responsabilidade

objetiva ou subjetiva”.

A reparação do Dano Moral, a cada caso debatido em juízo, demandará discussões

acerca de valores e de critérios, pois tende a haver inconformidade, como na maioria dos

conflitos judiciais.

193 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 77. 194 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 373. 195 BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, p. 15. 196 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 190. 197 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 472.

65

4.4.2 Da cumulabilidade do Dano Moral

Aduz Venosa198 que a cumulabilidade ocorre quando houver dano moral e dano

material. Até recentemente, o Supremo Tribunal Federal repelia a cumulatividade dos danos

morais com os danos materiais.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento em sentido

contrário, culminando com a Súmula 37.

Os Danos Morais podem ocorrer de forma cumulável com Danos materiais e serem

aplicados, de acordo com Súmula 37199 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. “São

cumuláveis as indenizações por dano material oriundos do mesmo fato”. Quando o fato for o

mesmo, produzindo Danos que se refletem tanto na esfera material, como moral, a idéia é a

cumulabilidade.

Mirna Cianci200 complementa dizendo que o Superior Tribunal de Justiça tem

admitido a cumulação, tendo decidido a exemplo, que:

[...] se há um dano material e outro moral, que podem existir autonomamente, se ambos dão margem a indenização, não se percebe por que isso não deva ocorrer quando os dois se tenham como presentes, ainda que oriundos do mesmo fato.

De determinado ato ilícito, decorrendo lesão material, esta haverá de ser indenizada.

Se apenas de natureza moral, igualmente devido o ressarcimento. Quando reunidas, a

reparação há de referir-se a ambas. Não há por que cingir-se a uma delas, deixando a outra

sem indenização.

Necessário se faz traçar algumas linhas no que tange ao Dano Material. Assim

Cavalieri201 “o dano patrimonial, como o próprio nome diz também chamado de dano

material, atinge os bens integrantes do patrimônio”.

Neste caso a avaliação é objetiva, pois o Dano material tem valor de mercado, sendo

mais simples sua apreciação, diferentemente do Dano Moral cuja avaliação é subjetiva.

198 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 210. 199 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Jurisp/Download/verbetes_asc.txt >. Acesso em: 12 set. 2008. 200 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 51. 201 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 71.

66

4.4.3 Da transmissibilidade ou intransmissibilidade do Dano Moral

A divergência entre ser transmissível o Dano Moral, em caso de falecimento do

ofendido, ou ser intransmissível, é perceptível, em face de decisões judiciais e

posicionamentos doutrinários. Nesse sentido é o entendimento de Cianci202

Ainda na linha conceitual, e tendo em conta o argumento utilizado e aceito pela doutrina, no que toca ao tema anterior, de necessidade da percepção sensorial da vítima para o direito à reparabilidade, temos que a reparação moral esgota-se na pessoa do lesado, impedindo a transmissibilidade do direito, em caso de falecimento do ofendido.

A autora203 entende ser intransmissível a reparação moral, inclusive rebate

entendimento contrário “Com respeito, forçoso discordar da opinião de Aguiar Dias, segundo

o qual “a ação de indenização se transmite como qualquer outra ação ou direito aos sucessores

da vítima”, não se distinguindo a hipótese de dano moral ou patrimonial”.

Esse entendimento, todavia, acaba por dar reforço à tese contrária à defendida pelo

mesmo doutrinador, que afasta o caráter de pena do exame da natureza jurídica do instituto e,

na medida em que ausente a repercussão do ato junto ao ofendido e afastados os efeitos da

lesão, resta apenas o aspecto punitivo da imposição, pois não se pode compensar a quem não

tenha sofrido diretamente a dor moral204.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina205 em parte pactua deste

entendimento.

Indenização – Acidente de Trânsito – caminhão que conduzia animal para farra do boi – vítima pendurada na carroceria – condutor que não para veículo-atropelamento da vítima preponderante para o acidente – culpa do motorista afastada – indenização improcedente – danos morais –direito subjetivo do autor – falecimento – intransmissibilidade aos herdeiros – pedido improcedente. – Os direitos morais são direitos subjetivos não patrimoniais, de caráter absoluto e dotado de eficiência erga omnes

206, inestimabilidade econômica, incessibilidade,

202 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 32. 203 DIAS, Aguiar. Apud CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 32. 204 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral. P. 32. 205 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Civil de n. 1997.012577-1 rel. Dês. Antônio do Rego Monteiro Rocha. Data da decisão 30/05/2005. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE3YAAH&p_query=1997012577-1>. Acesso em: 14. set. 2008. 206 Erga omnis: Expressão latina que significa ‘contra todos’. Cf. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário técnico jurídico e latim, p. 123.

67

imprescritibilidade e intransmissibilidade. (TJSC. Ac. Apelação Civil 1997.012577-1, Relator: Antônio do Rego Monteiro Rocha, data da decisão: 30/05/05).

Contudo o Tribunal de Justiça de São Paulo207 tem entendimento embasado no art. 943

do Código Civil.

Transmissibilidade hereditária da pretensão à indenização. Inteligência do art.1526 (atual 943208) do CC. Substituição processual admitida. Recurso não provido – É admissível a transmissibilidade hereditária da pretensão à indenização por dano moral, como na hipótese em que por algum meio o titular do direito à indenização manifestou a vontade de exercer a pretensão. (TJSP -10ª C. Direito Privado – Agravo de Instrumento 203.679-4. Relator Hélio Quaglia Barbosa. Data do julgado: 07/08/2001).

Fica demonstrado não haver um consenso, nem tampouco na doutrina, pois vertentes

reconhecem a intransmissibilidade, conforme se verifica das citações doutrinarias precedentes

e, da que veremos a seguir, a qual por sua vez entende ser transmissível.

Não só o direito de exigir reparação, como a obrigação de prestá-la transmite-se aos

herdeiros (art. 943 do CC), no limite das forças da herança e em proporção das cotas

hereditárias, ainda que devedor solidário o autor da herança209.

Todavia Rui Stoco210 defende a tese de se reconhecer a oposição de correntes

doutrinárias, mas cita Aguiar Dias, como forma de ratificar seu raciocínio.

Não se pode existir nenhuma dúvida no tocante à transmissão da responsabilidade por dano material, dado o seu caráter de obrigação do patrimônio.Ela é levantada, porém, com relação a ação por dano moral, mas a doutrina e a jurisprudência, quase unânimes, evoluíram no sentido de que a vítima não pode ser fraudada em seu direito em conseqüência da morte do réu .

O autor, na referida citação, coloca a possibilidade de inclusive no pólo passivo

chamar a composição da lide outra pessoa que poderia ser responsabilizada, em razão do

falecimento do réu.

207 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 10ª Câmara de Direito privado. Agravo de Instrumento de n. 203.679-4 rel. Dês. Hélio Quaglia Barbosa. Data da decisão 07/08/2001. Disponível em: <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/juris/getArquivo.do?cdAcordao=1703653>. Acesso em: 14. set. 2008. 208 Art. 943 – “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmiten-se com a herança”. Cf. BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, p. 235. 209 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 257. 210 DIAS, Aguiar. Apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 257.

68

4.5 CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO DA REPARAÇÃO

O valor da Indenização por Danos Morais devee seguir parâmetros, para que a medida

do possível se estabeleça uma resposta no mínimo a altura do grau de dano e de

responsabilidade.

Gonçalves211 salienta que “Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz

defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes

e definidos para arbitrar um valor adequado”.

Arbitrar este valor, sem que haja critérios uniformes dificulta a tarefa do juiz, mas

ainda assim, faz-se valer critérios adotados por parte dos magistrados.

Prossegue o autor212 afirmando que “além da situação patrimonial das partes deve-se

considerar, também, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a prática do ato

ilícito”.

O patrimônio, portanto é levado em consideração para arbitramento da indenização,

mas outras circunstâncias também pesam. Levam-se em conta, basicamente, as circunstâncias

do caso, a gravidade do dano, a situação do ofensor, a condição central, a idéia de

sancionamento ao lesado punitive damages - quer significar punição por decorrência dos

danos, por causa dos dano213.

Esta punição, novamente é abordada pelo autor214, salientando que não se trata de

vingança, mas tão somente desestimulo a reincidência. “Desestimular é fazer perder o

estímulo, ou ao menos esmaecer a incitação ou propensão do indivíduo às atividades aptas a

causar danos morais”.

Sobre o caráter punitivo Gonçalves215 aduz que: “O caráter punitivo é puramente

reflexo, ou indireto: o causador do dano sofrerá um desfalque patrimonial que poderá

desestimular a reiteração da Conduta lesiva”.

O autor de forma mais clara demonstra ser apenas reflexo o caráter punitivo.

211 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 377. 212 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 379. 213 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 379. 214 OLIVEIRA JUNIOR, Osny Claro de. O caráter punitivo das indenizações por danos morais: adequação e impositividade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3547>. Acesso em: 26 set. 2008. 215 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 379.

69

Porém, a finalidade precípua da indenização não é punir o responsável, mas recompor

o patrimônio do Lesado, no caso de dano material, e servir de compensação, na hipótese de

dano moral216.

A punição sendo apenas reflexa demonstra que de fato o intento é tão somente de

reparação, pois de outro modo pouco se analisaria a extensão do Dano.

É sabido que o quantum indenizatório não pode ir além da extensão do dano. Esse

critério aplica-se também ao arbitramento do dano moral. Se este é moderado, a indenização

não pode ser elevada para punir o lesante217.

Por esta razão o autor218 critica a punitive damage “a crítica que se tem feito a

aplicação, entre nós, das punitves damages do direito norte-americano, é que elas podem

conduzir ao arbitramento de indenizações milionárias [...]”.

Do posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina219 observa-se no que

tange ao arbitramento a seguir:

Para arbitramento da indenização, deverá o magistrado sopesar a condição financeira das partes, a dor experimentada pelo lesado, a duração do dano, a fim de evitar a condenação em valor irrisório, bem como o enriquecimento sem causa. Todavia, em se tratando de Danos Morais, não há como avaliá-lo objetivamente, de modo que a quantificação não dispensa análise criteriosa do sentenciante, o qual deverá frise-se, atentar-se ao caráter compensatório e educativo da medida. (TJSC – Apelação Civil – 2004.035545-7. Relator: Wilson Augusto do Nascimento. Data da decisão: 30/09/2005).

José Rafaelli Santini220 ratifica tal entendimento.

Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e conciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para fixação do Dano, haja vista que

216 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 379. 217 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 380. 218 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 380. 219 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Civil de n. 2004.035545-7 rel. Dês. Wilson augusto do Nascimento. Data da decisão 30/09/2005. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE3YAAH&p_query=2004035545-7>. Acesso em: 14. set. 2008. 220 SANTINI, José Rafaelli. Dano Moral: doutrina jurisprudência e prática, p. 45.

70

costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu.

Todavia Theodoro Júnior221 compactua do mesmo entendimento.

Impõe-se a rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência, inclusive dentro da experiência registrada no direito comparado para evitar-se que as ações de reparação de dano moral se transformem em expedientes de extorsão ou de espertezas maliciosas e injustificáveis. As duas posições, sociais e econômicas, da vítima e do ofensor, obrigatoriamente, estarão sob a análise, de maneira que o juiz não se limitará a fundar a condenação isoladamente na fortuna eventual de um ou na possível pobreza de outro.

Como se observa necessário se faz adotar além do critério econômico, também a

posição social. Prossegue o autor222 “assim, nunca poderá o juiz arbitrar a indenização do

dano moral tomando como base tão somente o patrimônio do devedor. Sendo a dor moral

insuscetível de uma equivalência com qualquer padrão financeiro, [...]”.

A doutrina e os entendimentos jurisprudenciais, conforme expostos, parecem se guiar

pelo patrimônio e a possibilidade de se vislumbrar a intensidade da dor moral.

4.5.1 Das causas de aumento e diminuição do valor da indenização

O valor da indenização, dependendo das circunstâncias, poderá ser mais ou menos

valorado em termos pecuniários, pois pode haver causas de aumento ou de diminuição.

Há ainda alguns aspectos que merecem ser levados em consideração e que têm sido de

fato na jurisprudência e na doutrina mencionados como causas de diminuição ou aumento do

valor indenizatório223.

Estas causas de aumento ou diminuição estão dividas em três itens, na concepção de

Mirna Cianci os quais seriam: a) culpa concorrente; b) demora na propositura da ação e c)

intensidade do sofrimento e conduta do ofensor, a saber.

Com relação a Culpa Concorrente, Cianci 224 assevera que “tem sido reiteradamente

reconhecida como causa de diminuição do valor indenizatório”. Esta modalidade leva em

consideração uma parcela de culpa atribuível à vítima.

221 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral, p. 43. 222 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral, p. 43. 223 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 82.

71

De todo modo, com a inovação, não se poderá mais pura e simplesmente reduzir pela

metade o quantum indenizatório, sem consideração ao grau efetivo de participação do

concorrente 225.

Já a Demora na Propositura da Ação, Cianci226 relata que “A demora no ingresso em

juízo, de modo exagerado em proporção ao dano sofrido, se apresenta na jurisprudência como

fato capaz de impor redução ao valor da condenação”.

Cianci227 assevera que a Intensidade do sofrimento e conduta do ofensor “esse é o

mais importante critério na aferição do valor indenizatório e que consagra o caráter

exclusivamente compensatório do dano moral”.

A conduta do ofensor, conjugado com a intensidade da dor é a derradeira causa de

aumento ou diminuição do valor indenizatório, de acordo com a autora.

Por ser considerado o mais importante, como causa de aumento ou diminuição do

valor indenizatório, merece um maior destaque que os demais, na visão de Cianci228:

São critérios que de modo algum revelam a repercussão moral do fato. Uma pessoa idônea, ainda que desprovida de fortuna ou de importantes laços, certamente padece do mesmo sofrimento, não se justificando, se não por conta de odiosa discriminação, a diminuição ou majoração do arbitramento sob tais indicadores, que, de resto, revelam o desacerto já enfocado em capítulo anterior, que trata do caráter do dano moral.

A autora critica a questão de levar em consideração o patrimônio da parte lesada, pois

em tese atribui valor indenizatório menor para pessoas de baixa renda e valoração mais

expressiva para pessoas de maior poder aquisitivo.

Com relação a gradação ao ofensor, também a autora229 tece criticas.

Não é também razoável a gradação do valor de acordo com a culpa ou dolo do ofensor, já que a aferição, como antes demonstrado, tem em conta a compensação da dor e não o grau de culpa do causador do dano, a não ser por conta do caráter punitivo, firmemente rechaçado nesta obra.

224 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 82. 225 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 83. 226 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 85. 227 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 88. 228 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 89. 229 CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral, p. 89.

72

Aumentar ou diminuir a gradação, conforme o critério observado, segundo as

circunstâncias específicas de cada caso, de modo a avaliar o Dano Moral, está ainda de acordo

com o exposto nas citações, fora de qualquer unanimidade. Isto se deve em razão das

divergências percebidas, mas de qualquer forma na seqüência aborda-se a questão do Dano o

qual a doutrina menciona como direito e direito.

4.6 DANO MORAL DIRETO E DANO MORAL INDIRETO

O Dano Moral pode ser direto ou indireto, conforme leciona Diniz230.

O dano moral consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família).

Tal citação se refere ao Dano Moral Direto, o qual é relativo ao âmbito imaterial, mas

quanto ao plano material, à autora231 aborda o Dano Moral indireto.

O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial.

Rui Stoco232 une a questão do abalo de Crédito, ao âmbito direto e indireto, ao

mencionar que a perda de Crédito tem reflexos materiais, além dos morais atinentes a

reputação.

Mas é possível, sem dúvida, existir ao lado do abalo de crédito traduzido na diminuição ou supressão dos proveitos patrimoniais, que trazem a boa reputação e a consideração dos que com ele estão em contato, o dano moral, expresso na reação psíquica, no desgosto experimentado pelo profissional, mais frequentemente o comerciante, a menos que se trate de pessoa absolutamente insensível aos rumores que resultam no abalo de crédito e às medidas que importam vexames, tomadas pelos interessados.

230 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 86. 231 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 87. 232 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 1742.

73

No ponto de vista do autor, conforme se subentende do raciocínio empregado pelo

doutrinador, o abalo de Crédito, provocado de forma indevida, pode configurar Dano de

ordem imaterial, relativo ao conceito social, e dano material pela perda do crédito.

O entendimento do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo233, se posiciona da

seguinte forma:

Indenização. Abalo de Crédito provocado pelo protesto indevido de título emitido em função de contrato de leasing – “Não justificando o credor-arrendatário o protesto de título quitado regularmente, deve-se admitir a indenização que compense o prejuízo do descrédito que o protesto carcteriza no meio comercial e social da pessoa alvo de tal medida, devendo o quantum ser arbitrado moderadamente, evitando que um arbitramento superestimado possibilite aquisição de três veículos iguais ao do objeto do contrato de leasing. Provimento parcial do recurso da ré, para redução do valor da indenização, prejudicando o da autora”. (TJSP -3ª C. de Direito Privado –Apelação 139.011-4/4. Relator: Ênio Santarelli Zuliani. Data do Julgado: 03/06/2003).

As mudanças no entendimento, tanto doutrinário como jurisprudencial, reforçam a

questão da cumulabilidade do Dano Material e Dano Moral, razão pela qual se faz importante

ressaltar o tópico antes já abordado, corroborado pelo incremento.

A reparação do dano é o principal efeito da Responsabilidade Civil, não se devendo

confundir a idéia de ressarcimento como ato ilícito, já que se torna possível a reparação do

prejuízo extrapatrimonial ou patrimonial mesmo no caso de conduta lícita, porém danosa à

vítima234.

Esta reparação, como se pode verificar no exposto pode ser feita tanto

patrimonialmente como extrapatrimonialmente.

233 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 3ª Câmara de Direito privado. Apelação de n. 139.011-4203.679-4 rel. Dês. Ênio Santarelli Zuliani. Data da decisão 03/06/2003. Disponível em: <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/juris/getArquivo.do?cdAcordao=2316793>. Acesso em: 14. set. 2008. 234 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil, p. 667.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esta monografia teve por finalidade abordar a indenização por Danos Morais, diante

da constatação da Responsabilidade Civil dos Credores pela inclusão indevida nos órgãos de

proteção ao Crédito, com ênfase no CDC e, Responsabilidade Objetiva.

Com a elaboração da presente pesquisa monográfica, foram analisados os problemas

levantados e considerou-se que as hipóteses foram confirmadas.

Importante salientar que a Responsabilidade Civil é muito abrangente, permeando

áreas da Responsabilidade subjetiva, bem como a Responsabilidade Objetiva, ressaltada com

ênfase no primeiro capitulo.

O estudo da evolução histórica deste instituto, especificamente no âmbito da

Responsabilidade Civil do Credor nas relações de consumo, trouxe a baila, a predominante

Responsabilidade Objetiva no CDC, como forma de equilibrar as relações de consumo, em

face da Vulnerabilidade do Consumidor.

Atualmente a Responsabilidade Civil esta regulada, em leis, na Constituição da

República Federativa do Brasil, no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor,

sendo este último o foco principal da pesquisa, por regular as relações de consumo.

Desta forma, as relações entre Credor e Consumidor, as quais identificadas, quando

este último for destinatário final e, atinente à indevida negativação em órgãos de proteção ao

Crédito, restará a aplicação da teoria do risco (Responsabilidade Objetiva), ou seja culpa

presumida.

Embora, todo este leque protetivo em torno do Consumidor, pois é flagrante a

Vulnerabilidade, também em razão de não ter acesso a elementos que possam servir de

resguardo dos Danos causados pelo Credor, seguem-se tais práticas abusivas em grande

escala, afrontando as determinações do CDC.

Restou comprovado, as hipóteses, sendo a primeira relativa a Responsabilidade

Objetiva, como forma de equilibrar as relações de consumo, bem como a possibilidade dos

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órgãos de proteção ao crédito serem responsabilizados solidariamente, ou até mesmo

isoladamente, quando indevidamente negativar o Consumidor. Por fim a última hipótese de

valoração do Dano Moral, ante a falta de critérios legais, fica a cargo do magistrado arbitrar o

valor da indenização..

A caracterização da Responsabilidade Civil fica demonstrada ante a reunião dos

requisitos básicos a configuração do Dano, quais sejam: ação ou omissão do agente, o nexo de

causalidade entre este e o Dano e os conseqüentes prejuízos oriundos do ilícito.

Os Danos Morais são afetos aos direitos da personalidade, sendo que entre estes

podemos fazer menção da dignidade, honra e o próprio nome que no que pertine ao tema da

monografia, se relaciona a impossibilidade de realizar compras aprazo, em face de

negativação em órgãos de proteção ao crédito.

Os Danos Materiais, observados na pesquisa relativa a este tema, podem ocorrer de

forma cumulada, ou seja, os Danos atingiram o patrimônio material e imaterial da vítima.

De forma criteriosa foi analisada o caráter do Dano Moral, tendo este natureza

pedagógica e compensatória. Os critérios de avaliação são considerados em razão do

patrimônio das partes e gravidade do evento danoso.

O arbitramento em suma, segundo forte corrente doutrinária e entendimento

jurisprudencial, não pode ser irrisória a ponto de se tornar inócua, nem excessivamente

rigorosa aponto de causar enriquecimento sem causa.

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