Estudo Preliminar da Descentralização Administrativa do Estado de São Paulo

Relatório Final

Fevereiro de 2008

Projeto

Estudo Preliminar da Descentralização Administrativa do Estado de São Paulo

Relatório Final

Fevereiro de 2008

Governador do Estado José Serra

Secretário de Gestão Pública Sidney Beraldo

FUNDAÇÃO DO DESENVOLVIMENTO ADMINISTRATIVO (FUNDAP)

Diretor Executivo Geraldo Biasoto Junior

Diretor do Projeto Carlos Alberto de Aguiar

Coordenação Laércio Francisco Betiol

Equipe Técnica / Fundap Fabio Jungmann Cardoso Osmar Peres

Consultores Henrique Fingermann Luiz Cláudio Marques Campos Mario Engler Pinto Junior

Rua Cristiano Viana, 428 05411-902 São Paulo SP Tel. (11) 3066 5500

SUMÁRIO

1 – Introdução.......................................................................................................................... 3 2 – Metrodogia/Processo de trabalho...................................................................................... 4 3 – Produtos ............................................................................................................................ 4 3.1 – No campo jurídico........................................................................................................... 4 3.1.1 – A estrutura organizacional da administração pública: divisão entre administração direta e indireta................................................................................................. 4 3.1.2 – Subordinação hierárquica e tutela administrativa...................................................... 10 3.1.3 – Autonomia e regime jurídico das entidades descentralizadas................................... 12 3.1.4 – Variáveis relevantes para escolha do modelo de organização da atividade estatal .................................................................................................................................... 22 3.1.5 – A contratualização intragovernamental ..................................................................... 25 3.1.6 – Relacionamento com o Terceiro Setor ...................................................................... 30 3.1.7 – Análise crítica da legislação paulista e proposta de ajustes...................................... 34 3.2 – Nas Áreas Orçamentária e Financeira ......................................................................... 41 3.2.1 – Quadro Geral da Administração Descentralizada ..................................................... 41 3.2.1.1 – A Administração Direta ........................................................................................... 42 3.2.1.2 – A administração indireta ......................................................................................... 42 3.2.1.2.1 – As autarquias....................................................................................................... 43 3.2.1.2.2 – As empresas públicas e sociedades de economia mista .................................... 43 3.2.1.2.3 – As fundações ....................................................................................................... 44 3.2.2 – Vinculações Político-Administrativas ......................................................................... 45 3.2.3 – A Ampliação da Ação Descentralizada do Estado .................................................... 47 3.2.4 – Uma Síntese das Dificuldades e Problemas da Gestão Econômica e Financeira na Administração Indireta .................................................................................... 48 3.2.4.1 – No âmbito da contratualização intragovernamental ............................................... 48 3.2.4.2 – No âmbito da contratualização com o setor privado, não lucrativo. ....................... 49 3.2.5 – Sugestões, no Âmbito da Gestão Econômico-financeira para um Novo Diploma Legal sobre a Administração Descentralizada ........................................................ 50 3.2.5.1 – No âmbito da contratualização intragovernamental ............................................... 50 3.2.5.1.1 – Nas empresas públicas e sociedades de economia mista: ................................. 50 3.2.5.1.2 – Sociedades de economia mista:.......................................................................... 51 3.2.5.1.3 – Nas fundações e autarquias: ............................................................................... 51 3.2.6 – Submissão ao Sistema Integrado de Gestão Orçamentária e Financeira (Sigof) .................................................................................................................................... 51 3.2.7 – No Âmbito da Contratualização com o Setor Privado, Não Lucrativo ....................... 52

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3.3 – No Campo Operacional ................................................................................................ 52 3.3.1 – Análise das experiências na administração pública paulista a partir das monografias do Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea – Turma I .................................................................................................................................. 52 3.3.1.1 – Considerações Iniciais............................................................................................ 52 3.3.1.2 – As experiências de parceria entre o Estado de São Paulo e as organizações do terceiro setor .............................................................................................. 53 3.3.1.3 – Melhoria na gestão de processos internos ............................................................. 62 3.3.2 – Análise das experiências na administração pública paulista a partir das monografias do Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea Turma II ................................................................................................................................. 63 3.3.2.1 – As experiências de parceria entre o Estado de São Paulo e as organizações do terceiro setor. ............................................................................................. 63 3.3.2.1.1 – Experiências na área da Saúde........................................................................... 63 3.3.2.1.2 – Experiências na área da Cultura ......................................................................... 67 3.3.2.1.3 – Experiências na área da Educação ..................................................................... 69 3.3.2.1.4 – Experiências na área da Administração Penitenciária ........................................ 70 4 – Considerações Finais ...................................................................................................... 70 4.1 – Considerações Finais (turma 1).................................................................................... 70 4.2 – Considerações Finais (turma 2).................................................................................... 71 5 – Referências Bibliográficas ............................................................................................... 73 ANEXOS................................................................................................................................ 75 Anexo I – Legislação Básica sobre Descentralização Administrativa no Estado de São Paulo .............................................................................................................................. 76 Anexo II – Autarquias e fundações: Comparação ................................................................. 92

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1 – INTRODUÇÃO

Este Relatório Final, do que denominamos “Estudo Preliminar da Descentralização Administrativa do Estado de São Paulo”, conclui o trabalho de abordagem inicial do tema, apoiado nos estudos inseridos nos dois relatórios de andamento já entregues. Desde o primeiro momento, tornou-se claro que o foco legislativo estadual seria o Decreto-Lei Complementar n. 7 de 6 de Novembro de 1969 que “dispõe sobre entidades descentralizadas” e a legislação estadual diretamente modificativa posterior que, como explicado em nosso texto, compreende apenas 5 (cinco) diplomas legais (ver textos do Decreto-Lei Complementar n. 7/69 e da legislação estadual modificativa no anexo 1 deste trabalho). Dada a longa sobrevivência desse diploma legal (38 anos), a estrutura federativa de nosso país, e a importante evolução havida na Administração Pública, principalmente nestes últimos tempos, houve necessidade de abranger também as novas constituições (Federal e Estadual) e respectivas emendas, sempre que afetaram a administração descentralizada de nosso Estado, bem como as modificações dentro dos âmbitos orçamentário e financeiro. Atendendo à demanda formulada no ofício que deu ensejo à elaboração deste estudo e à própria evolução da ação descentralizadora da Administração Pública em nosso país, abrangemos também, embora preliminarmente, o fenômeno da contratualização, por intermédio das experiências relatadas por gestores públicos estaduais, que participaram do Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea, a eles ministrado pela Fundap.

Este relatório conclui, assim, um esforço no sentido de responder à demanda formulada em fins de julho de 2007, que, dados os trâmites próprios da Administração Pública, somente pode ser iniciado em Outubro, tendo, portanto, sido afetado em seu desenvolvimento, pelo deslocamento do calendário de execução inicialmente proposto e, posteriormente, pelas interrupções de fim e início de anos, como também pelos períodos de férias de funcionários da Fundap e dos próprios consultores externos. Em conseqüência das negociações havidas com a Secretaria tutelar, o projeto foi executado com tempo e recursos restritos, daí a expectativa que temos de dar continuidade aos trabalhos, mediante apresentação de um projeto de estudo mais abrangente e detalhado.

Durante a execução dos estudos, houve várias demandas específicas que tangenciam o tema central do projeto, que certamente serão aprofundadas em projetos futuros, como são os casos da regulamentação de ações e procedimentos internos do IAMSPE, dos acordos de resultados (que também abrangem órgãos da administração direta) e da minuta de projeto de lei do Executivo, relativa à autonomia administrativa, orçamentária e financeira, proveniente da Secretaria da Saúde, encaminhada à UDEMO, que nos encaminhou a consulta e às quais procuramos responder dentro das condições de tempo e profundidade permitidas no momento em que foram feitas.

Ainda a pedido da Udemo, elaboramos também um quadro comparativo entre autarquias e fundações contendo os principais elementos dessas duas entidades (Anexo 2).

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2 – METRODOGIA/PROCESSO DE TRABALHO

Durante os trabalhos, foram feitas diversas reuniões em que foram discutidos os produtos a serem apresentados, tendo em vista os parâmetros definidos no primeiro mês de trabalhos. Lembramos, sempre, o caráter preliminar dos produtos que serão apresentados, imposto pelo exíguo tempo disponível para sua elaboração.

Os estudos originalmente propostos para este projeto de se fazer um estudo preliminar da Descentralização Administrativa do Estado de São Paulo, teve um breve desvio das preocupações dos membros da equipe de consultores, a partir de uma demanda da Secretaria no sentido de que tivéssemos acesso à lei do Estado de Minas Gerais que trata do acordo de resultados. Em conseqüência, tentou-se uma reunião com o jurista representante da Secretaria, Dr. Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Júnior, que acabou não podendo comparecer por falta de espaço em sua agenda. Ficamos então com o compromisso de, conforme a disponibilidade do Dr. Luiz Arnaldo, reunir, se possível, todos os seis membros da equipe de consultoria, o que não ocorreu tendo em vista que a Unidade de Desenvolvimento e Melhoria das Organizações não conseguiu a presença daquele jurista.

O Relatório Final é, portanto, um esforço no sentido de cobrir lacunas eventualmente existentes, como também integrar e compatibilizar os textos anteriormente elaborados.

3 – PRODUTOS

Como feito nos anteriores, o corpo do presente Relatório Final está dividido em três campos: o jurídico, o financeiro e orçamentário, e o operacional, tendo havido um esforço no sentido de promover a integração e compatibilização das diferentes partes.

3.1 – NO CAMPO JURÍDICO

Descentralização Administrativa

3.1.1 – A estrutura organizacional da administração pública: divisão entre administração direta e indireta

A Constituição Federal dispõe sobre a estrutura básica da administração pública nos três níveis de governo, embora sem estabelecer um tratamento sistêmico apoiado em conceitos unívocos. O caput do artigo 37 reconhece a possibilidade de divisão da administração pública entre direta e indireta, para qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, enquanto seus vários incisos contêm regras gerais aplicáveis em ambos os domínios organizacionais. Embora a categoria da administração indireta também possa existir nos Poderes Legislativo e Judiciário, sua presença ocorre em maior extensão no âmbito do Poder Executivo, cuja função típica de

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formulação e implementação de políticas públicas justifica o recurso a instrumentos alternativos mais efetivos e flexíveis de ação governamental.

Em diversas passagens, o texto constitucional deixa transparecer que a administração indireta compreende as formas autárquica, fundacional e societária, as quais, salvo algumas exceções, devem obediência aos mesmos princípios reitores da administração pública em geral. O grande diferencial da administração indireta reside na possibilidade de constituição de entidades com personalidade jurídica própria, o que, por sua vez, implica diferentes graus de autonomia patrimonial, administrativa, financeira e orçamentária, conforme a tipologia adotada.

É certo que os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) também constituem pessoas jurídicas, porém, com objetivos multifacetários e dotadas de estrutura de governança sui generis. Tais características tornam bastante complexo o processo decisório interno e comprometem a agilidade para enfrentar situações concretas que demandam pronta resposta. Já as entidades da administração indireta, por possuírem foco de atuação mais restrito e modelo organizacional simplificado, podem desempenhar com maior eficiência a sua missão institucional. O racional da descentralização administrativa, que inspira a formação da administração indireta, assenta-se na combinação de três fatores: (i) especialização funcional, (ii) autonomia gerencial e (iii) flexibilidade de ação.

Os quatro tipos básicos de entidades que compõem a administração indireta são: (i) autarquia, (ii) fundação, (iii) empresa pública e (iv) sociedade de economia mista. Para a adoção de qualquer dessas modalidades de descentralização administrativa, o artigo 37, XIX, da Constituição Federal exige autorização legislativa específica da respectiva esfera de governo. A mesma exigência também consta do inciso XX para a criação de subsidiárias de empresas estatais ou a participação em empresas privadas.

A Constituição Federal não entra em detalhes sobre a estrutura e o funcionamento das autarquias, mas estabelece, em normas esparsas, alguns atributos que permitem inferir tratar-se de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público, à semelhança dos entes federativos. A falta de um modelo constitucional de autarquia confere ampla liberdade a cada nível político para legislar sobre o assunto, por se tratar de matéria de organização administrativa de sua competência exclusiva (cf. arts. 25 e 29, Constituição Federal).

No caso das fundações, a linguagem empregada pelo constituinte não é uniforme, pois ora se refere simplesmente a “fundação” (cf. art. 37, XVII e XIX; art. 39, § 7º; art. 40; art. 163, II; art. 167, VIII; art. 202, §§ 3º e 4º; art. 8º, § 5º, DCT; art. 61, DCT; art. 72, I, DCT), ora a “fundação pública” (redação original do art. 39; art. 19, DCT), ora a “fundação instituída e mantida pelo poder público” (art. 71, II e III; art. 150, § 2º; art. 157, I; art. 158, I; art. 165, § 5º, I e II; art. 169, § 1º; art. 18, DCT; art. 35, § 1º, V, DCT; art. 64, DCT), e ora ainda a “administração fundacional” (art. 22, XXVII; art. 37, XI; art. 38; art. 29 DCT). Essa confusão terminológica muitas vezes gera dúvidas se determinada fundação deve ser

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considerada realmente parte integrante da administração pública, ou se se trata de entidade privada do chamado terceiro setor.

O critério correto para se saber quando uma fundação está sujeita à disciplina própria do setor governamental parece ser a combinação das condições de instituição e manutenção pelo Poder Público, mencionadas em diversas passagens da Constituição Federal. O requisito da instituição, porém, não se esgota no ato de criação da entidade, mas pressupõe que o Poder Público instituidor preserve a capacidade de influir decisivamente na condução das atividades fundacionais, através dos canais institucionais competentes. Trata-se de situação semelhante ao exercício do poder de controle nas sociedades anônimas, em que o acionista controlador é identificado pelo artigo 116 da Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) como sendo a pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculadas representando interesse comum, que atendam cumulativamente a duas condições: (i) ser titular de direitos de sócio que lhes assegure, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e (ii) usar efetivamente desse poder para dirigir as atividades da companhia e orientar o funcionamento dos órgãos de administração.

Como o modelo de fundação é incompatível com a participação capitalística característica das sociedades de fins lucrativos, a imposição da vontade estatal depende essencialmente do disposto no respectivo estatuto social, no sentido de assegurar ao Chefe do Poder Executivo -- ou alguma outra autoridade a ele diretamente subordinada -- a prerrogativa de nomear e destituir, a qualquer tempo, os membros do órgão deliberativo máximo responsável pela condução das atividades fundacionais. Se o ente federativo institui a fundação sem a pretensão de comandar os seus desígnios, ou esse poder-dever desaparece posteriormente por força de reforma estatutária, é razoável sustentar que tal entidade deixou de pertencer à estrutura da administração pública.

Por sua vez, o requisito da manutenção pelo poder público, para caracterizar a fundação como integrante da administração pública, é fruto do repasse de verbas orçamentárias para custeio das atividades fundacionais. Não se trata, porém, de qualquer injeção de recursos públicos, mas somente daquela realizada a título de subvenção econômica. O subvencionamento de entidades integrantes da própria administração não necessita ser instrumentalizado por convênio ou por outro tipo de modalidade contratual, nem tampouco pressupõe lei autorizativa, bastando a existência de dotação específica no orçamento público.

A existência de autorização legislativa somente é imprescindível quando o beneficiário dos recursos oriundos do erário for entidade privada estranha à administração pública. É o que prescreve o artigo 26 da Lei Complementar n. 101/2000, segundo o qual, “a destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas, deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais”. O mesmo princípio também consta do artigo 19 da Lei n. 4.320/64, embora restrito às empresas de fins lucrativos, não abrangendo, portanto, as chamadas organizações não- governamentais que formam o terceiro setor. Reza o artigo 19

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que “a Lei de Orçamento não consignará ajuda financeira, a qualquer título, a empresa de fins lucrativos, salvo quando se tratar de subvenção, cuja concessão tenha sido expressamente autorizada por lei especial”.

Por sua vez, o pagamento em caráter contraprestacional, feito pelo Poder Público a fundação por ele instituída, não configura ajuda financeira ou cobertura de déficit operacional de pessoa jurídica. No entanto, o relacionamento entre a administração direta provedora dos recursos e a entidade beneficiária da administração indireta deve estar contratualizado, de modo a desqualificar a hipótese de mero subvencionamento econômico.

A fundação e a sociedade empresarial constituem formas jurídicas tipificadas no direito civil e comercial, cuja competência legislativa é reservada privativamente à União, conforme disposto no artigo 22, I, da Constituição Federal. A instituição e o funcionamento das fundações são matérias tratadas nos artigos 62 a 69 do Código Civil (Lei federal n 10.406/2002), cuja incidência independe da qualificação pública ou privada da figura do instituidor. Por sua vez, as empresas controladas pelo Poder Público devem revestir-se de alguma das formas admitidas pelo direito privado, inclusive a de sociedade anônima de economia mista prevista no Capítulo XIX da Lei n. 6.404/76.

Quando algum ente subnacional resolve adotar a forma fundacional ou societária, deve submeter-se in totum ao modelo consagrado na lei federal, com as variações admitidas apenas em nível estatutário. A lei estadual ou municipal, que autoriza a criação da entidade descentralizada, não pode prescrever modificações consideradas conflitantes com o tipo básico, sob pena de invasão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria.

Por outro lado, quando o ente instituidor for a própria União, nada impede que a autorização legislativa correspondente derrogue as disposições de direito privado para produzir uma entidade com perfil diferenciado em relação ao modelo padrão, ou mesmo a criação de novas formas personalizadas. Como exemplo da atuação inovadora do legislador federal nesse particular, pode-se citar o caso de vários serviços sociais autônomos, bem como do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), instituído diretamente pelo artigo 16 da Lei n. 11.079/2004, “com natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas”.

O Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, alterado pelo Decreto-lei n. 900, de 1969, e ainda em vigor, define a organização da administração pública federal, porém, não é aplicável aos demais entes federados. O artigo 4º estabelece que a administração pública federal compreende a administração direta, constituída pelos “serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”, bem como a administração indireta, que se desdobra em quatro categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), devendo cada qual estar vinculada ao “Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade”.

Segundo o artigo 5º do Decreto-lei n. 200/67, considera-se (i) autarquia “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para

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executar atividades típicas da Administração Púbica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”; (ii) empresa pública “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”; (iii) sociedade de economia mista “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”; e (iv) fundação pública “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.

O § 3º do mesmo artigo 5º excepciona as fundações públicas do regime comum de direito privado, ao dispor que “adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações”. Trata-se de norma de exceção aplicável somente no âmbito federal, em razão de a União concentrar as competências legislativas sobre organização administrativa própria e direito civil. Portanto, não se estende às fundações instituídas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Tendo em vista que a autarquia constitui pessoa jurídica de direito público e não adota nenhuma forma específica de direito privado, o seu nascimento como ente personalizado decorre automaticamente da lei de criação editada pela esfera de governo interessada. Esse diploma legal deve dispor também sobre outros aspectos relativos à estrutura e ao funcionamento da autarquia, como a sua finalidade institucional e competências administrativas, a formação do patrimônio, o modelo de governança, a vinculação tutelar, a composição do quadro de pessoal etc. Já no caso das fundações governamentais e das empresas estatais, a lei específica exigida pelo artigo 37, XIX, da Constituição Federal, apenas autoriza a constituição da entidade, que deve ser formalizada conforme o procedimento previsto no direito privado aplicável.

O entendimento de que as fundações instituídas pela União sob a égide do Decreto-lei n. 200/67, assim como pelos entes subnacionais de acordo com o modelo do Código Civil, possuem sempre personalidade de direito privado, suscita algumas ressalvas. Há corrente doutrinária que admite a existência de fundação governamental como pessoa jurídica de direito público, sempre que lhe sejam atribuídas funções típicas de Estado, como o exercício do poder de política ou a regulamentação setorial. Trata-se do fenômeno conhecido como autarquização das fundações, em que o tipo da atividade exercida passa a ser determinante para definir a natureza legal da entidade e o correspondente regime jurídico. Nesse caso, o qualificativo de fundação afigura-se impróprio e a entidade deve ser tratada como uma autarquia para todos os efeitos legais e constitucionais, podendo,

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inclusive, ser instituída diretamente pela lei de sua criação, sem necessidade da celebração do ato constitutivo e seu arquivamento no registro público competente.

Com o advento do novo Código Civil, aprovado pela Lei n. 10.406/2002, a constituição de novas fundações somente pode ter como finalidade institucional a persecução de objetivos religiosos, morais, culturais e de assistência (cf. art. 62, parágrafo único). A mesma restrição não existia na vigência do Código Civil de 1916, que admitia a vinculação do patrimônio fundacional a qualquer fim de natureza não lucrativa. Dessa forma, a potencialização do uso da forma fundacional no setor público pressupõe a ampliação dos escopos previstos na atual legislação civil, de modo a abranger outras atividades de interesse público não propriamente assistencialistas.

A parte final do inciso XIX do artigo 37, da Constituição Federal, introduzida pela Emenda n. 19, de 1998, atribui à lei complementar a competência para definir as áreas de atuação das fundações governamentais, o que pode neutralizar a restrição finalística do parágrafo único do artigo 62 do Código Civil. Nesse sentido, tramita atualmente no Congresso Nacional a proposta de projeto de lei complementar n. 92/2007, de iniciativa do Presidente da República, que prevê a possibilidade de constituição de fundações tanto de direito privado quanto de direito público. No primeiro caso, a fundação poderá desempenhar funções não exclusivas do Estado nas áreas de (i) saúde; (ii) assistência social; (iii) cultura; (iv) desporto; (v) ciência e tecnologia; (vi) meio ambiente; (v) previdência complementar do servidor público; (vi) comunicação social; e (vii) promoção do turismo nacional. No segundo caso, a personalidade jurídica de direito público torna-se essencial para o exercício de atividades em que seja necessário o uso do poder de polícia.

O artigo 26 da Emenda n. 19 trouxe ainda uma regra de transição para adequar a estrutura jurídica das entidades da administração indireta ao tipo de função efetivamente exercida. Segundo o dispositivo constitucional transitório, “no prazo de dois anos da promulgação da Emenda, as entidades da administração indireta terão seus estatutos revistos quanto à respectiva natureza jurídica, tendo em conta a finalidade e as competências efetivamente executadas”. Aparentemente, o constituinte revisor passou excepcionalmente a admitir, durante certo período de tempo, a transformação das entidades descentralizadas dos três níveis de governo, mediante a mudança da forma jurídica adotada, independentemente da previsão legal específica dispondo sobre a criação da nova pessoa jurídica transformada, conforme seria de rigor nos termos da nova redação do inciso XIX do artigo 37 do corpo permanente do texto constitucional.

Uma vez esgotado o prazo de dois anos, sem que a entidade promova a competente adaptação estatutária, a sua forma organizacional passa a condicionar a disciplina jurídica da atividade exercida. A partir de então, torna-se no mínimo questionável a legitimidade do exercício do poder de polícia pelas fundações originalmente constituídas com personalidade jurídica de direito privado, que ainda mantêm tal qualificação jurídica.

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3.1.2 – Subordinação hierárquica e tutela administrativa

A coordenação das atividades no seio da administração direta é obtida pelo exercício do poder hierárquico, que se baseia na idéia de comando-e-controle. Em princípio, todas as competências administrativas encontram-se enfeixadas na autoridade máxima da pessoa do Chefe do Executivo, mas podem ser delegadas em certa medida a autoridades inferiores, que passam a agir em nome próprio e sob sua responsabilidade pessoal. A delegação não transfere a titularidade da competência delegada, porquanto a autoridade inferior não adquire independência funcional e continua subordinada à autoridade superior, a quem cabe comandar, controlar e fiscalizar a atuação da autoridade inferior. As ordens emanadas da autoridade superior são juridicamente vinculantes para a autoridade inferior, que deve acatá-las sob pena de sofrer sanções disciplinares. Ademais, a autoridade superior pode substituir a autoridade inferior no exercício da competência que lhe foi delegada, mediante a avocação de matéria pendente de decisão, ou a revisão de atos já praticados.

Naturalmente, o poder hierárquico do Chefe do Executivo não se estende aos demais Poderes Legislativo e Judiciário, que são independentes e harmônicos entre si. Nenhuma dessas instituições apresenta-se com personalidade jurídica própria, mas todas elas possuem elevado grau de autonomia administrativa, orçamentária e financeira, que, em boa medida, também beneficia o Ministério Público. A autonomia conferida diretamente pelo texto constitucional visa a assegurar a independência necessária ao exercício das funções institucionais, minimizando o risco de captura pelo Poder Executivo.

A autonomia administrativa traz implícita a faculdade de deflagrar o processo legislativo em matérias de interesse específico da instituição, como a definição da estrutura organizacional, a criação de cargos e a concessão de reajustes de vencimentos, sem prejuízo do poder de veto do Chefe do Poder Executivo. Do mesmo modo, a contratação de obras e do fornecimento de bens e serviços assim como a abertura de concurso público para preenchimento de cargos já criados por lei são providências sujeitas exclusivamente à alçada decisória interna de cada instituição e dependem apenas da existência de suficiente dotação orçamentária.

A autonomia orçamentária consiste na prerrogativa conferida aos titulares dos Poderes Legislativo e Judiciário, e ainda do Ministério Público, de elaborar a respectiva proposta orçamentária anual, dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias (cf. art. 99 e art. 127, § 3º, Constituição Federal). Já a autonomia financeira é decorrência do regime de duodécimos previsto no artigo 168 da Constituição Federal, que prescreve a liberação dos recursos correspondentes às dotações orçamentárias de cada Poder, até o dia 20 de cada mês, somente admitindo-se a limitação de emprenho ou de movimentação financeira quando evidenciada a frustração na arrecadação da receita estimada, nos termos do artigo 9º da Lei Complementar n. 101/2002.

É possível a administração direta acomodar outras figuras que limitam a execução orçamentária no âmbito do próprio Executivo ou interferem com o exercício do poder hierárquico. No primeiro caso, trata-se dos fundos especiais de despesa ou investimento, que são criados necessariamente por lei (cf. art. 167, IX, Constituição Federal), com o

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objetivo de vincular receitas não decorrentes de impostos para atendimento de finalidades específicas. No segundo caso, a competência decisória sobre a prática de determinados atos administrativos ou execução de políticas públicas não cabe exclusivamente à autoridade executiva, mas deve ser compartilhada com conselhos deliberativos ou órgãos colegiados instituídos por lei, podendo contar inclusive com a participação de representantes da sociedade civil ou de outros Poderes.

O relacionamento entre as administrações direta e indireta baseia-se em lógica completamente distinta da subordinação hierárquica. Não existe dever jurídico de obediência entre as autoridades da administração direta e os dirigentes das entidades da administração indireta. O mecanismo clássico para alinhar a atuação da administração indireta às políticas definidas pela administração direta reside no exercício do chamado poder de tutela ou supervisão ministerial. O sentido e o alcance da tutela administrativa ficam ao sabor da legislação infraconstitucional de cada esfera de governo, já que não existe um padrão único ditado pelo texto constitucional, ou por norma jurídica de abrangência nacional.

No âmbito federal, o artigo 20 do Decreto-lei n. 200/67 estabelece que a supervisão ministerial será exercida através de “orientação, coordenação e controle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério”. Por sua vez, o artigo 26 esclarece que a supervisão ministerial incidente sobre a administração indireta tem por finalidade: (i) a realização dos objetivos fixados nos atos da constituição da entidade; (ii) a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade; (iii) a eficiência administrativa; e (iv) a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Já o parágrafo único do mesmo artigo 26 relaciona os diversos instrumentos para o exercício da supervisão ministerial: (i) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica; (ii) designação, pelo Ministro, dos representantes do Governo Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou controle da entidade; (iii) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovadas pelo governo; (iv) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia; (v) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas; (vi) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; (vii) intervenção por motivo de interesse público.

Em suma, do ponto de vista teórico, a tutela administrativa pressupõe que cada entidade da administração indireta esteja vinculada a algum ministério ou secretaria de Estado, cabendo ao respectivo titular participar institucionalmente do processo de nomeação e destituição dos respectivos dirigentes, de modo a estabelecer uma relação de confiança típica dos cargos em comissão. Por outro lado, a autoridade ministerial possui a prerrogativa de exigir relatórios periódicos e prestação de contas, assim como de sancionar a proposta orçamentária anual e a programação financeira de interesse das unidades tuteladas. Dependendo da natureza da entidade, torna-se possível ainda a instituição de controles sobre determinadas despesas, notadamente os gastos com pessoal.

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Não é difícil perceber as limitações da tutela administrativa para assegurar a atuação coordenada das entidades da administração indireta. Realmente, o vínculo existente entre a autoridade tutelar e os dirigentes da entidade tutelada possui baixa efetividade institucional. O alinhamento de condutas, aos objetivos de política pública estabelecidos pela alta administração, depende essencialmente do grau de credibilidade da ameaça implícita de substituição dos gestores recalcitrantes, o que, por sua vez, pode ser influenciado por injunções político-partidárias de caráter aleatório e pouco transparentes.

3.1.3 – Autonomia e regime jurídico das entidades descentralizadas

A administração indireta está sujeita em grande parte à mesma disciplina legal e constitucional aplicável ao setor público como um todo. Vale lembrar dois aspectos que interferem profundamente na dinâmica das entidades descentralizadas e cujo tratamento jurídico não difere daquele relativo à administração direta: (i) exigência de concurso público para admissão de pessoal, salvo para o provimento dos chamados cargos em comissão (art. 37, II, Constituição Federal); e (ii) obrigatoriedade da licitação prévia para contratação de obras, fornecimentos e alienações (art. 37, XXI, Constituição Federal). Nesse sentido, as autarquias, fundações governamentais e empresas estatais compartilham igualmente do dever de licitar e somente podem contratar empregados por meio de processo seletivo formal.

Da mesma forma, toda a administração direta e indireta, incluindo autarquias, fundações e sociedades instituídas ou mantidas pelo Poder Público, encontra-se indistintamente sujeita à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, exercida pelo Poder Legislativo nos termos do artigo 71 da Constituição Federal, mediante controle externo intermediado pelos Tribunais de Contas.

Não obstante a equiparação imposta pelo constituinte nesses aspectos, existem diferenças marcantes de regime jurídico, além do que cada tipo de entidade da administração indireta possui determinado grau de autonomia. Tendo em vista que todas elas são dotadas de personalidade jurídica própria, quer de direito público quer de direito privado, haverá sempre a formação de patrimônio separado para atendimento de um interesse específico. Por se tratar ainda de pessoa jurídica distinta do ente da federação, a entidade pode auferir receitas próprias, bem como assumir direitos e obrigações em seu nome.

Como as receitas e despesas das autarquias e fundações governamentais integram o orçamento público, ex vi do artigo 165, § 5º, I, da Constituição Federal, a liberdade de contratar dessas entidades fica condicionada não só à existência de disponibilidade financeira, mas também de dotação orçamentária suficiente. Por outro lado, a parcela de orçamento consignada às autarquias e fundações integrantes da administração pública está sujeita ao contingenciamento por ato do Chefe do Poder Executivo, nos termos do artigo 9º da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Além disso, as despesas de pessoal das autarquias e fundações governamentais compõem o cálculo agregado do ente da federação e ficam sujeitas ao limite global no artigo 19 da Lei

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Complementar n. 101/2000, vis a vis a receita corrente líquida. Conseqüentemente, tais gastos submetem-se aos constrangimentos previstos nos artigos 22 e 23 do mesmo diploma legal, quando atingido o limite prudencial ou ultrapassado o teto máximo do respectivo Poder.

Já a movimentação financeira das empresas estatais ocorre à margem do orçamento público, o que, por decorrência lógica, assegura-lhes maior autonomia administrativa e financeira. Apenas o orçamento de investimento das empresas estatais deve estar retratado na lei orçamentária anual, porém, sem se sujeitar às mesmas restrições de execução orçamentária aplicáveis à administração direta, autárquica e fundacional. Somente as empresas estatais dependentes -- assim entendidas aquelas que recebem recursos do ente controlador para pagamento de despesas de custeio em geral ou de investimento sem contrapartida de aumento da participação acionária – subordinam-se ao controle de gastos de pessoal estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal. As empresas estatais consideradas auto-suficientes do ponto de vista financeiro possuem ampla autonomia administrativa, gerencial, orçamentária e financeira.

O fato de as autarquias constituírem pessoas jurídicas de direito público coloca-as praticamente em pé de igualdade com os entes da federação, vale dizer, são beneficiárias das mesmas prerrogativas e estão sujeitas às mesmas restrições aplicáveis ao Poder Público em matéria de (i) imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI, “a” e § 2º, da Constituição Federal; (ii) transformação do imposto de renda na fonte sobre rendimentos pagos a terceiros em receita do respectivo ente da federação, por força do disposto nos artigos 157, I e 158, I, da Constituição Federal; (iii) possibilidade de exercício do poder de polícia conforme a natureza da atividade; (iv) cumprimento de condenações judiciais pelo sistema de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal; (iv) alienação de bens imóveis condicionada à autorização legislativa; (v) instituição de quadro de pessoal e concessão de reajustes salariais sujeitos à reserva legal, nos termos do artigo 169, § 1º, I e II, da Constituição Federal, mesmo em se tratando de regime celetista; (vi) admissão de pessoal para preenchimento de cargos já criados por lei, como regra, dependente de autorização do Chefe do Poder Executivo.

Até o advento da Constituição Federal de 1988, havia consenso quanto à possibilidade de contratação de servidores na administração direta, autárquica e fundacional, tanto pelo regime estatutário de cargo público ou de natureza administrativa equivalente, quanto pela legislação celetista ensejadora de vínculo de emprego. Naturalmente, apenas o regime estatutário assegurava a estabilidade no cargo e as demais prerrogativas próprias do funcionário público. A contratação em regime administrativo, para serviços temporários ou funções de natureza técnica especializada, então prevista no artigo 106 da anterior Carta de 1969, não garantia a permanência na função, salvo no caso de estabilidade anômala concedida por normas constitucionais de exceção. O mesmo raciocínio também se aplicava em relação ao servidor empregado.

Em tese, portanto, o legislador de cada nível de governo dispunha de três opções básicas para admissão de pessoal na administração pública direta, autárquica e fundacional: (i) cargo público efetivo ou em comissão; (ii) função-atividade em regime administrativo

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precário; (iii) emprego regido pela legislação trabalhista. Em relação às empresas estatais, a única alternativa era a adoção do regime celetista de pessoal, conforme previsto no artigo 170, § 2º, como forma de preservar a igualdade de tratamento com o setor privado.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o sistema de pessoal no setor público foi bastante alterado. O caput do artigo 39 passou a prescrever que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração direta, das autarquias e das fundações”. Já o artigo 40 assegurou aos servidores titulares de cargo efetivo nos três níveis políticos, incluídas as autarquias e fundações, o regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

A Emenda n. 19, de 1998, deu nova redação ao caput do artigo 39, para eliminar a referência ao regime jurídico único, abrindo espaço à reintrodução da alternativa do uso da legislação trabalhista para admissão de pessoal em qualquer setor da administração pública. No entanto, essa alteração redacional foi considerada inconstitucional em recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135, em decorrência de vício formal ocorrido durante a tramitação legislativa. Conseqüentemente, considera-se repristinada a versão original do caput do artigo 39, o que, por sua vez, coloca em dúvida novamente a viabilidade jurídica da utilização alternativa do regime celetista.

As fundações governamentais instituídas segundo o modelo do Código Civil, para exercício de atividades sem fins lucrativos que não sejam exclusivas do Poder Público, são tratadas como pessoas jurídicas de direito privado. Da mesma forma que as autarquias, as fundações governamentais podem ter receitas próprias e receber subvenções econômicas do ente da federação instituidor. As restrições à autonomia administrativa, orçamentária e financeira das fundações resultam basicamente do fato de também integrarem o orçamento público, a exemplo das autárquicas. No mais, a autonomia administrativa das fundações governamentais supera a das autarquias.

A autonomia ampliada das fundações é conseqüência do fato de disporem de estrutura de governança apta a tomar decisões gerenciais e a conduzir os destinos da entidade para atendimento à finalidade que justificou a sua criação. Seria conflitante com o modelo fundacional a exigência de autorização externa para a prática de determinados atos pelos seus dirigentes, salvo quando previsto no estatuto social. Pode-se afirmar que as fundações possuem um interesse institucional próprio, que não se confunde com o interesse público genericamente considerado e pode até circunstancialmente colocar-se em posição contraposta.

Ressalvada a hipótese extrema de desvio de finalidade, é certo que as relações negociais entre a fundação governamental e o ente público instituidor não precisam ser necessariamente sinalagmáticas ou eqüitativas do ponto de vista econômico. Da mesma forma que a fundação pode receber do ente público instituidor transferências patrimoniais a título gratuito e ser subvencionada economicamente, também pode colaborar com a

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implementação de políticas públicas compatíveis com o seu fim estatutário, sem que isso caracterize favorecimento injustificável. Em outras palavras, a ausência de escopo lucrativo permite que a atuação da fundação governamental seja norteada pelo espírito de colaboração com o ente público instituidor.

A relativa autonomia administrativa das fundações governamentais também possibilita maior flexibilidade em matéria de política de pessoal. Antes da Constituição Federal de 1988 e após a Emenda n. 19, de 1998, não havia dúvida de que as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público podiam optar pelo regime celetista para formação de seus quadros. Com a repristinação da redação original do caput do artigo 39, como resultado do julgamento da Corte Suprema na ADI n. 2.135, surge a incerteza jurídica nesse particular. No entanto, é possível interpretar a referência à figura da “fundação pública”, contida no dispositivo constitucional revigorado, como abrangendo apenas as fundações com personalidade jurídica de direito público, vale dizer, com características próprias de autarquia. As fundações de direito privado, instituídas e mantidas pelo Poder Público, continuariam autorizadas a contratar pessoal com vínculo empregatício, a exemplo das empresas estatais.

Nesse sentido, parece correto argumentar que o quadro de pessoal da fundação governamental regida pela legislação civil pode ser composto apenas de servidores celetistas e não precisa ser criado por lei, mas pode ser fixado por decreto governamental, como de fato ocorre no Estado de São Paulo, ex vi do artigo 47, XII, da Constituição Estadual. É certo também que o empregado fundacional não se enquadra no conceito de membro de Poder, a que se refere o artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não lhe sendo aplicável, portanto, o sistema de subsídios previsto no artigo 37, X, que está submetido ao princípio da reserva legal. Não é clara, entretanto, a sujeição dos empregados da fundação governamental a negociações salariais e dissídios coletivos na Justiça do Trabalho.

De outra parte, a adoção da forma fundacional não afasta a imunidade recíproca em relação ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (cf. artigo 150, § 2º, Constituição Federal), nem descaracteriza como receita própria do ente da federação instituidor o imposto de renda retido na fonte sobre os pagamentos efetuados a terceiros (cf. artigos 157, I e 158, I, da Constituição Federal). Todavia, a falta de personalidade jurídica de direito público impede que a fundação exerça poder de política ou escape do regime de execução comum previsto no Código de Processo Civil.

A atuação empresarial do Estado pode ocorrer em dois ambientes bastante distintos: (i) na prestação de serviços públicos da competência estatal exclusiva; e (ii) para intervenção no domínio econômico reservado aos particulares. No primeiro caso, a adoção da forma societária é orientada por critérios de conveniência administrativa e segue a mesma lógica da descentralização. Trata-se de técnica de organização jurídica de determinada atividade considerada de utilidade pública. No segundo caso, a iniciativa do Estado baseia-se em pressupostos definidos constitucionalmente (existência de relevante interesse coletivo ou motivo de segurança nacional) e, portanto, assume contornos bem diferentes. O recurso ao modelo de sociedade empresária adquire outra dimensão, assim

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como o relacionamento do Estado com o setor privado, na medida em que pode haver concorrência na exploração da mesma atividade.

Em ambas as hipóteses, a empresa estatal não age de forma economicamente neutra ou visando apenas à maximização dos lucros, mas funciona como instrumento de políticas públicas. As políticas públicas não têm compromisso com a eficiência econômica alocativa ou produtiva, podendo inspirar-se apenas na lógica redistributivista. De outra parte, as políticas públicas costumam demandar a ponderação (trade off) entre interesse coletivo e interesse individual.

Em se tratando de companhia que presta serviço público de titularidade do próprio Estado controlador, o mais relevante objetivo de política pública consiste na garantia de oferta e acesso universal por parte dos usuários atuais e potenciais. O ideal da universalização do serviço público de natureza essencial pode ser alcançado mediante práticas de tarifa social, cobrança de preços discriminatórios e subsídio cruzado, assim como pela realização de investimentos que geram elevadas externalidades positivas, mas possuem baixo retorno financeiro.

A empresa estatal que presta serviço público da competência do ente público controlador não adquire automaticamente o status jurídico de concessionária sujeita às disposições da Lei n. 8.987/95. Como regra, trata-se de hipótese de delegação legal ou contratual, e não de relação típica de concessão. A prestação de serviço público por intermédio de empresa estatal caracteriza atuação direta, embora descentralizada. A empresa estatal deve ser entendida como longa manus do Estado.

Quando se trata de serviço público de competência do próprio Estado controlador, assume-se que existe liberdade de escolha quanto ao modelo de relacionamento institucional com a empresa controlada. Podem ser adotadas as alternativas de (i) delegação legal, caso em que a orientação das atividades da companhia se dará por meio do exercício do poder de controle acionário; (ii) delegação contratual, podendo inclusive assumir a forma de concessão regida pela Lei n. 8.987/95, com a atribuição de direitos e obrigações recíprocos entre o Estado e a empresa controlada (e a conseqüente garantia de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro); e (iii) regulação normativa, quando houver marco regulatório definido no setor de atuação da empresa estatal.

Existem empresas estatais que atuam em setores regulados, seja pelo próprio Estado que detém simultaneamente a maioria do capital votante, seja por outras esferas de governo (v.g. empresas de energia elétrica ou de telefonia controladas por governos subnacionais). A incidência de regulação externa pode contribuir positivamente para colocar a empresa estatal a serviço dos objetivos de política pública que lhe são inerentes, além de reduzir as assimetrias de informações que costumam existir entre o Estado controlador e a entidade controlada.

No entanto, a regulação externa também pode conflitar com o exercício do controle acionário, mormente quando as duas competências não se encontram reunidas no mesmo nível político, ou quando a agência reguladora é realmente independente e tem a prerrogativa legal de impor as políticas públicas que devem ser seguidas pelos agentes

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econômicos (públicos ou privados) sujeitos à regulação setorial. Havendo a separação entre as funções de regulador e acionista controlador, torna-se talvez necessário repensar o papel do controle acionário, enquanto veículo predestinado a direcionar a empresa estatal ao atendimento de objetivos de interesse público. Existe sempre o risco de as políticas públicas serem confundidas com práticas socioambientais compreendidas no conceito de função social da empresa.

A Constituição de 1967, com as alterações da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, permitia a intervenção direta do Estado no domínio econômico, inclusive a instituição de monopólio por lei federal, quando isso fosse indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não pudesse ser desenvolvido com eficácia no regime de livre mercado. A atuação direta do Estado tinha perfil subsidiário, na medida em que a atividade econômica cabia preferencialmente à iniciativa privada. O constituinte da época pretendeu ainda assegurar a igualdade de competição, determinando a extensão do regime de direito privado às empresas públicas e sociedades de economia mista, notadamente nas suas relações com terceiros. Apenas as empresas estatais que explorassem atividades monopolizadas poderiam gozar de tratamento tributário diferenciando, uma vez que não estavam sujeitas à concorrência com o setor privado.

A Constituição de 1988 parece ter restringido o âmbito da atividade econômica estatal, ao atribuir-lhe caráter excepcional, somente admitindo-a em duas circunstâncias específicas: (i) quando necessária aos imperativos de segurança nacional; e (ii) por motivo de relevante interesse coletivo. O ingresso do Estado no domínio econômico ficou expressamente condicionado à prévia autorização legislativa, porém, de iniciativa de qualquer esfera política. Conseqüentemente, restou superada a discussão doutrinária que havia sob a égide do ordenamento constitucional anterior, sobre a possibilidade de constituição de empresas estatais também pelos governos subnacionais e a igual necessidade de lei autorizativa nesses casos.

A referência a outras entidades, contida na versão original do § 1º do artigo 173 da Constituição de 1988, dava a entender que o próprio Estado, suas autarquias ou fundações, poderiam exercer atividades econômicas reservadas à iniciativa privada, desde que se sujeitando ao regime jurídico de direito privado nas suas relações com terceiros. Vale dizer, a adoção do modelo societário não tinha caráter obrigatório, mas se tratava de mera faculdade. A Emenda Constitucional n. 19, de 1998, atribuiu nova redação ao artigo 173 e suprimiu aquela menção genérica, com o que a exploração de atividade econômica pelo Estado, em regime de competição com o setor privado, passou a exigir necessariamente a organização sob a forma de empresa pública ou sociedade de economia mista.

Enquanto na prestação de serviço público existe a liberdade de escolha do modelo de organização (prestação centralizada ou descentralizada, inclusive por intermédio de empresa estatal), a exploração de atividade econômica (sujeita a livre iniciativa e em regime de competição com o setor privado) passou a pressupor a adoção da forma societária.

As empresas estatais – sobretudo as chamadas não dependentes – possuem o nível mais elevado de autonomia administrativa, orçamentária e financeira, uma vez que não se

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vinculam ao orçamento público, salvo no que se refere à decisão sobre investimentos. Além disso, as sociedades controladas pelo Poder Público estão sujeitas a tratamento diferenciado na lei de licitações (Lei n. 8.666/93), no que se refere à previsão de limites mais elevados, tanto para dispensa em razão do valor, quanto para a adoção de modalidades menos complexas de certame.

Por outro lado, o artigo 173, § 1º, introduzido pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998, contempla a possibilidade de o legislador ordinário instituir o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo, dentre outras coisas, sobre regime simplificado de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Essa lei ainda não foi editada e poderia contribuir para aumentar o grau de autonomia operacional das empresas estatais.

O artigo 173 sugere que o estatuto jurídico das empresas estatais deva ser veiculado por lei federal, destinando-se à aplicação em âmbito nacional, o que, por seu turno, consolida a possibilidade de utilização da forma societária pelas três esferas de governo. Não se deve confundir estatuto jurídico com estatuto social, para entender que também este último ficou doravante submetido à reserva legal.

Por outro lado, parece claro que o estatuto jurídico abrange qualquer tipo de empresa estatal, vale dizer, tanto aquelas que exploram atividades econômicas em mercados competitivos, quanto as que se dedicam à prestação de serviços públicos não sujeitos à livre iniciativa. Como o diploma legal propõe-se inclusive a regular as relações de natureza intra-societária, não haveria sentido em se restringir o seu campo de aplicação, conforme o escopo da atuação empresarial do Estado.

Seria importante aproveitar o futuro diploma legal para dirimir definitivamente algumas dificuldades que ainda subsistem a respeito da caracterização da empresa pública e da sociedade de economia mista, assim como as peculiaridades do seu relacionamento com o Estado. Essa necessidade é mais presente no âmbito dos entes subnacionais, uma vez que não estão sujeitos às disposições do Decreto-lei federal n. 200/67, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei federal n. 900/69. Como se sabe, esse diploma legal procurou dar tratamento sistêmico à matéria a partir da ótica do direito administrativo, mas tem aplicabilidade restrita à esfera da União.

O Estado deve submeter-se às regras do direito privado, quando adota a forma societária para a exploração de determinada atividade econômica em regime de concorrência com a iniciativa privada, ou como técnica para organizar a prestação descentralizada de serviços públicos de sua competência exclusiva. É o que prescreve o citado artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal, segundo o qual as empresas estatais ficam sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

A Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) não chegou a criar um novo tipo societário para as companhias sob controle estatal, tendo optado por aproveitar o modelo

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básico de sociedade anônima, embora prevendo tratamento diferenciado para algumas situações. A estratégia legislativa parece correta, na medida em que a adoção da forma societária para estruturar determinada atividade estatal impõe modelo mais equilibrado de relacionamento com os agentes privados, que, por sua vez, é importante para favorecer o tráfego comercial. Por outro lado, também cria condições adequadas para atrair investidores privados dispostos a compartilhar o risco do empreendimento de interesse público.

A adoção da forma societária de direito privado, notadamente a de companhia de economia mista, afasta a ingerência externa do ente público controlador. O direcionamento das atividades da empresa estatal, para cumprir os objetivos de política pública compreendidos no seu objeto social, deve ser alcançado pelo exercício do poder de controle acionário, conforme definição contida no artigo 116 da Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). Enquanto acionista controlador, o Estado não possui prerrogativas especiais dissociadas da propriedade acionária. O exercício do controle acionário vale-se dos mesmos meios presentes em qualquer companhia privada, vale dizer, através do voto proferido em assembléia geral e da eleição da maioria dos administradores.

O foro adequado para manifestação da vontade dominante do acionista controlador sobre os rumos da companhia é, por excelência, a assembléia geral, convocada e realizada com as formalidades da Lei n. 6.404/76. A assembléia geral é aberta à participação de todos os acionistas da companhia e suas deliberações são tomadas pela maioria das ações com direito a voto, tornando-se vinculante para os vencidos e ausentes. Trata-se de procedimento decisório solene e sujeito ao escrutínio dos acionistas, não sendo admissível a sua substituição por outras formas de declaração de vontade dos votantes.

A Lei n. 6.404/76 consagra o princípio da ampla competência da assembléia geral para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento (cf. art. 121). Nesse sentido, a assembléia geral também pode deliberar sobre as políticas públicas que deverão ser adotadas pela empresa estatal, por intermédio de seus órgãos de administração. No entanto, a influência dominante do acionista majoritário também se faz sentir fora do ambiente assemblear, tanto de fato quanto de direito. É a própria Lei n. 6.404/76 que reconhece no controlador a capacidade de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia (cf. art. 116, “a”).

De modo geral, o acionista controlador – e também o Estado como detentor da maioria absoluta do capital votante -- exerce igualmente o comando da companhia por intermédio dos conselheiros de administração eleitos com a força do seu voto e que formam – ou deveriam formar – um grupo coeso e capaz de atuar de forma coordenada, nos limites de sua competência institucional, inclusive e especialmente para efeito de eleição da diretoria e destituição de qualquer de seus membros durante o curso do respectivo mandato.

Todavia, o exercício do controle diretivo por intermédio dos órgãos de administração costuma ser precário, pois pressupõe a boa vontade do administrador em acatar as diretrizes estabelecidas pelo Estado em matérias de políticas públicas e outros temas relacionados com os negócios da companhia. A intermediação dos administradores faz com

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que o poder de controle do Estado, no mais das vezes, seja exercido por canais informais e sem a devida transparência, com base no poder implícito de destituição da pessoa do recalcitrante.

Existem outros mecanismos no âmbito da administração pública, capazes de influenciar as atividades empresariais do ponto de vista estratégico e operacional. É certo, porém, que as normas administrativas editadas pelo Estado para impor condutas específicas aos dirigentes das empresas estatais, seja no que se refere à execução de políticas públicas, seja quanto à prática de atos de mera gestão, não são consideradas juridicamente vinculantes e devem ser entendidas como meras recomendações.

O controle acionário pressupõe uma relação de hierarquia, não no sentido tradicional do direito administrativo, mas no sentido de orientação mandatória. O Estado está em posição de força para impor a sua vontade à companhia, mas também pode contratualizar a relação com os administradores empresariais para assegurar o poder de mando. Por outro lado, os instrumentos de tutela administrativa – notadamente aqueles relacionados no artigo 26 do Decreto-lei n. 200/67 – não podem limitar a competência das instâncias decisórias internas da companhia. Tudo recomenda que sejam interpretados de forma coerente com a Lei n. 6.404/76, sob pena de subverter o regime jurídico próprio das sociedades anônimas e inviabilizar o exercício pleno do controle acionário pelo Estado.

A Lei n. 6.404/76 não previu tratamento diferenciado para nomeação dos administradores e fiscais das sociedades de economia mista, de modo que o procedimento aplicável nesse particular não dispensa a intermediação dos órgãos societários, a exemplo do que ocorre com qualquer companhia. A investidura no cargo de conselheiro de administração pressupõe a eleição em assembléia geral, assim como a sua destituição também depende de deliberação assemblear. Por sua vez, os diretores são necessariamente eleitos e destituídos pelo conselho de administração, que permanece formalmente responsável pela escolha assim realizada. Os conselheiros de administração podem ser pessoalmente responsáveis pela eleição de diretor considerado inapto, moral ou tecnicamente, ou pela falta de sua destituição oportune tempore.

As normas jurídicas, que atribuem a autoridades ou órgãos governamentais específicos a prerrogativa da indicação dos administradores das empresas estatais (conselheiros ou diretores), devem ser entendidas como regras de organização interna da administração pública. Tais disposições administrativas apenas definem a quem cabe a iniciativa da proposição de candidatos a cargos societários, não suprimindo ou derrogando a competência própria da assembléia geral e do conselho de administração para proceder à sua eleição, conforme previsto na Lei n. 6.404/76. Caso contrário, as leis estaduais ou municipais que assim disponham seriam consideradas inconstitucionais por invasão de competência privativa da União para legislar sobre direito comercial (cf. artigo 22, I, Constituição Federal). Somente a lei federal pode derrogar validamente o modelo de sociedade anônima instituído pela Lei n. 6.404/76, para criar especificidades aplicáveis somente a determinados tipos de companhias.

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Não se ignora que a escolha dos administradores das empresas estatais costuma ficar sujeita a ingerências políticas de toda ordem, que podem privilegiar a orientação ideológica ou a vinculação partidária, em detrimento da idoneidade e competência técnica. Todavia, o fenômeno não é exclusivo da administração pública, mas também se faz presente em empresas familiares com baixo nível de profissionalismo e sem exposição ao mercado de capitais.

A adoção de critérios políticos para nomeação de conselheiros de administração nas empresas estatais esvazia a atuação do órgão na tomada de decisões estratégicas e gerenciais. Por outro lado, a escolha dos diretores não cabe realmente ao conselho, mas é resolvida nas altas esferas governamentais. Os conselheiros simplesmente acatam os nomes indicados, transformando a votação no cumprimento de mera formalidade legal.

Para melhoria da governança corporativa nas empresas estatais, o maior desafio consiste em fortalecer a atuação do conselho de administração e torná-lo efetivamente responsável pela escolha e fiscalização da diretoria. Somente assim será possível impor uma gestão mais eficiente e cobrar resultados. A avaliação periódica do desempenho dos conselheiros também é desejável, porém, não para colocar em julgamento o mérito das políticas públicas adotadas pela companhia, com o aval formal do conselho de administração.

A primazia do Estado na definição de políticas públicas justifica-se pela necessidade de atuação coordenada com outros programas de governo. O Estado não pode ficar à mercê dos administradores, no que tange ao estabelecimento de prioridades de investimento ou no nível de sacrifício que a companhia deverá suportar para atender ao interesse público que lhe é peculiar. Nesse sentido, a competência do conselho de administração para fixação da orientação geral dos negócios da companhia (cf. artigo 142, I) deve ficar limitada à escolha dos meios para implementação dos objetivos de política pública definidos pelo Estado. O planejamento estratégico discutido no âmbito do conselho de administração possui escopo mais restrito, quando comparado com as empresas privadas.

Quando o acionista controlador público define as diretrizes estratégicas da companhia pelo canal societário próprio – i.e. mediante deliberação da assembléia geral aprovada com o seu voto majoritário -- os administradores ficam obrigados a dar-lhe cumprimento, ainda que isso afete negativamente a rentabilidade da companhia. Ademais, os objetivos de política pública, assim definidos, passam a ter preponderância sobre os demais interesses abrangidos pela companhia (acionistas minoritários, credores, empregados, fornecedores, consumidores, comunidade, meio ambiente). Em outras palavras, não cabe aos administradores priorizar o cumprimento da função social da empresa, em detrimento dos objetivos de política pública formalmente estabelecidos pelo Estado.

Por outro lado, o acompanhamento exercido pelo mercado de capitais sobre a companhia aberta de controle público prioriza o desempenho econômico e contribui para revelar mais rapidamente eventuais ineficiências operacionais e disfunções de gestão, impondo, ainda, maior cobrança de resultados. Já o controle social pode evitar que os

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dirigentes sejam capturados por interesses corporativistas, político-partidários ou meramente financeiros, que se contrapõem ao cumprimento dos objetivos de política pública inerentes à empresa estatal. A combinação das duas forças atuando simultaneamente sobre os administradores, além de ser compatível com a dualidade de objetivos da empresa estatal (políticas públicas e finalidade lucrativa), poderia resgatar o modelo de sociedade de economia mista e alavancar o potencial de intervenção estatal na economia.

3.1.4 – Variáveis relevantes para escolha do modelo de organização da atividade estatal

O tópico pretende investigar as variáveis que condicionam a escolha do veículo da atuação estatal para organizar determinadas atividades estatais, incluindo a prestação de serviços públicos: (i) departamento (órgão da administração direta); (ii) autarquia (ente com autonomia administrativa e personalidade jurídica de direito público); (iii) fundação (patrimônio personificado vinculado à finalidade específica e sujeito ao regime do Código Civil); e (iv) empresa estatal (forma societária de direito privado com finalidade lucrativa).

A opção pela constituição de entidade da administração indireta, dotada de personalidade jurídica própria, baseia-se na lógica da descentralização administrativa e especialização funcional, que consiste justamente na busca da maior eficiência operativa e racionalidade finalística. A descentralização administrativa amplia, em certa medida, a autonomia administrativa, orçamentária e financeira, fazendo desaparecer a figura do poder hierárquico ou de comando-e-controle. O Estado (ente criador) passa a se relacionar com a entidade (criatura) pelo vínculo da tutela administrativa ou supervisão ministerial.

As figuras do departamento, autarquia e fundação governamental não possuem compromisso com a lucratividade e nem estão expostas à concorrência de mercado. Daí por que seguem o mesmo padrão de comportamento das entidades sem fins lucrativos do setor privado, as quais estão imbuídas de uma função utilidade muito diferente das empresas propriamente ditas. A eficiência não é medida pelo montante do lucro gerado ou capital acumulado, mas por outro tipo de relação custo-benefício, qual seja, a capacidade de realizar determinadas tarefas ou atividades com o menor dispêndio possível de recursos materiais.

As autarquias e fundações governamentais não precisam ser custeadas exclusivamente com recursos orçamentários, mas podem auferir receita própria proveniente da cobrança de taxas, preços públicos ou mesmo pela venda de bens e serviços. No entanto, a adoção da forma societária para organizar a prestação de serviços públicos pressupõe a cobrança de tarifas dos usuários, ainda que em montante não suficiente para cobrir os investimentos e os custos de operação, já que existe a possibilidade de o Estado transferir recursos adicionais a título de subvenção econômica ou subsídio tarifário.

Não obstante a sociedade anônima tenha finalidade lucrativa por definição legal (art. 2º da Lei n. 6.404/76), isso não exclui a possibilidade de subvencionamento, mormente em se tratando de empresa estatal, cuja estrutura tarifária não seja suficiente para cobrir o custo

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operacional. A medida pode ser necessária para compatibilizar a tarifa de serviços públicos essenciais, com o poder aquisitivo dos potenciais usuários.

É relevante a distinção entre subvenção econômica para cobertura de déficit operacional, e subsídio ao usuário a título de complemento tarifário. O subsídio tarifário pode ser pago diretamente à empresa estatal, à semelhança com o modelo de concessão patrocinada previsto na Lei de Parcerias Público-Privadas. Por outro lado, as empresas privadas também podem receber subvenção econômica do Estado para cobertura de déficit operacional, desde que autorizado por lei (art. 18 da Lei n. 4.320/64).

O recebimento de subsídio ou subvenção pela empresa estatal suscita preocupações, em razão da distorção que pode provocar no mercado também disputado por empresas privadas. De outra parte, o subvencionamento pode ser essencial para viabilizar a execução de políticas públicas por parte de empresas estatais.

Para equilibrar a competição com o setor privado, o texto constitucional restringe vantagens tributárias e privilégios fiscais. O artigo 150, § 3º, da vigente Constituição Federal, afasta a imunidade tributária recíproca em relação ao patrimônio, renda e serviços, quando o Estado, diretamente ou por intermédio de suas autarquias ou fundações, explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.

Fica a dúvida se a mesma restrição também vale no caso de prestação de serviço público de titularidade do ente político, através de companhia sob seu controle acionário. O assunto encontra-se atualmente em debate no Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito especificamente às empresas estatais que prestam serviços públicos em regime de monopólio. Aparentemente, afigura-se justificável a imunidade tributária nesse caso, uma vez que a empresa estatal está atuando como simples longa manus do Estado. De outra parte, a cobrança de tarifas dos usuários não releva absolutamente a existência de capacidade contributiva, que é essencial para legitimar a tributação. Essa conclusão, porém, não se sustenta quando se trata de sociedade de economia mista, que necessita distribuir lucros para remunerar seus acionistas.

Nas áreas da saúde e educação, a Constituição Federal (art. 196 c/c art. 199; art. 205 c/c art. 209) é expressa ao permitir a atuação simultânea do Estado e da iniciativa privada, o que, por sua vez, implica o estabelecimento de regime de concorrência anômalo. Isso porque as condições de competição não são exatamente iguais, a começar pela existência de imunidade tributária apenas em favor do Estado. A ratio essendi do regime constitucional diferenciado reside no fato de que o empreendimento privado possui caráter subsidiário nesses casos, ao contrário do que sucede na exploração da atividade econômica propriamente dita. Portanto, o valor maior a ser preservado não é a isonomia concorrencial, mas permitir que a iniciativa privada possa suprir o déficit da oferta daqueles serviços públicos não exclusivos.

Em outra passagem, a Constituição Federal (art. 173, § 2º) proíbe que as empresas públicas e as sociedades de economia mista usufruam privilégios fiscais não extensivos às companhias privadas. A vedação somente faz sentido quando há possibilidade de

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concorrência com o setor privado. Nesse sentido, não haveria óbice para o Poder Público se valer da sua própria competência impositiva ou exonerativa, para conferir tratamento tributário mais favorecido às empresas controladas que prestam serviço público com caráter de exclusividade e, portanto, não sujeitas à livre iniciativa. Todavia, a aplicação do mesmo entendimento em relação às companhias estatais que tenham acionistas privados pode distorcer a competição entre as várias alternativas de investimento acionário.

É interessante notar que a Constituição de 1969 admitia a concessão de privilégios fiscais para empresas públicas titulares de monopólio legal. A regra não foi reproduzida na Constituição de 1988, gerando, portanto, a dúvida sobre a sua subsistência a título de princípio implícito.

Por outro lado, a constituição de sociedade empresária pelo Estado atrai a aplicação do direito privado no relacionamento com terceiros, o que implica, dentre outras coisas, a maior facilidade de obtenção de crédito financeiro e segurança jurídica contratual. O Estado despe-se da sua posição de supremacia em face dos particulares para permitir o surgimento de relações negociais mais equilibradas.

A forma societária pode servir tanto de técnica de organização jurídica da atividade empresarial, quanto de veículo associativo entre diferentes investidores para realização de empreendimento comum. No primeiro caso, a ênfase recai sobre a projeção externa da sociedade, em que se destaca a atribuição de personalidade jurídica como condição necessária para se obter a separação patrimonial, a limitação da responsabilidade, o surgimento de centros de interesse dotados de autonomia própria, e a criação de estrutura burocrática. No segundo caso, a sociedade anônima também produz efeitos internos relevantes, na medida em que passa a regular as relações entre os vários sócios, que transcende à figura do empresário individual.

Quando o Estado é o único acionista, não tem aplicabilidade o conceito de companhia como instrumento destinado a viabilizar a reunião de poupanças de pessoas distintas, para exercício de atividade comum com finalidade lucrativa. Trata-se de situação equiparável à sociedade unipessoal, sem embargo do potencial organizativo das relações envolvendo terceiros não sócios, que também são afetados pela atividade empresarial.

No entanto, a decisão de utilizar a forma societária também pode ser motivada pela necessidade de combinar capitais públicos e privados. Nesse caso, assume relevância o relacionamento interno entre o acionista controlador público e os acionistas privados minoritários. Através da parceria societária, o Estado pode obter o concurso de capitais privados para financiar empreendimentos de interesse público, sem abrir mão da prerrogativa de definir prioridades estratégicas e outros atributos da gestão. Naturalmente, isso só é viável quando a atividade for rentável e dispensar o complemento de recursos públicos. Do contrário, a situação torna-se equivalente à concessão patrocinada da Lei de Parcerias Público-Privadas, em que a incerteza do aporte de recursos públicos (sob a forma de subvenção econômica ou de subsídio ao usuário) exige garantias sólidas para viabilizar investimentos com participação de capitais privados.

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O Estado também pode ter interesse em admitir algum sócio com perfil estratégico no capital da empresa estatal, com o objetivo de melhoria da gestão ou para absorver novas tecnologias. Nesse caso, os desafios da convivência societária são bem maiores, na medida em que há necessidade de acomodar ex ante os objetivos de política pública de acordo com as expectativas de rentabilidade do consorte privado. A mesma preocupação coloca-se de forma diferente, quando se trata de investidores de mercado (institucionais ou de varejo), que estão mais interessados nos resultados financeiros e não pretendem dividir com o Estado as decisões sobre os destinos da companhia.

O acesso ao mercado de capitais pode ser muito útil à empresa estatal e seu acionista controlador, pois é capaz de viabilizar o levantamento de recursos para investimentos ou expansão de atividades, mormente em conjunturas de escassez de outras fontes de financiamento. O endividamento bancário é fortemente controlado no setor público, inclusive para empresas auto-suficientes do ponto de vista financeiro e atuantes em mercados competitivos. Com a abertura do capital, a sociedade de economia mista passa a ter maior facilidade para emitir outros tipos de valores mobiliários representativos de dívida (v.g. debêntures, notas promissórias, bonds, securitização de recebíveis), que não estão submetidos ao mesmo constrangimento regulatório.

Além de constituir uma alternativa interessante de captação monetária para a companhia, o mercado de capitais também cria a oportunidade de venda de parte das ações de titularidade do Estado excedentes ao controle, por meio de oferta pública secundária. O montante assim arrecadado serve para reforçar o orçamento público e pode ser destinado à realização de outros investimentos com maior retorno social. A participação acionária restante do Estado costuma sair valorizada, embora esse talvez seja o benefício menos relevante.

Em resumo, a adoção da forma autárquica afigura-se recomendável para a organização de atividades exclusivas do Estado, que envolvam o exercício do poder de polícia ou a regulação setorial. A fundação governamental, por sua vez, constitui alternativa adequada à implementação de políticas públicas deficitárias, notadamente a prestação descentralizada de serviços públicos não exclusivos do Estado, a título gratuito ou mediante cobrança de tarifas módicas, que não gerem receitas suficientes para suportar o respectivo custo de operação. Por fim, o modelo societário deve ficar reservado à atuação empresarial do Estado voltada à prestação de serviços públicos delegados, ou à exploração de atividade econômica em regime de competição com a iniciativa privada, que possam ser considerados superavitários e dispensem o aporte adicional de recursos orçamentários, salvo para realização de investimentos sob a forma de aumento da participação acionária estatal. O uso da companhia de economia mista é fundamental para viabilizar a parceria societária com investidores privados, inclusive mediante o acesso ao mercado de capitais.

3.1.5 – A contratualização intragovernamental

A contratualização do relacionamento intragovernamental passou a ter assento constitucional a partir da Emenda n. 19, de 1998, que introduziu o § 8º no artigo 37, para

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institucionalizar o contrato de gestão e definir o seu conteúdo básico. Todavia, antes do advento da Emenda n. 19, houve algumas iniciativas esparsas de emprego de instrumentos consensuais no âmbito da administração pública federal e em outros níveis de governo, com formato equivalente ao atual contrato de gestão, tendo como propósito a obtenção de maior eficiência operacional e o alinhamento da atuação dos gestores públicos, especialmente das empresas estatais, com os objetivos de política pública estabelecidos pelas autoridades centrais.

O contrato de gestão baseia-se na idéia de consensualização para coordenar e tornar mais eficiente a atuação governamental, rompendo com o paradigma tradicional de comando-e-controle, que vigora na administração direta e inspira princípio da subordinação hierárquica. Em relação à administração indireta, o contrato de gestão fortalece a tutela administrativa e a supervisão ministerial, ao estruturar melhor o exercício do controle finalístico que lhe é inerente e dar-lhe a devida conseqüência em função do resultado afinal constatado em cada caso concreto.

Até o momento, as experiências com o uso do contrato de gestão no Brasil foram limitadas e produziram resultados ambíguos, porém, seria equivocado atribuir a pouca difusão desse modelo gerencial à falta de assento constitucional que vigorava até 1998. As dificuldades para sua implementação em larga escala não desapareceram com a Emenda n. 19, a despeito do inegável aprimoramento do marco jurídico pertinente.

As resistências nesse particular decorrem essencialmente da ausência de vontade política em conceder maior autonomia orçamentária e financeira a órgãos e entidades do setor público, por ser isso incompatível com a lógica do ajuste fiscal, que em boa medida ainda prevalece. A prioridade do equilíbrio das contas públicas, como estratégia para assegurar a estabilização econômica, tornou imperativa a geração de elevados superávits primários, que servem como indicativo da solvência do país nos mercados financeiros nacional e internacional. O cálculo do superávit primário leva em conta o resultado agregado de todo o setor público, incluindo a administração direta, autárquica e fundacional, assim como as empresas estatais dependentes e não dependentes.

A maximização do saldo positivo global baseia-se na idéia de solidariedade governamental, vale dizer, pressupõe que as eficiências econômicas obtidas em qualquer área do Estado sejam apropriadas pelo conjunto das contas públicas, em vez de beneficiar particularmente a unidade que realizou o esforço fiscal correspondente. Nesse contexto, resta inviabilizada a criação de mecanismos de incentivos econômicos em favor dos órgãos e entidades considerados mais eficientes.

Outro fator relevante, que parece inibir a aplicação mais ampla do contrato de gestão referido no artigo 37, § 8º, da Constituição Federal, consiste na necessidade vislumbrada por alguns governantes de obter apoio para formar maiorias congressuais, mediante o aparelhamento político-partidário das estruturas da administração pública, notadamente das entidades descentralizadas. Ao estabelecer metas de resultado e adotar processos avaliatórios, o contrato de gestão reduz o espaço para manipulação política das organizações públicas vinculadas a tais compromissos.

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A terceira força desfavorável ao uso intensivo do contrato de gestão decorre da assimetria informacional que costuma existir entre as autoridades tutelares e os dirigentes da entidade tutelada. O desconhecimento da situação real, aliada à falta de competência técnica do órgão supervisor, desequilibra a negociação para fixar metas suficientemente ambiciosas e sistemas de controle e monitoramento de resultados voltados ao atendimento dos interesses do cliente-cidadão. Tais indicadores devem privilegiar a eficiência institucional no sentido mais amplo -- que não se resume à rentabilidade financeira ou economia de recursos -- como pressuposto para a premiação individual.

A avaliação de desempenho e o compromisso com resultados não fazem parte da cultura da administração pública tradicional ou burocrática, que prioriza o cumprimento de procedimentos formais, em detrimento da persecução de objetivos concretos. Nesse contexto, a tendência é que os gestores públicos – muitas vezes oriundos da própria corporação que dirigem -- sejam capturados pelo corporativismo e passem a servir interesses internos, em detrimento das políticas públicas que devem ser executadas pela entidade.

De todo modo, a reforma constitucional introduzida pela Emenda n. 19 tem o importante mérito de validar o uso do contrato de gestão para ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos da administração direta e das entidades da administração indireta. O § 8º do artigo 38 do texto constitucional reformado possui a seguinte redação:

“§ 8º – A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.”

A Emenda n. 19 acrescentou ainda ao artigo 39 o § 7º, que assim dispõe:

“§ 7º – Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para a aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.”

Por sua vez, o artigo 47 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) reforça a possibilidade do uso do contrato de gestão em relação às empresas controladas pelo setor público, acrescentando condições específicas de transparência e divulgação de informações, nos seguintes termos:

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“Artigo 47 – A empresa controlada que firmar contrato de gestão em que se estabeleçam objetivos e metas de desempenho, na forma da lei, disporá de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, sem prejuízo do disposto no inciso II do § 5º do art. 165 da Constituição.

Parágrafo único – A empresa controlada incluirá em seus balanços trimestrais nota explicativa em que informará:

I – fornecimento de bens e serviços ao controlador, com respectivos preços e condições, comparando-os com os praticados no mercado;

II – recursos recebidos do controlador, a qualquer titilo, especificando valor, fonte e destinação;

III – venda de bens, prestação de serviços ou concessão de empréstimos e financiamentos com preços, taxas, prazos ou condições diferentes dos vigentes no mercado.”

Do ponto de vista estritamente jurídico, a disseminação do contrato de gestão no seio da administração pública enfrenta dois desafios importantes: (i) a aparente necessidade de prévia legislação infraconstitucional estabelecendo os contornos do novo tipo contratual; e (ii) a baixa efetividade jurídica que supostamente haveria em relação aos compromissos assumidos por cada parte contratante.

Realmente, a redação do § 8º do artigo 37 parece exigir a edição de lei ordinária para tornar plenamente aplicável o novo instrumento, sem o que restaria inviabilizada a sua utilização. Esse raciocínio, porém, merece ressalvas.

A despeito da falta de previsão legal específica, nada impede a prática da chamada contratualização de resultados no âmbito da administração pública, como alternativa ao modelo de subordinação hierárquica para vincular o comportamento da autoridade inferior em face da ordem emanada da autoridade superior, ou para fortalecimento da tutela administrativa que incide sobre as entidades descentralizadas. Isso porque não existe propriamente incompatibilidade de fato ou de direito entre uma coisa e outra, vale dizer, a definição consensual dos objetivos e métodos de avaliação de desempenho não tolhe o exercício do poder hierárquico típico da administração direta, nem tampouco inviabiliza o controle finalístico inerente à supervisão ministerial.

Acima de qualquer coisa, a formalização de consensos para direcionar a atuação de gestores públicos tem a vantagem de explicitar os objetivos de política pública que deverão ser perseguidos e, ao mesmo tempo, dar transparência aos critérios de julgamento dos resultados alcançados. Isso não é pouco, quando se sabe que o grande problema de coordenação na administração pública reside justamente na dubiedade da vontade governamental que deveria orientar a atuação das entidades descentralizadas e ser conhecida não só pelos seus dirigentes, mas também pelos escalões inferiores da organização, de modo a gerar maior compromisso com a implementação de programas de governo.

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De outra parte, a celebração de termo de compromisso, acordo de performance ou outros ajustes congêneres funciona como indutor do aprimoramento dos sistemas de planejamento, controle, informações gerenciais, contabilidade e auditoria das entidades contratantes, que precisam organizar-se para atender às demandas das autoridades tutelares nesse particular. Ao mesmo tempo, servem para racionalizar a supervisão governamental e permitir a eliminação de controles paralelos ou superpostos instituídos por ato infralegal.

Existe razoável margem de manobra para aumentar contratualmente a autonomia das fundações e empresas estatais, independentemente da edição da legislação específica a que se refere o § 8º do artigo 37 da Constituição Federal. Isso porque a exigência de aprovação externa, para a prática de certos atos de gestão, foi instituída por decreto governamental e, portanto, também pode ser suprimida ou flexibilizada pelo mesmo veículo normativo. A política de pessoal oferece inúmeros exemplos em que seria dispensável a intervenção legislativa para conceder maior discricionariedade às entidades descentralizadas, podendo a medida ficar condicionada apenas ao cumprimento de metas de resultado estabelecidas em contrato de gestão, a saber: (i) remuneração dos dirigentes, inclusive a instituição de bônus de desempenho; (ii) fixação de quadro de pessoal; (iii) instituição ou modificação do plano de cargos e salários; (iv) abertura de processo seletivo para admissão de pessoal; (v) movimentação interna de pessoal em decorrência de promoção; (vi) parâmetros para negociação coletiva; (vii) concessão de reajustes salariais gerais; (viii) estruturação de programas de participação nos lucros e resultados. Em suma, é perfeitamente viável a criação, no plano regulamentar, de mecanismos de incentivos econômicos e não econômicos, capazes de alinhar interesses e motivar os gestores das entidades fundacionais e societárias a perseguirem os objetivos de política pública definidos pelas autoridades centrais, com a maior eficiência possível.

Já no caso das autarquias e órgãos da administração direta, a política de pessoal está sujeita à reserva legal, o que impõe maior rigidez para sua administração. Vale dizer, tanto a criação de cargos quanto a concessão de reajustes salariais não podem ser resolvidos na alçada exclusiva do Poder Executivo, mas dependem da edição de lei.

É possível ainda, pela via da contratualização, ampliar a autonomia administrativa das entidades descentralizadas, no que se refere à liberdade para fixação dos preços dos produtos e serviços que fornecem. Caso a delegação de competência não seja viável por se tratar de assunto politicamente sensível, e a decisão final deva permanecer com a autoridade ministerial, o contrato de gestão poderia, então, estabelecer critérios de revisão vinculados ao desempenho institucional.

Embora o artigo 165 da Constituição Federal determine que as receitas e despesas das autarquias e fundações devam integrar o orçamento público, assim como os investimentos das empresas estatais, há espaço para conceder mais autonomia orçamentária e financeira, mesmo sem previsão legal específica. Para tanto, os representantes do Poder Executivo assumiriam perante os dirigentes do órgão ou entidade interessada, o compromisso de incluir na proposta orçamentária anual dotações suficientes ao atendimento de suas necessidades, conforme critérios previstos no contrato de gestão,

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baseados em metas de resultado e indicadores de desempenho. Além disso, a dotações consignadas no orçamento poderiam ter natureza abrangente, de modo a permitir maior flexibilidade na eleição das despesas correspondentes. É certo, porém, que tais compromissos não vinculam o Poder Legislativo, soberano para modificar a mensagem oriunda do Poder Executivo.

O mesmo raciocínio vale para assegurar a liberação financeira das dotações consignadas no orçamento aprovado, segundo cronograma de desembolso consensualmente estabelecido no contrato de gestão, afastando a eventualidade da imposição da limitação de empenho, nos termos do artigo 9º da Lei Complementar n. 1001/2000. Como o contingenciamento é ato privativo do Chefe do Poder Executivo e pode ser praticado de forma seletiva para atingir apenas determinados créditos orçamentários, seria possível ajustar antecipadamente a preservação de setores ou programas de governo específicos, relacionados com as entidades contratantes. No entanto, para que os compromissos assim assumidos tenham credibilidade, é necessário que o contrato de gestão, ou instrumento equivalente, seja celebrado com a participação do representante da pasta tutelar, em conjunto com os titulares das áreas financeira e de planejamento.

3.1.6 – Relacionamento com o Terceiro Setor

O conceito de parceria na Administração Pública comporta enfoque bastante amplo. Na essência, é um mecanismo de colaboração recíproca para que cada parceiro atinja o objetivo desejado, que pode ser semelhante ou não. No entanto, a parceria entre os setores público e privado, cujo estudo desperta maior interesse na atualidade, possui algumas peculiaridades que a distinguem da relação contratual clássica de natureza administrativa e sinalagmática.

A rigor, a parceria propriamente dita pressupõe a existência de um interesse comum. Esse interesse comum será alcançado através das prestações que cada parceiro se compromete a realizar em face do outro. Por sua vez, tais prestações podem ser distintas, mas devem ser complementares entre si para atingir o objetivo estabelecido. Finalmente, não é necessário que haja coincidência nas motivações de cada parceiro, para celebração da parceria. Valer dizer, a parceria pode funcionar como um meio para cada parceiro obter o proveito que deseja, seja ele de natureza altruística ou empresarial.

As parcerias sempre foram praticadas no âmbito da Administração, com objetivo de fomento a atividades de interesse público. O instrumento normalmente utilizado para isso é o convênio previsto no artigo 116 da Lei n. 8.666/93. Todavia, o convênio é incompatível com o auferimento explícito de lucro por qualquer dos partícipes, razão pela qual o campo de sua aplicação está restrito a relacionamentos entre entes estatais, ou entre eles e organizações não-governamentais sem fins lucrativos. Mais recentemente, surgiram modelos contratuais alternativos para viabilizar a implementação de projetos que têm por objeto a realização de obras e a prestação de serviços públicos em regime de parceria stricto sensu, porém, com estipulação de remuneração formal ao agente privado.

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O Estado de São Paulo foi pioneiro no estabelecimento de novos marcos legais para disciplinar as relações de parceria, tanto aquelas com possibilidade de ganho financeiro ao parceiro privado, quanto sem essa previsão. No que se refere ao terceiro setor, o governo paulista promulgou a Lei Complementar n. 846, de 4 de junho de 1998, que autorizou a celebração do chamado Contrato de Gestão com Organizações Sociais previamente qualificadas, para fomento e execução de atividades na área de saúde ou da cultura. Sobreveio ainda a Lei n. 11.598, de 15 de dezembro de 2003, fruto de iniciativa parlamentar sancionada pelo Poder Executivo, que institui o Termo de Parceria entre órgãos e entidades da Administração Estadual e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip).

A gestão Covas / Alckmin deparou-se com inúmeras obras paralisadas de hospitais da rede estadual, cuja construção havia sido contratada pela administração anterior. Decidiu-se, então, pela retomada dessas obras, em bases devidamente ajustadas. No entanto, a sua conclusão colocava o Estado diante de outro desafio: a necessidade de arcar com despesas adicionais de custeio para pôr em funcionamento as novas unidades hospitalares, não obstante o cenário de forte restrição financeira vigente à época.

O dilema foi resolvido com a edição da Lei Complementar n. 846, de 4 de junho de 1998, que introduziu novo modelo de gestão na área da saúde, permitindo ainda a sua aplicação em projetos culturais. Basicamente, a administração do hospital recém-inaugurado passou para a responsabilidade de uma entidade não estatal sem fins lucrativos.

A entidade interessada deve providenciar o seu credenciamento prévio perante as autoridades estaduais, com o objetivo de obter a qualificação de Organização Social. Trata-se de procedimento administrativo em que se verifica o atendimento a requisitos formais previstos na citada legislação. Tais requisitos resumem-se essencialmente na adoção de regras estatuárias sobre a delimitação do objeto social, o modo de funcionamento e as instâncias decisórias da pessoa jurídica, além da comprovação de experiência anterior no desempenho da mesma atividade. A decisão final sobre a qualificação da entidade possui caráter discricionário, na medida em que pressupõe parecer favorável de Secretário de Estado sobre a conveniência e oportunidade da medida.

Somente as entidades assim qualificadas estão habilitadas a celebrar Contrato de Gestão com o Estado, para assumir a administração do novo hospital com base nos princípios do Sistema Único de Saúde, previsto no artigo 198 da Constituição Federal e no artigo 7º da Lei federal n. 8.080, de 19 de setembro de 1990.

Ao mesmo tempo em que o Contrato de Gestão pressupõe o repasse de recursos orçamentários para que a entidade qualificada possa custear o exercício da atividade considerada de interesse público, existe o compromisso na implementação de determinado plano de trabalho, com estipulação de metas de resultado e critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade. Por outro lado, para evitar eventual exagero com gastos de pessoal, o Contrato de Gestão deve estabelecer limites para remuneração de dirigentes e empregados da Organização Social.

A celebração do Contrato de Gestão, nos moldes autorizados pela Lei Complementar n. 846/98, dispensa a realização de procedimento licitatório para a escolha

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da entidade contratada. A dispensa está expressamente prevista no artigo 6º, § 1º, do mesmo diploma legal, que teve a sua constitucionalidade questionada no âmbito do Tribunal de Contas do Estado, mas acabou sendo confirmada por escassa maioria dos Conselheiros (vide Processo TC 32.564/026/98). Prevaleceu o argumento de que, apesar da denominação utilizada pelo legislador estadual, o contrato de gestão possui a natureza de convênio e, como tal, pode ser firmado pela Administração independente de prévia licitação pública.

Note-se que a existência do inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, introduzido pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998, não serviu para dirimir a controvérsia, pois a hipótese de dispensa de licitação ali prevista foi entendida como abrangendo apenas o contrato de prestação de serviços celebrado com Organizações Sociais, para atividades contempladas no Contrato de Gestão, e não para a celebração do próprio contrato de gestão.

De todo modo, a assimilação do Contrato de Gestão à modalidade de convênio justifica-se pela presença do elemento de colaboração entre os parceiros, tendo por objetivo a consecução de interesse comum, vale dizer, a prestação de serviços gratuitos de saúde para a população em geral. Ademais, a ausência de remuneração específica e o intuito não lucrativo da Organização Social reforçam o sentimento de que se está realmente diante de relacionamento convergente e estruturado em bases não onerosas.

O programa de contratação de Organizações Sociais, para gestão de hospitais de rede estadual, pode ser apontado como exemplo de parcerias exitosas no Estado de São Paulo. Prova disso é que existem atualmente mais de uma dezena de unidades em funcionamento com base nesse modelo. O sucesso se deve, em grande parte, à opção do legislador de somente permitir a adoção da nova fórmula para unidades inauguradas após o advento da Lei Complementar n. 846/98. Dessa forma, restou afastada a idéia de desmonte da estrutura anterior, o que costuma despertar muita resistência em segmentos políticos e corporativos.

Outro aspecto que explica o bom resultado da experiência refere-se à capacidade demonstrada pelas autoridades da área da saúde, no sentido de coletar informações sobre as características da demanda por serviços médicos em cada localidade e, dessa forma, obter subsídios para negociar as metas quantitativas e qualitativas a serem atingidas pelas Organizações Sociais, bem como permitir a fixação de critérios adequados de avaliação do desempenho, e ainda acompanhar e fiscalizar a execução dos compromissos assumidos.

A limitação de escopo da Lei Complementar n. 846/98, que instituiu o modelo de contrato de gestão com Organização Social apenas para as áreas da saúde e cultura, tornou evidente a necessidade da criação de outros mecanismos legais para fomento de diferentes setores da atuação estatal. Para preencher a lacuna, sobreveio a Lei estadual n. 11.598, de 15 de dezembro de 2003, que permite a qualquer órgão ou entidade do Estado lançar mão do Termo de Parceria previsto na Lei federal n. 9.790, de 23 de março de 1999, para formação de vínculo de cooperação com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), destinado a fomentar as mais variadas atividades de interesse público.

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O Termo de Parceria desempenha função equivalente ao Contrato de Gestão, pois deve conter programa detalhado de trabalho, estipulação de metas de resultado, sistema de avaliação de desempenho por critérios objetivos, previsão de receitas e despesas sujeitas a rigoroso controle contábil, obrigação de prestação de contas e fiscalização externa. Em resumo, aproveitou-se a existência da legislação federal sobre Oscip -- e que segue basicamente a mesma lógica da Lei Complementar estadual n. 846/98 -- para institucionalizar a possibilidade da celebração do Termo de Parceria ali previsto também no âmbito da Administração Paulista.

Do mesmo modo que somente uma Organização Social qualificada pode firmar contrato de gestão com o Estado, também a celebração do Termo de Parceria pressupõe o prévio credenciamento da entidade parceira como Oscip. A diferença reside no fato de que a certificação de Oscip é conferida de forma praticamente automática pelo Ministério da Justiça, desde que o estatuto social incorpore as condições de organização e funcionamento consideradas essenciais pela lei federal. Em outras palavras, não existe nenhum crivo discricionário na fase de qualificação, embora persista a possibilidade de se avaliar posteriormente a conveniência e oportunidade administrativa da celebração do Termo de Parceria com qualquer entidade já qualificada.

Na esteira da Lei n. 11.598/2003, o Poder Executivo baixou o Decreto n. 48.766, de 30 de junho de 2004, que criou o Programa de Gestão Compartilhada de Unidades de Conservação, tendo como principal instrumento o Termo de Parceria com Oscip. O Programa tem por objetivo aprimorar a gestão dos Parques Estaduais, mediante a implementação de projetos destinados ao fomento e à execução das atividades voltadas à preservação do meio ambiente, incluindo o lazer e o turismo ecológico. Pretende-se que o custeio da operação fique preponderantemente a cargo da Oscip investida da condição de parceira, que, para isso, deverá combinar a cobrança autorizada de ingresso para acesso do público ao local, com a captação de recursos de terceiros. Também não está descartada a possibilidade de aporte de verbas públicas do orçamento do Estado.

O Decreto n. 48.766/2004 contém anexa minuta padrão de Termo de Parceria, que recebeu o tratamento de convênio para todos os efeitos administrativos. Portanto, vale o mesmo entendimento quanto à desnecessidade da prévia licitação pública, a exemplo do contrato de gestão celebrado com Organização Social. Não obstante isso, o texto regulamentar exige a realização de processo seletivo simplificado sob a modalidade de concurso de projeto, para definir a Oscip que irá firmar o Termo de Parceria com o Estado. Com isso, prestigiam-se os princípios da publicidade, impessoalidade e isonomia.

Em razão do pouco tempo de vigência da Lei estadual n. 11.598/2003, somente agora estão surgindo situações concretas que justificam a celebração de Termo de Parceira. Não obstante, imagina-se que o expediente venha a ser útil para as mais variadas situações e áreas de atuação estatal.

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3.1.7 – Análise crítica da legislação paulista e proposta de ajustes

A disciplina organizacional da administração indireta no Estado de São Paulo foi objeto de tratamento sistêmico pelo Decreto-lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969, compreendendo a estrutura e o funcionamento das entidades descentralizadas, e o seu relacionamento com as autoridades superiores da administração direta.

O Decreto-lei Complementar n. 7/69 foi modificado pontualmente por intervenções legislativas posteriores, porém, manteve as mesmas diretrizes e o conteúdo básico original. Para reconstruir a versão atualizada do Decreto-lei Complementar n. 7/69, deve-se consultar os seguintes diplomas legais: (i) Decreto-lei Complementar n. 17, de 3 de abril de 1970; (ii) Decreto-lei Complementar n. 20, de 15 de maio de 1970; (iii) Decreto-lei Complementar n. 23, de 29 de maio de 1970; (iv) Lei Complementar n. 417, de 22 de outubro de 1985; (v) Lei Complementar n. 837, de 30 de dezembro de 1997.

Com o advento da nova Constituição Federal de 1988, seguida da Constituição Estadual de 1989, várias disposições do Decreto-lei Complementar n. 7/69 ficaram superadas ou desatualizadas. O mesmo se pode dizer de alguns conceitos presentes no Decreto-lei Complementar n. 7/69, que se inspiraram nos ideais da administração burocrática vigente à época, e deixaram de fazer sentido com o movimento recente de reforma do Estado, que enaltece a chamada administração gerencial, comprometida com resultados e com foco na pessoa do cliente-cidadão. Muitos princípios da administração gerencial foram constitucionalizados pela Emenda n. 19, de 1998.

Diferentemente do Decreto-lei n. 200/67, editado no plano federal para reorganizar a administração pública direta e indireta como um todo, o Decreto-lei Complementar n. 7/69 possui escopo mais restrito, na medida em que focaliza apenas a administração indireta.

É clara a opção do legislador paulista pela descentralização administrativa, como alternativa para estruturação dos serviços públicos. O artigo 1º do Decreto-lei complementar n. 7/69 possui caráter mandatório nesse particular, ao prescrever que “o Estado descentralizará os serviços que, pela sua natureza ou finalidade, justifiquem autonomia técnica, administrativa ou financeira”. Para a consecução desse desiderato, permite-se a utilização de três tipos de entidades personificadas: (i) autarquias; (ii) fundações constituídas nos termos do Código Civil; e (iii) empresas em cujo capital o Estado tenha participação totalitária ou majoritária.

A novo ver, essa diretriz está correta e deve ser prestigiada, porém, é importante deixar consignado na atualização do texto legal a disposição governamental de abrir espaço para as entidades do terceiro setor, que atuam como coadjuvantes do setor público na prestação de determinados serviços de interesse social. O Governo do Estado de São Paulo possui um histórico de bom relacionamento com o terceiro setor, com experiências de sucesso no estabelecimento de parcerias em áreas específicas. Nesse sentido, considera-se recomendável incluir no artigo 2º do Decreto-lei Complementar n. 7/69 a referência expressa às entidades do terceiro setor, ressalvando que, nesse caso, a descentralização administrativa não prescinde da celebração de instrumento consensual próprio, a ser disciplinado pela legislação específica.

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O artigo 3º do Decreto-lei Complementar n. 7/69 trata das regras comuns às entidades descentralizadas, com ênfase para o (i) regime de pessoal, (ii) administração financeira, (iii) contratações obras, fornecimento de bens e prestação de serviços, (iv) alienação de móveis e imóveis, e (v) participação de representantes de empregados em conselhos consultivos, deliberativos e de administração (este último inciso foi introduzido pela Lei Complementar n. 417, de 22 de outubro de 1985).

Quanto à questão de pessoal, o Decreto-lei Complementar n. 7/69 demonstrou clara preferência pela adoção do regime celetista nas autarquias (cf. art. 14, § 2º). Todavia, esse desiderato acabou sendo afastado por alterações supervenientes ao Decreto-lei Complementar n. 7/69, introduzidas pelos Decretos-leis Complementares n. 17, 20 e 23, todos de 1970.

Com efeito, o texto original do Decreto-lei Complementar n. 7/69 estabelecia, no artigo 14, § 2º, que as relações de emprego nas autarquias seriam regidas pela legislação trabalhista. Paralelamente, o artigo 26 continha regras de transição para preservar o regime estatutário dos antigos servidores autárquicos e viabilizar o seu aproveitamento nas autarquias então existentes, sem prejuízo da extinção do cargo público quando de sua vacância. O § 2º do artigo 14 e o § 1º do artigo 26 foram suprimidos pelo Decreto-lei Complementar n. 23/70, de modo a permitir que as autarquias mantivessem integralmente seus quadros estatutários e não fossem compelidas a adotar o regime celetista para novas contratações de pessoal. No momento em que se cogita da revisão do Decreto-lei Complementar n. 7/69, tal aspecto merece cuidadosa reflexão para se encontrar a melhor solução administrativa, já agora à luz da Constituição Federal de 1988.

Relativamente às fundações e empresas estatais, o Decreto-lei Complementar n. 7/69 assume implicitamente que o recrutamento de pessoal deva necessariamente ocorrer nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho. O retorno à redação primitiva do caput do artigo 39 da vigente Carta Política -- que parece impor a adoção do regime jurídico único para todos os servidores da administração direta, autárquica e fundacional – pode suscitar dúvidas sobre sua aplicabilidade às fundações sujeitas ao Código Civil e revestidas de personalidade jurídica de direito privado. Trata-se de mais um tema que deve ser enfrentando com a revisão do Decreto-lei complementar n. 7/69.

Ainda em matéria de pessoal, o texto do Decreto-lei Complementar n. 7/69 deveria ser reformulado, para refletir as determinações do novo ordenamento constitucional vigente após 1988, com as alterações da Emenda n. 19, de 1998. Na vigência da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, prevalecia o entendimento de que as entidades da administração indireta podiam admitir pessoal independentemente de concurso público. Partindo dessa premissa, o Decreto-lei Complementar n. 7/69 determinava a incorporação aos estatutos e regulamentos das entidades descentralizadas, de disposições tornando obrigatória a realização de processo seletivo para recrutamento de servidores. Tais prescrições tornaram-se despisciendas no cenário atual, uma vez que a Constituição Federal de 1988 estendeu a obrigatoriedade de realização de concurso público para as entidades da administração indireta.

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No que se refere às disposições sobre contratação de obras, fornecimentos de bens e prestação de serviços, o Decreto-lei Complementar n. 7/69 assume que o procedimento licitatório não seria mandatório para as entidades da administração indireta. Trata-se, porém, de visão superada a partir da Constituição Federal de 1988, o que recomenda ajustes na redação dos incisos III e IV, do artigo 3º, do Decreto-lei Complementar n. 7/69.

O Decreto-lei Complementar n. 7/69 preocupa-se em preservar a autoridade da alta administração estadual, em face das entidades descentralizadas. Nesse sentido, o artigo 3º, II, o artigo 15, o artigo 16 e o artigo 19 condicionam a prática de diversos atos pelas autarquias, fundações e empresas estatais, à aprovação prévia do Governador ou de Secretários de Estado, tais como a definição do plano de trabalho, do orçamento de custeio e investimento e da programação financeira.

No caso das autarquias, cuja estrutura de governança interna pode ser moldada pelo legislador infraconstitucional de cada esfera política, não há nenhum óbice jurídico em situar externamente o poder decisório sobre determinadas matérias de sua competência institucional. O Decreto-lei Complementar n. 7/69 dispõe validamente sobre a forma de administração das autarquias estaduais, prevendo a existência de um conselho consultivo ou deliberativo, combinado com uma diretoria executiva chefiada por um Superintendente, todos de livre escolha do Governador e sem mandato fixo.

A estipulação contida no artigo 10, quanto à necessidade de aprovação nos nomeados pela Assembléia Legislativa, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da separação dos poderes. Portanto, recomenda-se a supressão dessa referência em nova versão do Decreto-lei Complementar n. 7/69.

O Decreto-lei Complementar n. 7/69 contempla ainda a possibilidade de intervenção por ato governamental, mediante a nomeação de interventor para assumir temporariamente a gestão da entidade autárquica, com o conseqüente afastamento dos dirigentes próprios. A medida não faz sentido em relação a gestores autárquicos considerados sem mandato estável e, portanto, demissíveis a qualquer momento, razão pela qual seria de rigor a eliminação do dispositivo. Por outro lado, a estrutura de governança das autarquias comporta outros aprimoramentos que necessitam ainda ser detalhados, à vista das propostas mais recentes de reforma do Estado.

O mesmo tipo de intromissão externa prevista em relação às autarquias afigura-se conflitante com a autonomia inerente às fundações constituídas e mantidas pelo Estado. O modelo organizacional adotado pelas fundações está previsto na legislação federal e é insuscetível de derrogação pelo legislador subnacional. Nesse sentido, pode ser questionada a validade do disposto no artigo 19 do Decreto-lei Complementar n. 7/69, regulamentado pelo Decreto n. 20.898, de 15 de abril de 1983, que determina a reforma estatutária das fundações estaduais -- e também de empresas controladas pelo Estado --, para que seja exigida prévia aprovação governamental em relação a determinadas decisões inseridas na competência formal dos órgãos de administração da entidade.

Não se coloca em dúvida, porém, a higidez das prescrições do Decreto-lei Complementar n. 7/69, que atribuem ao Governador a competência para nomear e destituir

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a qualquer tempo os conselheiros fundacionais, por se tratar de solução compatível com a liberdade assegurada ao instituidor pelo Código Civil, para dispor sobre a forma de administração das fundações. Tampouco se contesta a consistência jurídica das normas que instituíram o controle interno para os três tipos de entidades descentralizadas e conferiram tal mister aos técnicos da Secretaria da Fazenda. Isso porque se trata de procedimento com escopo meramente fiscalizatório – e não ordenatório de condutas gerenciais – que não interfere com a autonomia administrativa daqueles entes personificados. Tais disposições, portanto, merecem ser mantidas no Decreto-lei Complementar n. 7/69.

Quanto às restrições relativas ao processo de elaboração orçamentária e movimentação financeira das entidades descentralizadas, cabe ponderar que o artigo 165 da vigente Constituição Federal determina a inclusão no orçamento público, das receitas e despesas de interesse das autarquias e fundações. Conseqüentemente, perderam sentido os comandos do Decreto-lei complementar n. 7/69, que estabeleciam outros mecanismos de controle nesse particular.

Outro ponto do Decreto-lei complementar n. 7/69, que necessita ser atualizado, diz respeito ao subvencionamento das entidades descentralizadas que exercem atividades empresariais, conforme previsto nos artigos 20, 21, 23 e 24. O advento da Lei de Responsabilidade Fiscal instituiu a figura da empresa dependente, que recebe aporte de recursos orçamentários para complementar o custeio de suas atividades. Portanto, restou superada a exigência de auto-suficiência financeira para as empresas estatais prestadoras de serviços públicos, com cobrança de tarifas módicas em decorrência da limitação do poder aquisitivo dos usuários.

Particularmente importantes são as disposições do Decreto-lei complementar n. 7/69, que impõem condições pessoais para ocupação de cargos diretivos nas autarquias. Além do maior detalhamento dos critérios de elegibilidade dos dirigentes autárquicos, seria de todo recomendável o detalhamento de tais requisitos, assim como a sua extensão aos dirigentes das fundações e empresas estatais. Não se ignora que a escolha de tais gestores costuma ficar sujeita a ingerências políticas de toda ordem, que podem privilegiar a orientação ideológica ou a vinculação partidária, em detrimento da idoneidade e competência técnica.

Para evitar o aparelhamento político da administração das empresas estatais, sugere-se que uma nova versão do Decreto-lei complementar n. 7/69 considere elegível para cargo de diretor somente quem não tenha filiação partidária há pelo menos dois anos. Já em relação ao conselho de administração, a mesma exigência poderia ser abrandada para permitir que até um terço dos conselheiros tenham filiação partidária. Também se deveria limitar a um terço a participação naquele órgão colegiado, de ocupantes de cargo em comissão na mesma esfera de governo a que se acha vinculada a empresa estatal.

A legislação estadual deveria ainda tornar obrigatória a existência do conselho de administração nas empresas em que o Estado é o único acionista, já que essa exigência não está prevista na Lei das Sociedades Anônimas, que apenas trata da sociedade de economia mista com acionistas privados (cf. artigo 239).

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Finalmente, a atualização do texto do Decreto-lei complementar n. 7/69 poderia propiciar o fortalecimento do controle social sobre as entidades descentralizadas, notadamente as fundações governamentais e empresas estatais, que possuem maior grau de autonomia e, portanto, são mais suscetíveis à influência negativa do corporativismo. É importante manter o Decreto-lei complementar n. 7/69, com a nova redação dada pela Lei Complementar n. 417/85, na parte em que prescreve a presença de um representante dos empregados nos conselhos daqueles entes personalizados, não obstante seja necessária a sua compatibilização com o disposto no artigo 115, XXIII, da Constituição Estadual – que trata da figura do Diretor Representante – e no artigo 140, parágrafo único, da Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) – que dispõe sobre a composição do conselho de administração das companhias em geral.

Todavia, seria igualmente importante a extensão da mesma prerrogativa à sociedade civil. Nesse sentido, os órgãos consultivos ou de deliberação colegiada das entidades descentralizadas passariam a contar com a participação de um representante externo à administração pública e ao respectivo quadro de pessoal, sem vínculo ainda com investidores capitalistas no caso das sociedades de economia mista, porém, fortemente conectado aos interesses dos usuários ou consumidores. Tudo recomenda que esse representante exerça oficialmente o cargo de ouvidor da companhia, de modo a fortalecer os vínculos com o grupo representado. Trata-se de mecanismo eficiente de fiscalização e controle social.

Outra inovação importante em termos de reformulação do Decreto-lei complementar n. 7/69 seria a concessão de estabilidade dos conselheiros de administração indicados pelo Estado nas empresas estatais. Não se chega ao ponto de propor que a totalidade ou a maioria deles deixem de ser demissíveis ad nutum pelo acionista controlador, pois isso simplesmente inviabilizaria o exercício qualificado do poder de controle, conforme previsto no artigo 238 da Lei n. 6.404/76.

No entanto, a garantia de permanência de uma quota minoritária de conselheiros de administração, que seriam considerados estáveis durante a vigência do respectivo mandato, poderia contribuir para a profissionalização do órgão e conseqüente melhoria da gestão empresarial, sem anular a prerrogativa do Estado de definir as políticas públicas que deverão ser implementadas pela companhia sujeita ao seu controle acionário. Descarta-se a solução de conferir aos dirigentes empresariais o mesmo grau de autonomia e independência assegurado às chamadas agências reguladoras, pois isso desvirtuaria a sua própria razão de ser da empresa estatal.

Paralelamente às normas sobre composição dos órgãos diretivos da empresas estatais, a revisão do Decreto-lei complementar n. 7/69 deveria criar mecanismos institucionais que permitissem ao Estado, por intermédio das Secretarias tutelares, impor obrigações específicas aos administradores empresarias, assim como orientar a sua atuação em questões consideradas estratégicas.

A rigor, os dirigentes de empresas estatais não estão vinculados aos comandos provenientes de autoridades da administração pública, que devem ser tratados como mera

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recomendação, salvo quando editados no exercício de competência regulatória formalmente reconhecida, ou a título de planejamento econômico determinante para o setor público. Não é desejável, porém, que os administradores se tornem independentes para definir os objetivos de política pública que serão perseguidos pela empresa estatal. Essa tarefa deve cabe prioritariamente ao Estado, mediante deliberação tomada em assembléia geral.

Sem embargo da importância da assembléia geral como veículo institucional para o Estado orientar a atuação dos administradores, seria possível vincular ex ante o voto dos conselheiros de administração eleitos pelo Estado, nos termos dos §§ 8º e 9º do artigo 118 da Lei n. 6.404/76, acrescentados pela Lei n. 10.303/2001. Para tanto, seria importante o texto substitutivo do atual Decreto-lei Complementar n. 7/69 tratar especificamente do assunto.

Em relação ao conselho fiscal das empresas estatais, o ideal a sua composição majoritária por membros eleitos pelos acionistas minoritários, no caso das sociedades de economia mista. Ademais, todos os conselheiros fiscais deveriam ter estabilidade temporária no cargo, permitindo-se a substituição apenas anualmente, por ocasião da assembléia geral ordinária. A função do conselho fiscal não interfere na definição das diretrizes estratégicas da companhia e, portanto, pode ficar imune à influência do Estado, sem que isso afete o exercício do controle acionário com conteúdo finalístico.

Tais sugestões visam a fortalecer o controle finalístico do Estado sobre as empresas estatais. Como se sabe, o Decreto-lei complementar n. 7/69 estabelece que toda entidade descentralizada esteja vinculada a alguma Secretaria de Estado, ou ao Gabinete do Governador, de modo que o seu titular possa exercer o controle finalístico inerente ao poder de tutela.

Vários instrumentos clássicos de tutela administrativa estão previstos no Decreto-lei complementar n. 7/69, tais como a apresentação periódica de relatórios, interferência da autoridade tutelar na nomeação e substituição de dirigentes, medidas genéricas de avaliação de resultados gerenciais, entre outras. Entretanto, trata-se de formas relativamente frágeis de controle finalístico e insuficientes para assegurar que as companhias controladas atuem de forma coordenada e alinhadas com os objetivos mais amplos do Estado.

Havendo realmente vontade política de revisar o modelo de relacionamento no âmbito da administração indireta, para dar-lhe feição mais consensual e menos mandatória, a oportunidade afigura-se ideal para finalmente disciplinar a aplicação do contrato de gestão mencionado no § 8º do artigo 37 da Constituição Federal. A inovação teria por objetivo de institucionalizar a proposta de contratualização intragovernamental e colocá-la a serviço da tutela administrativa das entidades descentralizadas.

A criação de marco legal específico para institucionalizar o contrato de gestão, na esteira da previsão contida no § 8º do artigo 37 da Constituição Federal, poderia contribuir positivamente em pelo menos quatro frentes: (i) afastar as dúvidas que ainda persistem sobre a sua aplicabilidade imediata do permissivo constitucional; (ii) disseminar o uso do instrumento na administração pública, mediante o estímulo ou mesmo a obrigatoriedade da

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sua adoção; (iii) ampliação da autonomia administrativa, orçamentária e financeira, especialmente em relação aos órgãos da administração direta e autarquias contratantes; (iv) garantia de efetividade jurídica aos compromissos assumidos de parte a parte.

Ao que tudo indica, a lei referida no § 8º do artigo 37 da Constituição Federal seria de competência de cada nível político, vale dizer, não se trata necessariamente de lei complementar ou federal de abrangência nacional. Na verdade, a natureza da matéria dentro da qual se insere o tema do contrato de gestão tem a ver com a organização administrativa de cada ente federativo e, portanto, está compreendida na sua própria competência legislativa.

A esfera de governo que resolver legislar sobre o assunto, sobretudo para ampliar a autonomia das entidades descentralizadas, tem como limite os ditames da Constituição Federal, que prescreve condutas inafastáveis em matéria orçamentária e financeira. Em outras palavras, seria aparentemente inconstitucional a lei ordinária que, à guisa de aumentar a independência das autarquias e fundações celebrantes do contrato de gestão, determine a sua exclusão do orçamento público, contrariando o disposto no artigo 165 da Constituição Federal. O mesmo se diga da autorização para criação de cargos ou concessão de reajustes salariais independentemente de lei específica, quando se tratar de órgão da administração direta ou entidade autárquica sujeita a tal exigência por disposição constitucional.

A maior utilidade da legalização do contrato gestão talvez seja em relação ao enforcement dos compromissos assumidos, tanto do lado do Estado quanto dos dirigentes dos órgãos ou entidades signatárias. O cumprimento do acordado deixaria de depender apenas da boa vontade das autoridades e gestores envolvidos, para se transformar em obrigações jurídicas propriamente ditas, cujo inadimplemento injustificável seria passível de sancionamento, mediante responsabilização administrativa do gestor, ou mesmo de execução específica típica de obrigação de fazer.

A lei que dispuser sobre o conteúdo do contrato de gestão poderia vincular juridicamente a conduta das autoridades do Poder Executivo, no que se refere à elaboração da proposta orçamentária ou à restrição ao contingenciamento de dotações, para assegurar a sua conformidade com o foi previamente ajustado. Imagina-se ainda que compromissos dessa natureza também devam estar refletidos na lei de diretrizes orçamentárias, que possui exatamente o escopo de orientar a elaboração da proposta orçamentária e definir critérios para limitação de movimentação financeira, ex vi do artigo 4º da Lei Complementar n. 101/2002.

O equivalente ao atual Decreto-lei complementar n. 7 teria ainda o condão de assegurar a aplicação das economias obtidas em cada órgão, autarquia ou fundação, “no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade”, na esteira do permissivo do § 7º do artigo 39 da Constituição Federal. Se já constar da lei que parte dos recursos economizados serão utilizados para complementar a remuneração do pessoal ativo, não

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haverá necessidade de nova autorização legislativa para concessão do benefício em cada caso concreto.

Outros aspectos pertinentes à lei que venha a dispor sobre o contrato de gestão são: (i) dispensa de autorização externa para os dirigentes das autarquias praticarem determinados atos de gestão ou disposição patrimonial; (ii) flexibilização da política de remuneração de serviços públicos tarifados; (iii) transformação da subvenção econômica em subsídio tarifário baseado na efetiva prestação ou disponibilização do serviço público aos usuários; (iv) garantia de repasses dos recursos prometidos pelo Estado para custeio das atividades institucionais; (v) constituição de comissão mista para avaliar e fiscalizar a atuação da entidade signatária, que poderia contar inclusive com a participação de representantes da sociedade civil; (vi) formulação de programa de incentivo pessoal aos dirigentes; (vii) destituição compulsória dos dirigentes por motivo de insuficiência de desempenho ou descumprimento sistemático das metas de resultado consensualmente estabelecidas ou; (viii) critério para pagamento de bônus ou participação nos resultados aos servidores da entidade, no caso de atingimento das metas institucionais e individuais; (ix) prazo de duração do vínculo contratual e revisão periódica das condições inicialmente ajustadas; (x) hipóteses de cabimento de denúncia unilateral por parte do Estado; (xi) solução de controvérsias mediante manifestação dirimente da Procuradoria Geral do Estado.

O disposto no artigo 47 da Lei complementar n. 101/2000 sugere que também possa ser ampliada a autonomia gerencial, orçamentária e financeira das empresas estatais que celebrarem contrato de gestão, sem prejuízo da preservação do orçamento de investimentos previsto no artigo 165 da Constituição Federal. Semelhante prescrição somente faz sentido em relação às empresas dependentes, que recebem recursos do tesouro a título de subvenção econômica para custeio ou investimentos e, portanto, estão sujeitas aos mesmos limites de endividamento e despesas de pessoal aplicáveis ao conjunto do ente da federação. Já as empresas estatais não dependentes ou financeiramente auto-suficientes possuem elevado grau de autonomia, razão pela qual fica difícil imaginar como poderia ser aumentado.

3.2 – NAS ÁREAS ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA

3.2.1 – Quadro Geral da Administração Descentralizada

O presente tópico pretende esboçar o quadro geral da administração descentralizada do Estado de São Paulo, relacionando as entidades que a compõem, segundo a discriminação presente no Artigo 1º do Decreto-Lei Complementar N. 7 de 6 de novembro de 1969.

As relações de subordinação existentes entre os órgãos da administração direta do Estado de São Paulo e as Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista serão indicadas, para possibilitar a identificação das oportunidades e possibilidades de seu aprimoramento.

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As informações a seguir apresentadas têm como fonte o Perfil da Administração Pública do Estado de São Paulo, elaborado pela Fundação do Desenvolvimento Administrativo (Fundap).

3.2.1.1 – A ADMINISTRAÇÃO DIRETA

A administração direta do Estado de São Paulo é composta de 24 Secretarias de Estado ou órgão a elas equiparado. São eles:

– Secretaria da Administração Penitenciária – Secretaria de Agricultura e Abastecimento – Secretaria Estadual de Assistência e Desenvolvimento Social – Secretaria da Casa Civil – Secretaria da Casa Militar – Secretaria de Comunicação – Secretaria da Cultura – Secretaria de Desenvolvimento – Secretaria de Economia e Planejamento – Secretaria da Educação – Secretaria do Emprego e Relações do Trabalho – Secretaria de Ensino Superior – Secretaria de Esportes, Turismo e Lazer – Secretaria da Fazenda – Secretaria da Gestão Pública – Secretaria da Habitação – Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania – Secretaria do Meio Ambiente – Secretaria de Relações Institucionais – Secretaria de Saneamento e Energia – Secretaria da Saúde – Secretaria da Segurança Pública – Secretaria dos Transportes – Secretaria dos Transportes Metropolitanos – Procuradoria Geral do Estado

3.2.1.2 – A administração indireta

O Estado de São Paulo, em relação aos serviços que, por sua natureza ou finalidade, justifiquem autonomia técnica, administrativa ou financeira, promove sua descentralização através da constituição de:

1) Autarquias

2) Empresas Públicas e empresas em cujo capital o Estado tenha participação majoritária pela sua administração centralizada ou descentralizada (Sociedades de Economia Mista)

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3) Fundações

3.2.1.2.1 – As autarquias

As autarquias integrantes da estrutura organizacional do governo do Estado de São Paulo são as seguintes:

– Agência Metropolitana da Baixada Santista S/A (Agem) – Agência Metropolitana de Campinas (Agemcamp) – São Paulo Previdência (SPPREV) – Agência Reguladora de Serviço Público Delegado de Transportes do Estado de

São Paulo (Artesp) – Bolsa Oficial de Café e Mercadorias de Santos (em extinção) – Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado de São Paulo (CBPM) – Centro Estadual de Educação Tecnológica “Paula Souza” (Ceeteps) – Comissão de Serviços Públicos de Energia (CSPE) – Departamento de Águas e Energia Elétrica (Daee) – Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo (Daesp) – Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (DER) – Faculdade de Medicina de Marília (Fanema) – Faculdade de Medicina de São José do Rio Preto (Famerp) – Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da USP – Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de SP – Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual (Iamspe) – Instituto Geográfico e Cartográfico (IGC) – Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo (Imesc) – Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares (Ipen) – Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (Ipesp) – Instituto de Pesos e Medidas do Estado de São Paulo (Ipem/SP) – Superintendência de Controle de Endemias (Sucen) – Superintendência do Trabalho Artesanal nas Comunidades (Sutaco) – Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (Unesp) – Universidade de São Paulo (USP) – Universidade Estadual de Campinas (Unicamp)

3.2.1.2.2 – As empresas públicas e sociedades de economia mista

O Estado de São Paulo constituiu, ao longo do tempo, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Algumas delas se encontram em fase de extinção e outras ainda estão em processo de constituição.

São elas:

– Agência de Fomento do Estado de São Paulo – AFESP (em constituição) – Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU)

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– Companhia Docas de São Sebastião (em constituição) – Companhia Energética de São Paulo (Cesp) – Companhia de Tecnologia e Saneamento Ambiental (Cetesb) – Companhia de Desenvolvimento Agrícola de São Paulo (Codasp) – Companhia de Seguros do Estado de São Paulo (Cosesp) – Companhia Paulista de Parcerias (CPP) – Companhia Paulista de Obras e Serviços (CPOS) – Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) – Dersa – Desenvolvimento Rodoviário S/A – Empresa Metropolitana de Águas e Energia S/A (Emae) – Empresa Paulista de Planejamento Metropolitano (Emplasa) – Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S/A (EMTU-SP) – Imprensa Oficial do Estado S/A (Imesp) – Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo S/A (IPT) – Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô) – Banco Nossa Caixa S/A – Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo (Prodesp) – Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp)

3.2.1.2.3 – As fundações

As fundações integrantes da administração indireta do Governo do Estado de São Paulo são em número de dezessete e são, a seguir, nomeadas:

– Fundação Prefeito Faria Lima Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal (Cepam)

– Fundação Centro Educativo, Recreativo e Esportivo do Trabalhador (Ceret) – Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Fapesp) – Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) – Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente - Fundação Casa – SP – Fundação Professor Dr. Manoel Pedro Pimentel (Funap) – Fundação do Desenvolvimento Administrativo (Fundap) – Fundação para a Conservação e a Produção Florestal do Estado de São Paulo – Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo José Gomes da Silva (Itesp) – Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon-SP) – Fundação para o Remédio Popular (Furp) – Fundação Memorial da América Latina – Fundação Oncocentro de São Paulo – Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativa – Fundação Pró Sangue – Hemocentro de São Paulo – Fundação Sistema Estadual de Análise de Dados (Seade) – Fundação Parque Zoológico de São Paulo

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3.2.2 – Vinculações Político-Administrativas

O Decreto-lei Complementar n. 7/69 estabelece a obrigatoriedade de que entidades descentralizadas devam vincular-se a uma Secretaria de Estado ou ao Gabinete do Governador, para fins de controle. Essa subordinação, estabelecida em função de seus objetivos, finalidades e área de atuação, pode ser assim discriminada:

– Secretaria da Administração Penitenciária: . Fundação Professor Dr. Manoel Pedro Pimentel (Funap)

– Secretaria de Agricultura e Abastecimento: . Companhia de Desenvolvimento Agrícola do Estado de São Paulo (Codasp)

– Secretaria de Comunicação: . Imprensa Oficial do Estado (Imesp)

– Secretaria da Cultura: . Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativa

– Secretaria de Desenvolvimento: . Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares (Ipen) . Centro Estadual de Educação Tecnológica ‘Paula Souza’ (Ceeteps) . Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo (IPT)

– Secretaria de Economia e Planejamento: . Agência Metropolitana da Baixada Santista (Agem) . Agência Metropolitana de Campinas (Agemcamp) . Fundação Prefeito Faria Lima Centro de Estudos e Pesquisas de Administração

Municipal (Cepam) . Fundação Sistema Estadual de Análise de Dados (Seade)

– Secretaria da Educação: . Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE)

– Secretaria do Emprego e Relações do Trabalho: . Superintendência do Trabalho Artesanal nas Comunidades (Sutaco) . Fundação Centro Educativo, Recreativo e Esportivo do Trabalhador (Ceret)

– Secretaria de Ensino Superior: . Faculdade de Medicina de Marília (Famema) . Faculdade de Medicina de São José do Rio Preto (Famerp) . Universidade de São Paulo (USP) . Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) . Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (Unesp) . Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Fapesp)

– Secretaria da Fazenda: . Bolsa Oficial de Café e Mercadorias de Santos (em extinção) . Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (Ipesp) . São Paulo Previdência (SPP)

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. Agência de Fomento do Estado de São Paulo (Afesp) (em constituição)

. Banco Nossa Caixa S/A

. Companhia Paulista de Parcerias (CPP)

. Companhia de Seguros do Estado de São Paulo (Cosesp)

– Secretaria de Gestão Pública: . Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo (Prodesp)

. Fundação do Desenvolvimento Administrativo (Fundap)

– Secretaria da Habitação: . Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU)

– Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania: . Instituto de Medicina Social e Criminologia de São Paulo (Imesc) . Instituto de Pesos e Medidas do Estado de São Paulo (Ipem/SP) . Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa –SP . Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon)

– Secretaria do Meio Ambiente: . Cetesb – Companhia de Tecnologia e Saneamento Ambiental . Fundação para a Conservação e a Produção Florestal do Estado de SP . Fundação Parque Zoológico de São Paulo

– Secretaria de Relações Institucionais . Fundação Memorial da América Latina

– Secretaria de Saneamento e Energia: . Comissão de Serviços Públicos de Energia (CSPE) . Departamento de Águas e Energia Elétrica (Daee) . Companhia Energética de São Paulo (Cesp) . Companhia Paulista de Obras e Serviços (CPOS) . Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp) . Emae – Empresa Metropolitana de Águas e Energia S/A

– Secretaria da Saúde . Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da USP . Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de SP . Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual (Iamspe) . Superintendência de Controle de Endemias (Sucen) . Fundação Oncocentro de São Paulo . Fundação Pró-Sangue – Homocentro de São Paulo . Fundação para o Remédio Popular (Furp)

– Secretaria da Segurança Pública: . Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado (CBPM)

– Secretaria dos Transportes: . Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo (Daesp)

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. Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (DER)

. Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo (Artesp)

. Dersa – Desenvolvimento Rodoviário S/A

. Companhia Docas de São Sebastião (em constituição)

– Secretaria dos Transportes Metropolitanos: . Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô) . Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) . Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S/A (EMTU-SP)

3.2.3 – A Ampliação da Ação Descentralizada do Estado

Uma revisão do Decreto-lei Complementar n. 7/69 necessita dar conta da descentralização formal da organização do Estado e ampliar essa abordagem.

Como conseqüência das novas formas de implementação de políticas públicas, torna-se necessário ampliar essa visão para incorporar, na estrutura tradicional, a atuação recente de outros entes, não pertencentes à esfera estatal, que, ao longo do tempo, passaram a ser atores em diversos aspectos das políticas públicas.

Essas entidades não fazem parte da estrutura formal da administração descentralizada do Estado, mas, por serem executoras de políticas públicas e receberem recursos orçamentários, necessitam estar contidas e suas relações com o Poder Público reguladas por legislação que trate da atuação estatal descentralizada.

Trata-se, pois, de, em legislação que cuide da administração descentralizada, dar conta da esfera pública não estatal que emergiu a partir da reforma do Estado, como resposta à crise da regulação keynesiana.

As transformações políticas, sociais e econômicas que se estabeleceram a partir do terceiro quartel do Século XX levaram à crise da regulação keynesiana das economias dos países capitalistas centrais.

A crise concretizou-se pela crescente dificuldade de financiamento dos Estados, através dos Sistemas Tributários e de políticas de endividamento público.

A economia do setor público, sob o paradigma keynesiano, centrava na Demanda Agregada a intervenção governamental no enfrentamento de crises econômicas conjunturais (recessões e surtos inflacionários) e mesmo no alcance do crescimento econômico.

A reação que se seguiu à crise buscava, pela redução da necessidade de financiamento do Estado, liberar recursos financeiros, para que o setor privado expandisse a oferta. Essa mudança de paradigma colocou na agenda a reforma do Estado, principalmente em relação a aspectos como a revisão do seu papel, dimensão, atuação na economia e, conseqüentemente, suas necessidades de financiamento.

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No Brasil, essas discussões iniciam-se, nos anos 80, sob cenário de crise fiscal, conseqüente à estratégia de enfrentamento da crise do endividamento externo contraído na década anterior.

O Estado brasileiro, fortemente presente na economia desde a década de 30, quando se iniciou o processo de substituição de importações, viu as condições de manutenção de sua participação na economia comprometida, seja como produtor de bens e serviços ou, através do orçamento público, pela realização de investimentos e despesas de manutenção em níveis necessários e adequados.

As principais conseqüências institucionais foram:

– redução do papel do Estado como produtor de bens e serviços, com a conseqüente privatização e/ou concessão de sua produção;

– surgimento de entidades reguladoras de serviços públicos concedidos;

– presença de entidades do Terceiro Setor, não lucrativo, que, articuladas com a esfera pública, atuam em políticas públicas, muitas vezes recebendo recursos orçamentários: Organizações Não-Governamentais (ONG), Organizações Sociais (OS) e Organizações Sociais da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), dentre outras; e

– crescentes articulações público-privadas, sob a forma de parcerias (Parcerias Público-Privadas), ações conveniadas, contratos de gestão, e outras formas de cooperação.

Esse novo quadro institucional, com entes que não fazem parte formalmente da administração pública, mas executam políticas públicas e que, para tal, recebem recursos públicos, impõe a necessidade de que a legislação que pretenda dar conta da administração descentralizada incorpore esses novos atores e suas relações com o Poder Público nas suas preocupações.

3.2.4 – Uma Síntese das Dificuldades e Problemas da Gestão Econômica e Financeira na Administração Indireta

3.2.4.1 – No âmbito da contratualização intragovernamental

A relação do Estado com os entes instituídos no âmbito de sua administração descentralizada – empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações –, particularmente em relação aos aspectos de sua gestão econômico-financeira, tem sido marcada pelo controle formal e defensivo dos recursos públicos, que se afasta da avaliação da eficácia e efetividade da sua contribuição para as políticas públicas; este privilegia a eficiência e adequação da gestão às preocupações da política fiscal, em especial no que diz respeito ao equilíbrio fiscal.

Seja na sua forma empresarial, pela constituição de Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista, voltadas à prestação de serviços públicos delegados ou à exploração de atividade econômica em ambiente de concorrência, seja na forma de atuação autárquica – reservada para as atividades exclusivas do Estado, que envolvam exercício de

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poder de polícia ou regulação setorial – ou, ainda, sob a forma fundacional, para a prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado, o relacionamento apresenta aspectos que necessitam de aprimoramento:

– nas empresas públicas e sociedade de economia mista, tênue discriminação dos compromissos do acionista controlador e dos resultados esperados da gestão dos administradores;

– indefinição dos critérios de submissão das empresas públicas e das sociedades de economia mista aos sistemas de gerenciamento orçamentário e financeiro, tais como Siafem e “caixa único”;

– nas sociedades de economia mista, imposição, aos administradores, de procedimentos e práticas que, muitas vezes, buscam o favorecimento do acionista controlador – o Estado – configurando infrações à legislação que rege a gestão das sociedades anônimas;

– dotações orçamentárias insuficientes para o cumprimento, pelo ente descentralizado, de sua missão;

– instabilidade no fluxo dos recursos previstos no orçamento;

– contingenciamento de recursos orçamentários destinados aos entes descentralizados;

– nas empresas dependentes do Tesouro, nas autarquias e fundações, isto é, naquelas em que o Estado necessita aportar recursos, sob a forma de subsídio ou subvenção econômica, para cobertura de seus custos operacionais ou garantia da modicidade tarifária, a imposição de condicionantes e contingenciamentos na liberação dos recursos que, em certas situações, tolhem a autonomia dos gestores da administração descentralizada;

– precariedade da avaliação formal do desempenho dos gestores dessas empresas e inexistência de estímulo e compensação aos gestores que mostrem maior competência.

3.2.4.2 – No âmbito da contratualização com o setor privado, não lucrativo.

O surgimento do terceiro setor composto de entes que não fazem parte formalmente da administração pública, mas executam políticas públicas e que, para tal, recebem recursos públicos, impõe a necessidade de que a legislação que pretenda dar conta da administração descentralizada incorpore esses novos atores e suas relações com o Poder Público nas suas preocupações.

A partir da Lei Complementar n. 846, de 4 de junho de 1998, o Estado de São Paulo foi autorizado a celebrar contratos de gestão com Organizações Sociais, previamente qualificadas, para execução de atividades nas áreas da Saúde e da Cultura.

Além dos contratos de gestão, outros instrumentos jurídicos de contratação das instituições do terceiro setor são os convênios, termos de parceria e consórcios.

Cabe destacar que o novo cenário colocado pela legislação relativa às Parcerias Público-Privadas, enquanto concessão patrocinada ao setor lucrativo, colocará questões

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semelhantes às que estamos abordando em relação à administração descentralizada e que, do ponto de vista financeiro, levaram à criação de “fundos de aval”, para garantia de que as subvenções econômicas ou os subsídios aos usuários dos serviços concertados efetivamente sejam honradas. O desafio, nas relações em análise, é criar esse mesmo clima de confiança no marco regulatório, com outra formalização.

3.2.5 – Sugestões, no Âmbito da Gestão Econômico-financeira para um Novo Diploma Legal sobre a Administração Descentralizada

3.2.5.1 – No âmbito da contratualização intragovernamental

3.2.5.1.1 – Nas empresas públicas e sociedades de economia mista:

– criação de Conselhos de Administração nas Empresas Públicas, em que o Estado é o único acionista;

– maior profissionalização dos Conselhos de Administração, reduzindo a ingerência política;

– aumento da garantia de estabilidade e independência dos conselheiros indicados pelo Estado;

– participação de representante(s) dos usuários dos serviços prestados pelas empresas nos Conselhos de Administração;

– previsão de efetiva participação dos Conselhos de Administração na escolhas dos dirigentes estatutários;

– previsão de reserva de participação societária a sócios estratégicos, que possam aportar conhecimentos tecnológicos e qualidade de gestão empresarial;

– utilização do contrato de gestão, introduzido pela Emenda n. 19, para reforçar o comprometimento do Estado e dos gestores para o alcance dos compromissos pactuados. Esta sugestão tem, como desafio, a eventual necessidade de legislação complementar que discipline essa relação contratual; e

– garantia de liberação dos recursos relativos a subvenções econômicas e subsídios, de acordo com cronograma previamente concertado, em particular quanto às empresas dependentes do Tesouro.

A relação entre os entes da administração descentralizada do Estado de São Paulo e o Tesouro permite classificá-los como dependentes ou independentes do mesmo.

São consideradas entidades dependentes do Tesouro aquelas, cuja receita própria auferida pela realização das atividades previstas nos seus objetivos estatutários não lhes propicie as condições de suportar suas despesas de custeio. Nesse caso, o Tesouro do Estado de São Paulo transfere, sob a forma de subsídios, aportes de capital, ou outras formas de apoio financeiro, verbas para suportar essas despesas e eventuais despesas de capital, como, por exemplo, os investimentos.

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No conjunto dos entes da administração descentralizada, são considerados dependentes do Tesouro:

3.2.5.1.2 – Sociedades de economia mista:

– Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) – Empresa Paulista de Planejamento Metropolitano (Emplasa) – Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo (IPT) – Criação de instrumentos efetivos de reconhecimento do bom desempenho dos gestores,

com previsão de incentivos financeiros,

3.2.5.1.3 – Nas fundações e autarquias:

– nessas instituições, cujas receitas pertencem ao Tesouro, em relação às dotações orçamentárias a elas destinadas, garantir:

a) sua inclusão na proposta orçamentária, nos montantes pactuados como necessários;

b) a fixação de dotações abrangentes, de modo a garantir a flexibilidade na aplicação dos recursos pelos seus gestores;

c) limitação à possibilidade de contingenciamento desses recursos, assegurando sua liberação, nos termos de cronograma estabelecido entre as partes.

3.2.6 – Submissão ao Sistema Integrado de Gestão Orçamentária e Financeira (Sigof)

A Secretaria da Fazenda, desde 1995, vem ampliando e modernizando os seus sistemas de gestão orçamentária, no âmbito do Programa de Modernização do Controle Interno e da Administração Financeira (Promociaf).

Essa preocupação resultou na criação do Sistema Integrado de Gestão Orçamentária e Financeira (Sigof), resultante da integração do Sistema Integrado de Administração Financeira para Estados e Municípios (Siafem), do Sistema Integrado de Informações Físicas (Siafísico), do Sistema de Informações Gerenciais da Execução Orçamentária (Sigeo) e do Sistema Orçamentário.

Esse sistema integrado abarca predominantemente a administração direta; contudo inclui a administração indireta: as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas dependentes do Tesouro e, também, as Autarquias e Fundações.

Esse procedimento, embora importante do ponto de vista dos controles sobre a administração indireta, é um obstáculo à eficácia da atuação descentralizada objetivada.

Quanto ao tema, sugere-se uma revisão dessa submissão que, sem perder as condições de fiscalização e controle, garanta aos entes descentralizados maior autonomia na sua gestão.

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3.2.7 – No Âmbito da Contratualização com o Setor Privado, Não Lucrativo

– Anuência explícita das Secretarias, do Planejamento (responsável pela elaboração do orçamento) e da Fazenda (responsável pela execução orçamentária), nos instrumentos legais que venham a reger estas formas de descentralização.

– Garantia de inclusão, na proposta orçamentária, dos recursos necessários e garantia de sua liberação, conforme cronograma consensualmente concertado.

– Limitar a possibilidade de contingenciamento desses recursos, assegurando sua liberação, nos termos de cronograma estabelecido entre as partes.

– Criar medidas de desempenho, custo-padrão e indicadores de desempenho e de avaliação da política pública executada de modo descentralizado.

– Manter, na administração direta, condições de avaliar, qualitativa e quantitativamente, a prestação dos serviços, para sua melhor fiscalização (benchmarketing).

– Garantir a democratização do controle social da ação descentralizada, nas suas dimensões técnica, jurídica, financeira e de qualidade de gestão.

– Criar comitês de avaliação dos Contratos de Gestão, Convênios, Termos de Parceria e Consórcios, nos quais estejam representados a Secretaria contratante, as da Fazenda, Planejamento e Gestão, além de representante(s) da sociedade civil (usuários); nesses comitês, sem perder de vista os objetivos da ação descentralizada (flexibilidade, simplicidade, eficiência, eficácia, operacionalidade etc.), seriam organizados bancos de dados e memória, sistemas de monitoramento e deles poderiam emanar orientações padronizadas para execução, avaliação e controle dos contratos.

– Capacitar os gestores públicos para que agreguem, aos seus conhecimentos técnicos específicos, outros, nas áreas orçamentária, financeira e de gestão, que lhes permitam conhecer todos os aspectos envolvidos no processo, de modo que assumam a liderança em todas as fases do processo de contratualização.

3.3 – NO CAMPO OPERACIONAL

3.3.1 – Análise das experiências na administração pública paulista a partir das monografias do Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea – Turma I

3.3.1.1 – Considerações Iniciais

Este capítulo tem como objetivo principal elencar as principais lições apresentadas nas monografias finais da 1a turma do Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea realizado entre 2006 e 2007 pela Fundap. O foco desse curso está voltado para a capacitação de gestores públicos estaduais responsáveis pelo planejamento e gerenciamento de serviços executados por instituições vinculadas ou contratadas pela

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administração direta, a partir dos pressupostos trazidos pela chamada “Nova Gestão Pública” (NGP), os quais subsidiaram os recentes processos de reforma do Estado no Brasil.

As monografias trazem importantes aspectos da prática cotidiana da gestão em diversas políticas públicas do Estado de São Paulo e podem-se mostrar como um importante subsídio para o estudo que ora se realiza.

Basicamente, podem ser divididas em dois grandes grupos: o primeiro conjunto de monografias se dedicou a analisar as parcerias realizadas pelo Estado junto a entidades do terceiro setor ou ainda a conceber propostas para serem futuramente aplicadas; o segundo conjunto buscou avaliar processos de gestão dentro do setor público em áreas-meio como licitações e contratos de serviços, e a busca por uma eficiência e eficácia destas.

É importante mencionar que a redação deste capítulo parte de uma visão do consultor enquanto orientador monográfico de parte desses trabalhos e também enquanto observador participante em algumas das entrevistas feitas pelos alunos junto a gestores do Estado e de Organizações Sociais (OS).

Nesse sentido, nos debruçaremos com maior ênfase nas monografias do primeiro grupo, por entender que seus achados e conclusões se aplicam mais aos propósitos deste estudo. Os trabalhos do segundo grupo também serão mencionados, na medida em que forem pertinentes, ainda que não tragam um enfoque específico na contratualização de resultados.

3.3.1.2 – As experiências de parceria entre o Estado de São Paulo e as organizações do

terceiro setor

No conjunto de trabalhos que abordaram essas parcerias, ênfase especial foi dada às Organizações Sociais e aos contratos de gestão com elas celebrados, buscando entender como essa nova forma organizacional introduzida na administração pública paulista vem sendo utilizada para a implementação de algumas políticas públicas.

Mena (2007) buscou entender a dinâmica do gestor da Organização Social no processo de contratualização, focando a sua visão em relação às condições oferecidas para o cumprimento do contrato de gestão. Como pano de fundo do seu trabalho, a aluna visou a compartilhar a riqueza de experiências acumuladas por esses gestores em suas práticas cotidianas inseridas num processo de gestão inovador e que, justamente por isso, requeria constantes ajustes na relação com o Estado para provimento do serviço público.

Três dimensões de análise foram investigadas: i) inserção do gestor na OS; ii) dimensão operacional sobre cumprimento do Contrato de Gestão; e iii) comprometimento do gestor em relação à OS.

Em relação ao primeiro item, a amostra analisada apontou que todos os gestores possuem formação de nível superior, mas não necessariamente na área administrativa. Essa suposta “deficiência”, entretanto, seria suprida com a experiência profissional acumulada dentro da Administração Pública. Ainda segundo os dados colhidos, um número

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significativo de gestores foi sugerido/indicado pela própria Secretaria; alguns já estavam presentes no processo de implantação das Organizações Sociais na área da Cultura.

Os gestores entrevistados apontaram um conjunto de dificuldades nesse processo de implantação. A primeira refere-se à necessidade de estabelecimento de dispositivos regulatórios da Secretaria que estejam adaptados à realidade de cada associação qualificada como OS. A possibilidade de atraso na liberação do recurso para as associações foi outra dificuldade apontada e que poderia afetar diretamente o cumprimento das metas do contrato de gestão e inviabilizar os resultados pactuados. Mencionam ainda que nem sempre as demandas colocadas à Secretaria têm retornos claros e objetivos, o que dificulta o processo de comunicação.

Em relação ao cumprimento do contrato de gestão, a negociação das metas e indicadores de resultados com as Unidades Gestoras da Secretaria da Cultura era mais difícil no início do processo, devido a fatores como: a falta de compreensão dos procedimentos exigidos pela própria Secretaria; a dificuldade de se visualizarem diferentemente as atividades executadas em cada associação, a partir de um viés quantitativo, mas também qualitativo e, em alguns casos, a interferência de “questões políticas”. Atualmente, a negociação atingiu um estágio mais flexível, levando a um resultado mais satisfatório.

Outro ponto importante levantado foi que, inicialmente, a avaliação tinha um foco apenas qualitativo e que, atualmente, o aspecto da qualidade do serviço e o custo benefício também são levados em consideração. Isso mostra de forma clara a necessidade de que a própria secretaria passe por uma reformulação que lhe permita exercer um papel de formuladora de políticas culturais e fiscalizadora do cumprimento dos contratos.

Os gestores mencionam um distanciamento da secretaria em relação às associações, não sendo possível uma avaliação completa apenas pela análise dos relatórios enviados. A prioridade para a maioria é a aproximação da Secretaria da Cultura através de reuniões gerais e também centralizadas por área para discutir as várias questões pertinentes à política cultural e procedimentos. Para alguns gestores, as solicitações da unidade gestora são basicamente processuais, o que denota ainda uma preocupação com o processo e não com o resultado, faltando, portanto, uma avaliação mais aprofundada.

Sugerem ainda a criação de um banco de dados para captação e junção de informações, diminuindo o custo operacional e a burocracia da prestação de contas.

A autora conclui seu trabalho com a perspectiva de que o processo de contratualização vivido por esses gestores possa lhes permitir adquirir uma visão focada no resultado e que consigam com isso influenciar a própria secretaria também nessa direção.

Maia (2007), por sua vez, analisou o Projeto Guri no tocante às motivações e à qualidade da relação de parceria, buscando responder se a adoção do contrato de gestão e a transferência das atividades para uma Organização Social trouxeram melhorias na gestão quanto a definição de metas, desenvolvimento das atividades e utilização dos recursos. A aluna narra que o projeto vinha enfrentando sérios problemas no tocante à contratação de pessoal, e a prática do credenciamento os levou a uma situação irregular perante os órgãos

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de fiscalização do trabalho. A saída de professores trazia sérios riscos ao projeto, pois o Termo de Ajuste de Conduta assinado junto ao Ministério Público do Trabalho impedia a contratação de novos profissionais, até um momento em que ficaram paralisados.

A partir da transferência da gestão do projeto para uma OS, foram elencadas inúmeras vantagens, como a possibilidade de se ter maior autonomia gerencial com agilidade e flexibilidade na gestão associada à prática e a controles empresariais e transparentes. Também se pôde ter um real conhecimento dos custos do projeto e de sua capacidade de ampliação. As contratações puderam ser regularizadas dentro dos parâmetros da legislação trabalhista e houve melhora nas instalações e nas condições de trabalho. Devido ao formato das atividades, a forma de contratação dos professores se dá por meio de uma cooperativa formada por eles, gerando maior flexibilidade nas escalas de aula e de unidades do projeto.

Um dado que chama a atenção no trabalho é que, segundo o gestor entrevistado na Secretaria de Cultura, não há registros de dados ou indicadores da fase anterior à habilitação da associação como organização social, o que não permitiu uma comparação de desempenho pré e pós-modelo OS.

No tocante à negociação de metas, prazos, obrigações e responsabilidades; recursos financeiros, humanos e materiais; os mecanismos de avaliação e penalidades são negociados em conjunto com a Secretaria de Cultura. No entanto, o gestor entrevistado da Secretaria de Cultura afirma que a capacidade de negociação da secretaria é bastante limitada devido à transferência das pessoas que trabalhavam no projeto dentro da secretaria (na fase pré-OS) para a própria organização social. Isso fez com que a secretaria ficasse sem pessoal qualificado para fazer o acompanhamento do contrato de gestão. Por isso, aponta-se a necessidade de capacitar ou contratar novos profissionais.

Foram analisados alguns dos indicadores estabelecidos no contrato de gestão. Os indicadores de processo apresentam números bem superiores às metas originalmente estabelecidas. Já os indicadores de resultados apontam um cumprimento inferior às metas estabelecidas, principalmente o percentual de “alunos que tenham mantido ou melhorado o seu desempenho escolar”. Outro indicador que teve cumprimento bem inferior ao contratado foi o de “alunos que saibam cantar ou tocar instrumento musical com proficiência”. Ainda assim, de acordo com o relatório de prestação de contas de 2005, a OS avalia em 95% o grau de satisfação total da meta contratual realizada.

A análise dos indicadores aponta algumas incongruências na avaliação de cumprimento de metas entre um ano e outro, tendo sido utilizados critérios diferentes e, em alguns casos, não há informações que permitam comparar os dois anos. Isso levanta um achado importante deste trabalho, relativo ao desafio do monitoramento e avaliação a partir de um conjunto complexo de indicadores; os indicadores de resultado se mostram de difícil apuração (por exemplo, “grau de aprendizagem musical”, “melhora no desempenho escolar” e “melhora do convívio social”).

A autora ainda buscou fazer uma comparação sobre a percepção dos gestores da secretaria da cultura e da OS quanto a alguns pontos, mostrando os seguintes resultados:

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– há consenso entre a avaliação da Secretaria de Cultura e da OS, quanto ao grau de satisfação em relação á parceria estabelecida com a Organização Social, que se posiciona em um patamar intermediário;

– a Secretaria de Cultura se mostra mais satisfeita em relação ao processo de negociação no estabelecimento de metas do que a organização social;

– a Organização Social apontou maior insatisfação em relação à capacidade de monitoramento do contrato de gestão pela Secretaria;

– na avaliação da Secretaria e da Organização Social, quanto ao monitoramento do contrato de gestão feito pela Organização Social, foi apresentado um grau de satisfação alto, o que pode indicar que os controles da OS estão mais bem estruturados;

– o grau de satisfação da Secretaria, em relação à qualidade da prestação de contas da Organização Social é alto, porém a organização social aponta que a secretaria não tem dado periodicamente um feedback a partir dos relatórios apresentados e da avaliação da gestão do projeto. Este foi o ponto de maior divergência entre Secretaria e OS;

– tanto a Secretaria como a Organização Social dão uma avaliação bastante alta quanto ao grau de autonomia financeira e administrativa da OS, porém o gestor 1 da OS avalia com pontuação máxima e justifica por considerar-se uma “empresa sem fins lucrativos” e que a relação entre o Estado e a OS é pactuada no contrato de gestão, e que o mesmo estabelece resultados.

Por fim, a autora aponta que esse formato de parceria ainda carece da criação de mecanismos eficientes para otimizar os fluxos de trabalhos, bem como a criação de novos controles principalmente na Secretaria de Cultura, fluxos estes que venham a possibilitar a transparência da aplicação dos recursos e que os resultados possam ser amplamente divulgados para a sociedade. Quanto a este último ponto, foi observado que há pouca informação disponível à sociedade, o que prejudica a transparência do modelo.

A monografia de Morettin (2007) também buscou refletir sobre esses novos formatos de parceria a partir da análise da Associação dos Amigos do Centro de Estudos Musicais Tom Jobim. Um fato a ser mencionado foi que a aluna não conseguiu ter retorno dos gestores da OS responsável pelo projeto, o que levantou, durante o processo de coleta de dados, as dificuldades de acesso aos dados dessas organizações, e do seu compromisso com uma maior publicidade e transparência. Parece não ter havido uma priorização ainda que mínima para que essa aluna, também servidora do Estado e aluna do curso promovido pela Fundap, fosse recebida pela OS para uma curta entrevista.

Assim, o trabalho pôde contar apenas com a entrevista junto ao gestor da Secretaria da Cultura. Os principais aspectos levantados foram a constatação de que a Secretaria da Cultura teria adotado o modelo OS mais em razão de problemas legais/gerenciais que existiam à época para executar suas atividades-fim, do que propriamente pelo estabelecimento de uma estratégia para se gerir a política cultural no Estado. Uma outra questão a ser mencionada é que houve um processo estimulado pela própria Secretaria da Cultura de constituição de associações sem fins lucrativos do tipo “sociedade amigos do

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projeto X” para que fossem qualificadas como organizações sociais e então assumissem a gestão dos projetos. Há que se registrar que esses “aparelhos de cultura” contavam há algum tempo com o apoio de Associações e /ou grupos de amigos na execução de suas atividades. Motivadas por celebrar Contrato de Gestão com o Estado, essas Associações se organizaram formalmente criando assim as condições necessárias para se qualificarem como Organizações Sociais.

Foram apontados alguns desafios para a Secretaria da Cultura:

– ter um corpo técnico com formação em gestão pública;

– acompanhar “de perto” a execução da política formulada;

– promover ações culturais integradas de forma a interligar e encadear os conteúdos dos projetos culturais;

– ter um banco de especialistas para opinar sobre políticas públicas, realizar avaliações dos projetos;

– implantar sistema de monitoramento.

Oliveira (2007) focou sua análise na parceria entre a Secretaria da Cultura e a Fundação Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo (Osesp), procurando abordar os motivos para a celebração das parcerias, quais mudanças ocorreram quanto à prestação de serviços e ao modelo de gestão, a forma de monitoramento das atividades e como é efetuado o controle do contrato de gestão e das metas contratualizadas.

Dentre os vários problemas de diagnóstico da Secretaria, já apontados pelos trabalhos anteriores, a autora ainda aponta:

– falta de rotinas de trabalhos e de pessoal para formulação, execução e controle de políticas públicas de cultura;

– falta de controle sobre as atividades realizadas nos equipamentos de cultura;

– regramento inadequado para a produção de serviços de cultura;

– dificuldades de contratação de RH adequado – (falta de perfil específico – e salários inadequados).

A aluna narra uma trajetória bastante irregular da orquestra sinfônica ao longo de sua existência, desde a falta de suprimento regular de meios necessários à sua manutenção, como a alternância entre períodos de sucesso e de grande dificuldade, descontinuidade em suas atividades e passagem por várias secretarias.

Especificamente no caso da Osesp, as dificuldades apontadas eram:

– o fato de sua programação ser, obrigatoriamente, feita com dois ou três anos de antecedência, necessitando de um planejamento eficiente;

– os contratos de artistas e regentes internacionais fugirem ao padrão da Lei de Licitações;

– a impossibilidade de submissão às normas vigentes na seleção e contratação de músicos e outros profissionais da sua área de atuação;

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– a necessidade da aquisição de instrumentos musicais em operações estranhas aos procedimentos ordinários.

– aquisição de passagens e contratação de hospedagens para os músicos da orquestra e realização de outras despesas relacionadas com viagens.

A legislação que instituiu a qualificação de organização social e, posteriormente, a assinatura do contrato de gestão criaram condições adequadas para se estabelecer a gestão da orquestra, ao permitirem:

– reduzir as formalidades burocráticas, dotando o agente executor de maior autonomia administrativa e financeira, contribuindo, dessa forma, para agilizar e flexibilizar o gerenciamento da instituição;

– obter maior produtividade de seus recursos;

– reduzir custos operacionais;

– garantir a contratação e retenção de pessoal especializado.

No período pós-contrato de gestão, o gestor da Osesp entrevistado demonstra preocupação quanto aos rumores sobre possível ação do Poder Público em um controle mais estrito dos recursos que lhe são transferidos, concluindo que o fato representaria um engessamento de sua gestão, contrariando, claramente, o escopo da decisão pela contratualização.

As Metas e os Indicadores estabelecidos no Contrato de Gestão são, na sua essência, quantitativos, exceto dois de caráter qualitativo:

– Índice de Satisfação com os concertos; e

– Índice de Satisfação com as Instalações do Complexo Cultural Júlio Prestes /Sala São Paulo.

Os resultados obtidos demonstraram que as metas foram dimensionadas abaixo do potencial de execução, já que, em muitos casos, foram largamente superadas. No entanto, o subdimensionamento do contrato também pode ser interpretado como uma fixação cautelosa, de forma mais conservadora, em razão de se utilizar como referencial o desempenho histórico da Orquestra.

As análises de relatórios de atividades feitos pela Comissão de Avaliação dos Contratos de Gestão demonstram que as apreciações são sucintas e dizem respeito apenas ao cumprimento ou não de formalidades, o que mostra uma necessidade de maior foco na análise dos resultados obtidos.

Tomé (2007) analisou o Serviço de Atenção ao Usuário (SAU) em dois hospitais gerenciados por Organizações Sociais de Saúde, e de que modo os dados colhidos são utilizados como ferramenta de gestão para melhorar a qualidade dos serviços prestados, considerando que se trata de um importante indicador de resultado e de qualidade em hospitais.

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A aluna constata que, ao longo de quase dez anos da implantação das primeiras OS na área da saúde, foi construído um conjunto de indicadores para os hospitais sob gerenciamento de OS para avaliar a gestão de processos por meio de um sistema de informações periódico e permanente. As informações obtidas, a partir da construção dos indicadores, permitem avaliar o desempenho de cada hospital ao longo do tempo e também compará-los entre si, além de possibilitar o planejamento de metas de qualidade específicas para cada hospital.

Apesar do pouco tempo de utilização do novo instrumento de avaliação do SAU, a aluna menciona os seguintes resultados:

– o nível de aprovação dos serviços pelo usuário permanece elevado;

– o novo modelo cria oportunidades de melhoria contínua nos serviços e deve ser utilizado como ferramenta de gestão;

– o índice proposto permitirá a emissão de um conceito de cada serviço em relação ao máximo da expectativa do usuário.

Nos dois hospitais estudados há características comuns que ajudam a explicar esses resultados: ambos trocaram experiências no início das atividades, optaram por um processo seletivo para compor a equipe do SAU, houve uma correta gestão da informação, do conhecimento e da comunicação entre os setores e houve um tratamento horizontal entre funcionários, chefias, coordenação e diretoria.

Após a análise das experiências junto a organizações sociais, outros alunos analisaram parcerias a partir da celebração de convênios.

Novoa (2007) apresentou um estudo comparativo para a implantação de uma Agência Transfusional no Instituto de Infectologia Emílio Ribas, cujo gerenciamento poderia ser por autogestão ou por convênio com uma entidade sem fins lucrativos. Apesar de se basear no quesito “custo” como critério norteador da análise, este permitiu à aluna uma análise também sobre a questão das possíveis formas de contratação de recursos humanos nas duas hipóteses e, ainda, avaliar algumas das cláusulas do convênio padrão utilizado entre a entidade que prestaria o serviço e a Secretaria Estadual de Saúde, verificando em que medida estariam adequadas aos pressupostos da Nova Gestão Pública.

A autora pôde ainda fazer uma reflexão sobre as dificuldades da terceirização dentro do setor público, a partir da constatação de que, em muitas situações, essa forma de contratação tem sido celebrada sob forma de prestação de serviços técnicos especializados, quando, na verdade, o que há é o fornecimento de mão-de-obra para o Estado sem realização de concurso público.

A análise apontava para um custo bem menor, caso se optasse pelo convênio. Dentre as explicações da diferença nos custos, estava a diferença dos regimes de trabalho na área pública e na área privada, o que gerava um custo maior na hipótese da autogestão. A questão da obrigatoriedade de concurso público dificultava ainda mais essa opção, para além do custo maior.

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Em relação à defasagem salarial existente entre os setores público e privado, isso se dá em função das regras diferentes que regem o processo de formação das remunerações em cada um dos setores, fator esse que dificulta e reduz a comunicação entre ambos os mercados de trabalho. Isso se torna extremamente prejudicial ao setor público, pois acaba por incentivar a migração dos melhores profissionais para o setor privado.

Além da comparação de custos, a autora buscou sugerir aperfeiçoamentos no atual instrumento de convênio utilizado pela Secretaria da Saúde em outros hospitais. Foi sugerido um processo mais efetivo de negociação entre as partes envolvidas e a inclusão de indicadores de resultado, como por exemplo, “prazo para a liberação de uma bolsa de sangue” (indicador quantitativo), associado a um indicador qualitativo como “precisão do tipo sangüíneo da bolsa” (indicador qualitativo). A autora sugere a incorporação de objetivos, metas e controles para aperfeiçoamento e melhor monitoramento do instrumento de convênio.

Costa (2007) buscou avaliar a sistemática do convênio único estabelecido anualmente, desde 2004, entre a Secretaria Estadual de Assistência e Desenvolvimento Social e os municípios para o desenvolvimento de ações de proteção social junto à população, a partir do Plano Municipal de Assistência Social (PMAS). A aluna discorreu sobre alguns dos acertos e dos problemas observados na implantação desses convênios, uma vez que o PMAS, sobre o qual deveriam estar pautadas as ações sociais do município, na prática se mostra predominantemente em instrumento formal, não enfatiza o planejamento baseado em um diagnóstico de qualidade e de algum sistema, ainda que mínimo, de monitoramento e avaliação ano a ano das ações realizadas pelo município. Também não são identificados os resultados da implementação do PMAS em um ano sobre as propostas do plano do ano subseqüente.

A aluna entende que o equacionamento dessas questões pode ser feito pela aplicação da contratualização de resultados porque coloca em um mesmo processo de ações os formuladores da política junto com os executores, envolvendo desde o conjunto da Secretaria Estadual, passando pelas instâncias regionais e os municípios até alcançar as entidades sociais. Na seqüência, o município poderá estabelecer novos acordos de resultados com as entidades executoras das ações de proteção social, constituindo-se um amplo ciclo de planejamento e ação social. Com isso, a ação da Secretaria pode ganhar em transparência, flexibilidade, qualidade e produtividade.

Valle (2007) buscou elencar os principais aspectos da parceria entre uma Diretoria Regional de Saúde e um hospital filantrópico, a partir das recentes mudanças ocorridas nos Contratos/Convênios SUS firmados entre o Governo do Estado de São Paulo e as Unidades Prestadoras de Serviços de Assistência à Saúde, sob gestão estadual.

Com a Contratualização houve a uniformização desses Contratos e Convênios, através do estabelecimento de metas para os serviços prestados de assistência à saúde de média e alta complexidade, ambulatorial e hospitalar, através de pactuação de metas físicas e qualitativas, constantes do Plano Operativo elaborado pelo Contratado/Conveniado e aprovado pelo gestor estadual. As metas estipuladas servirão de parâmetros para melhorar

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o atendimento à população, os indicadores de saúde, a humanização dos serviços prestados, dentre outros. Quanto ao não-cumprimento das metas, a contratualização abriu espaço para o remanejamento e a revisão dos procedimentos pactuados. Segundo a aluna, a contratualização também proporcionou a aproximação entre o Estado e as Entidades.

Ainda no primeiro conjunto de monografias, parte dos alunos buscou elaborar propostas de contratualização para a gestão de equipamentos públicos também pertencentes à administração direta.

Braga (2007) constrói uma proposta de contratualização para a gestão do Centro de Memória da Saúde Pública Emílio Ribas, destacando o caráter híbrido de um museu no setor da saúde, a gerar, portanto, a necessidade de haver uma gestão compartilhada entre as áreas da saúde e cultura e propondo um conjunto mínimo de indicadores que deveriam nortear essa contratualização (por exemplo, os números de visitantes, de exposições, de atendimentos, de visitas, de cursos, de consulentes, de publicações, dentre outros). Apesar de seu imenso acervo, o museu nunca conseguiu ser efetivamente implantado, tendo havido várias tentativas nas últimas décadas, todas frustradas. Essa questão se relaciona a outra, apontada e problematizada pelo autor: como operar organismos públicos não ligados diretamente à atividade-fim da Secretaria de Estado da Saúde, caso do Centro de Memória, ante a necessidade de priorização orçamentária e de recursos humanos para as atividades-fim.

Além disso, os recursos humanos existentes na Secretaria estão principalmente ligados aos ramos da medicina e saúde pública, não havendo cargos de museólogo, arquivista, bibliotecário, técnicos em acervos, restauradores, e os poucos existentes são de difícil preenchimento, pois devem ser providos por concurso e essa modalidade de contratação é onerosa e torna a estrutura pouco flexível.

Hoje, ao analisar a capacidade de gestão direta dos serviços culturais pela Secretaria da Cultura, o autor conclui que a melhor saída para a operacionalização dos equipamentos sob sua competência foi a contratualização com entidades privadas.

Santos (2007) busca entender em que medida a OS poderia ser um formato utilizado para a resolução dos problemas de referência e contra-referência entre unidades básicas de saúde (UBS) e hospitais gerais. Uma questão importante a ser enfrentada aqui é justamente o fato de a UBS pertencer ao município e o hospital geral pertencer ao Estado. Para o aluno, a possibilidade de uma mesma OS administrar simultaneamente um conjunto de UBSs e o hospital referência poderia ser uma forma de solucionar o atual problema de acesso da população diretamente ao hospital sem antes passar pelas unidades, subvertendo a lógica do sistema e sobrecarregando o hospital com demandas que não lhe são pertinentes. No entanto, a explicação desse fluxo “invertido” também passa pela qualidade do serviço oferecido nas UBSs.

Meneghetti (2007) analisou as possibilidades de parceria a serem fomentadas pela Escola de Administração Penitenciária, de forma a melhor capacitar os recursos humanos nessa área. A proposta da aluna passaria por duas experiências possíveis de parceria, que poderiam ser estabelecidas no formato de projetos-piloto, sendo a primeira para

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monitoramento e avaliação de desempenho profissional dos egressos de cursos do setor de segurança prisional e a segunda, para oferecimento de um curso de gestão penitenciária “máster in business administration (MBA)”, ambas com entidades educacionais reconhecidas nessas respectivas áreas de prestação de serviços: o Centro Estadual de Educação Tecnológica “Paula Souza” (Ceetps) e a Fundação Instituto de Administração, ligada à Faculdade de Economia e Administração da Universidade de São Paulo – FIA – Feadusp.

3.3.1.3 – Melhoria na gestão de processos internos

Um segundo grupo de trabalhos se debruçou sobre processos de terceirização e de compras governamentais, buscando identificar gargalos e dificuldades e propor melhorias e soluções.

Garcia (2007) fez uma pesquisa junto aos gestores de catorze regionais administrativas da Secretaria da Fazenda para avaliar alguns aspectos da sistemática das licitações públicas atuais utilizadas no âmbito do Estado de São Paulo, mais especificamente a Bolsa Eletrônica de Compras (BEC) e o Pregão Presencial, como parte de um processo de aquisição e ou contratação de bens e serviços visto da ótica do executor dos procedimentos.

A partir do questionário aplicado, alguns dos principais elementos apontados estão relacionados a:

– dificuldades na descrição do objeto da licitação, no tocante aos itens cadastrados;

– dependência de fatores condicionantes para eficiência e eficácia nas aquisições e contratações (respostas iniciadas com desde que ..., havendo..., se todos ..., depende de ...); esses fatores, na maioria das vezes, independem dos gestores.

– resguardo da qualidade das aquisições e contratações vinculado a outros segmentos envolvidos, desde as empresas participantes até a recepção do material e a clareza das especificações;

– garantia de maior economicidade é evidente, mas ela pode existir também como resultado da supervalorização do preço estimado, na composição do preço de mercado, utilizado como referencial, no início do certame;

– unanimidade em elencar vantagens não elimina a existência de desvantagens, ou seja, embora todos indiquem as vantagens de forma categórica, ainda existem desvantagens a serem consideradas como dificuldades nesses formatos de licitar.

A autora avança no trabalho e oferece algumas soluções. Por exemplo, a revisão do cadastramento de materiais, contemplando já no ato de inscrição da empresa para fornecimento na BEC da vinculação do produto que ela está apta a oferecer, independente de marca, mas identificando suas características, devidamente homologadas, com a apresentação e conseqüente atualização de laudos, análises, preços e outras informações que se fizerem necessárias à garantia da agilidade e eficiência das compras públicas. Nesse cadastramento da empresa, seria importante haver uma integração no sistema, capaz de

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bloquear a participação de fornecedores que estivessem irregulares com a documentação pertinente (atualmente, o edital obriga que se aguarde o prazo para regularização, atrasando o processo de aquisição). A aluna ainda menciona as dificuldades que a administração pública tem em aplicar sanções a empresas licitantes que violam as regras do certame.

Lunneta (2007) tenta aperfeiçoar os mecanismos de contratação no processo de licitação de empresa para aplicação de exames supletivos na área de Educação para Jovens e Adultos (EJA), a partir de um contexto em que apenas o critério “menor preço” tem-se mostrado insuficiente para garantir a boa prestação do serviço. Ou seja, seriam necessárias novas exigências voltadas ao controle de resultados que evitassem a escolha apenas pelo critério do preço.

3.3.2 – Análise das experiências na administração pública paulista a partir das monografias do Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea Turma II

Assim como no primeiro relatório parcial enviado, este capítulo tem como objetivo elencar as principais lições apresentadas nas monografias finais da 2a turma do Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea realizado entre 2006 e 2007 pela Fundap.

Como já ressaltado, o foco do curso está voltado para a capacitação de gestores públicos estaduais responsáveis pelo planejamento e gerenciamento de serviços executados por instituições vinculadas ou contratadas pela administração direta.

Por uma questão de foco na análise, nos deteremos, neste relatório, somente no conjunto de monografias que trataram de aspectos das parcerias realizadas pelo Estado junto a entidades do terceiro setor, a partir de um foco de contratualização de resultados 1.

3.3.2.1 – As experiências de parceria entre o Estado de São Paulo e as organizações do

terceiro setor.

Os principais trabalhos que discutiram as experiências de parceria entre Estado e Terceiro Setor estiveram focados nas áreas de saúde e cultura.

3.3.2.1.1 – Experiências na área da Saúde

Duas alunas elaboraram estudos de caso comparativos entre organizações sociais (OS) e organizações da administração direta que mostraram importantes diferenças bem como as causas dessas diferenças no tocante aos aspectos de gestão e prestação de serviços públicos.

1 Os demais trabalhos abordaram aspectos de gestão compartilhada de serviços públicos envolvendo o Estado e

os municípios e também outros aspectos da área de gestão pública como licitações e terceirização de atividades-meio.

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Evidenciaram, ainda, uma das tendências apontadas pela Nova Gestão Pública na gestão de serviços públicos, qual seja, a “competição administrada” no âmbito estatal, por meio da qual se cria “uma pluralidade de prestadores de serviços públicos” e se sinaliza “quem deve ser premiado ou qual organismo requer reformulações” (ABRUCIO, 2006: 218/9), a partir de uma avaliação comparativa de resultados alcançados. Para o autor citado, a competição administrada pode e deve se constituir em um mecanismo de aprendizagem organizacional, onde se direcionam as entidades à busca de um melhor desempenho e se aprende com os erros 2.

Oliveira (2007) compara o processo de implantação do Acolhimento com Classificação de Risco (ACCR) em dois prontos-socorros de hospitais gerais, com diferentes formatos de administração (OS e administração direta). As informações coletadas durante a pesquisa evidenciaram que o hospital gerido pela OS apresentou maior facilidade e celeridade na adoção dessa nova forma de trabalho, enquanto o hospital gerido via administração direta demonstrou maior lentidão e dificuldade, possivelmente por resistência de pessoal, exigindo do gestor capacidade de negociação muito maior para implantar um mesmo processo.

A pesquisa também compara as formas de monitoramento e avaliação utilizados e seu nível de implantação nos dois hospitais. Nesse quesito, o serviço gerenciado via OS se mostrou bastante avançado, com dados que facilitam o planejamento, a organização, direção e avaliação do trabalho. O hospital de administração direta, por sua vez, está adquirindo essa cultura há pouco tempo, a partir de uma mudança da própria Secretaria Estadual de Saúde (SES), que vem exigindo prestações mensais nos mesmos padrões e parâmetros das OS.

Ou seja, a pesquisa mostra uma tentativa da SES em padronizar alguns aspectos da gestão de hospitais para ambos os sistemas, a partir dos bons resultados obtidos pelas OS. A autora menciona um processo de aperfeiçoamento na gestão interna da SES, inclusive com a implantação dos chamados “Termos de Compromisso” em unidades da administração direta, no mesmo foco da gestão orientada para resultados. Destaca, ainda, a importância da utilização de um sistema de metas, ao permitir uma melhor avaliação do desempenho setorial e de pessoal de cada unidade hospitalar, além de indicar e deixar claro quais os critérios de eficiência estão sendo utilizados. Ainda, no caso das OS, esse sistema adquire mais importância, por se configurar como cláusula contratual que condiciona a sua manutenção e que pode acarretar sanções objetivas, caso não respeitado.

A partir da análise das dificuldades enfrentadas pelo hospital gerido via administração direta, a autora aponta como barreiras, dentre vários fatores, os limites impostos aos gestores do sistema de saúde em relação à própria gerência dos serviços, à implementação da legislação trabalhista, e, também, quanto à política de formação de pessoal, contribuindo para um baixo aproveitamento da capacidade produtiva.

2 Outro não é o objetivo desta parte do Relatório, que busca, a partir das experiências de parceria com as

organizações do terceiro setor, mostrar aspectos que deverão ser considerados pela Secretaria de Gestão Pública durante o processo de implantação de uma gestão orientada para resultados nas entidades da administração indireta.

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O trabalho deixa claro que qualquer comparação entre administração direta e indireta levará necessariamente à questão de recursos humanos, uma das principais razões que levou à adoção do modelo OS no Estado de São Paulo. Em sua revisão de literatura, a autora cita outros estudos que entendem que a legislação tem atuado como limitadora de processos, especialmente em relação a compras e RH e que “o serviço público diretamente administrado pelo Estado desenvolveu uma cultura organizacional por vezes prejudicial à prestação do serviço e aos interesses da cidadania”, por exemplo, em situações em que a legislação dificulta a punição dos que não se comprometem com o trabalho e também a valorização e premiação dos bons profissionais que encaram com seriedade suas responsabilidades. Outros problemas também são apontados: funcionários de perfil inadequado, questão salarial, infra-estrutura, condições de trabalho, todos esses processos que podem estar relacionados à desmotivação e à acomodação.

A autora finaliza constatando que a análise dos dois modelos organizacionais mostra que “enquanto no hospital gerenciado pela OSS 3 a autonomia está com os gerentes, na administração direta, esta parece estar com os trabalhadores, especialmente com as categorias mais representativas, como médicos e enfermeiros”. Essa constatação pode nos ajudar a explicar parte das diferenças encontradas.

Cuvice (2007) também se vale de um estudo de caso comparando uma organização social e um hospital da administração direita. Ao descrever a situação do hospital sob regime da administração direta, são apontadas dificuldades como: forte limitação orçamentária, deficiência estrutural e na aquisição de equipamentos (em especial ante a lei de licitações), falta de pessoal capacitado e baixos salários (gerando desmotivação de funcionários). Outras dificuldades levantadas foram lenta reposição de pessoal, deficiência nos sistemas de concurso e seleção, baixa remuneração e alta responsabilidade legal para gerentes (o que faz com que a área privada se torne mais atrativa e menos “arriscada”). Ainda assim, o ponto considerado mais negativo pela autora se refere às várias trocas de gerentes/administradores (e respectivamente dos diversos cargos em confiança) em curtos espaços de tempo, como se deu no hospital estudado e que gerou insegurança e dificuldades na tentativa de implantação de processos de melhoria na gestão.

No caso do hospital gerenciado por OS, a possibilidade de autonomia na contratação de pessoal lhe permite buscar no mercado de trabalho pessoas com melhor qualificação e substituição imediata, caso apresentem desempenho insatisfatório. Essa mesma autonomia é observada quanto aos consertos de equipamentos, que podem ser feitos de imediato. Um ponto importante levantado pela autora é que, no caso do hospital analisado, as metas acordadas refletiram um processo anterior da SES de avaliação, acompanhamento, levantamento de necessidades da região através de indicadores já existentes e que incluía a participação das equipes da vigilância epidemiológica, sanitária e dos Departamentos Regionais de Saúde.

A autora também descreve o sistema de monitoramento de metas pactuadas e estabelecidas via contrato de gestão. Por exemplo, caso as metas não sejam atingidas,

3 OSS – Organização Social de Saúde.

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haverá contingenciamento do orçamento relativo àquele item específico no trimestre seguinte. O monitoramento é feito mensalmente e a diretoria da OS é convocada trimestralmente pela SES para uma reunião de prestação de contas.

O processo de gestão do Hospital via OS também contou com um planejamento estratégico para definir missão, valores e foco estratégico, havendo a adoção da metodologia de Balanced Scorecard (BSC).

A questão de troca de gerentes e utilização de critérios políticos também é diferente, pois há uma diretoria constituída na OS e esta trabalha com técnicos, contratados via CLT. Ainda que o hospital administrado via OS tenha passado por uma mudança de gestão, na qual tenha havido troca da primeira OS por uma segunda, as mudanças foram gradativas e com base em critérios mais técnicos.

Ainda no campo da saúde, o trabalho de Ferreira (2007) compara os instrumentos de contrato de gestão das Organizações Sociais da Secretaria de Estado da Saúde com os instrumentos do Programa de Reestruturação e Contratualização dos Hospitais Filantrópicos4 no âmbito do Sistema Único de Saúde implantado pelo Ministério da Saúde.

A autora parte da hipótese de que existiu importante influência do modelo paulista das OSS no modelo de contratualização recentemente proposto pelo Ministério da Saúde para os hospitais filantrópicos, especialmente no que se refere ao plano operativo e à introdução de metas e indicadores de acompanhamento.

Um dado importante trazido pela autora é que os hospitais filantrópicos são responsáveis atualmente por cerca de 1/3 do parque hospitalar existente no Brasil; estão espalhados por todo o país, apresentam grande heterogeneidade em suas estruturas gerenciais e tecnológicas, nos perfis e práticas assistenciais e quanto à clientela.

Muitos desses hospitais apresentam grandes dificuldades financeiras, o que nos remete à questão da compra de serviços por parte do Poder Público e de seu papel enquanto financiador desse sistema. Um dos vértices dessa questão se refere à defasagem na chamada Tabela SUS e à urgente necessidade de correção. Outros fatores que 4 É importante estabelecer o que se entende por entidade filantrópica no âmbito deste trabalho. Há um conceito

mais abrangente que classificaria neste conceito todas as organizações que atuam no interesse ou benefício de terceiros, mas sem qualquer contrapartida por parte destes (como taxas ou mensalidades), ou seja, os benefícios são gerados por meio do patrimônio da entidade, sem ônus direto dos beneficiados, em especial na área da assistência social (Campos, 2002). No entanto, há um conceito mais restrito que englobaria apenas aquelas entidades que possuem o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas - anteriormente denominado Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos) concedido pelo CNAS – Conselho Nacional de Assistência Social, a partir de uma série de requisitos definidos pela LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social (8.742/93). As entidades que possuem esse certificado podem requerer benefícios concedidos pelo Poder Público Federal, dentro de suas áreas de atuação (saúde, assistência social e educação), em especial a isenção da quota patronal junto ao INSS. No geral, todos os hospitais filantrópicos vinculados ao SUS possuem este certificado. Como contrapartida à isenção concedida, devem aplicar em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta, cujo montante nunca será inferior à isenção usufruída (no caso dos hospitais, estes ainda deverão ofertar ao SUS a prestação de todos os seus serviços no percentual mínimo de 60%). O Cebas pode ser visto como uma titulação intermediária entre os primeiros concedidos pelo Poder Público a entidades sem fins lucrativos (os títulos de utilidade pública, sendo o federal de 1937) e as mais recentes titulações – OS e Oscip. Percebe-se ainda uma evolução no que diz respeito às contrapartidas que o Poder Público exige. Enquanto os primeiros títulos não possuíam tais preocupações, o Cebas já institui alguns requisitos necessários ao gozo da isenção, enquanto os títulos de OS e Oscip já trazem implícita, e fortemente, a idéia de contratualização de resultados como condição para o acesso a recursos públicos.

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contribuiriam para a crise estariam relacionados ao perfil assistencial e de gestão desses hospitais.

Apesar de confirmar as semelhanças acima levantadas, o que pode trazer ganhos na introdução de mecanismos que facilitem o controle dos resultados no âmbito dos hospitais filantrópicos financiados pela esfera federal, a autora mostra que importantes aspectos não foram considerados e que isso impede ganhos de eficiência que o modelo paulista de OS no campo da saúde trouxe.

Não foi abandonada a lógica de remuneração por produção, de acordo com a Tabela SUS, havendo severas criticas a esse modelo de remuneração, uma vez que há tendência mundial de que a saúde remunere a partir de um sistema de metas. Assim, a manutenção dessa forma de remuneração, na prática, significa a exigência de mais resultados sem o oferecimento da contrapartida necessária, ante a defasagem da tabela SUS que ainda perdura.

Conforme dados coletados no trabalho, houve baixa adesão dos hospitais ao Programa (17% das unidades credenciadas); uma das hipóteses estaria relacionada ao baixo impacto financeiro gerado (em especial para os hospitais que atendem procedimentos de alta complexidade).

Ou seja, apesar das semelhanças com a experiência paulista, a autora faz críticas ao que considera um padrão prevalente de não-cooperação entre o governo e o terceiro setor, bem como à falta de reconhecimento de sua importância e de seu papel complementar na garantia dos serviços de saúde. Assim, seria justo “configurar, fortalecer e expandir esta esfera pública não estatal e a experiência do modelo das OSS de São Paulo é uma alternativa”.

3.3.2.1.2 – Experiências na área da Cultura

Da área da Saúde, para a área da Cultura, Cruz (2007) apresenta o processo de celebração de parceria entre a Secretaria estadual e uma entidade do terceiro setor para a gestão do Museu de Arte Sacra de São Paulo.

Como já apontado por alguns trabalhos da primeira turma, a autora também descreve a situação anterior da Secretaria da Cultura antes da adoção do modelo OS: estrutura administrativa precária e pouco qualificada, dependência de contratações de pessoal em caráter temporário, orçamento insuficiente e condicionantes legais que em muitos casos dificultavam o desenvolvimento das atividades cotidianas.

No caso específico dos museus no Estado, já há bastante tempo havia um diagnóstico de quadros funcionais deficitários, alguns museus inclusive fechados e a utilização de professores da rede estadual via comissionamento para, muitas vezes, acomodar situações pessoais e de clientelismo. Sem a possibilidade de renovação, ao longo dos anos, as estruturas desses museus foram fragilizando-se.

Entre 1997 e 1998, a contratação de pessoal foi substituída pelos chamados “credenciados”, o que também deu oportunidade a diversas formas de desvirtuamento e

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gerou a imposição à Secretaria, por parte do Ministério Público do Trabalho, de um Termo de Ajuste de Conduta (TAC) mediante o qual, até julho de 2007, todos os funcionários que se encontravam nessa situação deveriam ser desligados.

Assim, novamente é apontado que os objetivos iniciais que impulsionaram a introdução do modelo OS na gestão dos equipamentos culturais não estavam relacionados propriamente à mudança dos “paradigmas de gestão”, mas sim à necessidade inadiável de regularização na forma de contratação de recursos humanos.

No caso dos museus, já existiam associações de amigos constituídas. Quando a lei paulista de OS foi editada, houve desconfiança por parte dessas associações, apesar de possuírem os três anos de experiência exigidos pela lei. Nenhuma delas buscou a qualificação de imediato. As resistências passavam por questionamentos a respeito da garantia de repasse dos recursos por parte do Estado, nos montantes e prazos acordados e se a transferência dessas atividades seria algo factível de ser assumido por tais associações. Assim, houve um processo mais distendido de convencimento e negociação entre secretaria e associações.

O fato de o Museu de Arte Sacra (MAS) ter sido um dos últimos equipamentos da Secretaria a ter assinado seu contrato de gestão foi vantajoso na visão da autora, uma vez que, em outros contratos de gestão com museus, a Secretaria havia detectado problemas nos planos de trabalho. Conseqüentemente, o plano de trabalho do MAS foi muito mais realista e mais negociado, inclusive com a introdução de metas de “infra-estrutura” ao lado daquelas voltadas à prestação de serviços ao público. Percebe-se, da leitura do trabalho, uma evolução e um aprendizado no processo de negociação dos contratos de gestão, que, ao longo do tempo, vão baseando-se em patamares mais realistas e com um sistema de indicadores mais abrangentes e capazes de espelhar a completa realidade de cada serviço oferecido à população.

Outro aspecto do processo de negociação ressaltado pela autora foi que, nos primeiros contratos de gestão celebrados, as etapas de negociação e construção dos instrumentos praticamente não existiram. As associações qualificadas como organização social basicamente construíram os planos e a secretaria estipulou os valores a serem repassados. No caso específico dos museus, a área técnica não foi envolvida, até porque, com o fim dos credenciados, não existiam funcionários treinados para acompanhar os contratos de gestão. Assim, o processo ficou mais restrito ao próprio gabinete. A partir de um concurso público realizado em 2005, a Secretaria vem tentando suprir essa carência de quadros, não sem dificuldades.

A inclusão das metas de infra-estrutura foi considerada um avanço nesse contrato de gestão, pois permitiu abarcar a maior parte de serviços executados cotidianamente pelo museu e que, apesar de executados, não se encontravam explicitados nos outros museus. Isso também permitiu melhor monitoramento do desempenho da organização social e da aplicação dos recursos.

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3.3.2.1.3 – Experiências na área da Educação

Passando à área da Educação, Silveira (2007) analisa em sua monografia a viabilidade de práticas de gestão com foco em resultados no âmbito da escola e de sua órbita de parceiros: as chamadas unidades executoras (Associações de Pais e Mestres – APM) e os colegiados escolares (conselho de escola, conselho de classe e série).

Segundo a autora, a implementação de um modelo de contratualização de resultados se justificaria ante as grandes responsabilidades e os desafios atualmente assumidos pelos Conselhos de Escola e as Associações de Pais e Mestres.

Uma vez que o contrato de gestão propriamente é utilizado apenas entre Poder Público e entidades qualificadas como “organizações sociais”, a autora se vale da experiência da cidade de Santo André, por meio das chamadas “cartas-compromisso”, que possibilitam uma construção mais simples e a participação de funcionários, cidadãos usuários do serviço e lideranças comunitárias, sendo, portanto, um instrumento de gestão por resultados mais adequado.

Um ponto importante objeto de reflexão pela autora é a tentativa de conciliar uma gestão democrático-participativa com uma compreensão e um reconhecimento da necessidade de se adotar um modelo gerencial na área da educação. Em outras palavras, não é suficiente que sejam criados os conselhos e as APM, se também não houver comprometimento com resultados objetivos de melhoria da escola e da formação dos alunos a serem perseguidos por essas entidades.

A autora também questiona o atual conjunto de atribuições que têm sido conferidas às APM nessa relação de parceria com o Estado, do qual vêm decorrendo sérios problemas legais.

O primeiro problema apontado é a atribuição à APM da realização de processos de licitação para administração de cantinas escolares (que devem seguir o disposto na Lei n. 8.666/93). Outro problema refere-se ao repasse de verba pública por meio do convênio junto à Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) para pagamento de despesas com prestação de serviços.

Algumas APM foram denunciadas pelo Ministério Público por irregularidades em licitações. Isso gera temor por parte dos pais que participam das diretorias dessas associações, que deverão ter profundo conhecimento da legislação. Diante dos potenciais problemas e riscos de penas administrativas, muitos têm-se recusado a participar como membros das diretorias, pois se exige tempo para estudo da lei, elaboração de edital, contratação e fiscalização. O problema pode ainda se agravar com a grande rotatividade dos membros da diretoria de algumas APM. Não existem programas de capacitação ou orientação técnica para que essas pessoas possam desempenhar adequadamente as funções atribuídas a essas associações.

A autora critica o fato de que a atual finalidade das APM parece representar uma terceirização “disfarçada”. Atualmente, está mais envolvida com formalização de procedimentos e prestação de contas, deslocando-se de sua verdadeira missão que é a de

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colaborar com a melhoria do ensino, do aprimoramento do processo educacional e da integração escola-família.

Esse resgate, tanto da finalidade da APM como das atribuições dos conselhos escolares, seria fundamental para que se desenvolvessem propostas adequadas de contratualização de resultados entre estes e a escola pública.

Como conteúdo das propostas de contratualização, a autora sugere utilizar um programa do governo federal intitulado Plano de Desenvolvimento da Escola (PDE). Um ponto adicional para a proposta seria o plano para a educação paulista lançado recentemente pelo governo estadual, contendo um conjunto de dez metas, dez ações e medidas para a implantação dessas ações. Ali estão apontados importantes indicadores de resultados que poderiam ser contratualizados entre escolas, APMs, atuando o conselho escolar como interveniente. Faltaria ainda se pensar quais seriam as condições financeiras e de estrutura que Estado/Escolas deveriam garantir às APM enquanto “contrapartida” aos compromissos por resultados que seriam por elas assumidos.

3.3.2.1.4 – Experiências na área da Administração Penitenciária

Por fim, o trabalho de Gil (2007) constrói uma proposta inicial de contratualização no âmbito da Secretaria da Administração Penitenciária (SAP), para que uma entidade do terceiro setor pudesse assumir parte da gestão de um programa de desinternação progressiva em um hospital de custódia. Como justificativa para essa proposta, a autora menciona um processo gradual de perda de recursos humanos em áreas que não a de segurança (como médicos, enfermeiros, psicólogos e assistentes sociais) e não-renovação via concursos. Isso gera a deficiência na realização de atividades de apoio e cuidados à saúde desses pacientes e acompanhamento de sua evolução psicológica que estão previstos no programa.

Além disso, não existe atualmente nenhum sistema de acompanhamento do programa focado em resultados. Para isso, a autora elabora um conjunto mínimo de metas e indicadores que deveriam fazer parte do plano de trabalho do convênio ou termo de parceria que viesse a ser celebrado. Um fator crítico apontado seria encontrar uma ONG ou Oscip que já conhecesse o universo e o perfil dos pacientes internados no hospital de custódia, por tratar-se de uma clientela diferenciada e estigmatizada. Assim como no modelo de parcerias da área da cultura, uma possibilidade seria a de incentivar a criação de uma “associação de amigos”, formada por pessoas sensíveis à causa, ex-funcionários, com a qual seria então feita a parceria.

4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

4.1 – CONSIDERAÇÕES FINAIS (TURMA 1)

Se os trabalhos da 1a turma apontavam com maior ênfase a necessidade de melhoria e reforço do papel supervisor do Estado junto aos seus parceiros no terceiro setor,

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os trabalhos da 2a turma enfocaram os desafios existentes na gestão de recursos humanos como fator crítico para o sucesso de implantação de uma gestão pública orientada para resultados.

Os casos das OS na área da saúde mostraram as barreiras colocadas por uma legislação considerada restritiva e que acaba por tolher a autonomia administrativa.

O caso das OS da cultura aponta para a histórica deficiência de pessoal na prestação de seus serviços e as várias irregularidades que serviram como paliativo durante muitos anos.

Ainda, o caso da educação mostra como essa mesma deficiência pode conduzir a processos distorcidos de parceria com o terceiro setor, em que não se leva em conta a real missão dessas entidades.

Nessa comparação Saúde/Cultura, parece estar evidenciada também a maior capacidade de planejamento, monitoramento e avaliação por parte da saúde, tendo os trabalhos mostrado processos complexos de levantamento de demandas e necessidades nas áreas a serem atendidas pelos hospitais administrados via OS e na estipulação de metas dos contratos de gestão.

O trabalho sobre gestão de museus também coloca outros dois pontos importantes: as motivações para introduzir uma gestão orientada para resultados e a importância de considerar mecanismos de incentivo/adesão para ingresso no modelo. Entendemos que, na eventual implantação de processos de gestão orientada por resultados em entidades da administração indireta, é importante que estejam colocados de forma clara os motivos e as necessidades da adoção desse modelo e que seja dada importância a um processo de convencimento e negociação para que a implantação não se dê de forma vertical e hierarquizada.

4.2 – CONSIDERAÇÕES FINAIS (TURMA 2)

Da leitura minuciosa dos trabalhos aqui elencados, permitimo-nos fazer algumas constatações:

– parece haver um hiato expressivo no tocante à capacidade de supervisão e monitoramento do Estado em relação a seus parceiros, o que ficou bastante evidenciado no caso da Secretaria da Cultura. Na maioria das vezes, o foco se coloca apenas sobre a capacidade de atuação das entidades a serem contratadas, em especial no caso do terceiro setor, esquecendo-se, entretanto, de que a capacidade do Estado em formular metas e dizer com clareza o que quer contratar, é crucial para um bom funcionamento desse modelo de prestação de serviço;

– essa observação também se presta na análise de processos de descentralização, justamente porque o processo pressupõe a concessão de maior autonomia aos entes descentralizados. Sem uma capacidade efetiva de supervisão por parte da administração direta, esse processo se dará de forma incompleta;

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– atenção especial também deve ser dada à melhoria dos processos de planejamento já existentes, com o fomento a uma maior cultura de contratualização. É imprescindível que, cada vez mais, a administração pública esteja incorporando em sua rotina de planejamento a utilização de indicadores de resultado, que sejam capazes de mostrar os reais efeitos das ações do Poder Público nas diversas políticas públicas, e que não se paute tão-somente por indicadores de processo, produto ou mesmo indicadores financeiro-contábeis. As experiências aqui narradas mostram os desafios da introdução dessa visão, mas, ao mesmo tempo, mostram os ganhos de planejamento e transparência a partir de então;

– os trabalhos também mostram experiências concentradas nas áreas de saúde e cultura e algumas muito esporádicas e informais em outras áreas. Acreditamos que isso possa ser compreendido a partir do enquadramento da Lei Complementar n. 846/98 nas áreas de saúde e cultura;

– ou seja, parece haver clara relação causal entre a edição da lei e a possibilidade de realização de processos de contratualização junto a entidades do terceiro setor. Esta é muito mais evidente no caso das OS do que no caso dos convênios, cuja legislação não costuma trazer os requisitos e exigências em termos de conteúdo da prestação do serviço e detalhamento dos planos de trabalho no tocante a indicadores de resultado;

– conseqüentemente, outro ponto bastante ressaltado por várias monografias é relativo aos processos de negociação entre Estado e terceiro setor, visto idealmente como um processo que deve acontecer de forma contínua e que seja capaz de proporcionar aprendizado para ambas as partes. A cultura de contratualização bem como um modelo de prestação de serviços públicos que esteja centrado na celebração de parcerias certamente precisa desenvolver nos gestores a capacidade de negociação não só do ponto de vista da busca do interesse imediato, mas com foco na construção de relações de parceria duradouras e que permitam a melhor implantação da política pública a longo prazo;

– ante os dois últimos pontos, é importante estar atento para os processos iniciais de contratualização e definição de metas, de forma a minimizar os riscos de subdimensionamento da capacidade de performance do órgão ou entidade executora. É esse também o momento para se estabelecer uma linha de base que será o início da uma série histórica que permitirá a comparação do desempenho da organização ao longo do tempo e em comparação com outras organizações executoras.

Por fim, para a continuidade do presente estudo, gostaríamos de sugerir os seguintes passos:

– realização futura de pesquisa com gestores e dirigentes de entidades da administração indireta para melhor entendimento de seus processos de planejamento, monitoramento e avaliação de atividades e também grau de autonomia;

– levantamento da experiência do Estado de Minas Gerais, conhecida como “Choque de Gestão” e que serviu de referencial para muitos dos trabalhos realizados. Uma avaliação inicial mostra que esse Estado conseguiu implantar com relativo sucesso um processo de

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contratualização interna de resultados não só junto a secretarias e órgãos da administração direta, mas também junto a órgãos da administração indireta. Mostra também que os problemas relativos à adesão de secretários e gestores conseguiram minimamente ser endereçados, bem como foram instituídos alguns incentivos, cujo tópico anterior já mencionava como adequados, mas que não tinham previsão legal em nível federal;

– levantamento das demais experiências de contratualização na administração pública paulista, nas áreas de administração Penitenciária, Saúde e Cultura.

Se os trabalhos da 1a turma apontavam com maior ênfase a necessidade de melhoria e reforço do papel supervisor do Estado junto aos seus parceiros no terceiro setor, os trabalhos da 2a turma enfocaram os desafios existentes na gestão de recursos humanos como fator crítico para o sucesso de implantação de uma gestão pública orientada para resultados.

Os casos das OS na área da saúde mostraram as barreiras colocadas por uma legislação considerada restritiva e que acaba por tolher a autonomia administrativa.

O caso das OS da cultura aponta para a histórica deficiência de pessoal na prestação de seus serviços e as várias irregularidades que serviram como paliativo durante muitos anos.

Ainda, o caso da educação mostra como essa mesma deficiência pode conduzir a processos distorcidos de parceria com o terceiro setor, em que não se leva em conta a real missão dessas entidades.

Nessa comparação Saúde/Cultura, parece estar evidenciada também a maior capacidade de planejamento, monitoramento e avaliação por parte da saúde, tendo os trabalhos mostrado processos complexos de levantamento de demandas e necessidades nas áreas a serem atendidas pelos hospitais administrados via OS e na estipulação de metas dos contratos de gestão.

O trabalho sobre gestão de museus também coloca outros dois pontos importantes: as motivações para introduzir uma gestão orientada para resultados e a importância de considerar mecanismos de incentivo/adesão para ingresso no modelo. Entendemos que, na eventual implantação de processos de gestão orientada por resultados em entidades da administração indireta, é importante que estejam colocados de forma clara os motivos e as necessidades da adoção desse modelo e que seja dada importância a um processo de convencimento e negociação para que a implantação não se dê de forma vertical e hierarquizada.

5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABRÚCIO, Fernando. Responsabilização pela competição administrada. In: Bresser Pereira, Luiz Carlos, Grau, Nuria Cunill (coords.). Responsabilização na Administração Pública. São Paulo: CLAD/Fundap, 2006.

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CAMPOS, Luiz Cláudio Marques. Dicionário de termos relacionados ao terceiro setor. Disponível em http://integracao.fgvsp.br/ano5/12/administrando.htm Acesso em 11/12/07.

CRUZ, Beatriz Augusta Corrêa da. A Gestão de Museus e a Contratualização de Resultados. (Monografia de conclusão no Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea). Fundação do Desenvolvimento Administrativo – FUNDAP. São Paulo: 2007.

CUVICE, Marilia Aparecida. Sistemas de controle das Organizações Sociais de Saúde e dos Hospitais da Administração Direta. (Monografia de conclusão no Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea). Fundação do Desenvolvimento Administrativo – FUNDAP. São Paulo: 2007.

FERREIRA, Marizete M. da Costa. A Política de Organizações Sociais no Estado de São Paulo e a sua Influência no Modelo de Contratualização De Hospitais Filantrópicos no SUS. (Monografia de conclusão no Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea). Fundação do Desenvolvimento Administrativo – FUNDAP. São Paulo: 2007.

GIL, Silvana Helena. Hospital de Custódia com regime de Desinternação Progressiva: Uma proposta de contratualização para atendimento em saúde. (Monografia de conclusão no Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea). Fundação do Desenvolvimento Administrativo – FUNDAP. São Paulo: 2007.

OLIVEIRA, Solange Guedes de. Acolhimento Resolutivo em Urgência e Emergência: Um Estudo Comparativo Entre Administração Direta e Organização Social de Saúde. (Monografia de conclusão no Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea). Fundação do Desenvolvimento Administrativo – FUNDAP. São Paulo: 2007.

SILVEIRA, Adriana Conegundes A. Contratualização no setor educacional: um compromisso entre Associação de Pais e Mestres e Escola com interveniência do Colegiado Escolar. (Monografia de conclusão no Curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea). Fundação do Desenvolvimento Administrativo – FUNDAP. São Paulo: 2007.

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ANEXOS

OBS.:1 – dos anexos do primeiro relatório constam os seguintes textos que não estão transcritos neste relatório final:

Anexo I – rol dos trabalhos apresentados no curso de Especialização em Gestão Pública Contemporânea;

Anexo II – Legislação do Instituto de Assistência Médica do Servidor Público do Estado de São Paulo – IAMSPE;

Obs.: 2 – No segundo relatório há um anexo contendo: Legislação sobre acordo de resultados no Estado de Minas Gerais.

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Anexo I LEGISLAÇÃO BÁSICA SOBRE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

NO ESTADO DE SÃO PAULO

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DECRETO-LEI COMPLEMENTAR N. 7, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1969

Dispõe sobre entidades descentralizadas

O GOVERNADOR DO ESTAO DE SÃO PAULO, no uso da atribuição que, por força do Ato Complementar n. 47, de 7 de fevereiro de 1969, lhe confere o § 1º. do artigo 2º., do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968,

Decreta:

SEÇÃO I Disposições preliminares

Artigo 1º. O Estado descentralizará os serviços que, por sua natureza ou finalidade, justifiquem autonomia técnica, administrativa, ou financeira.

Artigo 2º. A descentralização se efetivará mediante a constituição de:

I – autarquias;

II – empresas públicas e empresas em cujo capital o Estado tenha participação majoritária, pela sua Administração centralizada ou descentralizada;

III – fundações

SEÇÃO II Disposições comuns às entidades descentralizadas

Artigo 3º. Os regimentos, regulamentos ou estatutos das entidades descentralizadas adotarão, obrigatoriamente, as seguintes normas:

I – quanto ao pessoal;

a) admissão mediante sistema de seleção, na forma a ser definida no regulamento interno de cada entidade;

b) adoção de plano de classificação de funções, com fixação de retribuição compatível com a corrente no mercado de trabalho;

II – quanto à administração financeira:

a) elaboração de orçamento de custeio e investimento, bem como de programação financeira, consoante normas de regulamento que será baixado pelo Governador do Estado, por proposta da Secretaria da Fazenda, adequadas a seu programa de trabalho;

b) adoção de plano e sistema de contabilidade e de apuração de custos, de forma a permitir a análise da situação econômica, financeira e operacional da entidade, em seus vários setores, bem assim a formulação de programas de atividade;

III – quanto às aquisições, serviços e obras:

a) realização de acordo com os princípios da licitação;

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b) organização e manutenção de cadastro de contratantes, indicativo de sua capacidade financeira e operacional, bem assim de seu comportamento em relação à entidade;

IV – quanto às alienações de bens móveis e imóveis, sujeição ao princípio da licitação, ficando as dos últimos condicionadas a autorização legislativa.

Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no item IV deste artigo as alienações de imóveis realizadas para atendimento das finalidades próprias da entidade.

Artigo 4º. as entidades descentralizadas deverão vincular-se diretamente ou por intermédio de outra entidade também descentralizada, à Secretaria de Estado cujas atribuições se relacionem com a atividade principal que lhe cumpra exercer.

Parágrafo único. A vinculação poderá também ser estabelecida com Secretários Extraordinários, ou com órgãos subordinados diretamente ao Governador, desde que investidos em funções de coordenação ou supervisão de programas governamentais.

Artigo 5º. Incumbe à Secretaria de Estado a que estiver vinculada a entidade descentralizada o controle de resultados de sua atuação, especialmente quanto ao atendimento das finalidades e objetivos institucionais e à sua situação administrativa;

§ 1º. O controle de resultados, no tocante à execução orçamentária, aos custos operacionais e à rentabilidade econômica de seus serviços, bem assim à situação econômico-financeira da entidade, será realizado pelo órgão competente da Secretaria da Fazenda.

§ 2º. A entidade descentralizada submeterá à apreciação da Secretaria de Estado a que estiver vinculada e ao órgão de auditoria da Secretaria da Fazenda, para os fins do disposto neste artigo:

1 – relatórios periódicos, sobre a execução de planos e programas instruídos com demonstração dos custos de operação, bem como sobre contratações e despesa de pessoal;

2 – cópia de balancetes e balanços contábeis;

Artigo 6º. Incumbe à Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda, “a posteriori”, o controle de legitimidade das entidades descentralizadas, para o que deverão estas manter sistema de registro e arquivamento, nos moldes fixados pelo órgão controlador, sem prejuízo do controle legal do Tribunal de Contas;

Artigo 7º. O controle de legitimidade será exercido através da Auditoria da Secretaria da Fazenda, a qual competirá verificar:

I – a legitimidade dos atos relativos à despesa, à receita e ao patrimônio, bem assim e especialmente os referentes a pessoal, material e transportes;

II – os registros e documentos, contábeis ou não, demonstrativos ou comprobatórios de atividades e resultados;

III – a existência de bens e valores e as condições de sua guarda e utilização;

IV – o cumprimento do cronograma de aplicação de recursos;

V – o balanço anual e os balancetes mensais.

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§ 1º. Para o controle previsto neste artigo, o Secretário da Fazenda poderá designar, para atuarem junto a cada entidade descentralizada, auditores cujas atribuições serão definidas em regulamento;

§ 2º. Todos os documentos serão obrigatoriamente submetidos aos auditores, ressalvados os casos a que se referir o regulamento mencionado no parágrafo anterior;

§ 3º. A auditoria levará, incontinenti, qualquer irregularidade que vier a apurar, ao conhecimento do Secretário da Fazenda, que a comunicará ao Secretário de Estado a que estiver vinculada a entidade descentralizada, o qual informará a respeito o Governador, relatando-lhe as providências tomadas. Quando não houver vinculação, a comunicação será feita diretamente ao Governador.

Artigo 8º. Compete aos Secretários de Estado, no interesse das entidades descentralizadas:

I – transmitir ao Governador as indicações ou comunicar-lhe as designações, conforme o caso;

II – aprovar os assuntos com elas relacionados, nos termos deste decreto-lei;

III – determinar as medidas de controle e avaliação de resultados;

IV – designar o representante do Governo junto às assembléias gerais das empresas de que trata o inciso II do artigo 2º.

SECÃO III Das Autarquias

Artigo 9º. As autarquias gozarão dos privilégios, regalias e isenções da Fazenda Estadual.

Artigo 10 – As autarquias serão dirigidas por um Superintendente, nomeado pelo Governador do Estado, em comissão, mediante prévia aprovação da Assembléia Legislativa.

Parágrafo único – A nomeação para o exercício do cargo de que trata este artigo deverá recair em pessoa de reconhecida capacidade técnica e administrativa, relacionada com a atividade da autarquia.

Artigo 11 – É facultada a criação, nas leis de organização de autarquias, de Conselhos com funções exclusivamente consultivas.

§ 1º. A lei disporá, em cada caso, sobre a composição do Conselho Consultivo: o número de seus membros, o qual não poderá ser superior a quatro; os requisitos mínimos para o exercício de suas funções; e o prazo de seus mandatos.

§ 2º. Os membros do Conselho Consultivo serão livremente nomeados e demitidos pelo Governador do Estado.

Artigo 12 – Quando se tratar da instituição de autarquias destinadas ao desempenho de atividades de pesquisa científica, cultural ou educacional, serão obrigatoriamente criados Conselhos com funções deliberativas.

§ 1º. O Conselho Deliberativo terá caráter eminentemente especializado e será integrado por pessoas de notória capacidade na matéria relacionada com os objetivos da entidade.

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§ 2º. Os Membros do Conselho Deliberativo, em número não superior a seis, serão nomeados pelo Governador do Estado, mediante prévia aprovação da Assembléia Legislativa, com mandato por quatro anos, podendo, porém, ser dispensados a qualquer tempo pelo Governador do Estado.

§ 3º. A lei que instituir a autarquia fixará os requisitos mínimos para o exercício das funções de membro do Conselho Deliberativo.

Artigo 13 – A lei que instituir autarquia destinada à execução de serviços de natureza industrial ou comercial, ou à prestação de serviços, e cujas despesas correntes devam ser atendidas por receitas provenientes do preço dos seus produtos, serviços ou operações, deverá dar-lhe organização equivalente à de empresas privadas.

Artigo 14 – O Quadro de Pessoal das autarquias, elaborado com base em plano de classificação de funções, será fixado pelo Governador, ouvido previamente o Conselho Estadual de Política Salarial.

§ 1º. O Quadro de que trata este artigo, e suas alterações, quando necessárias, subirá ao Governado acompanhado do respectivo plano de classificação de funções.

§ 2º. As relações de emprego, nas autarquias, serão regidas pelas normas da legislação trabalhista.

Artigo 15 – Serão submetidos à aprovação do Governador, além dos atos atribuídos à sua competência por disposições constitucionais ou de leis federais;

I – os planos e programas de trabalho;

II – os orçamentos de custeio e de capital e as respectivas alterações;

III – a programação financeira anual relativa a despesas de investimentos, que será estabelecida de acordo com as normas fixadas para o desembolso de recursos orçamentários pela Secretaria da Fazenda;

IV – os regulamentos e regimentos internos;

V – a definição de frotas de veículos a serem utilizados;

VI – a aquisição de equipamentos de processamento de dados;

VII – as tabelas de preços de produtos, serviços e operações, quando, no interesse público, lhes for determinado.

Artigo 16 – Serão submetidos à aprovação do Secretário de Estado a que estiver vinculada a autarquia:

I – os atos que devam ser definitivamente aprovados pelo Governador;

II – a realização de despesas, as compras e as contratações de serviços, especialmente, quando a estas últimas, as de publicidade e de execução de obras, desde que, em qualquer hipótese, excedam o montante fixado por decreto, exceto no caso de autarquias que não dependam de subvenção do Estado.

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Artigo 17 – A Secretaria de Estado a que tiver vinculada a autarquia e a Secretaria da Fazenda, em matéria de sua competência, poderão requisitar documentos e informações necessários ao controle de resultados.

Artigo 18 – O Governador poderá decretar intervenção nas autarquias, quando se verificar desvio de finalidades, ou inobservância de normas legais na sua administração.

§ 1º. O interventor será nomeado por decreto e exercerá cumulativamente as funções do Superintendente e do Conselho Deliberativo, se houver.

§ 2º. A intervenção não poderá ser decretada por prazo superior a seis meses, somente prorrogável mediante prévia aprovação da Assembléia Legislativa.

§ 3º. Durante a intervenção, a autarquia ficará diretamente vinculada ao Governador, salvo delegação a Secretário de Estado.

§ 4º. Apuradas as irregularidades o interventor proporá as medidas indicadas para corrigi-las; e, quando julgar necessário, a destituição do Superintendente ou do Conselho, ou de ambos.

SEÇÃO IV Das empresas e fundações

Artigo 19 – As empresas e fundações deverão incorporar a seus contratos sociais, estatutos, regulamentos ou regimentos, as seguintes normas:

I – obrigação de submeter à aprovação prévia do Governador:

a) os planos e programas de trabalho, com os respectivos orçamentos;

b) a programação financeira anual referente a despesas de investimentos, estabelecida de acordo com as normas fixadas para o desembolso de recursos orçamentários pela Secretaria da Fazenda.

II – a obrigação de submeter à aprovação prévia do Secretário de Estado, a que estiverem vinculados os atos que devam ser definitivamente aprovados pelo Governador;

III – a obrigação de fornecer à Secretaria de Estado a que estiverem vinculadas, e à Secretaria da Fazenda, os documentos necessários ao controle de resultados, quando requisitados.

IV – dispositivo que atribua a Auditoria da Secretaria da Fazenda o controle de legitimidade.

Artigo 20 – A lei poderá dispor sobre a criação das entidades previstas no inciso II, do artigo 2º, para o exercício de qualquer atividade, proibidos a prestação de serviços e os fornecimentos gratuitos ou inferiores a seus custos.

Artigo 21 – As empresas só poderão receber subvenções do Estado nos seguintes casos:

I – para cobrir custos de serviços ou linhas de produção economicamente não rentáveis, que a lei declare de relevante interesse social;

II – para cobrir despesas ou encargos adicionais, criados por lei estadual, não extensíveis a entidades particulares que atuem em regime de concorrência com a beneficiada.

Artigo 22 – O Estado, ao instituir fundação, elaborará seus estatutos, que conterão, além das disposições do Código Civil, que lhes são próprias, e das previstas neste decreto-lei, preceito que

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subordine ao Governador a indicação de conselheiros, observados os requisitos mínimos exigíveis para o exercício de suas funções.

SEÇÃO V Disposições Finais

Artigo 23 – A concessão de isenções tributárias a entidades descentralizadas, que atuem no mercado em regime de concorrência, dependerá da efetiva existência de igual favor em benefício de empresas privadas, que tenham o mesmo objetivo ou finalidade.

Artigo 24 – É vedada a concessão de quaisquer isenções que impliquem na redução das receitas das entidades descentralizadas.

Parágrafo único. As isenções anteriormente concedidas ficam revogadas a partir do exercício seguinte ao da vigência deste decreto-lei.

Artigo 25 – O Governador do Estado fixará, por decreto a forma e o valor da retribuição do Superintendente e dos membros dos Conselhos Consultivo e Deliberativo das autarquias.

Artigo 26 – O Quadro a que se refere o artigo 14 conterá Parte Especial composta dos servidores que, na data da publicação deste decreto-lei, não estiverem sujeitos ao regime da legislação trabalhista, os quais continuarão regidos pela legislação que lhes é própria.

§ 1º. A Parte Especial do Quadro será extinta, observados os seguintes princípios:

I – no tocante aos cargos de carreira, a extinção far-se-á pelo de menor vencimento, garantidas as promoções;

II – no caso de cargos isolados, serão eles extintos na vacância, ressalvada a possibilidade de seu preenchimento por ocupantes de cargo de vencimento inferior, desde que devidamente habilitados e na forma a ser estabelecida em regulamento.

§ 2º. Os cargos da Parte Especial do Quadro poderão ser objeto de reclassificação, para efeito de adaptação às necessidades dos serviços da autarquia ou de harmonização com a política salarial.

Artigo 27 – As autarquias que, comprovadamente, tiverem a estrutura de sua direção superior condicionada a normas fixadas na legislação Federal ficarão, tão só na parte conflitante, excluídas do disposto nos artigos 10, 11 e 12 e 25 deste decreto-lei.

Artigo 28 – As normas de funcionamento e as estruturas administrativas das autarquias serão objeto de regulamento interno, aprovado pelo Governador.

Artigo 29 – Os Instituto Isolados de Ensino Superior se transformarão em autarquias vinculadas à Secretaria de Educação, na forma que a lei dispuser.

Parágrafo único. O Conselho Estadual de Educação exercerá, quanto aos Institutos Isolados de Ensino Superior, o controle de resultados previsto no artigo 5º.

Artigo 30 – As normas deste decreto-lei não se aplicam às Universidades, com exceção do disposto no artigo 3º. e seus incisos, no § 1º. do artigo 5º., no artigo 6º. no artigo 7º. e seus parágrafos, nos incisos II, III e IV do artigo 15, no artigo 17 e no artigo 18 deste decreto-lei.

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§ 1º. O controle de resultados a que se refere o artigo 5º. será exercido pelo Conselho Universitário e o de legitimidade dos atos de administração, abrangidos pelo § 1º. do artigo 5º. e pelo artigo 6º., pela Secretaria da Fazenda, por sua Auditoria.

§ 2º. Exclui-se das disposições deste decreto-lei o pessoal docente das autarquias universitárias.

Artigo 31 – Este decreto-lei e suas disposições transitórias entrarão em vigor na data de sua publicação, revogada a Lei no. 10.152, de 10 de junho de 1968.

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

Artigo 1º. Para a execução deste decreto-lei, serão expedidos decretos, nos seguintes prazos, contados de sua publicação:

I – 15 (quinze) dias, vinculando, e se for o caso classificando, as entidades descentralizadas, na forma do artigo 2º.;

II – de 90 (noventa) dias, regulando o disposto no item n. 2, do § 1º., do artigo 26;

III – de 120 (cento e vinte) dias, adaptando os regulamentos das autarquias às disposições deste decreto-lei.

Parágrafo único. As autarquias enviarão ao Governador, dentro de 60 (sessenta) dias, contados da publicação deste decreto-lei, os anteprojetos de regulamento, a que se refere o inciso III deste artigo.

Artigo 2º. Dentro de 240 (duzentos e quarenta) dias da vigência deste decreto-lei, as autarquias deverão elaborar o plano de classificação de funções previsto no artigo 3º , inciso I, alínea “b”.

Artigo 3º. Dentro de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da publicação deste decreto-lei, as empresas e fundações, a que se referem os incisos II e III do artigo 2º, adaptarão seus estatutos e regulamentos aos preceitos que lhes forem aplicáveis, devendo a Fazenda do Estado ou a entidade descentralizada que detiver a maioria do capital da empresa tomar as providências necessárias para isso.

Palácio dos Bandeirante, aos 6 de novembro de 1969.

ROBERTO COSTA DE ABREU SODRÉ Hely Lopes Meirelles, Secretário da Justiça Luis Arrobas Martins, Secretário da Fazenda Antonio José Rodrigues Filho, Secretário da Agricultura Eduardo Riomey Yassuda, Secretário dos Serviços e Obras Públicas Firmino Rocha de Freitas, Secretário dos Transportes Antonio Barros de Ulhôa Cintra, Secretário da Educação Olavo Vianna Moog, Secretário da Segurança Pública José Felício Castellano, Secretário da Promoção Social Virgílio Lopes da Silva, Secretário do Trabalho e Administração Walter Sidnei Pereira Leser, Secretário da Saúde

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Dílson Domingos Funaro, Secretário de Economia e Planejamento José Adolpho Chaves de Amarante, Secretário do Interior Orlando Gabriel Zancaner, Secretário de Cultura, Esportes e Turismo José Henrique Turner, Secretário de Estado-Chefe da Casa Civil Publicado na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 6 de novembro de 1969. Nelson Petersen da Costa, Diretor Administrativo, Substituto

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DECRETO-LEI COMPLEMENTAR N.17, DE 3 DE ABRIL DE 1970

Inclui dispositivo no Decreto-lei Complementar n. 17, de 6 de novembro de 1969, referente à Parte Especial do Quadro de Pessoal das Autarquias.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso da atribuição que, por força do Ato Complementar n. 47, de 7 de fevereiro de 1969, lhe confere o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968,

Decreta:

Artigo 1º. Ficam incluídos no Decreto-Lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969, o artigo 26-A e parágrafo, com a seguinte redação:

Artigo 26-A – As autarquias que se implantarem em virtude de transformação de órgão da Administração direta, ou para execução, comprovada de atribuições então afetas a órgão, extinto, da mesma Administração, poderão conter, no primeiro Quadro de Pessoal a ser adotado na forma deste decreto-lei, Parte Especial, composta de servidores da Administração Pública direta e indireta.

Parágrafo único. A relotação e a redistribuição necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo far-se-ão por decreto do Poder Executivo>>

Artigo 2º. Este decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos à data da vigência do Decreto-Lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969.

Palácio dos Bandeirantes, 3 de abril de 1970.

ROBERTO COSTA DE ABREU SODRÉ Luiz Arrobas Martins, Secretário da Fazenda Hely Lopes Meirelles, Secretário da Justiça Antonio José Rodrigues Filho, Secretário da Agricultura Orlando Gabriel Zancaner, Secretário de Cultura, Esportes e Turismo Antonio Barros de Ulhôa Cintra, Secretário da Educação Dilson Domingos Funaro, Secretário da Economia e Planejamento José Adolpho Chaves Amarante, Secretário do Interior José Felício Castellano, Secretário da Promoção Social Walter Sidney Leser, Secretário da Saúde Danilo Darcy de Sá Cunha e Melo, Secretário da Segurança Pública Eduardo Riomey Yassuda, Secretário dos Serviços e Obras Públicas Virgílio Lopes da Silva, Secretário do Trabalho e Administração Firmino Rocha de Freitas, Secretário de Transportes José Henrique Turner, Secretário de Estado – Chefe da Casa Civil Publicado na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 3 de abril de 1970. Nelson Petersen da Costa, Diretor Administrativo, Substituto.

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DECRETO-LEI COMPLEMENTAR N. 20, DE 15 DE MAIO DE 1970

Dispõe sobre alteração do § 1º do artigo 26 do Decreto-Lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso das atribuições que, por força do Ato Complementar n. 47, de 7 de fevereiro de 1969 lhe confere o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional n. 5, de 13 de fevereiro de 1968,

Decreta:

Artigo 1º. Passa a ter a seguinte redação o § 1º do artigo 26 do Decreto-Lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969.

“..............................................................................................

§ 1º. A Parte Especial do Quadro será extinta observados os seguintes princípios:

1) no tocante aos cargos de carreira, a extinção far-se-á pelo de menor vencimento, garantidos as promoções e o acesso.

2) no caso de cargos isolados serão eles extintos na vacância, ressalvada a possibilidade de seu preenchimento por ocupantes de cargo de vencimento inferior, desde que devidamente habilitados e na forma a ser estabelecida em regulamento”

Artigo 2º. Este decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, 15 de maio de 1970.

ROBERTO COSTA DE ABREU SODRÉ Hely Lopes Meirelles, Secretário da Justiça Luiz Arrobas Martins, Secretário da Fazenda Antonio José Rodrigues Filho, Secretário da Agricultura Orlando Gabriel Zancaner, Secretário de Cultura, Esportes e Turismo Dilson Domingos Funaro, Secretário da Economia e Planejamento Tibiriçá Botelho Filho, Secretário do Interior José Felício Castellano, Secretário da Promoção Social Walter Sidney Pereira Leser, Secretário da Saúde Danilo Darcy de Sá Cunha e Melo, Secretário da Segurança Pública Eduardo Riomey Yassuda, Secretário dos Serviços e Obras Públicas Virgílio Lopes da Silva, Secretário do Trabalho e Administração Firmino Rocha de Freitas, Secretário dos Transportes Hely Lopes Meirelles, respondendo pelo Expediente da Secretaria da Educação José Henrique Turner, Secretário de Estado – Chefe da Casa Civil

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DECRETO-LEI COMPLEMENTAR N. 23, DE 29 DE MAIO DE 1970.

Altera a redação de dispositivos do Decreto-Lei Complementar n. 7, de 6 de Novembro de 1969

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso da atribuição que, por força do Ato Complementar n. 47 de 7 de fevereiro de 1969, lhe confere o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968.

Decreta:

Artigo 1º. O parágrafo único do artigo 3º, o artigo 10 e o artigo 11, mantidos os seus §§, todos do Decreto-Lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969, ficam assim redigidos:

<<Artigo 3 – .............................................................................................................................

Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no inciso IV deste artigo as alienações de Imóveis realizadas pelas entidades de que trata o inciso II do artigo 1º, bem assim as realizadas por autarquias para atendimento das finalidades que lhe são próprias.

Artigo 10 – As autarquias serão dirigidas por um Superintendente nomeado pelo Governador, em comissão, mediante prévia aprovação da Assembléia Legislativa.

§ 1º. Além do Superintendente, poderão as autarquias ter diretores, nomeados em comissão ou contratados para as respectivas funções.

§ 2º. A nomeação ou a contratação para os cargos ou função de que trata este artigo deverá recair em pessoas de reconhecida capacidade técnica e administrativa, relacionada com a atividade da autarquia.

Artigo 11 – É facultada a criação, nas leis de organização de autarquias de Conselhos com funções essencialmente consultivas, aos quais, todavia, poderão ser atribuídas também funções deliberadas, desde que expressamente definidas em cada caso.>>

Artigo 2º. Ficam suprimidos o § 2º do artigo 14 e o § 1º do artigo 26 do Decreto–Lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969.

Artigo 3º. Este decreto–lei complementar entrará em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, 29 de maio de 1970.

ROBERTO COSTA DE ABREU SOBRÉ

Hely Lopes Meireles, Secretário da Justiça. Luís Arrobas Martins, Secretário da Fazenda. Antônio José Rodrigues Filho, Secretário da Agricultura. Eduardo Riomey Yassuda, Secretário dos Serviços e Obras Púbicas. Firmino Rocha de Freitas, Secretário dos Transportes. Hely Lopes Meireles, respondendo pelo expediente da Secretaria da Educação. Danilo Darcy de Sá da Cunha e Melo, Secretário da Segurança Pública.

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José Felício Castellano, Secretário da Promoção Social. Virgílio Lopes da Silva, Secretário do Trabalho e Administração. Walter Sidnei Pereira Leser, Secretário da Saúde. Dílson Domingos Funaro, Secretário da Economia e Planejamento. Tibiriçá Botelho Filho, Secretário do Interior. Orlando Gabriel Zancaner, Secretário de Cultura Esporte e Turismo. José Henrique Turner, Secretário de Estado, Chefe da Casa Civil.

Publicado na Assessoria Técnico Legislativa, aos 29 de maio de 1970

Nelson Peterson da Costa, Diretor Administrativo, Substituto.

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Lei Complementar N. 417, de 22 de outubro de 1985

Dispõe sobre a participação dos funcionários nos Conselhos das entidades descentralizadas, e dá providências correlatas

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar:

Artigo 1.º — Passam a vigorar com a redação seguinte, os dispositivos adiante enumerados do Decreto-lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969:

I — Os parágrafos 1.º e 2.º do artigo 11:

“§ 1.º — A lei disporá, em cada caso, sobre a composição do Conselho Consultivo: o número de seus membros, o qual não poderá ser superior a cinco; a eleição de um dos seus membros pelos funcionários; os requisitos mínimos para o exercício de suas funções, e o prazo de seus mandatos.

§ 2.º — Os membros do Conselho Consultivo, não eleitos, serão livremente nomeados e demitidos pelo Governador do Estado.”

II — O parágrafo 2.º do artigo 12:

“§ 2.º — Os membros do Conselho Deliberativo serão em número não superior a sete, dos quais seis serão nomeados pelo Governador do Estado, com mandato por quatro anos, podendo, porém, ser dispensados a qualquer tempo pelo Governador do Estado e um eleito pelos funcionários da Autarquia, por mandato de quatro anos.”

Artigo 2.º — Às disposições do Decreto-lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969, ficam acrescidos os dispositivos seguintes:

I — Ao artigo 3.º um inciso V:

“V — Quanto aos órgãos de direção a obrigatoriedade da participação de representante dos funcionários nos Conselhos, Consultivo, Deliberativo e de Administração.”

II — Ao artigo 19 um inciso V e parágrafo único:

“V — A participação de representante dos funcionários nos Conselhos, pela eleição livre dentre eles de um dos membros dos Conselhos.

Parágrafo único — As fundações constituídas com a finalidade de promover atividades educativas e culturais deverão incorporar nos seus estatutos normas que assegurem a participação no Conselho de representantes das entidades sindicais, ou associação representativas das categorias diretamente interessadas nas referidas atividades.”

Artigo 3.º — Para a primeira designação, cada Autarquia, por seu Superintendente, deverá encaminhar ao Governador do Estado, no prazo de cento e vinte dias, a indicação do Conselheiro eleito pelos funcionários para representá-los, cujo mandato expirará juntamente com o dos demais Conselheiros.

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Artigo 4.º — Para execução desta lei complementar será expedido pelo Poder Executivo, decreto no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados de sua publicação, adaptando os regulamentos das Autarquias às disposições desta lei complementar.

Parágrafo único — As Autarquias enviarão ao Governador, dentro de 60 (sessenta) dias, contados da publicação desta lei complementar, os anteprojetos de regulamento a que se refere o presente artigo.

Artigo 5.º — Dentro de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da publicação desta lei complementar, as empresas e fundações, adaptarão seus estatutos e regulamentos aos preceitos que lhes forem aplicáveis, devendo a Fazenda do Estado ou entidade descentralizada que detiver a maioria do capital da empresa tomar as providências necessárias para isso.

Artigo 6.º — Esta lei complementar entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Palácio dos Bandeirantes, 22 de outubro de 1985. FRANCO MONTORO José Carlos Dias, Secretário da Justiça Romeu Ricupero, Respondendo pelo Expediente da Secretaria da Fazenda João Oswaldo Leiva, Secretário de Obras e do meio Ambiente Paulo Renato Costa Souza, Secretário da Educação Michel Miguel Elias Temer Lulia, Secretário da Segurança Pública Sergio Barbour, Respondendo pelo Expediente da Secretaria de Esportes e Turismo Antonio Carlos Mesquita, Secretário da Administração Chopin Tavares de Lima, Secretário do Interior Jorge Cunha Lima, Secretário da Cultura José Gregori, Secretário de Descentralização e Participação Nelson Mancini Nicolau, Secretário de Agricultura e Abastecimento Adriano Murgel Branco, Secretário dos Transportes Otávio Azevedo Mercadante, Respondendo pelo Expediente da Secretaria da Saúde Carlos Alfredo de Souza Queiróz, Secretário da Promoção Social Luiz Benedicto Máximo, Secretário de Relações do Trabalho José Serra, Secretário de Economia e Planejamento Almino Monteiro Alvares Affonso, Secretário dos Negócios Metropolitanos Einar Alberto Kok, Secretário da Indústria, Comércio, Ciência e Tecnologia Luiz Carlos Bresser Pereira, Secretário do Governo Publicada na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 22 de outubro de 1985.

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Lei Complementar N. 837, de 30 de dezembro de 1997

Acrescenta dispositivo ao Decreto-lei Complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969, que dispõe sobre entidades descentralizadas.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar:

Artigo 1º. - Fica acrescentado ao Decreto-lei Complementar N. 7, de 6 de novembro de 1969, o artigo 30-A, com a seguinte redação:

"Artigo 30-A - Às Agências de Bacias, previstas no artigo 29 da Lei n. 7.663, de 30 de dezembro de 1991, sujeitas a regime especial, não se aplicam as normas deste decreto-lei complementar, com exceção do disposto no artigo 4º. e seu parágrafo único, nos artigos 5º. e 6º. e no artigo 7º. e seus parágrafos.

Parágrafo único - No âmbito estadual, o controle de resultados das Agências de Bacias será exercido pela Secretaria de Recursos Hídricos, Saneamento e Obras, e o controle de legitimidade dos atos de administração será exercido pela Secretaria da Fazenda, sem prejuízo da fiscalização dos órgãos próprios das demais esferas de poder que componham as entidades."

Artigo 2º. - Esta lei complementar entrará em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, aos 30 de dezembro de 1997. Mário Covas Antonio de Pádua Perosa Respondendo pelo expediente da Secretaria de Recursos Hídricos, Saneamento e Obras Walter Feldman Secretário - Chefe da Casa Civil Antonio Angarita Secretário do Governo e Gestão Estratégica Publicada na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 30 de dezembro de 1997.

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Anexo II AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES: COMPARAÇÃO

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AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES: COMPARAÇÃO

ELEMENTOS AUTARQUIAS FUNDAÇÕES bens e rendas Os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público, mas com

destinação especial e administração própria da entidade, isto é, a autarquia, a que foram incorporados, para realização dos seus objetivos legais e estatutários.

características

As autarquias, sendo um prolongamento do Poder Público, devem executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração - matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos. Elas prestam-se à realização de quaisquer serviços públicos típicos, próprios do Estado, mas são indicadas especificamente para aqueles que requeiram maior especialização ou imposição estatal e que, conseqüentemente, exijam organização adequada, autonomia de gestão e pessoal especializado, liberto da burocracia comum das repartições centralizadas.

As fundações prestam-se, principalmente, à realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras de amparo estatal.

conceito Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas.

A fundação é um conjunto de bens destinados a um fim, a que a lei reconhece a qualidade de sujeito de direitos e deveres, isto é, a personalidade jurídica. Ela é originariamente de Direito Privado, sendo instituída por pessoas físicas ou então jurídicas privadas, com recursos privados, e nos termos do Código Civil. Mais recentemente o Poder Público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) passou a instituir entes fundacionais com recursos públicos, aportando como resultado certa confusão constitucional, legislativa, doutrinária e mesmo jurisprudencial quanto à natureza jurídica desses entes, em variados momentos de nossa história recente.

controle

Controle autárquico é a vigilância, orientação e correção que a entidade estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias. Mas esse controle não é pleno nem ilimitado. É restrito aos atos da administração superior da autarquia e limitado aos termos da lei que o estabelece, para não suprimir a autonomia administrativa dessas entidades. È um controle de orientação e correção superiores, só apreciando os atos internos e a conduta funcional de seus dirigentes em condições especialíssimas, autorizadas por lei.

criação A instituição das autarquias, ou seja, sua criação, faz-se por lei específica, mas a organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade, e daí por diante sua implantação se completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de quaisquer registros públicos.

No âmbito da Administração Pública descentralizada, coexistem duas situações com respeito à instituição de fundação: 1)ela poderá ser diretamente instituída por lei, à semelhança do que acontece com a autarquia e, neste caso, tem sua personalidade jurídica considerada como de Direito Público; 2)ela pode ser instituída por lei que autoriza o Poder Executivo a tomar as providências para a sua efetiva criação à semelhança do que acontece com a empresa pública e a sociedade de economia mista e, neste caso, tem sua personalidade jurídica considerada como de Direito Privado. O texto constitucional em vigor (inc. XIX do art. 37), além de lei que autorize o Poder Executivo a criar a fundação, exige que as áreas de sua atuação sejam definidas por lei complementar.

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dirigentes

Os dirigentes das autarquias são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer, mas o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que é inconstitucional a aprovação prévia de seus nomes pela Assembléia Legislativa do Estado, por afronta à independência dos Poderes.

Usualmente, a fundação tem três órgãos de direção superior: o Conselho Curador, a Presidência e o Conselho Fiscal. Todos os membros desses órgãos são nomeados e podem ser destituídos pelo chefe do Poder Executivo, na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer.

orçamento O orçamento das autarquias é formalmente idêntico ao das entidades estatais. Estão sujeitas às normas gerais de Direito Financeiro constantes da Lei 4.320, de 17/03/1964, como também pelas normas previstas na chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, isto é, a Lei Complementar 101, de 4/05/2000.

O orçamento é formalmente idêntico ao das entidades estatais, nos termos da Lei 4320 de 17/03/1964, devendo atender ao § 5º, do art. 165 da Constituição Federal e também à Lei Complementar 101, de 04/05/200, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal.

patrimônio O patrimônio inicial das autarquias é formado nos termos da lei instituidora, com a transferência de bens móveis e imóveis da entidade-matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurídica. O que não se admite é a transferência de bens imóveis por decreto ou qualquer outro ato administrativo unilateral.

pessoal O pessoal das autarquias ou de cada autarquia está sujeito ao regime jurídico previsto pela lei da entidade-matriz. Assim, após a Emenda Constitucional n. 19/98, a lei federal, estadual, distrital ou municipal poderá estabelecer o mesmo regime dos servidores da Administração direta ou regime próprio, para todas ou determinada autarquia. Se, no entanto, a autarquia dedicar-se à exploração de atividade econômica, impõe-se-lhe, nas relações de trabalho com seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas (art.173, § 1º, da Constituição Federal).

Os servidores da fundação, que faz parte da Administração Pública descentralizada, quer seja ela de Direito Público, quer de Direito Privado são contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T..

privilégios As autarquias brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não políticos) da entidade estatal que as institui, auferindo também as vantagens tributárias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, além dos que lhes forem outorgados por lei especial, como necessários ao bom desempenho das atribuições da instituição.

Tipos de Autarquias TIPOS DE FUNDAÇÕES de regime especial

Autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia, comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. Portanto, as leis genéricas referem-se a autarquias de regime especial, sem definir o seu conteúdo.

Agência Reguladora

Com a política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e a fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar, na Administração, agências especiais destinadas a esse fim, no interesse dos usuários e da sociedade. Tais agências têm sido denominadas de agências reguladoras e instituídas como autarquias sob regime especial, com o propósito de assegurar sua autoridade e autonomia administrativa. Essas agências destacam-se, em especial, pelos seguintes privilégios: 1) independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo); 2) autonomia financeira por meio de renda própria e liberdade de sua aplicação; 3) poder normativo pela atribuição de

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regulamentação das matérias de sua competência. Agência Executiva

Têm sido chamadas de Agências Executivas as autarquias ou fundações que, nos termos do § 8º do art. 37 da Constituição Federal e segundo lei própria, têm a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade. Tal instrumento jurídico tem sido chamado de contrato de gestão. Como aquele dispositivo constitucional também inclui como contrapartes órgãos (sem personalidade jurídica), tal instrumento jurídico tem sido chamado de outros nomes, como, por exemplo, acordo de resultados, termo de compromisso, etc..

de Direito Privado

A fundação de Direito Privado tem na sua origem uma lei, que autoriza o Poder Executivo a elaborar o seu estatuto e tomar as demais providências legais e operacionais para colocá-la em funcionamento. A despeito de sua natureza jurídica de Direito Privado ela está sujeita à legislação, controle e regulamentação definidos pelo ente do Poder Público que a criou.

de Direito Público

A fundação de Direito Público é instituída diretamente pela lei, à semelhança da autarquia e, respeitada sua personalidade jurídica peculiar, está sujeita às leis e regulamentos que regem os demais componentes da Administração Pública, em especial o ente do Poder Público que a criou.

Obs.: As anotações acima são transcrições ou estão baseadas nos manuais de Direito Administrativo dos autores Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello.