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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

JUDIT DIAS

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (SC), 23 de novembro de 2010.

___________________________________________ Professor Orientador: Diego Richard Ronconi

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

JUDIT DIAS

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor Dr. Diego Richard Ronconi

Itajaí (SC), novembro de 2010.



AGRADECIMENTO

Primeiramente a Deus, pela presença infinita na minha vida e por ter me alimentado com sabedoria e

saúde em toda essa caminhada acadêmica.

A minha maravilhosa família, que por terem sempre prestado o suporte necessário para que eu

chegasse até aqui, em especial a minha mãe por todos os momentos dedicados a mim, pelas

palavras, pelos conselhos, pelo amor e amizade.

Aos meus amigos, em especial ao Magno pela companhia e estímulo permanente à realização

deste trabalho.

A todos os professores que contribuíram para minha formação, em especial aos que tenho como

exemplos de mestres e profissionais do Direito, Roberto Epifanio Tomaz e Diego Richard Ronconi,

também presente na orientação deste trabalho.

Por fim, aos meus colegas de turma pela amizade e companheirismo em todo esse período importante

da minha vida.

À todos muito obrigada.



3

DEDICATÓRIA

Àqueles que buscam e pregam verdadeiramente a justiça.



TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Judit Dias Graduanda



PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Judit Dias, sob o título Responsabilidade

Civil do Advogado Pela Perda de Uma Chance, foi submetida em 23 de novembro

de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Diego Richard

Ronconi (orientador e presidente da banca) e Roberto Epifanio Tomaz (membro da

banca), e aprovada com a nota ______________(_____).


Prof. Dr. Diego Richard Ronconi Orientador e Presidente da Banca

Prof. Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia



ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art.

C.c.

CDC

CEA

CF/88

Código Civil de 2002

Código Penal

CPC

Estatuto da Advocacia

OAB

p.

STJ

Artigo

Combinado com

Código de Defesa do Consumidor

Código de Ética e Disciplina

Constituição Federal

Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002

Decreto Lei 2.848 d 7 de dezembro d 1940

Código Processual Civil

Lei 8.906 de 04 de abril de 1994

Ordem dos Advogados do Brasil

Página

Superior Tribunal de Justiça



ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Advocacia

“Profissão exercida por Advogados, defensora de interesses públicos e / ou

particulares, com autuação judicial e / ou extrajudicial, que possui função essencial à

administração da justiça.” 1

Advogado

“Advogado é o profissional diplomado, legalmente habilitado a aconselhar,

representar terceiros e promover a defesa de seus direitos e interesses em juízo.” 2

Chance

“O termo chance utilizados pelos franceses significa, em sentido jurídico,

probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor

tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade.” 3

Conduta

“É a ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano,

comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do

próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause

dano a outrem gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.” 4

Culpa

“É a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo por

parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não

1 RONCONI, Diego Richard. A arte da guerra para advogados: a filosofia de sun tzu aplicada a

prática jurídica. Florianópolis: Momento Atual, 2005. p. 7. 2 SOUZA, Mario Guimarães in Vassilieff, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. Belo

Horizonte: Del Rey, 2006. p. 34. 3 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2009 p.

3. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 40.



8

objetivado, mas previsível, desde que o agente detivesse na consideração das

conseqüências eventuais de sua atitude.” 5

Dano

“Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo,

moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico.” 6

Dano Emergente

“Aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz numa

diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente

perdeu.” 7

Indenização

“Sanção indireta entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário, do

interesse atingido. Tal reparação jurídica se traduz por pagamente equivalente em

dinheiro.” 8

Lucro Cessante

“É o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeção contábil

nem sempre muito fácil de ser avaliada. Nessa hipótese deve ser considerado o que

a vítima teria recebido caso não tivesse ocorrido o dano.” 9

Nexo Causal

“É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação

causal que se conclui quem foi o causador do dano.” 10

5 DIAS, José de Aguiar in VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 10 ed. São

Paulo: Atlas,2010.p.26. 6 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 39. 7 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 44. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 134 e 135. 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 45. 10 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 56.



9

Obrigação de meio

“Compromisso a dedicar-se com afinco á causa contratada, envidando esforços com

a finalidade de alcançar a vitória, sem, no entanto, se vincular efetivamente com o

resultado.” 11

Perda de uma chance

“A perda da chance é, de modo genérico, a frustração de probabilidade de obtenção

de um benefício na esfera jurídica de quem foi o lesado, moral ou patrimonialmente,

por um ato omissivo ou comissivo do lesante.” 12

Responsabilidade Civil

“É a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou

patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por

pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples

imposição legal.” 13

11 DONI JUNIOR, Geraldo. Responsabilidade civil do advogado e ética no exercício da

profissão. Curitiba: Juruá, 2005. P.55. 12 NORONHA, Fernando in DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 70. 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 35.



SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................. XII

INTRODUÇÃO .................................................................................... 13

CAPÍTULO 1 ....................................................................................... 15

ADVOGADO E A ADVOCACIA NO BRASIL .................................... 15

1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A ADVOCACIA ............................................... 15

1.2 CONCEITO DE ADVOGADO E ADVOCACIA ............................................... 24

1.3 DEVERES E DIREITOS DOS ADVOGADOS ................................................ 28

1.4 SANÇÕES DISCIPLINARES CABIVEIS AOS ADVOGADOS ...................... 35 CAPÍTULO 2 ....................................................................................... 40

NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL ............... 40

2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL ..................... 40

2.2 CONCEITO OBJETIVO E REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL . 44

2.3 ESPECIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................ 51

2.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................... 54



xi

2.4.1 CULPA DA VÍTIMA ........................................................................................... 56

2.4.2 FATO DE TERCEIRO ........................................................................................ 57

2.4.3 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR .................................................................... 59

2.4.4 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR ......................................................................... 59

2.4.5 LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................... 60

2.4.6 ESTADO DE NECESSIDADE .............................................................................. 61

2.4.7 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .. 61 CAPÍTULO 3 ....................................................................................... 63

A PERDA DE UMA CHANCE COMO CAUSA DE RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO .......................................... 63

3.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO 63

3.2 A ORIGEM DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE .............................. 67

3.3 CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE .................................................. 75

3.4 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO ....... 76

3.5 A JURISPRUDENCIA BRASILEIRA DIANTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE ........................................... 87 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 96

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 97



RESUMO

O presente trabalho tem o objetivo de analisar aplicação da

Teoria da Perda de Uma Chance na Responsabilidade Civil do Advogado no

ordenamento jurídico brasileiro. A Teoria da Responsabilidade Civil Pela Perda de

Uma Chance surgiu e se expandiu, inicialmente, na França. Posteriormente, doutrina

e jurisprudência de outros países europeus passaram a adotá-la, inclusive na Itália,

que a princípio ofereceu resistência a nova teoria que surgia. Essa nova teoria teve

origem a partir da analise de casos concretos que levaram a compreender que

independente de um resultado final, a ação ou omissão de um agente que privasse

outrem da oportunidade de chegar a este resultado final, fosse responsabilizada por

isso, ainda que esse resultado final não fosse objeto de certeza absoluta. No Brasil

não há um dispositivo legal disciplinando tal dano, porém busca-se a aplicação com

base a analogia e no direito comparado, tendo em vista que o Direito deve atender a

todos os anseios da sociedade, pelo princípio neminem laedere (pelo qual ninguém

é dado prejudicar outrem). Então, o que se busca indenizar neste caso não é o

resultado final esperado, mas sim a própria chance de possibilidade de alcançá-lo.



INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto central de estudo a

responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.

Assim, a pesquisa, possui requisito institucional parcial e

obrigatório, para a obtenção de título de bacharel em direito. No que se refere o

objetivo investigativo, visa estudar a responsabilidade civil do advogado, com vistas

ao entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, em defesa dos interesses

do cliente, tendo em vista a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma

chance.

Para tanto, o Capítulo 1 trata de apresentar uma visão geral do

Advogado e Advocacia enquanto profissão, desde a origem desse profissional e a

conseqüente regulamentação da profissão, definindo-se conceitos e destacando

seus direitos e deveres bem como as sanções administrativas cabíveis nos casos de

transgressões disciplinares.

O Capítulo 2 trata de demonstrar o Instituto da

Responsabilidade Civil, resgatando sua evolução, seu conceito, objetivo e requisitos

que o compõem, bem como a sua classificação e causas de excludentes da

responsabilidade civil.

Destarte, após lançar as bases teóricas fundamentais, o

Capítulo 3, volta-se ao estudo específico da aplicabilidade da teoria da perda de

uma chance, no direito brasileiro, perante o desempenho negligente do advogado,

lembrando que nem sempre haverá indenização, pois a oportunidade interrompida,

necessariamente, deve ser séria e real, tendo em vista que dano meramente

hipotético não é passível de indenização.

Por fim, o presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentadas as considerações acerca dos

problemas e hipóteses levantadas para a pesquisa, seguidos da estimulação à

continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema escolhido – responsabilidade

civil do advogado pela perda de uma chance.



14

Para o desenvolvimento temático da presente pesquisa foi

elaborado o seguinte problema:

1. Poderá o advogado ser responsabilizado civilmente, quando

por ação ou omissão, perde uma chance de defesa no interesse de seu cliente?

A partir do problema formulado, foi levantada a seguinte

hipótese para o trabalho de pesquisa:

1. Todo advogado deve responder civilmente pela perda da

chance (independentemente das variáveis), conforme entendimento majoritário da

doutrina e jurisprudência cível, indenizando assim, a negativa de possibilidade de o

constituinte ter seu processo apreciado pelo judiciário, e não o valor que

eventualmente que esse processo poderia lhe propiciar no final. Portanto a chance

terá sempre valor menor que a vitória futura frustrada.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que tanto na

Fase de Investigação quanto na Fase de Tratamento dos Dados e no Relatório dos

Resultados foi utilizado o método com base lógica Indutiva14.

Nas diversas fases da Pesquisa, acionaram-se as técnicas do

referente15, da categoria16, dos conceitos operacionais17, da pesquisa bibliográfica18

e do fichamento19, em conjunto com as técnicas propostas por Colzani. 20

14 O método indutivo consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a

ter uma percepção ou conclusão geral. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 87).

15 "Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.241).

16 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.229).

17 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.229).

18 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.240).

19 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.233).

20 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2005. p.95.



CAPÍTULO 1

ADVOGADO E A ADVOCACIA NO BRASIL

Tratar da Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de

Uma Chance importa em pesquisar notícias históricas, indispensáveis

conhecimentos desde a origem do Advogado até a regulamentação da Advocacia

profissional e consequente responsabilização deste profissional por dano causado a

seu cliente.

1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A ADVOCACIA

Importante salientar antes de tudo que, segundo Paulo Lopo

Saraiva21:

[...] antes da Advocacia, surgiu o Advogado. Em passado remoto, ele realizava a defesa dos acusados e exercia a representação dos litigantes em juízo. Esta função era sempre exercitada por pessoas letradas e idôneas, que ostentavam credibilidade moral e funcional perante os pretórios (tribunais).

Segundo Rui Barbosa22 “o primeiro Advogado foi o primeiro

homem que, com influência da razão e da palavra, defendeu os seus semelhantes

contra injustiça, a violência e a fraude.”

Paulo Luiz Netto Lôbo23 comenta que:

Há quem vislumbre o berço da Advocacia na Grécia, sobre tudo em Atenas, quando os grandes oradores como Demóstenes, Péricles e Isócrates patrocinavam a defesa dos interesses das partes e pontilhavam de sabedoria e elegância seus eloqüentes discursos. Esta versão histórica não confirma, no entanto, a existência de uma “atividade profissional permanente e reconhecida”.

21 SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga – 2. Ed. – São Paulo: Ícone, 2006. p. 16. 22BARBOSA, Rui apud RAMOS Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e

jurisprudências selecionadas. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 32. 23LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. Brasília: Brasília Jurídica, 1994,

p. 20.



16

Renan Aguiar24 destaca que:

[...] os gregos entendiam que o direito devia fazer parte da educação de todo o cidadão. Com isso como todos deviam conhecer seus direitos e suas obrigações, não houve espaço para a profissionalização do direito, já que todos deveriam estar aptos para enfrentar os tribunais.

Nesse sentido, Sólon instaura uma democracia moderada que

fará a grandeza de Atenas, por meio de assembléias, a Justiça estava nas mãos dos

cidadãos e não de profissionais especializados. 25

Com aumento da população e das demandas judiciais, os

oradores gregos passaram a ser renumerados pelos particulares que defendiam,

originando a Advocacia profissional.26

Porém, J. M. Carvalho Santos27 coloca que:

[...] as necessidades da Justiça exigiram que homens especializados, versados no conhecimento das leis, viessem colocar-se ao lado dos litigantes para assisti-los nas reivindicações de seus direitos.

Entretanto, requisitos foram impostos aos Advogados, pelas

leis de Sólon, em substituição às leis severas de Drácon já existentes, como ilustra

Mário Guimarães de Souza28:

[...] exigiam que o advogado fosse de uma condição livre, pois a lei consagrando a independência e a dignidade do advogado proibia a um escravo defender um cidadão. Proclamava indigno de exercer a profissão, como infames, os que faltavam com respeito a seus pares, os que se recusavam à defesa da pátria ou de exercer qualquer função pública, os que faziam comércio escandaloso ou contrário ao pudor, os que tinham notoriamente costumes desonestos ou haviam sido vistos em lugar de deboche.

24AGUIAR, Renan. História do direito. 4 ed. São Paulo. Saraiva, 2010. P. 68. 25 Op. Cit. p. 71. 26 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 5. 27SANTOS, J. M. Carvalho apud RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e

jurisprudências selecionadas. p. 32. 28 SOUZA, Mario Guimarães de apud VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado.

p. 6.



17

Assim, a Sólon, que deu a Advocacia o caráter de função

pública e “status” religioso, devem-se os primeiros regulamentos disciplinares da

Advocacia grega.

Já em Roma, vislumbra-se um novo modelo de Advocacia, a

jurisdição era atividade exclusiva dos pontífices vocacionada a disciplinar a

autotutela dos litigantes, como dispõe Silvia Vassilieff29,

Na Roma Antiga, no período da monarquia ou realeza não atuava os advogados, não havia espaço para argumentação interpretação e defesa, porquanto o direito não se distinguia dos costumes religiosos, do misticismo; o rei era simultaneamente juiz e sacerdote e, ao julgar não aplicava normas jurídicas, mas rituais religiosos.

Mais tarde, percebe-se uma evolução no Direito Romano e,

Por volta de 449 a.C. com a ascensão política da plebe e a elaboração de leis tais como a lei das XII Tábuas e a Lex Valeria, surge um procedimento judicial legal dominado pelo rigor formalista, com rituais cujos requisitos de validade eram exatidão de formas e o serem praticados pessoalmente pelas partes. 30

Nesse sentido, o surgimento das leis que podiam ser

conhecidas por todos quebrou o monopólio dos patronos e possibilitou o surgimento

do advocatus (advocacia).

Porém, inicialmente esse sistema vedava a representação das

partes por terceiros nas ações, como demonstra Roberto A. R. de Aguiar31, ao

apontar que:

No velho sistema das ações, a representação era vedada, salvo nos seguintes casos: pro populo (quando houvesse interesse público a defender), pro libertate (quando a liberdade estivesse ameaçada) pro tutela (em favor dos direitos tutelados), e Ex Hostilia (nos casos de furto de direito de ausentes previsto na referida lei).

Ao analisar as brechas para representação, da liberdade, tutela

ou qualquer ameaça aos direitos da sociedade, ligadas às necessidades públicas no

29 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 6. 30 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado p. 7. 31 AGUIAR, Roberto A. R. de. A crise da advocacia do Brasil. São Paulo: Alfa Omega, 1991 p. 24.



18

direito romano, conclui-se que a Advocacia enquanto representação é um exercício

originariamente público.

Evidencia-se que, na atividade forense em Roma, inicialmente,

tinham hegemonia o talento e o discurso que, contudo, foram gradativamente

perdendo importância para o conhecimento técnico e jurídico e para os pareceres

escritos. Posteriormente, surge um processo menos ritualista, passando os

procedimentos a serem por escrito e apenas parcialmente orais, desenvolvendo-se a

atividade dos jurisconsultos. 32

Para Paulo Lopo Saraiva33 “os jurisconsultos exercitavam uma

tríplice função, símile à dos Advogados contemporâneos: cavere (aconselhar), agere

(assistência processual das partes) e respondere (prolatas sentenças ou oferecer

pareceres jurídicos)”.

Importante ressaltar que, enquanto prevaleceu o patronato a

Advocacia era exercida gratuitamente, pois como elucida Siro Solazzi34 “a moral

romana repugnava o trabalho livre mediante remuneração. Viver de remuneração

alheia igualava o homem livre ao escravo.”

Assim, quanto às funções das partes, eram elas primordialmente duas: Advocacia pública exercida gratuitamente por grandes oradores e voltada para a promoção e ascensão aos altos cargos do Estado, e a Advocacia privada, esta exercida com mais modéstia, descrição e, em um momento histórico posterior, mediante pagamento, sendo embrião da moderna advocacia profissional. 35

Com aumento da população e das demandas judiciais, exigiu-

se maior dedicação aos estudos das leis possibilitando a formação de uma classe de

defensores profissionais, sendo que “os últimos dois séculos da República Romana

foram chamados de “República dos Advogados.” 36

32 [...] verdadeiros conhecedores do direito, redigiam pareceres que constituíam fontes do direito e

eram denominados responsas. Passaram a ter grande importância e por possuírem amplo conhecimento dos direitos e ritos processuais também costumavam assistir as partes no desenrolar das causas. VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 7.

33 SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga. p. 19. 34 SOLAZZI, Siro apud VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 8. 35 Sílvia. A responsabilidade civil do advogado.. p. 8. 36 Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 8.



19

Num momento posterior, admite-se representação judicial de

terceiros, com o surgimento de novas figuras de representantes processuais:

cognitor e procurator (advogados), que exercia mandato processual e direto, ou seja,

os efeitos dos seus atos recaiam diretamente sobre o cliente.

Essas figuras exerciam funções distintas, como pontifica Silvia

Vassilieff37:

O cognitor era o representante judicial que conhecia e cuidava da causa como se fosse sua, em nome próprio, nomeado certis verbis (palavras solenes) em presença da parte contrária que representava o dominus litis (dono da causa), o procurador era geralmente o administrador de patrimônios alheios e que representavam judicialmente as pessoas e seus representados, era o encarregado pelos negócios da parte.

Conforme Roberto A. R. de Aguiar38 “A partir dessa época a

Advocacia, começa a ser exercida de modo semelhante à de hoje.”

Nos primeiros três séculos da era Cristã verifica-se, uma

transição definitiva entre o patronato judiciário e a advocatio (advocacia) imperial,

esta última, se solidificando como profissão regulada pelo Estado e pelas

corporações ou Ordens dos Advogados. À advocatio é atribuído o caráter de munus

publicum (caráter público).

Com o decorrer da história, todas essas figuras de

representação e de defesa difundiram-se para dar origem ao Advogado

contemporâneo.

É no baixo Império, aproximadamente no século VI d.C., que o

imperador Justino funda a primeira Ordem dos Advogados, dando origem então a

Advocacia profissional impondo requisitos, vedações, virtudes, deveres e punições

aos que fossem advogar no foro junto à ordem dos Advogados, como esclarece

Paulo Lopo Saraiva39, “para obter-se a inscrição, exigia-se idade mínima de

dezessete anos, conhecimento jurídico de cinco anos de estudo e exame para

37 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 9. 38 Aguiar, Roberto A. R. de. A crise da advocacia do brasil. p. 25. 39 SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga. p. 19.



20

avaliação da qualificação jurídica do candidato, bem como de seus requisitos

morais.”

Quanto aos requisitos, assenta Paulo Luis Netto Lôbo40:

Requisitos rigorosos foram impostos: aprovação em exames de jurisprudência, ter boa reputação, não ter mancha de infâmia, comprometer-se a quem o pretor em caso de necessidade designasse advogar sem falsidade, não pactuar quota litis (percentagem da lide), não abandonar a defesa uma vez aceita.

Quanto às vedações Silvia Vassilieff41 destaca que:

Eram totalmente proibidos de advogar os surdos e os menores de dezessete anos. As mulheres, os cegos, as pessoas infames, os condenados de pena capital, os que eram contratados para lutar com feras e os condenados em juízo público por litígio vexatório podiam advogar somente em assunto próprio. Os prefeitos eram impedidos de advogar contra a cidade de que foram prefeitos.

Quantos às virtudes eram exigidos dos advocatis:

Rigorosa observação e respeito religioso pelas leis: lealdade para com o cliente, sendo crime postular negligentemente; postura digna, pela qual se entendia se magnamismo; tolerante com os críticos e prudentes; valor e audácia, também chamada “valentia civil”; liberdade pessoal e no falar, sendo a liberdade tida como a maior das virtudes. 42

Quanto aos deveres:

Os advocatis tinham por deveres gerais: a probidade, que abrangia zelar pela lei; moderação na conduta da causa independência e assiduidade. E por deveres em relação aos clientes: sigilo profissional e empenho, “obrigando-se a estudar a causa com toda sabedoria e com todo seu zelo, não deixando de se esforçar em nada na medida em que lhe seja possível.43

E quanto às punições:

Os Advogados Romanos podiam ser sancionados, acaso recusavam-se de defender uma causa que parecia aceitável e justa:

40 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários estatuto da advocacia. p. 14. 41 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 9. 42 Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 10. 43 Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p.10.



21

agiam sem lealdade para com seus clientes; astutamente protelavam a causa; aproveitavam-se da ocasião para dar vazão a torpe ganância; e acaso cobravam honorários exagerados. As sanções disciplinares aplicáveis aos advocatus eram: multa, suspensão, expulsão, confisco, infâmia (aplicada nos casos de prevaricação tais como a quebra de segredo profissional e a traição) e desterro.

Ainda há de se ressaltar, a regra mais importante do direito

romano, quanto à responsabilidade do Advogado traduzida por Silvia Vassilieff44,

“Declara-se, por autoridade de direito, que o procurador seja responsável por dolo e

toda culpa, excluído o caso improviso (fortuito)”.

Essa regra confirma que, já na Roma antiga exigia-se dolo ou

culpa do procurador judiciário para sua responsabilização, que não era

responsabilização pelo caso fortuito e que a responsabilização deveria se

declarada.45

Percebe-se que, durante grande parte da história era defeso ao

Advogado cobrar os honorários por seus serviços prestados, muito embora as

necessidades sociais e a complexidade da vida no império tornaram esses pagos,

mesmo enquanto proibidos, porém, segundo Roberto A. R. de Aguiar46:

A partir do segundo século da era cristã, a Advocacia tornou-se uma profissão publicamente remunerada sob formas como quota litis, palmario e redemptio. A primeira representava uma percentagem sobre o valor da causa; a segunda era um pacto condicional em que o advogado recebia somente no caso de vitória na lide; a terceira era a substituição do constituinte pelo advogado que assumia o risco da lide.

Com a queda do Império Romano, durante a idade média, e a

preponderância da Igreja que intervinha nos processos judiciais houve uma

regressão do exercício da Advocacia prevalecendo as penas tarifadas que

dispensavam a defesa e o Advogado, sendo que “a este coube apenas a função de

procurador para defender o patrimônio da Igreja”. 47

44 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 11. 45 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 11. 46 AGUIAR, Roberto A. R. de. A crise da advocacia do brasil. p. 26. 47 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado p. 11.



22

No entanto, no final da idade média, século XIII, por meio de uma ordenança francesa, o rei São Luiz possibilitou o renascimento da Advocacia e instituiu requisitos para o exercício profissional, tal qual a aprovação em exame chamado de jurisprudência que avaliava o conhecimento jurídico do profissional e instituiu regras deontológicas para o exercício da Advocacia tais como: defender de ofício as viúvas, os órfãos e os indigentes; o dever de não propor causa desleal; o dever de exercer a defesa de maneira cortês sem ofender a ninguém; o dever de não abandonar a defesa, após aceitá-la; o dever de advogar sem falsidade. 48

Observa-se que, é a partir do renascimento que o papel do

Advogado torna-se essencial a administração da justiça, e ampliam-se os requisitos

para obter-se o título de Advogado tais como, estágio e juramento.

Portugal adere e amplia o direito romano e segundo Silvia

Vassilieff49,

Nas Ordenações Afonsinas inicia-se a organização e profissionalização da Advocacia, cujo exercício exigia conhecimento das letras, aprovação em exames feitos pelo chanceler-mor e, além das proibições do direito romano eram vedado aos mouros, aos menores de quatorze anos e aos condenados por falsificação.

Importante salientar que, a cada ordenação que governou

Portugal, houve uma preocupação com o direito e a importância do papel do

Advogado para a administração da justiça, instituindo-se novos requisitos para obter

o título de Advogado, como evidencia Silvia Vassilieff50:

Nas Ordenações Manuelinas, eleva-se a idade mínima para o exercício da Advocacia para vinte e cinco anos, exigindo-se uma licença regia e vedando seu exercício aos clérigos, fidalgos e cavalheiros. São instituídas penas de multa e degredo como sanção em caso de transgressão das regras disciplinares da profissão.

De acordo com Paulo Luiz Netto Lobo51,

[...] é com as Ordenações Filipinas que se tenta a primeira organização da Advocacia com reflexos no Brasil. As ordenações determinavam o tempo de oito anos, para o curso jurídico; exames para atuar na Casa da Suplicação; impossibilidade de advogar contra

48 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 12. 49 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 11. 50 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 13. 51 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários estatuto da advocacia. p. 15.



23

a lei; responsabilidade civil do advogado; penas disciplinares aplicadas pelo juiz, inclusive degredo para o Brasil; e várias normas ético-profissionais.

Das ordenações Filipinas Fernando H. Mendes de Almeida52

destaca além das imposições, a aquisição de privilégios aos Advogados:

Possuíam privilégios militares, isenções fiscais, foro privilegiado, possibilidade de acesso à magistratura, recebiam homenagens estabelecidas pelos usos do foro, não eram obrigados a jurar por sua casa ou nela receber soldados e eram dispensados de testemunhar. Pena de multa era prevista para os casos de transgressão das regras disciplinares da profissão.

Evidencia-se, clara e rigorosamente a preocupação com a

responsabilidade do Advogado nas ordenações de Portugal “não poderia abandonar

a causa; deveria resguarda-se colhendo do seu cliente, por escrito e com assinatura

deste, as informações sobre os fatos, para livrar-se da acusação de ter atuado

culposamente”. 53

O exercício da Advocacia no Brasil, durante o período colonial foi absolutamente determinado pelos regulamentos metropolitanos, que se encontram concentrados e consolidados nas Ordenações Filipinas de 1603, cuja influência estendeu-se até a independência e, em muitas circunstâncias no que se refere às normas civis e processuais até a República.54

No Brasil independente, a Advocacia identifica seu ponto de partida como profissão reconhecida na criação dos cursos jurídicos em 11 de agosto de 1827 em Olinda e São Paulo, porque antes, mercê do alvará de 24 de julho de 1713, qualquer pessoa idônea ainda que não formada poderia advogar fora da Corte tirando Provisão. 55

Por fim,

[...] a fundação do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, em 1843, e, finalmente a criação da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em 1930, simbolizam as etapas evolutivas da Advocacia Brasileira consagrada no novo Estatuto da Advocacia, a Lei n 8.906, de 04 de abril de 1994. Em 01 de março de 1995 publicou-se o

52 ALMEIDA, Fernando H. Mendes de apud VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do

advogado. p. 13. 53 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 13 54 BAETA, Hermann Assis. História da ordem dos advogados do brasil. v.2. Brasília: OAB - Ed,

2003. P.12. 55 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários estatuto da advocacia. p. 15.



24

Código de Ética e Disciplina, contendo 66 artigos, nele incluindo o processo disciplinar.56

O Estatuto da Advocacia prevê as regras deontológicas que

devem ser rigorosamente respeitadas pelo profissional da advocacia, sob pena de

responder processo disciplinar previsto pelo Código de Ética.

1.2 CONCEITO DE ADVOGADO E ADVOCACIA

Etimologicamente, “o vocábulo Advogado vem do termo latino

advocatus, que compõe-se de ad, “para junto de”, e vequere, vocare, verbo

“chamar”, significando “aquele que é chamado para auxiliar”. 57

Nesse mesmo sentido, Gisela Gondin Ramos58 estabelece que

a denominação “Advogado” – etimologicamente, o termo deriva do latim “advocatus”

(vocati ad), que significa basicamente “interceder a favor de”.

Na visão de Astolpho de Rezende59,

[...] o advogado não é um mero postulante; pleiteando, ele não faz simplesmente a defesa de um indivíduo; exerce, na realidade, uma missão mais alta: esclarece o debate e prepara a decisão. É um defensor e formador do direito. O exercício da Advocacia é eminentemente útil à ordem da sociedade, porque influi poderosamente sobre a distribuição da justiça.

Para Mario Guimarães de Souza60 , o Advogado é o

profissional diplomado, legalmente habilitado a aconselhar, representar terceiros e

promover a defesa de seus direitos e interesses em juízo.

Paulo Luiz Netto Lôbo61 fala sobre o uso da denominação

segundo o Estatuto da Advocacia:

56 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários estatuto da advocacia. p. 20. 57 BRÉAL, Michel e BHALLY, Anatoli in Vassilieff, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p.

3. 58 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.

p. 32. 59 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.


p. 34.



25

Apenas os inscritos na OAB podem utilizar a denominação de advogado, única utilizada no Brasil. Os cursos jurídicos não formam advogado (como não formam magistrados, procuradores, promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos), mas bacharéis em direito. Advogado não é gênero, mas uma espécie de profissional do direito.

Cesar Luiz Passold62 diz que,

[...] sob o ponto de vista estritamente legal, o advogado é aquele profissional, inviolável nos limites da lei – por seus atos e manifestações no exercício de sua profissão -, que detém privativamente a capacidade de: 1º- postular a qualquer órgão do Poder judiciário; e 2º- exercer as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Sobre a postulação atividade privativa do Advogado, Marco

Antônio Araujo Junior63 destaca que:

O princípio basilar da postulação exclusiva do advogado em juízo, seja qual for o órgão do Poder Judiciário, encontra respaldo na garantia constitucional, prevista no artigo 133 da Carta Magna que assim impõe: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei”.

Preceito que é reafirmado em nível legal ordinário pelo caput

do art. 2º do Estatuto da Advocacia “o Advogado é indispensável à administração da

Justiça.”

E pelo art. 2º do Código de Ética e Disciplina:

O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.64

61 Lôbo, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 35. 62 PASSOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal. Florianópolis:

OAB/SC Editora. 2001 p. 65. 63 ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. 5 ed. Ver. e atual. São Paulo. Editora

Revista dos Tribunais. 2009. p. 19. 64 ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. p. 17.



26

Do texto legal, surgem, portanto, as características essenciais

da Advocacia: a indispensabilidade, a inviolabilidade, a função social e a

independência. 65

A partir das características constitucionais Diego Richard

Ronconi66 conceitua a Advocacia, como sendo “a profissão exercida por Advogados,

defensora de interesses públicos e ou / particulares, com atuação judicial e / ou

extrajudicial que possui função essencial a administração da justiça”.

Observa Paulo Lopo Saraiva67 que:

[...] o exercício da Advocacia difere, em muito, do exercício de outras profissões. O Advogado é o militante da cidadania. O seu “mister” profissional representa, sempre, a defesa da liberdade e do patrimônio das pessoas. A sua orientação contem os elementos fundamentais para a firmação do espaço público, no sentido de que quanto maior for sua força persuasiva, melhor será o resultado para o cliente e para a sociedade.

Para Diego Richard Ronconi68:

[...] o objetivo especifico, se refere à busca de um resultado favorável àquele que constituiu procurador, buscando, com perspicácia argumentativa, convencer o magistrado responsável pelo julgamento, para o alcance da decisão benéfica, sempre consciente de que possui uma função social a ser exercida.

Assim, percebe-se que, o Advogado é indispensável e

inseparável auxiliar da justiça, sendo um instrumento garantidor da efetivação da

cidadania que, segundo Marco Antonio Araujo Junior69 “sem advogado não há

justiça”.

65 ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. p. 24. 66 RONCONI, Diego Richard. A arte da guerra para advogados: a filosofia de sun tzu aplicada a

pratica jurídica. p. 7. 67 SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga. p. 27. 68 SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga p. 9. 69 SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga p. 24.



27

A partir da criação da OAB que torna a Advocacia uma

profissão regulamentada, selecionada, fiscalizada e disciplinada, Gisela Gondin

Ramos70, afirma que:

[...] a Advocacia deixou de ser simplesmente a prestação de serviço decorrentes do contrato de mandato, judicial, para adotar características de maior importância social, passando o Advogado, agora, a assumir sua efetiva responsabilidade funcional, vinculando-o à observância dos princípios éticos profissionais.

[...] embora se diga que a Advocacia é uma profissão liberal, o termo não significa que ela seja exercida no interesse privado, exclusivamente, porque acima dele está o serviço à Justiça. O Advogado é um profissional liberal no sentido de que ele trabalha com a sua palavra – oral ou escrita – com seus dons de exposição e de persuasão, com seus conhecimentos jurídicos, e nesse aspecto, sua independência é absoluta. 71

Conquanto, ao destacar a independência como característica

essencial a Advocacia, ressalta-se que não há hierarquia entre o Advogado e

qualquer outro operador do Direito, uma vez que, todos são personagens em busca

de um único resultado: a Justiça.

Assim, o ato de advogar não é matéria para leigos, ao analisar-

se o preceito do art. 36 do CPC, que determina:

Art. 36: “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver”.

A Advocacia, portanto, exige o domínio de diversos

conhecimentos técnicos do direito, dentre estes, as ponderações doutrinárias, a

legislação e a jurisprudência. Assim os Advogados legalmente habilitados não

devem colocar em risco o patrimônio daqueles que precisam ser representados.

Contudo, para o exercício da Advocacia exige-se a inscrição na

OAB, que pode ser concedida mediante preenchimento dos seguintes requisitos:

70 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.


p. 60.



28

[...] aprovação no exame da ordem, capacidade civil, diploma de bacharel em direito (obtido após cinco anos de estudos universitários em instituição de ensino oficialmente autorizada a credenciada), título de leitor e quitação do serviço militar se for brasileiro, não exercício da atividade incompatível com a advocacia, idoneidade moral e compromisso perante o conselho da Ordem. [...] cabe lembrar que embora tenha a mesma formação universitária os bacharéis em direito não inscritos na ordem não são advogados, pois a advocacia é uma profissão regulamentada e não uma conquista acadêmica. 72

O ordenamento jurídico brasileiro também prevê impedimentos

ao exercício da Advocacia, como destaca Silvia Vassilieff73:

Estão impedidos de exercer a Advocacia os membros e funcionários do Poder Judiciário, o chefe do Poder Executivo e seus substitutos legais, os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da administração pública, os policiais, os militares da ativa, os diretores e gerentes de instituições privadas.

Conclui-se que, os Advogados são profissionais cujo exercício

advocatício está subordinado ao reconhecimento por parte de órgão de classe, a

OAB.

1.3 DEVERES E DIREITOS DOS ADVOGADOS

Dentro das normas que regem o exercício da Advocacia, é

possível extrair vários deveres dos quais o Advogado está obrigado a observar.

O Código de Ética e Disciplina dos Advogados estabelece

regras deontológicas fundamentais para o exercício da Advocacia brasileira. Assim

prevê em seu art. 2º, parágrafo único, que:

São deveres dos Advogados74:

I – preservar, em sua conduta, a honra a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

72 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 36. 73 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado p. 36. 74 ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. p. 173 e 174.



29

III – velar por sua reputação pessoal e profissional;

IV – empenhar-se, permanentemente, sem seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;

V - contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

VI- estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;

VII- aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

VIII - abster-se de:

utilizar de influência indevida, em seu beneficio ou do cliente;

patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas a advocacia, em que também atue;

vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;

emprestar concurso aos que atentam contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;

entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste;

IX- pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

Para Cesar Luiz Passold75,

[...] o Advogado ao ter sido alçado constitucionalmente à condição de indispensável à administração da justiça, teve – sem dúvida – a sua condição profissional extremamente valorizada, mas, paralelamente, viu as suas responsabilidades enormemente aumentadas.

Alexandre Tavares Cortez76 preceitua que, os deveres dos

Advogados, no exercício da profissão, podem ser separados em: deveres pessoais;

75 PASSOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal. p. 69. 76 TAVARES CORTEZ, Alexandre. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7159 acesso em

03/04/2010.



30

deveres para com os tribunais; deveres para com os colegas; deveres para com os

clientes, assim destacados:

São deveres pessoais: a lealdade; a probidade; a moderação na obtenção de ganhos; a delicadeza no trato; e a dignidade de conduta.

Deveres para com os tribunais têm-se a atitude digna e respeitosa; o respeito à verdade e a lei; o respeito aos prazos legais e judiciais; a pontualidade em qualquer caso.

Os deveres para com os colegas são: a cordialidade, disciplina ética; respeito; e colaboração.

São deveres do advogado para com os clientes: a dedicação; a relação direta com o cliente; e o espírito de conciliação.

Embora os deveres explicitados pelo autor sejam de grande

relevância, há de se reconhecer muitos outros de grande importância elencados pelo

Código de Ética, assim como expõe Diego Richard Ronconi77,

É dever ético do advogado, informar ao cliente, previamente, em contrato escrito, o valor dos honorários e a possibilidade de sua correção e / ou majoração, o meio e objeto dessa prestação de serviços e as formas e especificações de pagamentos mesmo na hipótese de acordo. (at. 35, caput, do CEA).

[...] é dever ético do advogado o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela tabela de honorários, salvo motivo plenamente justificável. (art. 41, do CEA)

[...] o dever de singeleza nos seus atos, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços. (art. 45 do CEA)

Quanto ao respeito, Diego Richard Ronconi78 cita o art. 44 do

Código de Ética que determina:

Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência,

77 RONCONI, Diego Richard. A arte da Guerra para advogados: a filosofia de suntzu aplicada à

prática jurídica. p. 46 e 47. 78 RONCONI, Diego Richard. A arte da Guerra para advogados: a filosofia de suntzu aplicada à

prática jurídica.p. 51.



31

exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito.

No exercício profissional o advogado deve proceder com lealdade, boa-fé, empenho e correção, para honrar e engrandecer sua classe, aprimorando-se no domínio da ciência jurídica.

Geraldo Doni Junior79 destaca:

[...] é dever de todo advogado estar alerta para as mudanças e sempre atualizado para a boa aplicação e conhecimento das leis, com o constante aperfeiçoamento das instituições jurídicas, e a defesa da ordem jurídica e da Constituição. Porém, jamais deve abandonar os reclamos da sua própria consciência que, acima de tudo, deve ser constantemente nutrida pelos fluidos dos princípios gerais da responsabilidade do profissional do direito, o zelo, a probidade, a dignidade, a moralidade e a honra profissional.

Para Paulo Luiz Netto Lobo80,

Os deveres éticos consignados no Código de Ética não são recomendações de bom comportamento, mas normas jurídicas dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível com sanção de censura se outras mais graves não for aplicáveis.

Para que as características fundamentais da Advocacia da

(indispensabilidade, inviolabilidade, função social e independência), ultrapassem os

limites da intenção constitucional e se transforme em realidade prática, o Estatuto da

Advocacia prevê direitos aos Advogados que, segundo Gisela Gondin Ramos81:

Estes direitos não lhes são conferidos na condição de pessoa física, mas na especial condição de agente público, no exercício do seu “mister”, que é um múnus público, para que lhe seja asseguradas perfeitas condições ao pleno exercício profissional, de modo a garantir seja atendido o interesse publico na realização da justiça.

Tais direitos e garantias profissionais estão expressas no

capitulo II, do Estatuto da Advocacia, a partir do art. 6º que especificamente prevê

que a independência do Advogado ao expressar que, “não há hierarquia nem

79 DONI JUNIOR, Geraldo. Responsabilidade civil do advogado & a ética no exercício da

profissão. P 81 e 82. 80 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 136. 81 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.

p. 134.



32

subordinação entre Advogados, magistrados e membros do Ministério Público,

devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíproco”.

Marco Antônio Araujo Junior82 diz que:

[...] esse dispositivo garante a independência do advogado diante dos órgãos e das autoridades públicas, direito incontestável e indispensável para o efetivo exercício profissional, garantindo a efetivação da justiça.

Para Paulo Luiz Neto Lobo83 “é a um só tempo dever e direito.

Dever de comportamento e direito de reciprocidade.”

Convém salientar, a importância do sigilo profissional, pois

trata-se de um direito dever do Advogado que, para Silvia Vassilieff84:

[...] é mais que um dever, é uma obrigação jurídica do profissional de não divulgar os fatos ou confidencias que lhe tenha sido relevados no exercício de seu oficio, obrigação esta cuja violação é sancionada civil, penal, e administrativamente, salvo se presente uma das situações excludentes da obrigação de segredo profissional. Nesse sentido, a Constituição federal estabelece no seu artigo 5º XIV que, “é assegurado a todos o acesso a informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional”.

Para Cesar Luiz Passold85,

[...] a cada direito corresponde, no mínimo, um dever, razão pela qual entendo deva o advogado ser sempre um zeloso e ardoroso defensor de seus direitos profissionais, mas, concomitantemente, deve ter igual cuidado em exercer a sua atividade de forma irrepreensivelmente ética e eficiente.

Nesse sentido, importante salientar os direitos resguardados

aos Advogados pelo art. 7º do Estatuto da Advocacia que, prescreve: são direitos

dos Advogados86:

I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

82 ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Ética profissional. p. 34. 83 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 47. 84 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 51. 85 PASSOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal. p. 78. 86 ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Ética profissional. p. 34 a 46.



33

II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;

III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

VI - ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII - permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII - dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

IX - sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância



34

judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;

X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII - falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII - ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII - usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.



35

Nesse sentido Marcos Antônio Araujo Junior87 diz que “o

elenco de incisos trazidos pelo art. 7º do Estatuto representa, mais do que simples

direitos, prerrogativa profissional, que é o direito dever assegurado ao Advogado, no

exercício da atividade profissional”.

Por fim, a ética do profissional do direito diz respeito aos

deveres a serem cumpridos por este. Partindo-se do pressuposto de que a ética

profissional é regulada através de leis pode-se concluir que quando violadas, estas

leis, serão aplicadas sansões àqueles profissionais que o fizerem.

1.4 SANÇÕES DISCIPLINARES CABIVEIS AOS ADVOGADOS

O Estatuto da Advocacia relaciona as condutas que não

devem ser adotadas pelo Advogado, sob pena de se constituir infração disciplinar,

prevendo sanções disciplinares que são: a censura, suspensão, exclusão e multa.

Ilustra Silvia Vassilieff88 ,

[...] que a jurisdição disciplinar tem por finalidade promover a observância das regras deontológicas da profissão e proteger os interesses da coletividade [...] o principal propósito das sanções disciplinares não é punir o advogado faltoso, mas proteger o público removendo-o da ordem ou adotar medidas corretivas em relação àqueles que se mostram indignos da confiança e responsabilidade exigidas dos advogados.

Marco Antônio Araujo Junior89 destaca, as ações do Advogado

que se constituem em infrações disciplinares conforme descrito no art. 34 Estatuto

da Advocacia e informa as sanções cabíveis, a seguir transcritas:

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos; sanção - censura

87 ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Ética profissional. p. 34. 88 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 49. 89 ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. p. 96 a 105.



36

II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei; sanção - censura

III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber; sanção - censura

IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros; sanção - censura

V - assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado; sanção - censura

VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior; sanção - censura

VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional; sanção - censura

VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário; sanção - censura

IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio; sanção - censura

X - acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione; sanção a ser analisada

XI - abandonar a causa sem justo motivo, ou antes, de decorridos dez dias da comunicação da renúncia; sanção - censura

XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública; sanção - censura

XIII - fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes; sanção - censura

XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa; sanção - censura

XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime; sanção - censura

XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da



37

competência desta, depois de regularmente notificado; sanção - censura

XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la; sanção – suspensão

XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta; sanção – suspensão

XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte; sanção – suspensão

XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; sanção – suspensão

XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele; sanção – suspensão

XII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança; sanção – suspensão

XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo; sanção – suspensão

XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional; sanção – suspensão

XXV - manter conduta incompatível com a advocacia; sanção – suspensão

XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB; sanção – exclusão

XXVII - tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia; sanção – exclusão

XXVIII - praticar crime infamante; sanção – exclusão

XXIX - praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação; sanção – censura

Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:

a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;



38

b) incontinência pública e escandalosa;

c) embriaguez ou toxicomania habituais.

Paulo Luiz Lobo Netto90 afirma que, “diferentemente dos

deveres éticos, que configuram conduta positiva ou comportamento desejado,

encartados no código de ética, as infrações disciplinares caracterizam-se pela

conduta negativa, pelo comportamento indesejado, que devem ser reprimidos.”

Gisela Gondin Ramos91 explica cada sanção:

Censura – é a penalidade mais amena, aplicável nos casos das infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do artigo 34, ou quando se tratar de violação aos preceitos do Código de Ética e Disciplina, ou ainda quando violado qualquer preceito do próprio Estatuto em não havendo sido cominada penalidade mais grave para o fato.

Advertência – cabe nos mesmos casos em que caberia a pena de censura, desde que presente alguma circunstância atenuante, e se trate da primeira cometida. Sua característica é essencialmente moral.

Suspensão – cabível nos casos relacionados nos incisos XVII A XXV do artigo 34, e na hipótese de reincidência em infração disciplinar. Implica na interdição do exercício profissional pelo prazo de 30 (trinta) dias a 12 (doze) meses.

Exclusão - é justificada pela falta grave cometida pelo advogado. Afora o caso de aplicabilidade a quem haja sido aplicada anteriormente a pena de suspensão por três vezes, o Estatuto comina com a exclusão os casos em que a infração cometida seja de: a) falsa prova de requisito para inscrição na OAB; b) inidoneidade moral; e c) prática de crime infamante.

Multa – é uma penalidade acessória que atinge o patrimônio do advogado, passível de ser aplicada em cumulação com as penalidades de cesura ou suspensão, sempre que se verifique circunstâncias agravantes.

Paulo Luiz Netto Lobo92 lembra que, a multa é uma sanção

disciplinar acessória, não se pode aplicar de modo isolado nem se refere

especificamente a qualquer infração disciplinar. 90 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 149. 91 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.

p. 672 a 675.



39

Por ser a atuação disciplinar autônoma, não se confunde com o

direito civil quanto à responsabilização do profissional, pois esta se difere quanto:

[...] à competência, que é jurisdicional na primeira e administrativa no segundo; difere quanto ao autor, que na ação civil é a vítima e no procedimento disciplinar é a OAB; e finalmente quanto ao objetivo, que na ação de responsabilização civil é a reparação do dano e no procedimento disciplinar é a punição do profissional e adoção de medidas que visem a impedir que volte a violar as regras deontológicas e disciplinas da profissão. 93

Importante salientar que, o art. 32 do Estatuto da Advocacia

estabelece claramente a responsabilização culposa do Advogado, ao determinar que

“o Advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com

dolo ou culpa.”

Silvia Vassilieff94 estabelece que,

O artigo 34 do estatuto traz o rol de atos que constituem infração disciplinar, [...] sendo que muitas delas estão relacionadas ao comportamento do advogado para com seus clientes, que podem resultar em responsabilidade profissional.

Nesse sentido, o advogado que não atentar para com seus

deveres e obrigações poderá responder civil, penal e administrativamente, inclusive

de forma cumulativa, incorrendo assim no dever de indenizar dano causado a seu

cliente.

Como dito anteriormente, o Estatuto da Advocacia pune

apenas administrativamente o Advogado, enquanto a busca pela responsabilização

profissional no caso de prejuízo causado ao cliente, esta, ficará por conta da teoria

geral da responsabilidade civil e Código Civil de 2002.

Passa-se, então, a estudar no capítulo seguinte o Instituto da

Responsabilidade Civil.

92 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 149. 93 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 50. 94 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 48.



CAPÍTULO 2

NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

Tem-se que, quando percebe que seu patrimônio está sendo

agredido por outrem o homem reage, defendendo-o, buscando preservá-lo e impedir

a ocorrência de qualquer tipo de prejuízo, ou, se o mesmo já se verificou, visa,

então, o retorno ao estado anterior ou uma compensação pelo mal sofrido.

“O anseio de obrigar o causador do dano a repará-lo inspira-se

no mais elementar sentimento de justiça”.95

Aludida busca sempre existiu. Em todos os tempos o dano foi

combatido pelo lesado. Todavia, a forma de combater foi se alterando, sofrendo

modificações de acordo com o pensamento da época em que ocorria o dano. Essa

evolução culminou com a responsabilidade civil do agente causador do dano, a qual,

no entanto, não permanece estática, mas sim em contínua evolução, exigida pelo

dinamismo da própria sociedade, que está sempre a buscar um direito mais justo e

eficiente.

Nesse sentido Maria Helena Diniz96 expõe que,

A Responsabilidade Civil apresenta uma evolução pluridimensional, pois sua expansão se deu quanto a sua história, aos seus fundamentos, á sua extensão ou área de incidência (número de pessoas responsáveis e fatos que ensejam a responsabilidade) e à sua profundidade ou densidade.

Historicamente, nos primórdios da civilização humana,

dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo

contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes.97

95 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 19. 96 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 10.



41

Posteriormente, evoluiu para uma reação individual, isto é, a vingança privada em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos sob a égide da lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”.98

Para Venosa99:

[...] o famoso princípio da lei de Talião, de retribuição do mal pelo mal, na verdade, é princípio da natureza humana, qual seja reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a família ou grupo social. A sociedade primitiva reagia com violência. O homem de todas as épocas também o faria, não fosse reprimido pelo ordenamento jurídico.

Nesse caso, para coibir abusos, Maria Helena Diniz100 expõe

que:

[...] o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou. Na lei da XII Tábuas, aparece significativa expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª “se alguém fere a outrem, que sofra a pena do Talião, salvo se existiu acordo.

Percebe-se que, a Responsabilidade Civil era objetiva, não

dependia de culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a

causa aparente do dano.

Denota-se que, essa prática na realidade apresentava

resultados extremamente negativos, pois “não reparava dano algum, ocasionava na

verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor depois de punido”. 101

Ante essa observância, inicia-se o período da composição, a

critério da vítima, ainda sem se discutir a culpa do agente causador do dano.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz102 descreve que:

97 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 10. 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11. 99 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p.18. 100 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11. 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11. 102 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11.



42

[...] seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa, para que ele reparasse o dano em prestação de poena (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade pública se o delito fosse público (perpetrado contra direitos relativos à res publica), e do lesado, se se tratasse de delito privado (efetivado contra interesses de particulares) – do que cobrar a retaliação.

Caio Mario da Silva Pereira103 afirma que, a maior revolução

em termos de Responsabilidade Civil se deu com a Lex Aquilia “que abre na

verdade, novos horizontes a Responsabilidade Civil, posto não haja um princípio

geral. Seu maior valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena

proporcional ao dano causado.”

Passa-se então, “a atribuir o dano à conduta culposa do agente, na forma que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa, tendo a origem da Responsabilidade Civil extracontratual baseada na culpa. Por essa razão, “denomina-se responsabilidade aquiliana, essa modalidade”.104

Para Venosa105, “a Lex Aquilia é o divisor das águas da

Responsabilidade Civil, uma vez que considera o ato ilícito uma figura autônoma,

sendo a moderna concepção da responsabilidade extracontratual.”

Retrata Maria Helena Diniz106 que:

Posteriormente, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. O estado começou a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição e renunciar a vingança.

Tem-se que, essa composição permaneceu no direito romano,

com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida

distinção entre a Responsabilidade Civil e a Penal.

A teoria da reparação de dano somente começou a ser perfeitamente compreendida quando os juristas equacionaram que o fundamento da Responsabilidade Civil situa-se na quebra do equilíbrio

103 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 2 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1990 p. 8. 104 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 19. 105 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 19. 106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11.



43

patrimonial provocado pelo dano. Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano.107

Contudo, a teoria da Responsabilidade Civil só se consagrou

por obra da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francês Domat, considerado

o “responsável pelo princípio geral da Responsabilidade Civil, influenciando quase

que todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa”. 108

Com o advento da Revolução industrial, multiplicaram-se os

danos e surgiram novas teorias inclinadas sempre a oferecer maior proteção às

vítimas.

Todavia, tendo em vista a insuficiência da culpa para cobrir

todos os prejuízos a Responsabilidade Civil também evoluiu em relação ao seu

fundamento, “baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que

será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva,

ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa”.109

Maria Helena Diniz110 enfatiza que:

[...] a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizados pela introdução de máquinas, produção de bens em larga escala e circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos á vida e a saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização, sob a idéia de que todo o risco deve ser garantido e todo dano deve ter um responsável.

Para a autora, a expansão da Responsabilidade Civil operou-

se também no que diz respeito à sua extensão ou área de incidência, aumentando-

se o número de pessoas responsáveis pelos danos, de beneficiários da indenização

e de fatos que ensejam a Responsabilidade Civil.

Segundo Venosa111,

107 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 12. 108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 12. 109 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 12. 110 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 12.



44

A história da Responsabilidade Civil na cultura ocidental é exemplo marcante dessas situações absolutamente dinâmica, desde a clássica idéia de culpa ao risco, das modalidades clássicas de indenização para as novas formas como a perda de uma chance e criação de fundos especiais para determinadas espécies de dano, como os danos ecológicos. (grifou-se)

Por fim, a Responsabilidade Civil também evoluiu quanto a sua

densidade ou profundidade da indenização.

“O princípio é o da responsabilidade patrimonial, em que a

própria pessoa deverá responder com o seu patrimônio pelos prejuízos causados à

terceiros”112, porém haverá os casos em que os representantes ou responsáveis

deverão responder, com direito de regresso, e de forma subsidiária equitativamente

o agente causador do dano.

Assim, a responsabilidade deverá ser total, cobrindo o dano

em todos os seus aspectos, de tal sorte que todos os bens do devedor respondem

pelo ressarcimento, com exceção dos inalienáveis e dos gravados.

2.2 CONCEITO OBJETIVO E REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para Rui Stocco113 “a noção da Responsabilidade Civil pode

ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder

alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus

atos danosos.”

Todavia, tal noção é insuficiente para definir a

Responsabilidade Civil no campo do direito civil, tarefa complexa e que os próprios

autores não chegaram a um consenso, embora ambos detectem a mesma

finalidade, qual seja, reparação do dano. Passa-se então, a expor alguns dos

conceitos propostos.

111 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 20. 112 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 17. 113 STOCCO, Rui. Tratado da responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação

doutrinária e jurisprudencial. 5 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora: Revista dos tribunais, 2001 p.89.



45

De Plácido e Silva114 define, Responsabilidade Civil como a

“obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado

a outrem”.

Silvia Vassilieff115 estabelece que, “a Responsabilidade Civil

origina-se no dano e consiste na obrigação de indenizar, ou seja, na obrigação de

reparar esse dano”.

Nesse mesmo sentido, observa Serpa Lopes116 que,

“Responsabilidade Civil significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por

decorrer de culpa ou, uma outra circunstância legal que a justifique, como culpa

presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”.

De modo mais minucioso, Maria Helena Diniz117 conceitua

Responsabilidade de forma genérica como sendo:

[...] a situação de quem, tendo violado norma ou obrigação, causando dano, se vê submetido às conseqüências decorrentes de seu ato lesivo, isto é, a reparação do prejuízo, pela recomposição do statu quo ante ou pela indenização, pode apresentar-se, por isso, quanto à natureza da norma violada, sob três aspectos: moral, civil e penal.

E civilmente conceituando como sendo:

[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.118

Já o Código Civil de 2002 não define expressamente

Responsabilidade Civil. Quando a trata no Titulo IX, Capitulo I, prevê, em seu art.

927 que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

114 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27 ed. Rio de Janeiro, 2006, p. 1222. 115 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 60. 116 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1961. v 5. p.

188. 117 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 22. 118 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 35.



46

Quanto ao ato ilícito vem disciplinando em seu art. 186 que

assim dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência e ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito”.

Em seqüência o art. 187 determina que: “Também comete ato

ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites

impostos pelo seu fim econômico, social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Para uma fácil caracterização do objetivo da Responsabilidade

Civil, precisa-se ter em mente que a Responsabilidade Civil não se confunde com a

responsabilidade criminal. Os dois institutos consistem em uma infração a um dever

imposto ao sujeito e podem até ter incidência sobre um mesmo fato, mas não se

misturam e possuem fundamentos diversos, como explica Maria Helena Diniz119,

A responsabilidade jurídica abrange a Responsabilidade Civil e criminal. Enquanto a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres do cidadão para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente, a Responsabilidade Civil requer prejuízo a terceiro, particular ou estado. A Responsabilidade Civil, por ser repercussão do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do “statu quo ante” (estado anterior) ou numa importância em dinheiro.

Para José de Aguiar Dias120,

[...] a reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado na situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a falibilidade da avaliação); a sanção penal não oferece nenhuma possibilidade de recuperação ao prejudicado; sua finalidade é restituir a ordem social ao estado anterior à turbação.

Assim, tem-se que, a responsabilidade penal é aquele em que

o agente sofre uma cominação legal (pena) visando uma punição social e a

119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 24. 120 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

v I. p. 9.



47

Responsabilidade Civil é aquela em que o agente deve reparar financeiramente o

dano causado (visa uma punição individual).

Visto que o objetivo da Responsabilidade Civil busca reparar os

danos causados a uma pessoa por conduta ilícita de outrem, para configurar a

Responsabilidade Civil é necessária a comprovação da conduta ilícita, dos danos

advindos dessa conduta, o que comprova o nexo de causalidade (vínculo entre

conduta e dano), como expõe Inácio de Carvalho Neto121:

[...] os pressupostos para se impor a alguém a obrigação de reparar um dano são, em regra, a ação ou omissão do agente, sua culpa, o dano experimentado pela vítima e a relação de causalidade entre aquela ação ou omissão a este dano.

Assim, entende-se, a conduta como sendo a ação do agente

causador do dano que através desta provoca um ato ilícito ou descumprimento de

uma obrigação. A conduta poderá ser negativa (abstenção) ou positiva (ação), como

explica Maria Helena Diniz122:

“A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo”. “A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.

Para Venosa123, “na responsabilidade subjetiva o centro de

exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de

transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito”. E ainda “somente

haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano.” 124

Sendo assim, pontifica Maria Helena Diniz125 que:

O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extra contratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se

121 CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade do estado por atos de seus agentes. São

Paulo: atlas, 2000. P. 59. 122 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 40. 123 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 25. 124 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 40. 125 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 61.



48

houver um dano a reparar, porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que logicamente, não poderá se concretizar onde nada há que reparar.

Tem-se que, o dano é uma a lesão a um interesse jurídico

tutelado, patrimonial ou extra patrimonial (moral, corporal) causado por ação ou

omissão do agente infrator. É necessário que ele exista e seja certo, pois um dano

hipotético não é passível de indenização, e ainda é preciso que ele subsista no

momento de sua exigibilidade, pois se ele foi reparado espontaneamente pelo

lesante, não há que se falar em indenização.

José Jairo Gomes126 destaca que,

[...] tendo em vista a natureza do direito violado, pode-se afirmar que o dano patrimonial ou material é aquele que atinge a pessoa da dimensão do seu patrimônio, acarretando sua depreciação, [...] abrangendo não só o que foi efetivamente perdido (dano emergente, positivo) [...], como ainda o que deixou de lucrar (lucro cessante ou dano negativo) previstos no artigo 402 do Código Civil.

Ainda nesse liame, tem-se, o dano patrimonial reflexo como

exemplifica José Jairo Gomes127 “parentes que reclamam indenização pela morte do

de cujus”; dano direto a morte; indireto – os prejuízos sofridos por aqueles a quem o

de cujus deveria prestar alimentos - “um fato e dois resultados lesivos”.

Nota-se que, o dano direto atingiu um direito de personalidade

(vida) e indiretamente teve reflexos patrimoniais.

Maria Helena Diniz128 expõe que:

O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima e, mede-se pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão.

Quanto ao dano de personalidade ou moral tem natureza extra

patrimonial ou imaterial, por não possuir um valor economicamente apreciável, pois,

conforme destaca José Jairo Gomes129,

126 GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p.514. 127 GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p.514. 128 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 68.



49

[...] são aqueles bens preciosos que permitem conduzir-se no mundo, como a honra e dignidade, ou seja, a intimidade, vida privada, honra e imagem, bens tutelados juridicamente, cujo conteúdo não é pecuniário nem comercialmente redutível a dinheiro.

Silvio de Salvo Venosa130 acentua que,

Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é não patrimonial, é irreparável, insusceptível, de avaliação pecuniária porque incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação.

Maria Helena Diniz131 diz que, “A Responsabilidade Civil não

pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou.”

Assim, para que se ligue a conduta ao dano, necessário se faz

o nexo de causalidade que, segundo José Jairo Gomes132, “o termo nexo causal

expressa o liame existente entre a conduta humana e o resultado – o dano”.

Para o autor, esse vínculo é lógico, pois cuida-se da relação

imputacional em que um resultado é imputado a uma pessoa, a qual deverá por ele

responder para fins de ressarcimento do dano.

Todavia para Maria Helena Diniz133,

[...] não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que produziu. Bastara que se verifique que o dano ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responde pela conseqüência. Ex. alguém que quebra vitrine de uma loja, devera indenizar não só o custo e colocação do vidro como também o valor dos artigos furtados em conseqüência de seu ato.

Por fim, como requisito essencial para a comprovação da

Responsabilidade Civil subjetiva, tem-se a culpa, que em sentido amplo para

129 GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p. 516. 130 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 51. 131 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 111. 132 GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p. 522. 133 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 111, 112.



50

Venosa134 “culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e

observar”.

José de Aguiar Dias135 define:

A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.

Conclui Venosa136 que:

[...] quando é mencionada a culpabilidade no campo civil, a noção abrange o dolo e a culpa, assim abrangendo não somente o ato ou conduta intencional, mas também os atos ou condutas eivados de negligência (o agente não age com a atenção devida em determinada conduta), imprudência (o agente precipitado age sem prever conseqüências prejudiciais) e imperícia (o agente demonstra inabilidade para seu oficio, profissão ou atividade).

Desse modo, segundo Maria Helena Diniz137 “fácil é perceber

que o primordial efeito da Responsabilidade Civil é a reparação do dano, que o

ordenamento jurídico impõe ao agente.

Silvia Vassilieff destaca que:

[...] para caracterizar-se a responsabilidade civil deve haver ato ilícito, e para haver obrigação de reparar é mister comprovar a presença dos três elementos da responsabilidade civil, quais sejam: (I) a culpabilidade, (II) o prejuízo ou dano e (III) o nexo de causalidade.138

Assim, restando comprovado tais elementos a

Responsabilidade Civil tem, essencialmente, uma função reparadora ou

indenizatória. Indenizar é ressarcir o dano causado, cobrindo todo o prejuízo

experimentado pelo lesado. Todavia, assume acessoriamente, caráter punitivo.

134 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 26. 135 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p. 11. 136 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 26. 137 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 133. 138 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 61.



51

2.3 ESPECIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade Civil pode apresentar-se sob diferentes

espécies, conforme a perspectiva em que se analisa. Assim sendo, utilizar-se-á a

classificação feita por Maria Helena Diniz que, assim apresenta:

1) Quanto ao seu fato gerador, hipótese em que se terá:

a) responsabilidade contratual: se oriunda da inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, da falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar. [...] A responsabilidade contratual é o resultado da violação de uma obrigação anterior, logo, é imprescindível a preexistência de uma obrigação. O ônus da prova competirá ao devedor, que deverá provar ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.139

Neste caso, tem-se, a Responsabilidade Civil contratual,

quando verificada que o dever de indenizar advém do inadimplemento contratual. Há

um vínculo jurídico resultante de um acordo de vontades que une previamente o

autor do dano e a vítima.

A responsabilidade contratual extrai-se do art. 247 do Código

Civil de 2002 que, determina: “incorre a obrigação de indenizar perdas e danos o

devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível”, e do art.

248 do mesmo diploma legal: “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa

do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e

danos”.

b) responsabilidade extracontratual ou aquiliana: se resulta do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (CC, art. 927), visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. O ônus probandi caberá a vítima, ela é que deverá provar a culpa do agente. Se não conseguir tal prova ficará sem o ressarcimento. Além dessa responsabilidade delitual baseada na culpa, abrangerá ainda a

139 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 129.



52

responsabilidade sem culpa fundada no risco, ante a insuficiência da culpa para cobrir todos os danos.140

Para Silvia Vassilieff141, “a responsabilidade civil extracontratual

também chamada de delitual, surge da lesão de direito subjetivo, sem que entre o

ofensor e a vítima preexista qualquer relação contratual”, afirmando que difere da

responsabilidade contratual quanto ao fundamento e ao ônus da prova, destacando

que:

A Responsabilidade Civil extracontratual tem por fonte a lei que regula sua medida e condições. É conseqüência do ato ilícito e tem origem no descumprimento do dever geral, erga omnes, de não lesar ninguém e de cuidado e vigilância, bem como no inadimplemento dos deveres de boa-fé, moralidade, honestidade e veracidade142.

Para a autora, é a lei e não a vontade que torna o agente

sujeito passivo de obrigação de reparar o dano imponde-lhe a prestação

indenizatória. A fonte dessa obrigação, criada pela lei, é o fato danoso.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho143, ao

colocarem as diferenças básicas entre a Responsabilidade Civil Contratual e

Extracontratual, entendem também que “três elementos diferenciadores podem ser

destacados, a saber, a necessária preexistência de uma relação jurídica entre

lesado e lesante; o ônus da prova quanto à culpa; e a diferença quanto à

capacidade”.

2) Classificação em relação ao seu fundamento:

a) Responsabilidade subjetiva: se encontrar sua justificativa na culpa ou no dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Desse modo a prova da culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar.144

140 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130. 141 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 99. 142 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 99. 143 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003 v.3. p. 19 144 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.



53

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 145, “esta

culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano

atuar com negligência ou imprudência” regra geral do art. 186 do Código Civil de

2002, e ainda verifica que “a obrigação de indenizar é conseqüência jurídica lógica

do ato ilícito.”

Observa-se que, segundo a teoria da Responsabilidade Civil

Subjetiva, somente se o agente agir com culpa é que sobre ele recaía o dever de

indenizar a vítima pelo prejuízo que sofreu. Assim, na presença da culpa, juntamente

com a ação ou omissão, o nexo causal e o dano, estarão completos os elementos

caracterizadores da Responsabilidade Civil Subjetiva.

b) Responsabilidade objetiva: se fundada no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens. É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.146

Essa teoria é expressamente aceita no ordenamento jurídico

brasileiro como se depreende o disposto no parágrafo único do art. 927 do Código

Civil de 2002, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,

nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida

pelo autor do dano implicar, por sua natureza risco para os direitos de outrem”.

Destarte, pelo teor do parágrafo único do art. 927 do Código

Civil de 2002, pode-se afirmar que a idéia de Responsabilidade Civil não está mais

vinculada à idéia de culpa, ou seja, ela (a culpa) não é requisito essencial para a

Responsabilidade e a obrigação de reparar o dano.

Assim, tem-se que, a Responsabilidade Civil Objetiva ou

decorre de lei, ou do risco da atividade. No primeiro caso, impõe-se a

Responsabilidade Civil objetiva porque a própria legislação considera as atividades

que se regula como de risco. No segundo caso, aplica-se a Responsabilidade Civil

Objetiva porque a própria natureza da atividade implica em risco.

145 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. 4 ed.rev. atual e reform. São Paulo: saraiva, 2006. v III P.101. 146 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.



54

3) Por fim relativamente ao agente, isto é, a pessoa que pratica

a ação. Assim, a Responsabilidade será:

a) Direta: se proveniente da própria pessoa imputada - o

agente respondera então, por ato próprio.147

b) Indireta ou complexa: se promana de ato de terceiro, com o

qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas

inanimadas sob sua guarda.148

Segundo José Jairo Gomes149,

[...] a responsabilidade indireta encontra fundamento na teoria do risco. Com efeito, ao teor do que preceitua o art. 933 do Código Civil/2002 “ainda que não haja culpa de sua parte, [...] torna-se indiferente ou até irrelevante que exista ou não culpa por parte do responsável indireto, já que com ou sem ela o dever de indenizar lhe foi atribuído.150

Está claro tratar-se de responsabilidade objetiva.

Por fim, ressalta-se que, a responsabilidade do autor direto do

dano não é objetiva, devendo sua culpa ser evidenciada. Quanto a ele vigora o

sistema da responsabilidade subjetiva, nos termos dos arts. 186 c.c. 927 caput do

Código Civil de 2002.151

2.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

As excludentes fazem com que, mesmo que sobrevenha o

dano à vítima, o agente fica isentado do dever de indenizar, seja porque o

ordenamento jurídico, aceita, determinadas condutas e não as reprime, seja pelo

rompimento de nexo causal no qual não se pode afirmar que o resultado foi

proveniente da conduta do agente.

147 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130. 148 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130. 149 GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p.497 e 498. 150 GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p. 498. 151 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 498.



55

Gisele Sampaio da Cruz152 afirma que:

Em princípio, toda ação ou omissão voluntária que violar dever jurídico e causa dano a outrem – em pessoas ou bens – é necessária ao Direito e, portanto, ilícita. Do ato ilícito (ou melhor, do dano injusto) deflui como conseqüência, a responsabilidade civil; significa dizer que aquele que praticou o ato tem, em regra, o dever de reparar o dano, causado, recompondo o prejuízo do lesado.

Ocorre que por exceção, em razão de certas circunstâncias especiais, o legislador justifica a ação ou omissão, considerando-as lícitas. São as chamadas “causas de justificação”, que excluem a antijuricidade da conduta do agente, razão pela qual são também conhecidas como excludentes de ilicitude.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 153 afirmam

que, “todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos

gerais da Responsabilidade Civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar

qualquer pretensão indenizatória”.

José Eduardo Cerqueira Gomes154 expõe que:

As excludentes de ilicitude tornam a conduta do agente de conformidade com o ordenamento jurídico, apesar de provocar um resultado danoso, ou seja, passam a ser consideradas condutas licitas. E quem comete danos ou provoca crimes acobertados sobre uma excludente de ilicitude não poderá ser responsabilizado a reparar os prejuízos nem estará cometendo crimes penais.

Alguns autores preferem tratar a matéria como causas de

irresponsabilidade, já que não há sequer responsabilidade a ser excluída, como

afirma Odoné Serrano Junior155:

“[...] na presença de tais situações, não é que se exima a responsabilidade. Não. Ao contrário, sua responsabilidade não se configura por não ter contribuído, de forma alguma para o eventus damni (evento danoso). O dano não lhe pode ser atribuído nem a

152 CRUZ, Gisele Sampaio Da. A parte geral do novo código civil. Estudos na perspectiva civil-

constitucional. 2 ed. revista atual. Rio de janeiro: renovar: 2003 p. 397. 153 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil

responsabilidade civil. p.101. 154 GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das condutas médicas. Brasília: OAB -Ed,

2006 p.39 e 40. 155 SARRANA JUNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do estado por atos judiciais. Curitiba:

Juruá, 1996. P.32.



56

uma ação ou omissão sua ou de seu agente, nem como decorrência da atividade de risco por ele desenvolvida.

Assim, resta analisar hipóteses em que não haverá a

necessária obrigação de indenizar ainda que sobreviva o dano, e diante das quais o

agente não poderá ser compelido a reparar o dano.

Das causas de excludente de Responsabilidade Civil,

classificadas pelos autores como excludentes de nexo causal, pode-se indicar a

culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e a cláusula de não

indenizar, e as propostas como excludentes de ilicitude ou antijuricidade, a legítima

defesa, o estado de necessidade, exercício regular de direito e o estrito cumprimento

de um dever legal, que a seguir passa-se a explanar cada uma delas.

2.4.1 Culpa da Vítima

A culpa da vítima verifica-se, quando ela contribui para

ocorrência do evento que causou o dano. Tal contribuição pode se verificar de modo

concorrente, quando se dá juntamente com a do agente, caso em que a

responsabilidade não será eximida, mas atenuada, previsto no art. 945 do Código

Civil de 2002, ou exclusivo, não prevista na legislação brasileira, mas solidificada

pela doutrina e jurisprudência, tal como aponta Venosa156:

[...] a culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal. A hipótese não consta expressamente do Código Civil, mas doutrina e jurisprudência, em consonância com a legislação extravagante, consolidaram essa excludente.

José Eduardo Cerqueira Gomes157 explica que, na culpa

exclusiva da vítima:

[...] a conduta da vítima representa o fato exclusivo e decisivo para o resultado danoso. O nexo causal desaparece, porque o aparente causador do resultado é um mero instrumento do acidente e a conduta é única causa do evento danoso.

156 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil:responsabilidade civil . p. 58. 157 GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das condutas médicas. p.42.



57

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho158

exemplificam:

[...] sujeito que, guiando seu veículo segundo as regras de trânsito, depara-se com alguém que, visando suicidar-se, arremessa-se sob suas rodas. Nesse caso, o evento fatídico, obviamente, não poderá ser atribuído ao motorista, mas sim, tão somente ao suicida.

Porém, se o dano advém de ação onde há culpa concorrente,

ou seja, quando as duas partes, ofensor e vítima, contribuem para a produção de um

prejuízo, para a atribuição da culpa e conseqüente aferimento do valor indenizatório

Maria Helena Diniz159 enfatiza que:

Temos legal e doutrinariamente possibilidade de empregar vários critérios, como o da compensação das culpas; divisão proporcional dos prejuízos; o da gravidade da culpa de cada (CC, art. 945); o do grau de participação na causação do resultado.

Assim, ocorrendo dano onde a culpa é concorrente entre o

agente e a vítima, não desaparece o liame causal, havendo apenas uma atenuação

da responsabilidade, subsistindo a obrigação de indenizar, devendo ser

demonstrada a intensidade de culpa de cada um para que se possa determinar a

quota de responsabilidade e, conseqüentemente, o montante indenizatório de cada

uma das partes, conforme coloca Maria Helena Diniz160 “haverá uma bipartição dos

prejuízos, e a vítima, sob uma forma negativa, deixará de receber a indenização na

parte relativa à sua responsabilidade.

2.4.2 Fato de Terceiro

Observa-se que, ocorre quando o comportamento de terceiro é

que deu causa aos fatos danosos, sem a participação da vítima ou do agente

causador direto do dano, igualmente eliminando o nexo de causalidade.

Um exemplo clássico e de uma fácil compreensão dessa

excludente é o engavetamento em acidentes com veículos.

158 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil

responsabilidade civil. p.114. 159 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 114. 160 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 115.



58

Percebe-se, certo rigor na aplicação dessa excludente,

conforme destaca Silvio de Salvo Venosa161 “A questão é tormentosa na

jurisprudência, e o juiz, por vezes, vê-se perante uma questão de difícil solução”

visto que não temos texto expresso de lei que conduza a um entendimento pacífico.

Nesse sentido,

A propensão dos julgados é não admitir a responsabilidade de terceiro como excludente. O assunto vem regulado de forma indireta pelos artigos 929162 e 930163, estabelecendo este último dispositivo a ação regressiva contra o terceiro que criou a situação de perigo, para haver a importância despendida no ressarcimento ao dono do bem. Esses artigos não se referem expressamente a culpa exclusiva de terceiro, mas, indiretamente, admitem a possibilidade de reconhecimento da culpa e responsabilidade de terceiro.164

Nota-se que, a princípio, desde que haja a atuação causal de

um terceiro, sem que se possa imputar participação do autor do dano, o elo de

causalidade estaria rompido.

Todavia, observam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho 165 que:

“a matéria não é pacífica, e de todas as excludentes, esta é que maior resistência encontra na jurisprudência pátria”. Cite-se, por exemplo, a Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal no sentido de que: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é ilidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.

Para Silvio de Salvo Venosa166, “essa posição jurisprudencial

denota a tendência marcante de alargar a possibilidade de indenização sempre que

possível” e se,

161 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 70. 162 Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem

culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. 163 Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá

o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. 164 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 70 165 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p.116. 166 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 70



59

[...] o agente não lograr provar cabalmente que o terceiro foi a causa exclusiva do evento, tendo também o indigitado réu concorrido com culpa, não elide o dever de indenizar. Recorde-se de que o artigo 942 estabelece a responsabilidade solidária, para todos os causadores do dano.

2.4.3 Caso Fortuito e Força Maior

A doutrina não é concorde sobre a definição e compreensão

desse fenômeno, havendo certa divergência, porém para Silvio de Salvo Venosa 167

“qualquer critério que se adote a distinção nunca terá conseqüências práticas: os

autores são unânimes em frisar que juridicamente os efeitos são os mesmos.”

Para José Eduardo Cerqueira Gomes,

[...] o que ambos têm em comum é que são acontecimentos que escapam ao controle do ser humano, estão fora de toda a diligência, controle e vontade do homem, e ainda a produção dos efeitos danosos eram impossíveis de ser evitados ou impedidos, e por isso estão fora do limite da culpa.

Esclarece Maria Helena Diniz168 que, “o caso fortuito e a força

maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura

pela inevitabilidade do evento, e o subjetivo que é a ausência de culpa na produção

do acontecimento.”

No ordenamento jurídico brasileiro essa excludente vem

disciplinada pelo art. 393169 do atual Código Civil de 2002, cessando, então a

responsabilidade, porque os fatos eliminam a culpabilidade ante sua inevitabilidade.

2.4.4 Cláusula de não Indenizar

Essa excludente diz respeito precipuamente à esfera

contratual. A cláusula de não indenizar, nas palavras de Silvio Rodrigues170,

167 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 60 168 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 116. 169 Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se

expressamente não se houver por eles responsabilizado. 170 RODRIGES, Silvio. Direito Civil. São Paulo. Saraiva, 1982 v 6. P 195.



60

[...] vem a ser a estipulação pela qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentado, resultante da inexecução inadequada de um contrato, dano este que, sem a clausula deveria ser ressarcido pelo estipulante.

Silvio de Salvo Venosa171 propõe, dois requisitos básicos para

a configuração desta excludente: “a bilateralidade dos consentimentos e a não

colisão com preceito cogente de lei, ordem pública e bons costumes.”

Destaca ainda que, “essa cláusula não pode pretender nulificar

a obrigação essencial do contrato, mas apenas elementos de cumprimento das

obrigações em geral, que podem ser entendidas como acessórias172.” A cláusula

excludente de responsabilidade não exime o devedor de cumprir o contrato.

2.4.5 Legítima Defesa

O art. 188 I, do Código Civil de 2002, é expresso ao

estabelecer que os atos praticados em legítima defesa não constituem ilícitos.

Todavia o código não apresenta uma definição de legitima defesa, razão pela qual

se faz necessário buscá-la no Direito Penal.

Estabelece o art. 25 do Código Penal Brasileiro, “entende-se

em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios, repele injusta

agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Precisa-se, então, como condições para afastar a

responsabilidade que a legítima defesa seja real e apresente os pressupostos como

expõe Rui Stocco173: “a) a iniciativa da agressão por parte de outrem, sem que do

agente, tenha partido qualquer agressão ou provocação; b) que a ameaça de dano

seja atual ou iminente; c) que a reação seja proporcional a agressão.”

Portanto, se algum dos pressupostos não se fizer presente,

não há que se falar em excludente de responsabilidade.

171 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 74. 172 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 75. 173 STOCCO, Rui. Tratado da responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação

doutrinária e jurisprudencial. p.134.



61

2.4.6 Estado de Necessidade

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 174,

“diferentemente do que ocorre na legítima defesa, o agente não reage a uma

situação injusta, mas atua para subtrair um direito seu ou de outrem de uma

situação de perigo concreto.”

O estado de necessidade como excludente da

Responsabilidade Civil, encontra suporte leal no art. 188 II do Código Civil de 2002

que, conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 175,

“[...] consiste na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizem outra forma de atuação.”

Percebe-se que o parágrafo único do referido artigo de lei prevê que o estado de necessidade “somente será considerado legítimo quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

No entanto, mesmo o agente estando acobertado pelo estado

de necessidade a isenção da responsabilidade não é absoluta. Necessário se faz

identificar o causador da situação de perigo. Se o causador do perigo for a própria

vítima, não há que se falar em reparação, exceto quanto aos excessos cometidos.

2.4.7 Exercício Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal

O art. 188 I176 Código Civil de 2002, também faz referência ao

exercício regular de direito reconhecido como causa excludente de ilicitude. Então,

de acordo com Maria Helena Diniz177:

[...] se houver lesão a um direito alheio causado por um ato perpetrado no exercício regular de um direito reconhecido, não

174 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p.102. 175 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p.102. 176 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I- os praticados em legítima defesa ou no exercício regular

de direito. 177 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 50.



62

haverá imputabilidade, excluindo qualquer responsabilidade pelo prejuízo, por não ser procedimento contrário ao Direito.

Embora não haja previsão em relação ao estrito cumprimento

do dever legal, pode-se afirmar que o mesmo está contido implicitamente no

dispositivo legal porque, conforme Silvio de Salvo Venosa178 “atua no exercido

regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento de um

dever legal.”

E ressalta Rui Stocco179 que, “o inciso I180 do art. 188 do

Código Civil de 2002 enuncia a inexistência de ato ilícito quando o dano é causado

no exercício regular de direito.”

Apresentada as noções gerais do instituto da Responsabilidade

Civil, passa-se a estudar no capítulo 3, especificamente Responsabilidade Civil do

Advogado com base na Teoria da Perda de Uma Chance.

178 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 67. 179 STOCCO, Rui. Tratado da responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação

doutrinária e jurisprudencial. p.129. 180 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.



CAPÍTULO 3

A PERDA DE UMA CHANCE COMO CAUSA DE RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO

3.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO

Denota-se que, de longa data as leis tem responsabilizado o

Advogado. Não há lugar para dúvidas de que o Advogado não está sujeito somente

às regras da CF/88 e do Código Civil de 2002 como ainda ao CDC, Estatuto da

Advocacia e Código de Ética e Disciplina.

A responsabilidade do advogado pode-se apurar sob três

aspectos distintos:

a) a responsabilidade disciplinar, que é verificada pelo Estatuto,

Regulamento e Código de Ética;

b) a responsabilidade penal, decorrente da prática de ilícitos de

natureza criminal;

c) a responsabilidade civil, decorrente de contrato, da culpa,

dos atos ilícitos, sendo objeto de relevância para o presente estudo.

Percebe-se que, pelo Código Civil de 2002 a matéria não foi

disciplinada de forma clara, exceto no que concerne ao mandato e mais

precisamente às obrigações do mandatário no art. 389 que disciplina: “Não cumprida

à obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização

monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de

advogado.”

À luz do CDC, o advogado é um fornecedor de serviços, e seu

cliente um consumidor desses serviços.



64

Como fornecedor dos serviços de advocacia, o Advogado,

além das normas de direito civil que lhe são aplicáveis, responde hoje nos termos da

legislação de proteção ao consumidor, tendo em vista que existe uma relação de

direito privado entre o advogado e o cliente.

Nesse sentido, o profissional liberal é citado quando o próprio

CDC cuida de excluí-lo do regime de responsabilidade objetiva, estabelecendo que

só irá responder por seus atos ou omissões se mediante a verificação do elemento

culpa. É o que estabelece o art.14, parágrafo 4º do CDC: “A responsabilidade

pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

No entanto, percebe-se que, “inúmeras são as situações na

vida cotidiana em que, tendo em vista o ato ofensivo de uma pessoa, alguém se vê

privado da oportunidade de obter uma determinada vantagem ou de evitar um

prejuízo”. 181

No Direito, dentre os exemplos mais conhecidos pode-se citar

o clássico advogado que perde o prazo para interpor recurso de apelação contra

sentença contrária aos interesses de seu constituinte.

Ninguém poderia afirmar, com absoluta certeza, que, acaso

interposto, o recurso seria provido. Contudo, diante do caso concreto, é possível

analisar quais eram as reais chances de provimento do recurso, se a hipótese era de

mera possibilidade ou de efetiva e séria probabilidade de reforma do julgado.

Nesse sentido, Diego Richard Ronconi182 estabelece que:

A mensuração da causa que se pretende patrocinar estabelece as condições necessárias para se prever o mínimo de sucesso que se pode ter com ela. Àquele que ingressa com o pedido em juízo, ao analisar as condições do “terreno”, deve identificar quais são os elementos que causam não-aceitação de um posicionamento favorável da causa pela Sociedade. Além disso, deve observar se as fontes do direito (especialmente as normas jurídicas) soam favoráveis ao seu entendimento, ou se contradizem o que a sociedade almeja, tornando ineficaz a norma jurídica. Nessas

181 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.1. 182 RONCONI, Diego Richard. A arte da guerra para advogados: a filosofia de sun tzu aplicada à

prática jurídica. p. 80.



65

considerações, deve-se avaliar a possibilidade de ingresso da ação com as suas probabilidades e cálculos.

Naqueles casos, Sérgio Savi183 destaca que,

[...] os Tribunais costumavam exigir que a vítima produzisse uma prova verdadeiramente “diabólica”, no sentido de que, para o provimento do pedido indenizatório, exigia-se que a vítima provasse que, se o recurso tivesse sido tempestivamente interposto, seria, com absoluta certeza, provido.

Sílvia Vassilieff184, demonstra esse entendimento nas palavras

de Henri Mazeaud e Leon Mazeaud doutrinadores civilista de Paris:

“[...] o dano deve ser provado, não havendo nenhuma razão séria para estabelecer, em matéria contratual, derrogação dos princípios gerais: não somente é necessário o prejuízo, para acarretar a obrigação do dano, mas a própria inexecução não constitui presunção de dano em favor do credor; esse é obrigado, como em qualquer outro caso, a fazer a prova do prejuízo, cuja reparação exige.”

Assim, tem-se que, o simples inadimplemento contratual não

resulta automaticamente em obrigação de indenizar, pois esta tem origem no dano,

que deve ser provado.

Ocorre que, conforme destaca Maurizio Bocchiola185, “aquilo

que não aconteceu não pode nunca ser objeto de certeza.”

Para Sérgio Savi186,

[...] durante muito tempo, o dano decorrente da perda desta oportunidade de obter uma vantagem, ou de evitar um prejuízo foi ignorado pelo Direito, por não ser possível afirmar com certeza, que, sem o ato do ofensor, a vantagem seria obtida, ignorando-se então a existência de um dano diverso da perda da vantagem esperada, qual seja, o dano da perda de oportunidade de obter aquela vantagem.

183 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 1. 184 MEZEAUD, Henri e Mezeaud, Leon apud VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do

advogado. p. 68. 185 BOCCHIOLA, Maurizio apud SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.

1. 186 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 2.



66

Com efeito, Rafael Peteffi da Silva187 destaca que, “juristas,

filósofos, cientista sociais e estudiosos dedicados as ciências exatas tentaram

explicar e controlar o acaso e as incertezas. O Direito por sua vez andou na mesma

esteira, pois assim como muitas outras ciências, busca a ordem e a previsibilidade.”

Graças ao desenvolvimento de estudos das estatísticas e

probabilidades que se considera ser:

[...] possível predeterminar o valor de um dano que inicialmente parecia entregue a própria sorte, a ponto de considerá-lo a um valor normal, dotado de certa autonomia em relação ao resultado definitivo e visualizá-lo como um dano independente do resultado final. 188

É nesse contexto, da exclusão da possibilidade de vitória, que

frisa-se, poderá, dependendo do caso concreto, existir um dano jurídico certo e

passível de indenização.

O óbice à indenização nestes casos se dava pela indevida qualificação desta espécie de dano, tendo em vista que a vítima ao invés de buscar a indenização da perda de oportunidade de obter a vantagem, requeria indenização em razão da própria vantagem. Assim ao proceder, a vítima esbarrava no requisito de certeza do dano, que pairava no campo hipotético em razão da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos. 189

Diante disso, na França houve dedicação maior ao tema por

parte da doutrina e da jurisprudência que, de acordo com Sérgio Savi190,

“passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado final e, por conseguinte o desenvolvimento de uma teoria específica, fazendo distinção entre o resultado perdido e possibilidade de consegui-lo.”

Foi assim que, teve início a teoria da responsabilidade civil por

perda de uma chance que a seguir passa-se a traçá-la.

187 SILVA, Rafael Peteffi Da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma analise do

direito comparado e brasileiro. 2ª ed. São Paulo. Atlas, 2009 p.9. 188 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.3. 189 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.3. 190 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.3.



67

3.2 A ORIGEM DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Após pesquisar acerca da responsabilidade civil por perda de

uma chance, percebe-se que a maior parte da doutrina brasileira, embora aceitem a

aplicação da teoria, tratam o tema de forma superficial. Sendo assim elegeu-se a

obra de Sérgio Savi, como principal fonte para a consecução da presente

monografia, por entender que este autor, ao recorrer à doutrina italiana consegue

traduzir a origem da teoria de uma forma mais evidente.

Inicialmente, para uma melhor compreensão do que será

exposto no decorrer deste trabalho, necessário se faz transcrever o entendimento de

Sérgio Savi para a expressão “perda de uma chance”.

O termo chance utilizados pelos franceses significa, em sentido jurídico, probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na doutrina, como na jurisprudência, utilizaremos a expressão perda de uma chance, não obstante entendermos mais técnico e condizente com o nosso idioma a expressão perda de uma oportunidade.191

Além disso, importante destacar que, segundo o autor existem

duas modalidades de responsabilidade civil por perda de uma chance.

A primeira utilizando um tipo de dano autônomo, representado pelas chances perdidas, e a segunda embasada na causalidade parcial que a conduta do réu representa em relação ao dano final. Normalmente, nos casos de “responsabilidade civil médica ou responsabilidade civil por perda de uma chance de cura ou de sobrevivência”.192

Tratar-se-á, nesta oportunidade, da chamada teoria “clássica”

da responsabilidade civil por perda de uma chance, ou seja, a primeira modalidade,

pois o tema, objeto deste trabalho, nela se enquadra.

A Perda de Uma Chance, ou perte d’ une chance, segundo

Janaina Rosa Guimarães numa reportagem da revista visão jurídica, trouxe a baila

essa nova teoria, já reconhecido no direito brasileiro, “trata-se de uma teoria

191 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p 3. 192 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.5



68

difundida pelos tribunais franceses ao aplicarem as regras da responsabilidade civil

em casos envolvendo médicos.” 193

As discussões doutrinárias influenciaram a Corte de Cassação,

com a seguinte jurisprudência inaugural, retratada pela revista visão jurídica194 em

sua edição de número 37:

“a decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos da teoria adveio da 1ª Câmara da Corte de Cassação, por ocasião da reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, em julho de 1964. O caso narrou a acusação e posterior condenação de um médico ao pagamento de uma pensão devido a verificação de falta grave contra as técnicas da medicina, considerado desnecessário o procedimento que adotava, consistente em amputar os braços de uma criança para facilitar o parto.

Assim a corte francesa considerou haver um erro de diagnóstico que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em 1ª instância, que entre o erro do médico e as graves conseqüências – a invalidez do menor – não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. A Corte de Cassação assuntou que presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir a responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação do fato de o médico haver perdido a chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenização de 65.000 francos.

Diante de tal precedente, a doutrina estrangeira passou a

reconhecer a teoria da perda de uma chance como válida e existente.195

Os julgados franceses e a discussão naquele país acabaram

por influenciar outros países na Europa acerca da responsabilidade civil por perda

de uma chance.

Na Itália a inicial resistência ao acolhimento da teoria da

responsabilidade civil por perda de uma chance, sucumbiu às consistentes

manifestações favoráveis de importante juristas, como Adriano De Cupis e Maurizio

Bocchiola.196

193 GUIMARÃES, Janaina Rosa. Perda de Uma Chance. Revista visão jurídica. Ed. 37. Editora

Escala. p. 72. 194 GUIMARAES, Janaina Rosa. Perda de Uma Chance. p. 72. 195 GUIMARAES, Janaina Rosa. Perda de Uma Chance. p. 72. 196 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.4.



69

“A responsabilidade civil por perda de uma chance foi objeto de

estudo na Itália em 1940, com o então professor da Università di Milano Giovanni

Pacchioni em sua obra intitulada Diritto Civille Italiano.” 197

Os exemplos analisados por Pacchioni são os seguintes: um jóquei que deverá montar um cavalo de corrida que lhe foi entregue pelo proprietário não chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar do grande prêmio; um pintor que envia pelo correio um quadro a uma exposição, mas por culpa do correio ou de outros, o seu quadro é destruído ou não é entregue a tempo de participar da exposição; um advogado deixa transcorrer in albis o prazo para interpor um recurso de apelação, privando seu cliente da possibilidade de obter a reforma ou a cassação da sentença que lhe foi desfavorável.

Segundo Pacchioni, em todas essas hipóteses as vítimas – o proprietário do cavalo, o pintor e o cliente do advogado – teriam sem dúvida razão para se queixar. Todavia, afirma ser muito controverso se as vítimas teriam interesses jurídicos para ajuizar uma ação de indenização, tendo em vista que não se poderia falar em um dano certo.198

Para Sérgio Savi199, este autor é contundente em que:

[...] as condutas culposas descritas nos exemplos fizeram com que as vítimas de tais atos perdessem uma possibilidade de lucro, uma simples chance que, no seu entender, seria uma possibilidade aleatória, e não um valor efetivo, certo e presente. As situações descritas seriam, assim, desagradáveis, mas incapazes de causar um dano patrimonial.

Em 1965 Francesco Donato Busnelli, ao comentar um julgado

do Tribunal de Apelação de Paris, manteve o posicionamento expresso por Giovanni

Pacchioni, considerando a perda de uma chance como mero interesse de fato e,

portanto, como um dano que não seria indenizável de acordo com o ordenamento

jurídico italiano.

Entretanto, Sérgio Savi200 evidencia que:

Em 1966 ao publicar a obra Il danno: Teoria Generale Della Responsabilità Civile, Adriano De Cupis, á época professor de direito civil da universidade de Perugia, adotando uma posição contrária aos

197 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.4. 198 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.7 e 8. 199 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 8. 200 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.10.



70

autores até aqui citados “reconheceu a existência de um dano passível de indenização nos mesmos casos citados por Giovanni Pacchioni.

Razão pela qual foi considerado,

[...] o responsável pelo início da correta compreensão da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance no Direito Italiano. Este autor conseguiu visualizar um dano independente do resultado final, enquadrando a chance perdida no conceito de dano emergente e não como lucro cessante, como vinha sendo feito pelos autores que o antecederam.201

Ao enfrentar os mesmos exemplos citados por Giovanni

Pacchioni, Adriano De Cupis “reconhece a inadmissibilidade de indenização

consistente na vitória perdida (na corrida de cavalo, na exposição de quadros ou na

causa judicial) 202”,

“[...] mas que por outro lado afirma que não há como negar a existência de uma possibilidade de vitória antes da ocorrência do fato danoso. Desta forma, diz ser justo afirmar que, em relação à exclusão da possibilidade de vitória existe um dano jurídico passível de indenização.” 203

Nota-se que, o grande mérito de Adriano De Cupis não está

apenas em reconhecer o valor patrimonial da chance de vitória, por si só

considerada, mas principalmente, de enquadrá-la como uma espécie de dano

emergente, o que afastaria as objeções acerca da incerteza do dano.

Nesse sentido, tem-se que, Adriano De Cupis foi o verdadeiro

responsável pelo divisor das águas para a admissibilidade da teoria da

responsabilidade civil pela perda de uma chance no Direito Italiano, ao escrever que:

A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade que o credor pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída: de modo que se está em presença não de um lucro cessante em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.204

201 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.10. 202 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 10. 203 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 10. 204 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.11.



71

Assim, “a simples mudança de enquadramento do dano da

perda de uma chance, de lucro cessante para dano emergente, torna-se muito mais

tranquila a admissão da possibilidade de indenização destes casos205”, pois

eliminam-se as dúvidas acerca da certeza do dano e da existência do nexo causal

entre o ato danoso do ofensor e o dano.

Tem-se, ainda, outra premissa levantada por este autor: a de

que a “chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá

no montante da indenização.” 206

Além disso, nem todos os casos de perda de chance serão

indenizáveis, como por exemplo, a esperança de ganhar na loto, por tratar-se de

simples esperanças aleatórias, portanto, não passíveis de indenização.

Assim, considera-se Adriano de Cupis,

[...] um dos autores mais importantes para a consolidação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance no Direito Italiano. Pois, reconheceu a existência de um dano autônomo consistente na chance perdida, inseriu a perda de chance no conceito de dano emergente e limitou a possibilidade de indenização às chances sérias e reais. 207

Outro expoente da teoria no direito Italiano, de acordo com

Sérgio Savi é Maurizio Bocchiola, também professor da Univesità di Milano, que ao

publicar o artigo “Perdita di una chance e certezza del danno” em 1976, faz

referências as mesmas hipóteses aventadas por Giovanni Pacchioni e Adriano De

Cupis, afirmando que,

Em todos aqueles casos, a chance aparece como “a não ocorrência de uma eventualidade favorável”. Dessa forma a chance implicaria necessariamente em uma incógnita - um determinado evento poderia se produzir (as vitórias na corrida de cavalo e na ação judicial, por exemplo), mas a sua ocorrência não é passível de demonstração.

205 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 11. 206 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.11. 207 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.12.



72

Nas palavras de Maurizio Bocchiola208,

“é inútil esperar para saber se haverá ou não um prejuízo, porque o seu concretizar-se não depende absolutamente de qualquer acontecimento futuro e incerto. A situação é definitiva e não poderá ser modificado. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos, que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se a chance teria ou não se realizado.

E acrescenta ainda que,

Se fosse possível estabelecer com absoluta certeza, que a chance teria logrado êxito teríamos a prova da certeza do dano final [...], e com isso, o ofensor seria condenado ao pagamento do valor do prêmio perdido e dos benefícios que o cliente teria com a vitória na demanda judicial. Por outro lado, se fosse possível demonstrar que a chance não se concretizaria, teríamos a certeza da inexistência do dano final e, assim, o ofensor estaria liberado da obrigação de indenizar.209

Destarte, a pesquisa feita por Maurizio Bocchiola, além de

admitir a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance no direito italiano,

consoante com os ensinamentos de Adriano De Cupis, Sérgio Savi sintetiza as

seguintes conclusões:

(i) não se concede indenização pela vantagem perdida, mas sim perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, isto é, faz-se distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo; (ii) segundo esta perspectiva, com o termo chance não se indica uma vantagem possível e, consequentemente, um dano eventual, mas a possibilidade ou a probabilidade de um resultado favorável; e (iii) ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra da certeza do dano tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente; perdida a chance, o dano é, portanto, certo.210

Completa ainda que,

(i) a chance, desde que com uma probabilidade de sucesso superior a 50% pode ser considerada um dano certo e, assim, ser indenizável; (ii) será indenizável como dano emergente e não como lucro

208 BOCCHIOLA Maurizio in SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.13. 209 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.13. 210 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.18.



73

cessante; (iii) a certeza de tal dano será valorada segundo um cálculo de probabilidade.211

Contudo, somente em 19 de novembro de 1983, sete anos

após a publicação do artigo de Maurizio Bocchiola, é que foi julgado pela Corte di

Cassazione o primeiro caso (leading case212) favorável a indenização pela perda de

uma chance na Itália, assim descrito:

Uma empresa denominada “Stefer” convocou alguns trabalhadores para participar de um processo seletivo para a contratação de motoristas que iriam compor seu quadro de funcionários. Após terem se submetido a diversos exames médicos, alguns candidatos foram impedidos pela Stefer de participar das demais provas (de direção e de cultura elementar) que seriam necessárias a conclusão do processo de admissão.

O juiz de primeiro grau (Pretore di Roma), em 27 de março de 1977, havia reconhecido o direito dos autores de serem admitidos sob a condição de que superassem as provas que não fizeram, condenando a Stefer a indenizá-los pelo atraso no processo de admissão.

O tribunal de Roma reformou a sentença de primeiro grau afirmando que o dano decorrente da perda de uma chance não é indenizável, por se tratar de um dano meramente potencial que não foi demonstrado de forma segura e, como tal, insuscetível de ser valorado ou liquidado de forma equitativa.

A Corte di Cassazione cassou a decisão do apelo e confirmou a sentença de primeiro grau de jurisdição que havia reconhecido aos trabalhadores o dano da perda da chance, consistente na perda de possibilidade de conseguir o emprego, em razão de não terem feito as demais provas necessárias à admissão.213

Cumpre ressaltar, a fundamentação da decisão da Corte de

Cassazione, partindo da análise da cláusula geral da responsabilidade civil italiana,

O conceito de perda e de lucro não se refere somente a uma entidade pecuniária, mas a qualquer utilidade economicamente favorável. Em concreto, também constitui uma entidade patrimonial, a qual é ligada a um lucro provável: o valor econômico é oferecido da entidade deste lucro e do grau de probabilidade que o lucro seja

211 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.23. 212 Uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam, que

cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros. http://br.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080921175609AA9uaL1. Acesso 17/11/2010.

213 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.25 e 26.


http://br.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080921175609AA9uaL1


74

efetivamente produzido; o fato de que a situação seja idônea a produzir apenas provavelmente e não com absoluta certeza o lucro a essa ligado influi não sobre a existência, mas sobre a valoração de um dano indenizável [...] no caso em análise, foi subtraída uma situação (possibilidade de se submeter às ulteriores provas, que, se superadas, teriam determinada a contratação) da qual tinha direito a usufruir. 214

Da fundamentação, conclui-se que, a Corte de Cassazione

levou em consideração que,

“a possibilidade já existia no patrimônio dos candidatos ao emprego no momento do comportamento ilícito da Stefer e da lesão a seus direitos215”, portanto, “reconheceu o valor patrimonial da chance por si só considerada, independente do dano final [...] e ainda, “enquadrou esta espécie de dano como dano emergente e não como lucro cessante.” 216

Assim, parece resolvida a questão da certeza do dano porque,

[...] ao considerá-lo dano emergente a Corte de Cassazione afastou os questionamentos acerca da existência do nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano, visto que a possibilidade perdida não diz respeito ao direito ao emprego, mas, somente, ao direito de poder participar das demais provas, cuja superação implicaria na admissão.217

Segundo Sérgio Savi “dois anos após o julgamento de leading

case pela Corte di Cassazione, o mesmo tribunal julgou outro processo em que se

discutia a indenização da chance perdida” 218, sendo que este novo julgado, além de

fixar um importante limite para a aplicação da teoria, novamente utilizou os conceitos

fixados no precedente, contribuindo para a consolidação do entendimento favorável

a indenização das chances perdidas.

Da conclusão da Corte de Cassazione deste segundo caso

destaca-se com relevância que,

A chance ou probabilidade (vale dizer efetiva possibilidade de conseguir um certo bem) é também um bem patrimonial, uma

214 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 26. 215 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.26. 216 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 27. 217 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 27. 218 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 27.



75

entidade econômica e juridicamente favorável, cuja perda produz um dano atual e indenizável sempre que a sua existência seja provada ainda que segundo um cálculo de probabilidade, ou por presunção, isto é, se for possível demonstrar com certeza, ainda que somente relativa, e não absoluta, mas como tal suficiente.219

Assim, resta superada qualquer dúvida ou incerteza acerca da

possibilidade de indenização por perda da chance consolidando-se a aplicação da

teoria na Itália, tal como aponta Sérgio Savi220,

[...] seguindo as premissas da doutrina, inseriu-se a perda da chance no conceito de dano emergente, passou a exigir (na maioria dos casos) uma probabilidade superior a 50% (cinquenta por cento) como prova da certeza do dano e por fim, a liquidar o dano, partindo do dano final multiplicado pelo percentual de probabilidade de obtenção do resultado útil impedido pela conduta do ofensor.

Nesse diapasão, a exemplo de outros países o Brasil também

reconhece a teoria da Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de Uma

Chance, como estuda-se a seguir.

3.3 CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE

Antes de adentrar no estudo da Responsabilidade Civil Pela

Perda de Uma Chance no Brasil, importante se faz conceituar este instituto.

Segundo o entendimento de Sérgio Savi,

O termo chance utilizados pelos franceses significa, em sentido jurídico, probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na doutrina, como na jurisprudência, utilizaremos a expressão perda de uma chance, não obstante entendermos mais técnico e condizente com o nosso idioma a expressão perda de uma oportunidade.221

Para o autor, “A perda de uma chance séria e real é hoje

considerada uma lesão a uma legítima expectativa suscetível de ser indenizada da

219 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.30. 220 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.34. 221 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 3.



76

mesma forma que a lesão a outras espécies de bens ou qualquer outro direito

subjetivo tutelado pelo ordenamento.” 222

“A chance implica necessariamente em uma incógnita – um

determinado evento poderia se produzir [...] mas a sua ocorrência não é passível de

demonstração.” 223

Fernando Noronha224 estabelece características para conceito

da perda de uma chance:

A chance frustrada caracteriza-se pela perda de oportunidade de obtenção de uma vantagem ou pela frustração de da oportunidade de evitar um dano. Enfim, a perda da chance é, de modo genérico, a frustração de probabilidade de obtenção de um benefício na esfera jurídica de quem foi o lesado, moral ou patrimonialmente, por um ato omissivo ou comissivo do lesante.

Por fim, Silvio de Salvo Venosa225 preceitua que “a

oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma

expectativa ou probabilidade”.

3.4 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO

Percebe-se que, na França e na Itália, países que sediaram a

origem da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, onde é

amplamente discutida pela doutrina e adotada pelos tribunais, os dispositivos legais

que regem a cláusula geral de responsabilidade civil, adotam um conceito de dano

muito amplo e abrangente, abarcando todas as espécies de dano, dentre as quais o

dano decorrente da perda de uma chance, conforme traduzidos por Sérgio Savi226:

Artigo 1382 do Código Civil Francês prevê que: “Todo ato,

qualquer que ele seja, de homem que causar a outrem um dano, obriga aquele por

culpa do qual veio ele a acontecer a repará-lo.” 222 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 111. 223 BOCCHIOLA, Maurizio in SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.

111. 224 NORONHA, Fernando in DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 70. 225 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 329. 226 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.93.



77

E artigo 2043 do Código Civil Italiano, o qual estabelece:

“Qualquer fato doloso ou culposo que cause a outros um dano injusto obriga aquele

que cometeu o fato a ressarcir o dano.”

Sabe-se que, o Código Civil Brasileiro, foi elaborado sob forte

influência do código Civil Francês e, segundo Savi227, “transpôs para o ordenamento

jurídico brasileiro um sistema de responsabilidade civil muito parecido com os

sistemas francês e italiano.”

Em razão disso, tem-se que o Código civil de 2002, também

estabelece uma cláusula geral de responsabilidade civil disposto em seu art. 186

que preceitua: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito.”

Ao tratar das conseqüências do ato ilícito, dispõe no art. 927,

que: “Aquele que por ato ilícito (art. 186228 e 187229), causar dano a outrem, fica

obrigado a repará-lo.”

Conclui-se, assim que, como os códigos Civis Francês e

Italiano, o Código Civil Brasileiro também utiliza um conceito amplo de dano sem

delimitar quais seriam as espécies de dano abarcadas pelo conceito, possibilitando,

portanto, reconhecimento do dano consistente na perda de uma chance.

Considerando isso, Sérgio Savi230 levanta a seguinte

indagação: “Qual, seria então, o motivo para o tratamento tão diferenciado da

responsabilidade civil pela perda de uma chance por estes ordenamentos jurídicos?”

Rafael Peteffi da Silva231 faz jus às palavras de Clovis de Couto

e Silva que,

227 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 94. 228 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 229 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

230 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 94.



78

[...] ao comentar sobre a aplicação da responsabilidade pela perda de uma chance nos sistemas brasileiro e francês, ensina que o direito brasileiro tem, no artigo 159 do Código Civil de 1916, uma cláusula geral semelhante à contida no artigo 1382 do Código Civil francês.

O mencionado autor acredita que a timidez dos juízes brasileiros na aplicação da noção da perda de uma chance se deva ao fato de o nosso Código Civil conter uma enumeração casuística de bens protegidos (arts. 1537 a 1554), que limitavam a criação de novas espécies de reparação.

Na visão de Sérgio Savi232, dentre os artigos citados pelo autor,

os que de fato pareciam criar determinado embaraço para a indenização da chance

perdida, seriam os artigos 1537 e 1538 assim dispostos:

Art. 1.537 - A indenização, no caso de homicídio, consiste:

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.

Art. 1.538 - No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente. § 1º - Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.

§ 2º - Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.

Nota-se que, o Código Civil de 2002, ao tratar da Indenização

no Capítulo II, do Titulo IX, traz importantes alterações para os arts. acima referidos,

os quais, atualmente, encontram-se nos arts. 948 e 949, com a seguinte redação:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: (grifou-se)

231 SILVA, Clovis de Couto e in SILVA, Rafael Peteffi Da. Responsabilidade civil pela perda de uma

chance: uma analise do direito comparado e brasileiro. p.16. 232 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 95.



79

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. (grifou-se)

E ainda, precisa-se não olvidar o preceito do inciso V do art. 5º

da CF/88 que prevê: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,

além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”

Sendo assim, Sérgio Savi233 leciona que:

[...] não há, no Código Civil Brasileiro em vigor, qualquer entrave à indenização das chances perdidas. Pelo contrário, uma interpretação sistemática das regras da responsabilidade civil traçadas pelo legislador pátrio nos leva a acreditar que as chances perdidas, desde que sérias, deverão ser sempre indenizadas quando restar provado o nexo causal entre a atitude do ofensor e a perda da chance.

Isto porque, assim como os códigos Civis francês e italiano, o Código Brasileiro estabeleceu uma cláusula geral de responsabilidade civil, em que prevê a indenização de qualquer espécie de dano sofrido pela vítima inclusive o decorrente da perda de uma chance.

A respeito do posicionamento da doutrina no que tange a

aceitação da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro,

Sérgio Savi234 afirma que,

“apesar do avanço a maior parte da doutrina brasileira ainda trata o tema de forma superficial. Contudo, percebe-se, que, tanto os autores clássicos, quanto os contemporâneos aceitam a aplicação da responsabilidade civil por perda de uma chance em nosso ordenamento jurídico.”

Todavia, assim como ocorreu inicialmente Itália, a maior parte

da doutrina ao aceitar a aplicação da teoria acaba por tratá-la como se fosse uma

233 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 96. 234 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.37.



80

espécie de lucro cessante, como se extrai do texto de Agostinho Alvim ao analisar

um caso de perda de prazo por parte do advogado:

Alguém vê julgada improcedente uma ação, que intentou para haver certa quantia. A sentença, proferida por juiz inexperiente, certamente não subsistirá por haver mal apreciado a prova. Todavia, o advogado por negligência, deixa de apelar. Impossibilitando o recurso e não sendo caso de ação rescisória, não poderá o autor obter o restabelecimento de seu direito. Pensará, então, em voltar-se contra o seu advogado, a fim de conseguir que este o indenize. Mas a prova do prejuízo é absolutamente impossível. Com efeito, a causa apontada do dano é a não interposição do recurso, mas como fazer a prova de que, interposto, teria logrado provimento? (grifou-se) Para estes casos, há o preventivo da clausula penal, que autoriza o credor a cobrar a multa prevista, bastando que prove a infração do advogado, dispensado da alegação do prejuízo (Cod. Civ. Art. 927).235(grifou-se)

Neste momento, detecta-se que, o autor faz referência a prova

exigida ao dano para pretensão de indenização por lucro cessante, porém na

seqüência o autor reconhece o dano decorrente da teoria ora tratada, como

demonstra-se:

Dado, porém, que o credor não tenha usado deste preventivo, será de todo irremediável seu mal? Tal conclusão seria exagerada. Com efeito, se ele está inibido de provar a existência direta do dano, tal como supusemos, outro dano há, resultante da mesma origem o qual se pode provar e é, portanto, indenizável. A possibilidade e talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instância constituía uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a repercutir favoravelmente no seu patrimônio, podendo o grau dessa probabilidade ser apreciado por peritos técnicos. 236 (grifou-se)

Portanto, nota-se que, mesmo não sendo possível fazer a

prova Agostinho Alvim reconhece, assim como o faz a teoria da responsabilidade

civil por perda de uma chance, a existência de um dano diverso da perda da causa,

consistente na perda da chance de ver a matéria reexaminada pelo tribunal. Dano

este passível de prova de certeza e quantificação.

235 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3 ed. atualizada. Rio

de janeiro. São Paulo. Editora Jurídica Universitária, 1965. p. 190. 236 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. p. 191.



81

Maria Helena Diniz237 também reconhece e enquadra a perda

de uma chance no conceito de lucro cessante afirmando que,

A perda da chance é um dano real indenizável se se puder calcular o grau de probabilidade de sua concretização ou da cessação de prejuízo. Se assim é, o dano deve ser apreciado, em juízo, segundo o maior ou menor grau de probabilidade de converter-se em certeza. A chance, ou oportunidade seria indenizável por implicar perda de uma expectativa ou probabilidade. A perda de uma oportunidade é um dano cuja avaliação é difícil, por não ser possível a condução da vítima ao “statu quo ante”, pois não mais terá a chance perdida.

José de Aguiar Dias parece acolher a Teoria da

Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance e também inseri-la no conceito

de lucro cessante ao escrever que,

Se o advogado, porém, deixa de recorrer, não obstante os desejos do cliente, incorre em responsabilidade. Por pensar assim é que não nos podemos conformar à opinião manifestada pelo Tribunal de São Paulo, ao decidir que a simples possibilidade de ser reformada uma decisão mediante interposição de recurso, não preparada no prazo pelo advogado, não autoriza a ação de reparação contra o profissional. Esse aresto [...] deixou de decretar uma responsabilidade que, da sua própria leitura nos parece irrecusável, porque não há advogado digno desse titulo que não avalie a gravidade da falta de não preparar o recurso. (grifou-se)

Contudo – e é o que sucederá na maioria dos casos – o autor não fizera prova do prejuízo e, nessas condições, não obstante reconhecida a responsabilidade, não será, realmente, possível uma condenação. 238 (grifou-se)

Ao pensar assim, tem-se que o autor,

Apesar de reconhecer que este seria um típico caso de responsabilização do advogado em razão de negligência, Aguiar Dias acaba por afirmar que, em casos como este a prova do prejuízo seria muito difícil de ser produzida pelo cliente prejudicado e por isso, não seria possível falar em condenação. Ou seja, Aguiar Dias acaba por tratar a perda da chance como se fosse uma espécie de lucro cessante. 239

Porém ao analisar e criticar duramente um acórdão de

22/10/1929 do 1ª tribunal de Alçada do Rio de Janeiro Aguiar Dias reconhece a 237 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 70. 238 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6 ed. Rio de Janeiro: forense, 1979. P. 335. 239 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 39.



82

perda do direito passível de indenização, encontrando tão somente dificuldade para

quantificar o dano.

Nesse sentido, vale transcrever a análise feita por Aguiar

Dias240:

Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1ª tribunal de Alçada do Rio de janeiro, com votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputação, decidiu que o advogado não é responsável pela perda de prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque esse fato não constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo. Confundiram-se o an debeatur e o quantum debeatur, por má informação sobre o conceito de dano. Sem dúvida que este deve ser certo e provado desde logo na ação. Mas o dano na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o insucesso não podia. E este ainda, que ocorresse correspondia ao quantum debeatur, o que sucede mais vezes do que supõe os que desconhecem a distinção, pois, ainda que ganha uma causa a liquidação pode ser negativa, e isto não representar valor pecuniário. (grifou-se)

Já Carvalho Santos241, em casos como estes não vislumbra a

existência de um dano consistente na perda de oportunidade, como se depreende

do seu entendimento:

Há exagero em exigir que o advogado recorra sempre. Se lhe é lícito, ao se convencer da falta de direito do constituinte, aconselhá-lo a desistir da demanda, assim também lhe deve ser permitida a omissão de recurso fadado ao insucesso, só admitindo responsabilidade quando há probabilidade de reforma de sentença de que deveria ter o advogado recorrido, cabendo ao cliente a prova de que tal aconteceria.

E neste outro trecho citado por Sérgio Savi242,

Somente quando haja possibilidade de reforma da sentença é que o advogado ficara obrigado a recorrer, a não ser que o seu constituinte se oponha. Mas, ainda aí, parece duvidoso o direito do constituinte, de poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe será possível provar que a sentença seria efetivamente reformada.

240 SANTOS, Carvalho in DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. P. 336. 241 SANTOS, Carvalho in DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. P. 335. 242 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.40.



83

Percebe-se que, Carvalho Santos além de tratar da perda de

uma chance como lucro cessante, “acaba por inviabilizar qualquer pretensão de

indenização da chance perdida por si só considerada.” 243

Caio Mario da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes

também acatam a teoria da Responsabilidade Civil pela perda de Uma Chance,

afirmando que a chance perdida será indenizável desde que, mais do que uma

possibilidade haja uma probabilidade suficiente, ou seja, que a possibilidade perdida

seja séria e real.

Assim, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira244,

“é claro então que se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da idéia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se a certeza do dano.”

Miguel Maria de Serpa Lopes245, ao analisar exemplos de

perda de causa por não interposição de recurso pelo advogado e cavalos de

corridas que perece antes da disputa do páreo, para o qual se encontravam inscrito,

aponta que:

Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia uma probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que lhe falhou foi a chance.

Tudo quanto se impõe é a investigação judicial em torno das circunstancias de que se revestia cada caso, e apurar se delas emerge uma situação clara e definida, uma apreciação sobre a possibilidade perdida, se certa ou hipotética.

243 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.40. 244 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 9 ed. ampliada. Rio de Janeiro. Forense,

2002. p. 42. 245 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Obrigações em geral. p. 391.



84

Nesse sentido, é o pensamento de Judith Martins Costa246 ao

comentar o art. 403247 do código Civil de 2002:

Embora a realização da chance nunca seja certa, a perda da chance pode ser certa. Por estes motivos não vemos óbice à aplicação criteriosa da Teoria. O que o art. 403 afasta é o dano meramente hipotético, mas se a vítima provar a adequação do nexo causal entre a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a perda da probabilidade séria e real), configurados estarão os pressupostos do dever de indenizar.

Silvio de Salvo Venosa, por sua vez, reconhece a teoria,

porém, encontra dificuldade para classificar o dano decorrente da perda de

oportunidade e acaba por enquadrar a perda da chance em um terceiro gênero de

indenização ao lado do lucro cessante e o dano emergente, como extrai-se do seu

texto:

O prejudicado deve provar que sofreu um dano, sem necessariamente indicar o valor, pois este poderá depender de aspectos a serem provados em liquidação. [...]. De qualquer forma, como reiterado, o dano é essencial para que ocorra a indenização. Sob esse aspecto surge a problemática da perda da chance. [...] o advogado deixa de recorrer ou de ingressar com determinada medida judicial: pode ser responsabilizado pela perda de um direito eventual de seu cliente? Essa, em tese é a problemática na possibilidade de incerteza do dano. Há forte corrente doutrinaria que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento.248

Tem-se que, Sérgio Novais Dias foi o primeiro a enfrentar a

responsabilidade civil pela perda de uma chance no Brasil de forma mais

aprofundada, em sua obra Responsabilidade Civil do Advogado Perda de Uma

Chance em 1999, retratando as controversas existentes à época defendidas pelos

escritores em relação à responsabilidade civil deste profissional, como se verifica no

importante trecho da sua obra:

As duas soluções radicais cogitadas para essa questão da perda de uma chance, não resolvem o problema, porque ambas conduzem a

246 COSTA, Judith Martins in SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.41. 247 Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os

prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

248 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. P. 40.



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um resultado injusto. Uma sustenta que o advogado não pode ser responsabilizado na a perda de uma chance, sob o fundamento de que não se tendo a certeza do resultado não se pode ter com certeza a existência do dano. Outra propugna que o advogado deve sempre e integralmente ser responsabilizado pela totalidade do resultado negativo que a perda da chance proporcionou ao cliente, medindo o prejuízo entre a situação primitiva e aquela em que estaria se sua pretensão tivesse sido inteiramente acolhida. Ambas as soluções não satisfazem, pois, na primeira, teríamos o advogado como um ser intocável e irresponsável por seus atos e omissões no exercício da sua profissão, causando danos terríveis e não ressarcidos ao seus clientes. Na segunda, haveria uma situação de loteria, pois veríamos clientes desejando que seu próprio advogado falhasse, deixando de interpor o recurso cabível ou de ajuizar a ação antes de ultrapassado o prazo decadencial, pois aí, por mais frágil que fosse o direito que o cliente postulasse ser reconhecido, o advogado poderia ser responsabilizado integralmente pelo total da pretensão que será para o cliente mais fácil para alcançar o ganho.249

Porém, nota-se que, por não recorrer às doutrinas, francesa e

italiana acaba por não reconhecer a chance em si considerada e a tratá-la como se

fosse uma espécie de lucro cessante, ao estatuir que:

É claro que toda vez em que o advogado deixar de recorrer o cliente perde a chance de ver a questão reexaminada pela instância superior. Contudo, nas situações em que, pela matéria discutida, não havia probabilidade de sucesso, não se pode cogitar de dano patrimonial causado pelo advogado, por que o prejuízo material sofrido pelo cliente não terá decorrido de falta do recurso, pois este sem chances de êxito, nenhuma alteração para melhor ensejaria em favor do cliente. Neste caso, o dano que se pode considerar, embora nem sempre ocorra, é extrapatrimonial, ou dano moral, consistente na frustração decorrente de não ver a pretensão reexaminada por um órgão jurisdicional superior.250

Denota-se que, Cavalieri Filho, embora classifique o dano

como lucro cessante, reconhece a teoria e delimita algumas premissas para a

indenização:

A teoria da perda de uma chance guarda certa relação com o lucro cessante [...], é preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real [...], deve-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir [...] só será indenizável se houver a probabilidade superior a 50% (cinqüenta por cento). A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura [...]. O valor da indenização deverá ser

249 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São

Paulo: lTr.,1999. p.15. 250 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. p.67.



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fixado de forma equitativa pelo juiz, atendendo também aqui para o princípio da razoabilidade.251

Antônio Jeová Santos classifica o dano da perda da chance

como extrapatrimonial e trata da perda da chance como um agregador de dano

moral, como demonstra-se:

Para que o dano moral ganhe contornos e chegue a ser considerado indenizável, é necessário que ele seja certo. [...] se causou angústia, vergonha, humilhação, etc, o dano é atual e certo na sua existência.

O reverso do dano certo e atual é o futuro, considerado como a perda da chance. [...] havendo certo grau de verossimilhança do dano que se protraia e permaneça no tempo, é possível indenizar pelo dano moral futuro [...] o juiz deve valorar não só o dano moral atual, como também o que será gerado no futuro. Não será mera conjectura que tornará a perda da chance como um agregador do dano moral.252

E, por fim apresenta-se, a conclusão de Rafael Peteffi da Silva,

que após analisar a posição doutrinária francesa visualiza “a existência de duas

categorias de casos tratados pela teoria da perda de uma chance: os que trabalham

com a noção de causalidade parcial e os que utilizam a noção de dano autônomo e

especifico.” 253

Conclui-se que, a maior parte da doutrina classifica o dano da

perda da chance como lucro cessante, isso porque de fato, existem características

comuns entre o lucro cessante e a chance, pois, de acordo com Sérgio Savi254,

Em ambos os casos, ao invés de subtrair da vítima um importância que teria no momento em que o fato danoso se verifica, este impede que a vítima possa adquirir novos elementos, lucrar e usufruir de ulteriores utilidades patrimoniais. Contudo, é possível estabelecer algumas diferenças entre os dois conceitos. A primeira delas seria quanto à natureza dos interesses violados. A perda de uma chance decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um direito subjetivo.

251 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.

77 e 78. 252 SANTOS, Antônio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 3 ed. são Paulo. Editora Método, 2001.

p. 112,113 e 114. 253 SILVA, Rafael Peteffi Da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma analise do

direito comparado e brasileiro. p.103. 254 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.14 e 15.



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O segundo critério consiste na certeza do dano que,

No lucro cessante o autor deverá fazer prova não do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro. Já nas hipóteses de perda de uma chance, estaremos no campo do desconhecido, pois, em tais casos, o dano final é, por definição, de demonstração impossível, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva.255

Importante salientar para essa conclusão o conceito de dano

emergente que,

“é o equivalente à perda efetivamente sofrida. É o prejuízo material ou moral, efetivo, concreto e provado, causado a alguém. Em outras palavras é o efeito danoso, direto e imediato, de um ato considerado ilícito que enseja reparação pelo autor nos termos do artigo 186 do Código Civil Brasileiro." 256

Assim, a perda da chance considerada como um dano

presente e posicionada na categoria de dano emergente, permite deixar mais clara a

distinção entre esta e os lucros cessantes.

3.5 A JURISPRUDENCIA BRASILEIRA DIANTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Apesar de reconhecer a possibilidade de reparação da chance

perdida, desde que séria e real, os tribunais estaduais pátrios ainda encontram

dificuldades para harmonizar os conceitos da teoria da responsabilidade civil por

perda da uma chance.

Nota-se que, alguns julgados acabam por entender que a

perda da chance deva ser considerada uma modalidade de dano moral, por outro

lado, há farta jurisprudência reconhecendo a possibilidade da perda da chance em

gerar danos patrimoniais, mas, a grande maioria entendem estar diante de hipótese

de lucro cessante, que na justificativa de Rafael Peteffi da Silva257,

255 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.17. 256 http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano_emergente. Acesso em 05/11/2010. 257 SILVA, Rafael Peteffi Da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance:uma analise do

direito comparado e brasileiro. p.15.


http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano_emergente


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Possivelmente, uma das causas mais importantes para a atuação desorientada da parte da nossa jurisprudência vem a ser a parca produção doutrinaria sobre o tema, um importante fator para orientar na produção de modelos perceptivos.

Assim, o primeiro acórdão brasileiro a mencionar a

Responsabilidade Civil por Perda de Uma Chance, segundo Savi258,

[...] é de 1990, relatado pelo então desembargador do tribunal de Justiça do Rio grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Curiosamente, neste caso a analise da teoria foi feita justamente para dizer que não se aplicava ao caso concreto. O caso insere-se na seara médica. 259

Praticamente um ano após esta decisão, Ruy Rosado de

Aguiar Júnior teve a oportunidade de relatar outra apelação cível em que se discutiu

um típico caso de responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance.260

Desta vez o dano da perda a chance foi reconhecido no caso

concreto, como se verifica:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato á sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar á mandante pela perda da chance.261

Este caso Sérgio Savi262 explana que:

A autora da ação havia contratado o réu como seu advogado para ajuizar uma ação contra o INPS, visando ao recebimento de pensão previdenciária, em razão da morte de seu marido. A ação judicial foi distribuída em 1975, no Foro de Novo Hamburgo, para a 1ª Vara Cível, sendo que o processo extraviou e jamais chegou àquele cartório.

258 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.48. 259 O acórdão está assim ementado. “Cirurgia seletiva para correção de miopia, resultando nevoa no

olho operado e hipermetropia. Responsabilidade reconhecida, apesar de não se tratar, no caso, de obrigação de resultado e de indenização por perda de uma chance.” TJRS, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 598069996, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Junior, julgado em 12/06/1990.

260 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.48 261 Apelação Cível Nº 591064837, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy

Rosado de Aguiar Júnior, Julgado em 29/08/1991 262 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.49.



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O advogado, apesar do extravio dos autos, não informou tal fato a sua constituinte e, tampouco, providenciou a restauração dos autos, cerceando o direito da autora de ver apreciado em juízo o seu pedido de pensionamento pelo INPS.

O desembargador Ruy Rosado de Aguiar reconheceu que a atitude negligente do advogado réu fez com que a autora perdesse a chance de ver a sua ação julgada pelo Tribunal e, com isso, sofresse um dano representado pela chance perdida.

Nesse sentido, cumpre transcrever o trecho do voto do relator

em que está fundamentada a indenização da chance perdida:

Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusável que a omissão da informação do extravio e a não restauração dos autos causaram a autora a perda de uma chance e nisso reside o seu prejuízo. Como ensinou o Prof. François Chabas: “Portanto o prejuízo não é a perda da aposta (do resultado final), mas da chance que teria de alcançá-la (La Perte d’une chance em Droit Français, conferencia da Faculdade de Direito da UFRGS em 23.5.90) [...]

De modo distinto, foi a aplicação da teoria pelo desembargador

Égio Roque Menine, no seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS CAUSADOS EM RAZÃO DE MANDATO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. NEGLIGÊNCIA. PERDA DE CHANCE. Teoria da perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual, porém incerto, dito "dano hipotético. O que se analisa é a potencialidade de uma perda, não o que a "vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Ausência de produção de prova testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a conseqüente insuficiência de demonstração da justa causa, sendo que o advogado tinha perfeitas condições de fazê-lo. Ocorrendo a perda da chance, nisso já reside o prejuízo. QUANTUM CONDENATÓRIO. Critérios para mensuração. Inexistência de parâmetros legais, sendo deixada ao prudente arbítrio do julgador. Deve atentar este para a função reparadora da indenização, que, antes de tudo, demanda a aplicação do princípio da eqüidade, a fim de que a parte sofredora do abalo moral não venha a locupletar-se com enriquecimento indevido. Julgada parcialmente procedente a demanda. Invertidos os ônus da sucumbência. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.263

263 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul. AC. 70025788159, 17ª Câmara Cível. AC. nº 70025788159, Rel. Des. Egio Roque Menine, julgado em 23/07/2009



90

Desta forma, percebe-se a aplicação da teoria da perda de

uma chance, porém, o magistrado, a exemplo de Silvio de Salvo Venosa, não

enquadrou o dano nem como dano emergente nem como lucro cessante, muito

menos como dano moral, mais foi reconhecido o dano decorrente da perda da

chance.

Reconhece-se, também, a tese levantada por Antônio Jeová

dos Santos, ou seja, a perda da chance como agregador de dano moral.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. NEGLIGENCIA NA ATUAÇÃO PROFISSIONAL. CARACTERIZAÇÃO. Ação trabalhista proposta só após o decurso do prazo de prescrição. Entretanto, de avaliar o direito do reclamante. Indenização pela perda de uma chance de ver o pleito examinado pelo judiciário. Modalidade de dano moral. Recurso provido para julgar procedente a ação.264

O voto do relator deixa claro o enquadramento do dano da

perda da chance no conceito de dano moral, confira-se:

Não obstante a certeza da obrigação de indenizar, exsurge aqui dificuldade na avaliação do quantum debeatur. De fato, se não houve analise da reclamatória pela justiça especializada, não cabe a comum examiná-la e definir quanto o autor teria de receber da reclamada, nos termos do pedido que formulou. Sendo assim, a orientação preconiza por alguns autores franceses é a que melhor se harmoniza com o direito vulnerado do autor. Indeniza-se não pelo que deixou de receber naquela demanda, mas a perda da chance de ver seu pleito analisado pelo judiciário. Nem é possível argumentar a falta de disposição legal que sustenta tal solução. A indenização do dano moral, constitucionalmente estabelecida (art. 5º V) oferece respaldo mais que suficiente à condenação.

[...]

Por fim considerando que se trata de indenizar a perda da chance, o arbitramento em quantia equivalente a cinqüenta salários mínimos revela-se suficiente para reparar o mal experimentado pelo autor e concitar a ré a atuar com mais diligencia em sua atividade profissional.265

264 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 8ª Câmara, Apelação Cível nº 680.655-1. Rel. José

Arnaldo da Costa Telles, julgado em 23/10/1996. 265 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 53.



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Neste outro caso, apesar de ter sido enquadrado no conceito

de dano moral a perda da chance, o caminho trilhado a sentença é perfeita a forma

de aplicação da teoria na tese Sérgio Savi, conforme se verifica:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ADVOGADO. RECURSO INTERPOSTO INTEMPESTIVAMENTE. PERDA DE UMA CHANCE. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO. MONTANTE. BENEFICIO DA GRATUIDADE. AUSENCIA. DESERÇÃO.266

1 – Responsabilidade civil do advogado que interpõe recurso fora do prazo legal. Alegações da ocorrência de greve por parte dos juízes federais, e conseqüente dedução de que houve a suspensão dos prazos processuais. Negativa de matrícula na faculdade de medicina. Mandado de segurança denegado. Hipótese de perda de uma chance a configurar o nexo causal ensejador de reparação de dano moral sofrido pela impetrante.

2 – Valor fixado na sentença a título de ressarcimento por danos morais (10 salários mínimos) que permanece inalterado já que consentâneo com as circunstâncias do caso concreto e com os parâmetros adotados pela câmara.

3 – Em não havendo pedido anterior, e tampouco concessão de beneficio da gratuidade, faz-se indispensável o pagamento das custas, juntamente com a interposição de apelação. Segundo a regra do art. 511 do CPC, o preparo deve ser comprovado no momento da interposição do recurso, sob pena de ser este considerado deserto. Ausência da comprovação da necessidade. Deserção verificada. Improveram os apelos da autora e do co réu Luis Carlos, e não conhecerem o recurso do co réu Guaraci.

Em seguida trecho da sentença:

Perda de chance é uma expressão feliz que simboliza o critério da liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter no judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos (art. 5º XXXV267, da CF/88). Não perdeu uma causa certa; perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença

266 TJRS, apelação Cível nº 70006606487, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann,

julgado em 06/11/2003. 267 CF/88 Art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito;



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condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance.268

Nesse sentido, Sérgio Savi269 disserta que,

O juiz de primeiro grau de jurisdição fixou corretamente o modo de se avaliar a seriedade da chance perdida em caso de perda de prazo pelo advogado negligente, qual seja, o reexame do litígio pelo juiz a que foi distribuída a ação de indenização pela perda da chance, a fim de verificar se no caso concreto existia uma chance seria e real de êxito no recurso.

Percebe-se o acolhimento da teoria pelo STJ, como se

depreende dos seguintes acórdãos:

O caso do Show do milhão pode-se considerar o verdadeiro

“leading case” em matéria de responsabilidade civil por perda de uma chance no

STJ, pois conforme destaca Sérgio Savi270, “Em cessão de julgamento realizada em

8 de novembro de 2005, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou o

tema com maestria, deixando claro o acolhimento da teoria, como se verifica:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.

1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.

2. Recurso conhecido e, em parte, provido.271

E neste outro caso,

268 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.62. 269 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.62. 270 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.76. 271 STJ,Recurso Especial nº 788459 / BA Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, julgado

em 8/11/2005, DJ em 13/03/2006.



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PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO.

- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato.

- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de uma simples esperança subjetiva, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.

- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais.

- A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial.

- A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ.

- Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido.272

Muito importante ressaltar, as premissas levantadas pela

Ministra Nancy Andrighi em seu voto para decisão deste acórdão, em que reconhece

plenamente a aplicação da teoria no ordenamento jurídico especialmente no caso do

advogado que age com negligência profissional.

Nesse passo, segue trecho de seu voto:

272 REsp 1079185/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

11/11/2008, DJe 04/08/2009.



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Em razão do vínculo obrigacional, a responsabilidade do advogado é contratual.

Todavia, sua obrigação não é de resultado, mas de meio. Por isso, ao aceitar a causa, o advogado obriga-se a conduzi-la com toda a diligência, não se lhe impondo o dever de entregar um resultado certo.

[...]

Para solucionar tal impasse, a jurisprudência, sobretudo de direito comparado, e a doutrina passaram a cogitar da teoria da perda da chance. A aludida teoria procura dar vazão para o intricado problema das probabilidades, com as quais nos deparamos no dia-a-dia, trazendo para o campo do ilícito aquelas condutas que minam, de forma dolosa ou culposa, as chances, sérias e reais, de sucesso às quais a vítima fazia jus.

Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance (Rafael Peteffi da Silva. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007, p. 134).

É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das probabilidades, há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional de prognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dado, onde só há seis alternativas possíveis.

Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o “improvável” do “quase certo”, a “probabilidade de perda” da “chance de lucro”, para atribuir a tais fatos as conseqüências adequadas (REsp 965.758/RS, 3a Turma, minha relatoria, DJe 03/09/2008).

Calcada na verificação rigorosa de seus requisitos, lembro que a Quarta Turma já chegou a admitir a aplicação da aludida teoria em hipótese em que o autor teve frustrada sua chance de ganhar prêmio milionário em programa televisivo de entretenimento (REsp 788.459/BA, Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.03.2006).

A sentença, nesse ponto mantida pelo Tribunal de origem, posiciona-se na tese de que a aplicação da teoria da perda da chance só pode levar ao ressarcimento por danos morais.

Com a devida vênia aos entendimentos contrários, a probabilidade perdida pode ter contornos materiais bem definidos, que só não são relevantes nesta hipótese porque o pedido encontra-se bem



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delimitado e, além disso, como demonstrei, tais prejuízos foram objetos de ações diversas. Destaco a recente doutrina sobre o tema:

“(...) não há dúvida de que, em determinados casos, a perda da chance, além de representar um dano material, poderá, também, ser considerada um 'agregador' do dano moral. O que não se pode admitir é considerar o dano da perda de chance como sendo um dano exclusivamente moral” (Sérgio Savi. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 53).

Destarte, pela farta jurisprudência encontrada, observa-se que

alguns tribunais pátrios ultrapassaram qualquer possível barreira sistemática,

aplicando a teoria da perda de uma chance aos mais variados casos.

A aceitação da perda da chance como uma espécie de dano

certo, aparece como o caminho que o direito nacional demonstra, na medida em que

busca responder aos anseios da sociedade diante da almejada reparação, não

desamparar a vítima de dano decorrente de prestação defeituosa de serviços, por

parte deste profissional, que atua negligentemente numa profissão que a própria

constituição apresenta como essencial para administração da justiça.



CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve por delimitação temática o estudo da

Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de Uma Chance. Para tratar da

aplicabilidade da teoria, no ordenamento jurídico brasileiro, foi elaborado o problema

que levou a sua observação com base na lógica indutiva, a saber: 1. Poderá o

advogado ser responsabilizado civilmente, quando por ação ou omissão, perde uma

chance de defesa no interesse de seu cliente?

Desta forma o trabalho de pesquisa se iniciou tratando de

apresentar uma visão geral do advogado e advocacia no Brasil, resgatando sua

evolução, definindo conceitos, destacando direitos e deveres, bem como as sanções

cabíveis aos advogados por se tratar de profissão regulamentada. Num segundo

momento tratou de demonstrar o instituto da responsabilidade civil, sua evolução

histórica e conceitual, objetivo e requisitos fundamentais, das definições das

espécies de responsabilidade, além das excludentes de responsabilidade civil, e

finalizou com o estudo do principal problema norteador da pesquisa avaliando a

perda da chance como causa de responsabilidade civil do advogado, pesquisando a

origem, conceituação, bem como, a forma que doutrina e jurisprudência retrata a

possibilidade de indenização pela perda da chance, provocada pela atuação

negligente do profissional do direito.

Assim, o estudo elaborado confirmou a hipótese da pesquisa

ao dispor que: Todo advogado deve responder civilmente pela perda da chance,

(independentemente das variáveis), conforme entendimento majoritário da doutrina e

jurisprudência cível, indenizando assim, a negativa de possibilidade de o constituinte

ter seu processo apreciado pelo judiciário, e não o valor que eventualmente que

esse processo poderia lhe propiciar no final. Portanto a chance terá sempre valor

menor que a vitória futura frustrada.

Ressalta-se, por fim, que a presente pesquisa não tem intuito

exauriente, mas apenas se constitui como um estímulo a realização de novos

estudos e reflexões que possam aprofundá-la de forma a contribuir com um sistema

jurídico mais justo e eficiente.



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