reflexÕes sobre a suspensÃo do poder familiar e...
TRANSCRIPT
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
REFLEXÕES SOBRE A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR E COLOCAÇÃO EM
FAMÍLIA ADOTIVA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA
AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Sandra da Hora Macedo*
RESUMO: Há nos acolhimentos institucionais uma grande quantidade de crianças e adolescentes acolhidos sem poder usufruir o direito à convivência familiar, mesmo após a
definição por relatório psicossocial de que não possuem condições de retorno à família de
origem. Faz-se necessário serem buscadas soluções para diminuição do tempo de acolhimento
institucional. Os trâmites administrativo e judicial normalmente ultrapassam os prazos
impróprios previstos em lei e consequentemente alongam o tempo de institucionalização das
crianças e adolescentes. Evidenciada a impossibilidade de retorno das crianças e adolescentes à família de origem, a decisão de suspensão do poder familiar na ação de destituição do poder
familiar com a determinação de imediata busca de adotante(s) para a criança ou adolescente,
dentre os habilitados do cadastro de adoção, colocando-se a criança em guarda do futuro
adotante, é uma das formas de se diminuir o tempo de acolhimento institucional. O
pretendente à adoção deverá ajuizar a pertinente ação de adoção, que ficará suspensa até o
trânsito em julgado da ação de destituição do poder familiar. O exame e a interpretação
sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente e legislação vigente demonstram tanto
ser possível a utilização deste tipo de tutela de urgência, como aconselhável, considerando o
princípio do superior interesse da criança e do adolescente que vige em nosso ordenamento,
sendo úteis também alterações legislativas para incrementar essa prática.
Palavras-Chave: Suspensão. Poder familiar. Guarda. Adoção. CNA.
ABSTRACT: In institutional shelters, there are many children and teenagers who are
sheltered without being able to enjoy the right to family living, even after psychosocial report
defines they have no conditions to go back to their families of origin. It is necessary to find
solutions to reduce the time of institutional sheltering. Legal and administrative procedures
usually exceed terms provided by law, and thus increase the time children and teenagers are
institutionalized. Upon the evidence of impossibility of children and teenagers’ return to their
families of origin, the decision of suspension of family power in the action of destitution of
family power with order of immediate search for adopter(s) for the child or teenager, among
those able in the adoption registry, putting the child under custody of the future adopter, is
one of the manners of reducing the time of institutional sheltering. The person intending to
adopt should file the applicable adoption action, which shall be suspended until the action for destitution of family power becomes unappealleable. The examination and systematic
interpretation of the Child and Adolescent Statute and laws in force show the possibility of
using this kind of urgent remedy, as advisable, considering the principle of superior interest
* Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Pós-graduada em Direito da Infância
e Juventude pelo Instituto de Educação e Pesquisa do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro –
IEP/MPRJ.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
of the child and the teenager provided by our rules, and legislative amendments are also
useful in order to improve such practice.
Keywords: Suspension. Family power. Custody. Adoption. Adoption registry.
Sumário: 1 Introdução. 2 O Acolhimento Institucional: reflexões sobre os trâmites
administrativo e judicial. 2.1 Trâmite administrativo após o acolhimento. 2.2 Trâmite após o
parecer conclusivo da equipe técnica no sentido da impossibilidade de reintegração familiar. 3
Acolhimento prolongado e suas severas consequências. Alguns dados das comarcas da capital
Fluminense e de Campos dos Goytacazes extraídos do 18º censo do MCA. 4 Colocação das
crianças ou adolescentes em guarda da família adotiva antes do trânsito em julgado da ação de
destituição do poder familiar. Reflexões. 5 Análise legislativa acerca da possibilidade de
suspensão do poder familiar e colocação da criança ou adolescente em guarda da família
substituta antes do trânsito em julgado da ação de destituição do poder familiar. 6 Jurisprudência e considerações sobre o Projeto de Lei em trâmite. Hipósteses de cabimento e
análise de casos concretos. 6.1 Reconhecimento pela Jurisprudência da possibilidade de
colocação do infante em guarda antes do trânsito em julgado da destituição. 6.2 Projetos de
Lei em curso e breves considerações sobre o Projeto de Lei nº 6594/2016. 5.3 Hipóteses de
cabimento e análise de alguns casos concretos da aplicação da suspensão do poder familiar
com deferimento de guarda provisória a habilitado no cadastro. 7 Considerações Finais.
Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como proposta discutir a concessão da tutela de urgência
consistente na suspensão do Poder familiar associada à colocação da criança ou adolescente
acolhida institucionalmente em família adotiva, antes do trânsito em julgado da destituição da
ação de destituição do poder familiar, com vistas a reduzir o tempo de institucionalização das
crianças e adolescentes acolhidos.
A ideia de estudar o tema surgiu da experiência como titular da 1ª Promotoria de
Justiça da Infância e da Juventude em atuação junto à Vara da Infância e Juventude de
Campos dos Goytacazes, Estado do Rio de Janeiro, instigando a um aprofundamento,
considerando a necessidade de buscar soluções para abreviar o período de acolhimento
institucional e também o grande número de recursos das decisões judiciais neste sentido, sob
o argumento da excepcionalidade da medida de suspensão do poder familiar e também do não
cabimento da medida determinação da inclusão da criança cuja destituição ainda não transitou
em julgado no CNA – Cadastro Nacional de Adoção, muitas vezes sendo citados nos recursos
a Resolução nº 54 do CNJ e o Ato Executivo nº 4065/2009 do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro.
Argumenta-se também que, com a possibilidade de reversão da medida, e, com a
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
criança formando vínculos com os adotantes que iniciarão a convivência com a criança,
poderá haver prejuízo para o infante, caso ao final da ação de destituição do poder familiar o
pedido seja julgado improcedente.
Foram utilizadas a pesquisa bibliográfica e análise de casos concretos para investigar
de modo particular e aprofundado alguns casos específicos da realidade profissional,
buscando concluir se a aplicação da medida estudada vem trazendo benefícios para a criança
acolhida.
Durante o estudo, foram apreciados os números relativos às crianças e adolescentes
que se encontram nas entidades de acolhimento de Campos dos Goytacazes, bem como feitas
considerações acerca do acolhimento institucional prolongado e sobre o cabimento deste tipo
de tutela de urgência frente à legislação vigente.
A tutela de urgência a que se refere este trabalho vem sendo apresentada como uma
das formas de diminuição do tempo de acolhimento de crianças e adolescentes, mormente das
crianças, uma vez que, notadamente, crianças em idade avançada e adolescentes apresentam
baixo índice de adoções e as adoções de crianças mais novas em geral possuem maiores
chances de êxito1.
Cynthia Lopes Peiter Carballido Mendes (2008), em sua dissertação de Mestrado
“Vínculos e rupturas na adoção: do abrigo para a família adotiva”, menciona pesquisas que
foram feitas demonstrando preconceitos em relação à adoção de crianças maiores, tendo como
algumas das motivações o receio de dificuldades na educação da criança e “possíveis maus
hábitos adquiridos pela criança na passagem pela institucionalização”.
Aplicada em casos extremamente graves de maus-tratos, negligência, abandono,
dentre outros, praticados pelos pais biológicos, detectada a impossibilidade de retorno da
criança ou adolescente à sua família de origem, a medida deve ter por premissa o atendimento
ao Princípio do Interesse Superior da Criança e do Adolescente2.
Esse modelo específico de tutela provisória de urgência, que vem a ser uma prática
bastante comum nas Varas de Infância e Juventude, parece pouco comentado na Doutrina.
1 “É fato notório que crianças de tenra idade são mais facilmente adotadas, bem como que a adaptação na família
adotante se dá com maior naturalidade, uma vez que a criança é criada no centro daquela estrutura, passando a
compartilhar os valores passados pelos pais adotivos.” (MACIEL, 2017, p. 241) 2 Como afirmado por Andréa Rodrigues Amin (2017, p. 75), “na análise do caso concreto, acima de todas as
circunstâncias fáticas e jurídicas, deve pairar o princípio do interesse superior, como garantidor do respeito aos
direitos fundamentais titularizados por crianças e jovens. Ou seja, atenderá o referido princípio toda e qualquer
decisão que primar pelo resguardo amplo dos direitos fundamentais, sem subjetivismos do intérprete. Interesse
superior ou melhor interesse não é o que o Julgador ou aplicador da lei entende que é melhor para a criança, mas
sim o que objetivamente atende à sua dignidade como pessoa em desenvolvimento, aos seus direitos
fundamentais em maior grau possível”.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Entretanto, uma prova de sua utilização corriqueira é a consolidação do Enunciado nº 01/2014
do PROINFÂNCIA3 sobre o assunto.
Grandes vantagens são observadas na adoção do referido expediente jurídico, pela real
diminuição do tempo de acolhimento institucional das crianças, evitando-se que esta aguarde
o trâmite completo da ação de destituição do poder familiar, incluindo a longa espera pela
decisão final acerca da ação de destituição, considerando o esgotamento dos diversos recursos
que podem ser interpostos em nosso sistema processual. Assim, a criança cujos pais e família
biológica não têm possibilidade de exercer sua guarda não se verá obrigada a esperar, como
no mais das vezes acontece, por anos, o desfecho do processo referente à ação de destituição
do poder familiar de seus pais biológicos, podendo desde a decisão de suspensão do poder
familiar, se for o caso, ser incluída em família adotiva, privilegiando-se assim, o direito da
criança à convivência familiar, “em ambiente que lhe garanta seu desenvolvimento integral”,
observando-se um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: a Dignidade da Pessoa
Humana4, bem como o direito à convivência familiar e comunitária, previsto no art. 227 da
Constituição da República Federativa do Brasil.
A par da diminuição do tempo de acolhimento, há outras vantagens com a alternativa
jurídica. Com a decisão da suspensão do poder familiar cumulada com a ordem de imediata
busca de colocação do infante em família adotiva, possibilita-se, além do mencionado acima,
a diminuição da necessidade de futuras adoções tardias.
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro foi desenvolvido pelo Parquet fluminense o
Sistema Quero Uma Família, gerenciado pelo Ministério Público, com vistas a incrementar a
busca de famílias para crianças e adolescentes acolhidos em condições de adotabilidade
(inclusive por decisão liminar determinando a colocação em família adotiva) que não
encontraram habilitados em sua adoção após consulta no CNA5, muitas das vezes crianças e
3 ENUNCIADO 01/2014 – PROINFÂNCIA: DA (DES)NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DAS
DESTITUIÇÕES PARA QUE POSSA HAVER A INSERÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA. A adoção
depende do prévio desligamento dos vínculos familiares entre adotando e adotante. Por outro lado, é possível ao
sistema de justiça identificar os casos mais graves, em que provavelmente ocorrerá a destituição do poder
familiar. Somente nestas ocasiões, se mostra oportuna a colocação da criança/adolescente em família substituta,
via guarda estatutária (art. 101, IX, Lei 8.069/90), dentre as famílias cadastradas, conforme recomendação nº
08/2012 do CNJ, como forma de abreviar o acolhimento institucional, pois o transcurso do tempo prejudica a
saudável e necessária convivência familiar entre os pretendentes à adoção e a criança/adolescente. Disponível
em: <http://www.proinfancia.net/>. Acesso em: 09 jun. 2017. 4 CRFB, art. 1º, III.
5 “O projeto se volta essencialmente à busca de famílias para as crianças e adolescentes acolhidos que se
encontram em condições de serem adotados (orfandade, pais desconhecidos, destituição do poder familiar
transitada em julgado ou decisão liminar determinando a colocação em família substituta) sem que tenham
encontrado habilitados interessados em sua adoção, após consulta ao CNA.” Disponível em:
<http://queroumafamilia.mprj.mp.br/documents/160911/162748/MANUAL_DO_USUARIO_Habilitado.pdf>.
Acesso em: 17 jun. 2017.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
adolescentes em idade considerada “avançada” para a adoção.
Através do sistema, o usuário adquire após preenchidos e analisados os requisitos,
dentre eles a habilitação para a adoção concluída, mediante cadastramento e senha, pode ter
maiores informações acerca das crianças disponíveis, buscando o sistema fomentar o encontro
de famílias para as crianças e adolescentes para os quais não foi encontrada (ainda) uma
família adotiva.
Outra vantagem que se verifica da decisão estudada no presente artigo é que, com a
colocação da criança em guarda provisória do habilitado no CNA, consequentemente virá em
seguida o ajuizamento da ação de adoção, que posteriormente deverá ser suspensa até o
trânsito em julgado da ação de destituição do poder familiar, o que já traz ao infante maiores
garantias.
No bojo da ação de adoção poderá o magistrado desde já deferir que se inicie o estágio
de convivência com vistas à futura adoção, o que certamente exigirá do postulante em
perfilhar aquela criança maior comprometimento, tanto moral como jurídico6. Também não
se pode olvidar da possibilidade da adoção post mortem, caso o pretendente à adoção venha a
falecer no curso do procedimento7.
Neste trabalho não serão abordadas com profundidade outras formas de colocação em
família substituta menos abrangentes que a adoção, e nem mesmo esgotados comentários
sobre as etapas acerca da possibilidade da reintegração familiar: aqui será tratada aquela
situação em que se encontra bastante evidenciada a impossibilidade de reintegração familiar
daquela criança que não merece ficar anos em regime de acolhimento sem a perspectiva de ser
6 Ainda que controvertido na Jurisprudência, há os que defendem possível a indenização por devolução durante
estágio de convivência. Neste sentido: Ementa: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
INDENIZAÇÃO - DANO MATERIAL E MORAL - ADOÇÃO - DESISTÊNCIA PELOS PAIS ADOTIVOS -
PRESTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - INEXISTÊNCIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
- RECURSO NÃO PROVIDO.
- Inexiste vedação legal para que os futuros pais desistam da adoção quando estiverem com a guarda da
criança.
- O ato de adoção somente se realiza e produz efeitos a partir da sentença judicial, conforme previsão dos arts.
47 e 199-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Antes da sentença, não há lei que imponha obrigação
alimentar aos apelados, que não concluíram o processo de adoção da criança.
- A própria lei prevê a possibilidade de desistência, no decorrer do processo de adoção, ao criar a figura do
estágio de convivência.
- Inexistindo prejuízo à integridade psicológica do indivíduo que interfira intensamente no seu comportamento
psicológico causando aflição e desequilíbrio em seu bem estar, indefere-se o pedido de indenização por danos
morais. Apelação Cível 1.0481.12.000289-6/002 TJ/MG. Ainda pode-se pensar, em caso de eventual devolução,
a depender do motivo, se evidente, grave e por culpa do habilitado, poderá ser pleiteada pelo Ministério Público
a exclusão daquele habilitado do CNA, o que indiscutivelmente trará benefício a todas as crianças do Cadastro
Nacional de Adoção. 7 O § 6º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: A adoção poderá ser deferida ao adotante
que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a
sentença.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
reintegrada à família biológica.
Outra questão que não será abordada é a referente ao acolhimento familiar, em que
pese a preferência por tal espécie de acolhimento prevista no Estatuto da Criança e do
Adolescente8, já que se pretende estudar facetas do acolhimento institucional prolongado
daquelas crianças e adolescentes que não têm chance de voltar para a família de origem.
2 O ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL: REFLEXÕES SOBRE OS TRÂMITES
ADMINISTRATIVO E JUDICIAL
Embora a previsão da duração do procedimento da ação de destituição do poder
familiar seja de 120 (cento e vinte) dias9 em primeira instância, sabe-se que, na prática
forense, na imensa maioria das vezes este prazo não é observado. Como bem aponta José
Antonio Borges Pereira (2016)10
, a própria soma dos prazos existentes na legislação já perfaz
270 (duzentos e setenta) dias de acolhimento institucional, ou seja, no mínimo nove meses de
acolhimento.
Com efeito, as diversas etapas administrativas e processuais que precisam ser
necessariamente transpostas por ocasião do acolhimento institucional e em uma ação de
destituição do poder familiar (DIAS, 2016), ultrapassam, até mesmo quando observadas, um
limite já evidentemente prejudicial à infância.
Como bem observa Maria Berenice Dias (2016, p.103) em suas contundentes palavras,
uma via-crúcis deve ser ultrapassada para se garantir à criança ou adolescente acolhido o
direito à convivência familiar:
Para que seja assegurado o direito constitucional à convivência familiar, quando esta
não acontece no âmbito dos vínculos biológicos, impõe o Estatuto da Criança e do
Adolescente uma verdadeira via-crúcis: vários procedimentos extrajudiciais e, no
mínimo, duas ações judiciais. [...] A criança e o adolescente têm pressa e não podem
ficar indefinidamente no limbo afetivo no aguardo da mãe ausente, do pai omisso ou
8 §1º do art. 34 do ECA: “A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá
preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da
medida, nos termos desta Lei.” 9 Conforme prevê o § único do art. 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “O prazo máximo para
conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias.” 10
“Somando os prazos atribuídos ao Ministério Público: 30 (trinta) dias para propor Ação de Destituição do
Poder Familiar aos 120 (cento e vinte) dias para o juiz instruir e julgar o processo e ao 60 (sessenta) dias que o
Relator deve colocar em mesa o recurso de apelação, temos 210 (duzentos e dez) dia. Sem contar o período que
a criança ou adolescente encontra-se institucionalizada a partir da expedição de Guia de Acolhimento em que a
Equipe Técnica da Instituição iniciará os trabalhos de aprofundamento dos fatos geralmente trazidos pelo
Conselho Tutelar. Primeiro, como há possibilidade do retorno à família natural e caso não seja favorável, faz-se
a busca pela família extensa ou ampliada, isso leva no mínimo 60 (sessenta) dias, perfazendo 270 (duzentos e
setenta) dias, ou seja, 09 (nove) meses, para eventual prolação de sentença de perda do poder familiar.”
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
de uma tia distante que jamais os viu. A criança e o adolescente têm pressa: pressa
de ter respeitado o direito constitucional à convivência familiar.
Serão tratadas em seguida algumas etapas que ocorrem após o acolhimento
institucional: questões administrativas e judiciais atinentes à medida de acolhimento e à ação
de destituição do poder familiar.
A burocracia existente dificulta o cumprimento do prazo, sob pena até mesmo de não
se observar um processo justo tanto para a criança, que deve ser a protagonista de todo esse
procedimento e a quem é devido o maior enfoque, quanto para os pais biológicos, pois,
conforme preceitua o Estatuto, a adoção será medida protetiva excepcional, já que
“excepcionalmente a criança será colocada em família substituta”11
, sendo a adoção “medida
excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de
manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa”12
.
Sendo medida provisória e excepcional, utilizada - tal qual o acolhimento familiar -
“como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para a
colocação em família substituta” (§1º do art. 101 do ECA) - , devem os operadores do Direito
da Infância, inclusive integrantes de equipes técnicas, buscar o encurtamento do tempo de
acolhimento, em que a criança se vê tolhida de seu direito à convivência familiar e
comunitária.
2.1 TRÂMITE ADMINISTRATIVO APÓS O ACOLHIMENTO
O acolhimento institucional é providência para a qual existe reserva de jurisdição e
deve ser expedida a Guia de Acolhimento prevista no §3º do art. 101 do ECA, importando na
deflagração de procedimento judicial contencioso em que se garanta aos pais ou ao
responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa13
. A Guia de Acolhimento
constitui importante documento que viabiliza o controle dos acolhimentos institucionais de
crianças e adolescentes da respectiva comarca, evitando-se assim a perpetuação dos mesmos
nas instituições.
Na prática jurídica muitas vezes são observadas dificuldades enfrentadas para o
11
Prevê o art. 19, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente: “ É direito da criança e do adolescente ser
criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência
familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.” 12
Art. 39, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente: §1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à
qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família
natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. 13
Estatuto da Criança e do Adolescente, § 2º, do art. 101.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
preenchimento completo da Guia de Acolhimento, em razão da falta de dados suficientes
sobre a criança e especialmente dos pais. Há casos, a exemplo de crianças em situação de rua,
abandono de recém-nascidos em hospitais (que às vezes em seguida “aparecem”), ou na
hipótese de ter a criança pai e/ou mãe apenas registrais, que há tempos não exercem sua
guarda e também com o filho não possuem sequer convivência, em que se verifica impossível
o preenchimento integral da Guia, conforme prevê o Estatuto (art. 101, § 3º).
Por vezes, por ocasião do ajuizamento da ação ou mesmo já deflagrada, é necessária a
busca dos endereços dos genitores para a completa qualificação, bem como de eventuais
interessados em exercer a guarda do acolhido (evidentemente dentro dos critérios do art. 25,
parágrafo único, do Estatuto), com vistas a uma possível reintegração familiar, havendo
ocasiões em que já houve até mesmo o falecimento de um ou ambos os genitores e aqueles
que conviviam com a criança quando esta foi exposta à situação de risco desconhecem tal
fato.
No Estado do Rio de Janeiro, o MCA – Módulo Criança e Adolescente – importante
instrumento que proporciona o incremento da articulação em rede14
-, possibilita maior
controle das crianças e adolescentes acolhidos em cada comarca. Previsto na Lei Estadual nº
6.937/2014, esse sistema eletrônico dispõe de funcionalidades que possibilitam maior
interação entre os participantes da rede de proteção, que devem inserir no sistema tanto a
informação do acolhimento institucional de cada criança que ingressar em qualquer tipo de
acolhimento, como quaisquer alterações posteriores, bem como as providências adotadas
pelos órgãos de proteção, atualizando-se a ficha de cada acolhido.
Voltando às dificuldades mencionadas acima, pela mesma motivação e com
consequências ainda piores, as dificuldades de preenchimento completo das guias de
acolhimento se repetem quando da elaboração do Plano Individual de Atendimento.
Prevê o Estatuto que imediatamente após o acolhimento institucional seja elaborado o
PIA (Plano Individual de Atendimento) da criança ou adolescente com vistas à reintegração
familiar, com exceção das hipóteses em que o Magistrado tiver proferido decisão escrita e
fundamentada em sentido contrário, caso em que o Plano Individual de Atendimento deve
desde logo contemplar a colocação da criança em família adotiva, ex vi do art. 101, § 4º, do
ECA.
14
“O MCA é um sistema destinado a atender todos os órgãos da rede de proteção da criança e do adolescente
envolvidos com as medidas de acolhimento, que podem trabalhar integrados on line pela busca do direito à
convivência familiar”. Disponível em: <http://mca.mp.rj.gov.br/wp-content/uploads/2012/08/MCA_Objetivo
.pdf>. Acesso em: 09 jun. 2017.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade
responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um
plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a
existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária
competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família
substituta, observadas as regras e princípios desta Lei.
Assim, dificuldades de identificação e localização de genitores e familiares do
acolhido implicam, diversas vezes, verdadeiros entraves na elaboração do Plano Individual de
Atendimento pela equipe técnica da instituição de acolhimento, dificultando que o PIA seja
elaborado a contento e em curto espaço de tempo, atrasando sua necessária confecção.
No tocante à elaboração do Plano Individual de Atendimento, certo é que inicialmente
a meta é promover a reintegração familiar, como previsto em lei. Segundo Guilherme de
Souza Nucci (2014, p. 333), “a meta primária é promover a sua reintegração familiar – de
onde foi retirado. Mas, para tanto, torna-se preciso conhecer as razões do acolhimento. Se a
criança sofreu abuso sexual ou maus-tratos, não tem cabimento iniciar, de pronto, a sua
reintegração familiar”.
Nesse aspecto, é necessário que a equipe se atente para não se perder em estudos por
tempo indefinido, com sérios prejuízos à criança acolhida, e que as possibilidades de
reintegração sugeridas se baseiem em grandes chances de êxito, “quase certeza”, como
intensamente aponta Sávio Bittencourt (2013, p. 42-43): “Esgotar as possibilidades da
permanência da criança em sua família de origem não pode significar o esgotamento das
possibilidades de felicidade para a criança”15
.
Caso se verifique a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pela
instituição de acolhimento comunicará ao Juízo, que imediatamente comunicará ao Ministério
Público para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, devendo o Juiz também em cinco dias
decidir (parágrafo 8º do art. 101). Há que se ter muita cautela e bom-senso da equipe ao
buscar integrante da família de origem da criança para exercer sua guarda, situação com a
qual diversas vezes se depara na militância na seara da infância e juventude, valendo a
afirmação de José Antônio Borges Pereira (2016, p. 8):
Não podemos obrigar as pessoas que nutrem vínculos consanguíneos com as
crianças e adolescentes acolhidos a praticarem o ato de amor de assumirem os filhos
alheios. Trata-se de um ato genuíno de amor que deve ser motivado por um coração
15 Também Maria Berenice Dias (obra citada, página 110 e 111): “Desse modo, seja pelo motivo que for, quando
uma criança ou adolescente é retirado do seio de sua família, imediatamente precisa ser disponibilizada para
adoção. Não há solução que lhe seja mais favorável. Depositá-la em um abrigo e, durante anos, buscar a família
extensa, na tentativa de que alguém aceite ficar com ele, não atende ao seu melhor interesse. Sua situação junto
aos parentes é juridicamente precária. Fica sob a guarda, instituto que não gera qualquer direito com relação aos
guardiões, seja no âmbito do direito das famílias, seja em sede sucessória.” [Itálico no original].
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
aberto e, nunca, por imposição, pois obrigar uma relação desprovida de afeto em
favor de crianças e adolescentes que, infelizmente, já passaram por graves traumas
que, inclusive, deram ensejo a medida de afastamento da família natural é
contraproducente e fere o Princípio da Afetividade que deve nortear as relações de
família no século XXI.
Muitas vezes ocorrem “devoluções” de crianças e adolescentes por família extensa,
hipótese bastante corriqueira na prática de quem lida com acolhimento institucional. Assim,
deve ser evitado, ou mesmo proibido, buscar “convencer” parentes que sequer atendem ao
requisito do parágrafo único do art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a ficar com
crianças acolhidas. Na 1ª Promotoria de Justiça da Infância e da Juventude recentemente
surgiu um caso de “devolução” por família extensa que bem ilustra o que está sendo afirmado.
Os bisavós de uma criança assumiram a tutela da mesma aos três anos de idade, quando do
falecimento da genitora, sendo a avó pessoa de paradeiro desconhecido da família. Aos
quatorze anos de idade, já adolescente, a tia-bisavó, ainda relativamente jovem, noticiou
situação de saúde vivenciada pela bisavó, informando o desinteresse do bisavô (também tutor)
em cuidar da própria pupila, motivo pelo qual a adolescente foi “passada” à tia-bisavó, que foi
buscar “providências” no Ministério Público. A tia-bisavó e seu companheiro mostravam,
como argumento que entendiam (equivocadamente) que respaldava a institucionalização da
adolescente, fotografias da cama da menor por arrumar e da desorganização de seu quarto,
além de desconfiarem que a mesma havia consumido maconha e afirmarem que a adolescente
frequentava festas até tarde da noite. Aliás, devolução por família extensa é tema que, ao
menos na comarca de Campos dos Goytacazes, merece um estudo cuidadoso.
Em havendo o reconhecimento da impossibilidade de reintegração do acolhido à
família dita natural, “após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de
orientação, apoio e promoção social”, em relatório fundamentado onde constem as
providências tomadas, a equipe técnica da instituição irá recomendar expressamente a
destituição do poder familiar, tutela ou guarda, conforme o parágrafo 9º do artigo em comento
(art. 101, do ECA).
Pela simples leitura do dispositivo, verifica-se que, em diversas hipóteses, é necessário
tempo para a equipe técnica implementar a inserção nos programas mencionados no parágrafo
anterior, assim como de se verificar acerca do êxito ou não da medida, antes de
conclusivamente opinar, quer seja pela reintegração familiar, quer seja pela destituição do
poder familiar.
Embora se reconheça a necessidade do posicionamento célere e responsável pela
equipe, muitas vezes tal conclusão por parte dos técnicos por si só já extrapola o prazo
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
previsto para o término da destituição em primeira instância.
2.2 TRÂMITE APÓS O PARECER CONCLUSIVO DA EQUIPE TÉCNICA NO SENTIDO
DA IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO FAMILIAR
O Ministério Público, ao receber o relatório conclusivo pela destituição elaborado
pela equipe técnica da entidade de acolhimento, dispõe de 30 (trinta) dias para ajuizar a ação
de destituição do poder familiar, salvo se entender que estudos complementares são
indispensáveis para complementarem o relatório já emitido, com vistas ao ajuizamento da
demanda (§ 9º). Acerca deste prazo, Guilherme de Souza Nucci (2014) tece críticas tanto
pelo fato de ser prazo impróprio, não trazendo maiores sanções ao Promotor de Justiça por
sua inobservância, bem como da possibilidade de o membro do Parquet requerer a realização
de estudos complementares, o que oportuniza, a seu ver, uma “abertura dada ao Ministério
Público para postergar, quanto tempo quiser, a referida propositura16
”.
Com o ajuizamento da ação de destituição do poder familiar, novos percalços podem
vir a ocorrer, o que comumente acontece.
O procedimento da ação de destituição do poder familiar pode ser deflagrado pelo
Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse (art. 155 do Estatuto).
Após o recebimento da inicial, determinada a citação dos genitores, deve ser
aguardado o tempo para a citação dos pais (despacho inicial do Magistrado, expedição de
mandado, distribuição ao Oficial de Justiça...), sendo certo que na hipótese de genitor ou
genitora preso, há que se fazer a citação pessoal no local onde este se encontrar privado de
liberdade, por vezes sendo necessária a expedição de carta precatória para viabilizar a citação,
algumas vezes até mesmo em outros Estados da Federação. Estando o genitor em outro País,
necessária a expedição de carta rogatória17
, sem falar tempo de espera para a resposta para as
referidas cartas, comumente estendido em razão da burocracia envolvida.
Após a citação, tendo havido a apresentação de resposta, o magistrado dará vista dos
autos ao Ministério Público por cinco dias, salvo quando este já for o requerente, e designará
audiência de instrução e julgamento.
O Magistrado poderá ordenar a realização de estudo social ou, se possível, perícia por
equipe interprofissional. Em geral, é ordenada a confecção dos estudos social e psicológico.
O procedimento previsto no parágrafo segundo do art. 162 determina a oitiva das 16
“Olvida-se, por outro lado, a situação delicada em que se encontra o abrigado, precisando definir a sua vida,
rapidamente, pois, quanto mais corre o tempo, menos “adotável” ele se torna”. (NUCCI, 2014, p. 341) 17
Código de Processo Civil, art. 237, II.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
testemunhas na audiência, colhendo-se oralmente o parecer técnico. Na prática jurídica,
dificilmente o parecer técnico é colhido apenas em audiência, juntando-se aos autos o parecer
e também eventualmente se realizando a oitiva do expert para esclarecimentos acerca de seu
parecer apresentado anteriormente.
A previsão legal é que ocorra a partir deste ponto a manifestação sucessiva do
requerente, do requerido e do Ministério Público, pelo prazo de 20 minutos, prorrogável por
mais dez, com a decisão proferida em audiência, excepcionalmente podendo a autoridade
judiciária designar data para a leitura da sentença em no máximo 5 (cinco) dias18
.
Ocorre que muitas vezes não se passam assim os acontecimentos. Por vezes, a
audiência é cindida, ocasionando o adiamento da oitiva de determinadas testemunhas, ou
mesmo sendo pleiteada pelas partes, em razão da complexidade da causa, da cisão da prova
oral (muitas vezes com a participação de outro membro do Parquet) ou do tempo exíguo entre
as audiências, a apresentação das alegações por memorias. Por essas razões, dentre outras,
muitas vezes o julgamento não ocorre na audiência.
Outros entraves podem ocorrer durante a tramitação, que fazem durar ainda mais o
processo de destituição, como dificuldade para encontrar os réus, necessidade de busca de
endereços nos cadastros que o Poder Judiciário tem acesso, para atendimento dos termos do
entendimento contido no enunciado da súmula 292 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro, evitando-se alegações de nulidade da citação.
Não se obtendo êxito na citação pessoal, será determinada a citação editalícia19
, o que
também alarga o tempo do trâmite, e em caso de ausência de resposta à citação ficta, é feita a
nomeação de curador especial20
para o réu, que apresentará sua defesa e atuará nos autos.
Após a sentença, que de acordo com o art. 199 – B do Estatuto da Criança e do
Adolescente possui efeito meramente devolutivo, há os recursos cabíveis, que, embora com a
previsão de serem apreciados e decididos em 60 dias (art. 199-D), muitas das vezes sua
tramitação ultrapassa o prazo impróprio constante da previsão legal.
3 ACOLHIMENTO PROLONGADO E SUAS SEVERAS CONSEQUÊNCIAS.
ALGUNS DADOS DAS COMARCAS DA CAPITAL FLUMINENSE E DE
CAMPOS DOS GOYTACAZES EXTRAÍDOS DO 18º CENSO DO MCA
Os que militam na área da Infância e Juventude e possuem contato com crianças
18
Estatuto da Criança e do Adolescente, Art. 162, §2º. 19
Código de Processo Civil, Art. 256. 20
Código de Processo Civil, Art. 72, II.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
acolhidas institucionalmente com frequência verificam, especialmente quando a medida já se
estende por tempo excessivo, as incontestáveis marcas psicológicas21
sofridas pelos infantes.
Mesmo muito antes da institucionalização pelo prazo máximo de 2 (dois) anos22
, o que muitas
vezes vem a ocorrer, percebem-se as nefastas consequências psicológicas nas crianças e
adolescentes institucionalizados, sendo urgente a tomada de medidas para a definição da
situação jurídica da criança acolhida, assim como para a diminuição do tempo de
institucionalização. Como bem frisa Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 331):“[...]É o que
se precisa, a todo custo, evitar. Juízes e promotores devem se conscientizar que um único dia
no abrigo é um elevado custo para a infância ou juventude”.
As marcas deixadas pelo acolhimento institucional prolongado são gravíssimas e
trazem à criança por longo tempo institucionalizada sérios prejuízos emocionais e até mesmo
físicos, como muito bem analisa Mônica Cuneo (2007)23
ao mencionar as consequências de
um abrigamento prolongado.
No Estado do Rio de Janeiro, segundo dados do 18º Censo do Módulo da Criança de
do Adolescente (2016), há 1.781 acolhidos, sendo 1.581 em entidades de acolhimento, 150
em família acolhedora, 39 em acolhimentos especializados no atendimento de dependentes
químicos, e ainda 11 em acolhimento institucional de 2ª a 6ª feira.
Na comarca de Campos dos Goytacazes, havia, à época da elaboração do 18º Censo do
MCA (2016)24
, 186 acolhidos (três de outros Municípios), havendo a preocupante situação de
apenas 26 estarem “aptos à adoção”25
, cinco por óbito dos pais e 21 por terem as respectivas
ações de destituição do poder familiar transitado em julgado. Do total de 186 acolhidos, 38%
estão acolhidos há mais de dois anos, prazo máximo previsto no ECA.
Dos 186, apenas 160 possuem pai e/ou mãe vivos, dos quais 135 crianças se
encontravam à época da confecção do 18º Censo com ação de destituição do poder familiar
21 Quantos de nós, integrantes da chamada rede de proteção da infância, ao visitarmos um abrigo já ouvimos de
um acolhido: “Tia... quero uma família...” 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, §2º do art. 19. 23 “A institucionalização prolongada impede a ocorrência de condições favoráveis ao bom desenvolvimento da
criança. A falta da vida em família dificulta a atenção individualizada, o que constitui obstáculo ao pleno
desenvolvimento das potencialidades biopsicossociais da criança.” (CUNEO, 2007, p. 68). 24 A data de corte escolhida para extração dos dados do Censo foi o dia 31 de dezembro de 2016. Disponível em:
<http://mca.mp.rj.gov.br/wp-content/uploads/2017/01/18_Censo_Criterios_adotados_2016.pdf>. Acesso em: 14
jun. 2016. 25 “Consideram-se aptos à adoção, os acolhidos em regime institucional ou familiar que, juridicamente, estejam
liberados para a colocação em família substituta, quais sejam, os que não se encontrem sob a égide do poder
familiar, em razão da orfandade, do desconhecimento acerca de sua filiação ou da destituição do poder familiar
dos pais, esta por sentença judicial transitada em julgado, ou aqueles cujos pais consentem com a medida.”
Utilizou-se o mesmo critério adotado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, na elaboração do Cadastro
Nacional de Adoção – CNA. Disponível em: <http://mca.mp.rj.gov.br/wp-content/uploads /2017/ 01/18
_Censo_Criterios_adotados_2016.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2016.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
ajuizada ou transitada em julgado. Na tabela que explicita a motivação de estarem os 26
“aptos” à adoção, 21 foram considerados aptos em razão de ação de destituição do poder
familiar transitada em julgado, o que demonstra que há, dentre os acolhidos, 114 crianças ou
adolescentes com ação de destituição ajuizada em curso e 46 sem ação de destituição do poder
familiar ajuizada26
, podendo haver outras ações ajuizadas em seu favor, procedimentos
administrativos ou crianças/adolescentes sem ação.
Feitos os cálculos acima, demonstrada está a necessidade de um desfecho das ações
para disponibilizar as crianças e adolescentes à adoção o quanto antes, bem como serem
empreendidas formas de minimizar o tempo de acolhimento, sendo a medida estudada no
presente artigo uma delas.
Observa-se também o número elevado de crianças e adolescentes acolhidos há mais de
dois anos em Campos dos Goytacazes (38,71 %), assim como o número de acolhidos com
idades elevadas, cujo perfil é menos buscado pelos habilitados do CNA, reforçando a urgência
na busca de soluções para os casos em que se vislumbra que aquela a criança não poderá ser
reintegrada à sua família natural.
4 COLOCAÇÃO DAS CRIANÇAS OU ADOLESCENTES EM GUARDA DA
FAMÍLIA ADOTIVA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. REFLEXÕES.
Dentre as medidas possíveis para o encurtamento do tempo de acolhimento
institucional, certamente a melhor e ideal seria uma tramitação mais célere da ação de
destituição do poder familiar, com o trânsito em julgado o mais breve possível, o que
certamente pressupõe um melhor aparelhamento do Poder Judiciário e, não com menos
importância, do restante da rede de atendimento.
Contudo, considerando a demora que ocorre nos trâmites administrativos e
processuais, uma possibilidade que se vislumbra é a colocação da criança em guarda por sua
futura família adotiva antes do trânsito em julgado da ação de destituição.
Uma análise da legislação vigente demonstra que não há nenhuma proibição legal para
que se profira tal decisão, sendo, ao contrário, medida que se coaduna com os princípios
norteadores do Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial com o Princípio do
26 Alguns dos 46 possuem outras ações em seu favor (ex: ação para tratamento de drogadição, com ajuizamento
relativamente comum entre os adolescentes, Representação Administrativa em face dos genitores e
procedimentos administrativos instaurados para acompanhamento. Há também adolescentes acolhidas com seus
filhos e que deles cuidam bem, não havendo razão para se ajuizar ação de destituição do poder familiar.)
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Superior Interesse da Criança, já que viabiliza o exercício do direito à convivência familiar da
criança institucionalizada que não tem possibilidade de retorno para a família de origem.
Aqueles que se mostram contrários à colocação da criança em família substituta antes
do trânsito em julgado baseiam-se na possibilidade de a decisão ser revertida tanto ao final da
ação de destituição do poder familiar como em sede de recurso, trazendo insegurança jurídica
aos adotantes e aos infantes27
. Argumenta-se com a possibilidade de reversão da decisão
proferida em sede de tutela de urgência e consequente trauma psicológico para a criança que
se verá obrigada a romper os vínculos criados com o(s) adotante(s), assim como a situação
traumática para os pais biológicos e para os próprios pais adotantes. A base de tal
entendimento, ao que parece, é a garantia à segurança jurídica. Há também a argumentação
da impossibilidade de colocação no CNA em razão de atos normativos.
Os que entendem pela possibilidade em geral se pautam pela necessidade de se
oportunizar o quanto antes a colocação em família substituta, antecipando e garantindo o
direito da criança ou adolescente à convivência familiar.
Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 343), em sua obra, discorre sobre a colocação da
criança de forma provisória em família substituta antes do desfecho da ação de destituição do
poder familiar, quando trata da triste situação de crianças e adolescentes vivendo em abrigos
com situação jurídica indefinida, valendo a transcrição do trecho:
[...] Outro aspecto a considerar, quando o juiz é atento e cônscio de sua relevante
atividade na Vara da Infância e Juventude, é a situação provisória-definitiva.
Noutros termos, há casos em que se está processando os pais (ou somente um deles,
pois o outro é ausente) por conta de gravíssima conduta contra o filho; sabe o
magistrado que a volta ao lar natural é praticamente impossível. Deve inserir o
menor em família substituta, candidata à adoção, sabendo esta que está recebendo
alguém com situação indefinida. (Grifos nossos)
Também Maria Berenice Dias (2016, p. 117):
[...] Já na inicial deve o Ministério Público requerer, a título de tutela antecipada de
urgência de natureza cautelar, que a criança seja entregue à guarda de quem está
habilitado a adotá-la (art. 300, CPC). Afinal, é evidente a probabilidade do direito e
o perigo de dano se permanecer institucionalizada. A colocação em família
substituta se trata de situação excepcional para garantir-lhe a convivência familiar e
comunitária em ambiente que garanta o seu desenvolvimento integral (ECA 19).
(grifos da autora)
Quanto a questões afetivas que em caso de eventual reforma da decisão judicial - o 27 Ex.: TAMBOSI, Isabella Collet. In: “A Concessão da Guarda provisória nas ações de adoção antes da
confirmação da destituição do poder familiar”, Estatuto da Criança e do Adolescente – 25 anos de desafios e
conquistas – Editora Saraiva, 2015, páginas 367 a 386. Coordenadores: Josiane Rose Petry Veronese, Luciano
Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore, onde a autora se manifesta contra a providência. Outros exemplos se
verificam na prática, conforme parte da jurisprudência.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
que é raríssimo em se tratando de ação de destituição do poder familiar -, podendo trazer
eventuais traumas aos envolvidos, em hipótese de a decisão determinar o retorno à família
biológica, como também mencionado por Nucci (2014) na obra já citada, e sopesando a
imensa e esmagadora maioria das hipóteses em que a reversão no tribunal não ocorrerá, não
deve ser razão para se restringir um direito fundamental da criança ou adolescente. A
colocação imediata na família substituta é o que deve ser buscado nas hipóteses em que já se
antevê a impossibilidade de retorno à família biológica.
Hipótese em que também não há completa segurança jurídica acerca de sua reversão é
a do consentimento ou entrega voluntária de criança para a adoção pelos pais biológicos, já
que, à luz da legislação vigente, poderá haver a retratação até a data de publicação da sentença
constitutiva da adoção28
. Imagine-se uma hipótese de entrega voluntária de criança em
adoção, com a inserção no CNA, já que se trata de um dos casos clássicos de aptidão para a
adoção, e, iniciado o estágio de convivência da adoção, o trâmite processual desta demore - o
que não é incomum - o suficiente para a formação de vínculos afetivos entre a criança e o
adotante. Da mesmíssima forma haverá possibilidade de reversão e consequências
psicológicas negativas29
.
Caso não se aceitasse em hipótese alguma a ainda que remota chance de ser necessário
o rompimento de vínculos afetivos, não teria o legislador previsto e inclusive estipulado a
28 Estatuto da Criança e do Adolescente, § 5º do artigo 166: “O consentimento é retratável até a data da
publicação da sentença constitutiva da adoção”. 29 O caso da jurisprudência que segue retrata bem a hipótese: ADOÇÃO. RETRATAÇÃO. ANUÊNCIA.
GENITORA. Trata-se da ação de adoção ajuizada pelos recorrentes que buscaram, em liminar, a guarda
provisória da menor impúbere para sua posterior adoção. (...) 6a C Cível – Ap. Cível no. 0042061-
90.2009.8.19.0021 – B – Fls. 4 / 4. No REsp, busca-se definir se o constatado vício de consentimento da mãe
biológica quanto à sua declaração de que pretendia entregar sua filha é elemento suficiente para determinar a
improcedência do pedido de adoção formulado pelos recorrentes, que detêm a guarda da adotanda há quase nove
anos. Para a Min. Relatora, embora reconheça as emoções que envolvem as questões de adoção, a constatação de
vício no consentimento da mãe biológica, com relação à entrega de sua filha, não nulifica, por si só, a adoção já
provisoriamente realizada, na qual é possível constatar a boa-fé dos adotantes. Observa que, entre os direitos
materno-biológicos e os parentais-socioafetivos, deve ser assegurado primeiro o interesse da criança como
elemento autorizador da adoção (arts. 6º e 43 do ECA), garantindo-se as condições básicas para o seu bem-estar
e desenvolvimento sociopsicológico. Afirma não ignorar o sofrimento da mãe biológica da adotanda nem os
direitos que lhe são inerentes, porém, a seu ver, nem aquele nem esses são esteio suficiente para fragmentar a
única família de fato que a criança conhece, na qual convive desde a tenra idade; se ocorresse a separação, seria
afastar a criança de suas únicas referências de amor, solidariedade, conforto e autoridade. Frisa que houve todo
um ajuste pessoal da adotanda com os recorrentes, que, não obstante tenham três filhos comuns, dispuseram-se,
já com certa idade, a assumir a condição de pais da criança, com a qual não nutrem laços consanguíneos. Por
fim, entre outras considerações, registra que recolocar a adotanda na sua família biológica importaria a sofrida
necessidade de uma readaptação de todos os valores e costumes construídos ao longo desses anos, além de que
essa mudança se daria no conturbado período da pré-adolescência. Assim, entende, por todos esses motivos e
peculiaridades do caso, que se deve manter íntegro o núcleo familiar dos recorrentes. Diante do exposto, a
Turma deu provimento ao recurso para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença, concedendo aos
recorrentes a adoção pleiteada. Precedente citado: REsp 100.294-SP, DJ 19/11/2001. REsp 1.199.465-DF, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/6/2011. (grifos nossos)
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
preferência pela família acolhedora em relação ao acolhimento institucional, quando há
possibilidade de reintegração familiar, consoante parágrafo 1º do art. 34 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, já que, por mais que cientes a criança e os participantes do
programa estejam de não ser esta modalidade de acolhimento institucional caminho para
adoção, é salutar e não há óbice para a construção de vínculos entre os envolvidos.
Certamente o retorno da criança para sua família biológica trará consequências
psicológicas a todos, mesmo todos sabendo ser esta a meta, e ainda que mantenham visitação
(o que não pode ser obrigatório). Ainda assim, não há por esta razão descrédito na referida
modalidade de acolhimento institucional.
Outra consideração também a ser feita é que, em se tratando das exceções do § 13 do
art. 50 do Estatuto, em especial a do inciso III, quando o interessado na adoção propõe a ação
de adoção cumulada com ação de destituição do poder familiar, dificilmente se questiona a
colocação do infante ou adolescente em guarda provisória, o que na imensa maioria das vezes
ocorre. Argumenta-se (a defesa) muitas vezes contrariamente ao pedido do pretendente à
adoção, com a aptidão do pai e/ou mãe em exercer o poder familiar e a guarda da criança.
Neste caso, na hipótese de ser mantida no recebimento da inicial a guarda já exercida pelo
tutor ou guardião, grande maioria dos casos da exceção do inciso III, caso ao final do
processo o pedido de adoção seja indeferido e posteriormente se revogue a guarda ou se
destitua a tutela, igual sofrimento com a interrupção dos vínculos suportará a criança ou
adolescente.
5 ANÁLISE LEGISLATIVA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO
PODER FAMILIAR E COLOCAÇÃO DA CRIANÇA OU ADOLESCENTE EM
GUARDA DA FAMÍLIA SUBSTITUTA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO
DA AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
O CNJ – Conselho Nacional de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro possuem atos normativos que são
utilizados como argumentos de impedimento à colocação de crianças e adolescentes em
família adotiva de forma provisória antes do trânsito em julgado da ação de destituição do
poder familiar.
A Resolução nº 54/2008, que instituiu o Cadastro Nacional de Adoção (CNA),
previsto no art. 50, parágrafo 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, textualmente
proíbe a inserção de crianças no CNA antes do trânsito em julgado da ação de destituição do
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
poder familiar30
.
Na mesma linha de entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
também publicou o ato executivo nº 4.065/2008, cujo art. 32, que trata da inserção no CNA,
dispõe31
:“Art. 32 - A inserção no cadastro nacional de adoção somente poderá ocorrer após o
trânsito em julgado da ação de destituição do poder familiar.”
Ocorre que, tanto a Resolução do CNJ quanto o ato executivo do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro, preveem proibição para a inserção no Cadastro Nacional de
Adoção, e não para a colocação da criança em família substituta de forma provisória,
antecipando-se à criança o direito de usufruir de seu direito à convivência familiar.
A resolução do CNJ trata em seu artigo 1º especificamente da implantação do Banco
Nacional de Adoção, “que tem por finalidade consolidar dados de todas as comarcas das
unidades da federação referentes a crianças e adolescentes disponíveis para adoção, após o
trânsito em julgado dos respectivos processos”. Na atual redação do artigo 1º da Resolução,
alterada pela resolução nº 190 do CNJ32
, há referência ao Cadastro Nacional de Adoção, em
lugar de Banco Nacional de Adoção.
A própria interpretação literal do dispositivo já deixa antever que ali se trata de
implantação de banco nacional (ou atualmente, de Cadastro Nacional). Ao mencionar
“crianças e adolescentes disponíveis para a adoção, após o trânsito em julgado dos respectivos
processos” (grifo nosso), transparece a possibilidade de existir criança ou adolescente
disponível à adoção antes do trânsito em julgado de seus respectivos processos, hipótese na
qual não poderá ser inserida no CNA, segundo a proibição do artigo 1º.
No que diz respeito ao ato executivo do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, basta a leitura dos artigos 40 e 43 para se chegar a esta conclusão através de uma
interpretação sistemática:
Art. 40 - Estando apta a criança ou adolescente para adoção, deverá o Magistrado,
independente de haver sido proposta a ação de destituição do poder familiar,
30
Art. 1º. O Conselho Nacional de Justiça implantará o Banco Nacional de Adoção, que tem por finalidade
consolidar dados de todas as comarcas das unidades da federação referentes a crianças e adolescentes disponíveis
para adoção, após o trânsito em julgado dos respectivos processos, assim como dos pretendentes a adoção
domiciliados no Brasil e devidamente habilitados. (grifo nosso) 31
O Ato Executivo nº. 4065/2009: Regulamenta os procedimentos da Comissão Estadual Judiciária de Adoção
do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências. 32
Nova redação do art. 1º da Resolução 54: “Art. 1º O Conselho Nacional de Justiça implantará o Cadastro
Nacional de Adoção, que tem por finalidade consolidar dados de todas as comarcas das unidades da federação
referentes a crianças e adolescentes disponíveis para adoção, após o trânsito em julgado dos respectivos
processos, assim como dos pretendentes à adoção domiciliados no Brasil e no exterior, devidamente habilitados,
havendo registro em sub cadastro distinto para os interessados domiciliados no exterior, inserido no sistema do
CNA”.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
determinar, de ofício, a colocação em família substituta, acionando-se, para tanto, o
Cadastro de Adoção, considerando-se, sempre, os superiores interesses da criança
ou adolescente.
§ 1° - Na hipótese do caput, poderá ser deferida a guarda provisória, utilizando- se o
poder geral de cautela previsto no artigo 798 do CPC, vigorando por até 60 dias,
prazo máximo para a propositura da competente ação de adoção, cumulada com
destituição do poder familiar.
[...] Art. 43 - Quando da prolação da decisão inicial de conteúdo positivo nas ações do
poder familiar cumulado com suspensão, deverá ser analisado pelo juiz, de ofício ou
a pedido da parte, o deferimento liminar da guarda provisória, à pessoa habilitada no
Cadastro de Adoção, vigorando por até 60 (sessenta) dias, prazo máximo para a
propositura da competente ação de adoção cumulada com destituição do poder
familiar.
Enquanto o art. 32 do ato executivo se encontra localizado no título referente à
inserção no CNA e menciona textualmente Cadastro Nacional de Adoção, os artigos 40 e 43
se encontram no subtítulo “Dos Procedimentos Jurisdicionais”, nos capítulos “Do
Acolhimento e Desacolhimento” e “Da Destituição do Poder Familiar”, respectivamente.
O art. 40 menciona criança “apta” à adoção. As crianças “aptas” em tese seriam:
crianças cuja ação de destituição do poder familiar já transitou em julgado, crianças órfãs,
crianças com genitores desconhecidos e ainda aqueles cujos pais consentiram na adoção (art.
166 do ECA). Ocorre que no mesmo caput o artigo dispõe que, independentemente de ter
sido ajuizada a ação de destituição do poder familiar, deverá o juiz, inclusive de ofício,
proceder à colocação em família substituta, acionando-se o Cadastro de Adoção (grifo
nosso).
Assim, infere-se que não está tratando o caput do art. 40 apenas das hipóteses em que
é desnecessário o ajuizamento da ação de destituição (os casos clássicos de aptidão para a
adoção listados acima), já que seria desnecessária a menção à expressão “independente de ter
sido ajuizada...”. Mister salientar também que o caput determina “acionando-se o cadastro de
adoção”, não se referindo propriamente ou, ao menos, claramente, ao CNA. Em seguida, o
parágrafo único de forma direta avisa da possibilidade de colocação da criança ou adolescente
em guarda provisória, utilizando o Juiz para tanto o Poder Geral de Cautela.
A previsão contida no art. 43 da necessidade de que a adoção seja cumulada com
pedido de destituição do poder familiar “vigorando por até 60 (sessenta) dias, prazo máximo
para propositura da competente ação de adoção cumulada com destituição do poder familiar”,
assim como a previsão do art. 4733
do mesmo ato executivo é completamente equivocada,
gerando evidente litispendência parcial34
.
33
“Art. 47 – Os pedidos de adoção devem ser cumulados com o pedido de destituição do poder familiar, mesmo
quando já proposta ação de destituição do poder familiar pelo Ministério Público”. 34
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADOÇÃO. DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA À
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Além da litispendência parcial, nos casos em que o Ministério Público já propôs ação
de destituição do poder familiar em face dos genitores, surge a “nova oportunidade de defesa”
para os genitores, sobre os mesmos fatos. Se, por exemplo, a ação de destituição do poder
familiar já se encontrar em tramitação adiantada - e geralmente se encontrará, em se tratando
de criança ou adolescente acolhido – , terão os pais biológicos nova oportunidade de
contestar, atrasando ainda mais os procedimentos com vistas a oportunizar aos infantes a
colocação em família substituta, privilegiando mais uma vez, e de forma desnecessária, os
pais biológicos em detrimento do infante, já que aqueles novamente terão chance para defesa.
Considere-se que, no mais das vezes, em se tratando de criança ou adolescente
acolhido, dificilmente o habilitado do cadastro ao ajuizar a ação de adoção terá mais e
melhores provas a produzir do que o Ministério Público, que teve contato com o caso daquela
criança muitas vezes até mesmo antes do acolhimento, em virtude de atividade extrajudicial,
que já obteve provas da impossibilidade de reintegração familiar para o ajuizamento da ação
de destituição, sem falar que, dada a sigilosidade dos processos administrativos e judiciais
envolvendo crianças e adolescentes, o Ministério Público terá amplo acesso às provas,
prerrogativa da qual certamente o habilitado não dispõe. Assim, além de despicienda a
cumulação, a mesma gera ainda mais transtornos para o infante ou adolescente acolhido.
O art. 43 mais uma vez prevê a possibilidade da medida, desta vez de forma explícita,
ao tratar do despacho inicial da ação de destituição do poder familiar, podendo o juiz na
decisão que defere o pedido de suspensão do poder familiar até mesmo de ofício deferir
liminarmente a guarda provisória à pessoa habilitada no Cadastro de Adoção.
Ainda que inexista o convencimento da não proibição de colocação da criança em
família adotiva antes do trânsito em julgado da destituição pelas considerações acima nos
dispositivos analisados, muito mais importante é a impossibilidade de ato normativo criar
proibição onde a lei não fez.
Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente não obsta a inserção da criança ou
adolescente em família substituta antes do trânsito em julgado, sendo a possibilidade
decorrente da análise conjunta da própria lei estatutária com o Código de Processo Civil. A
possibilidade de suspensão do poder familiar está expressamente prevista no art.
INICIAL PARA QUE SEJA INCLUÍDO O PEDIDO DE DESTITUIÇÃO DO PATRIO PODER.
INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOB O ARGUMENTO QUE JÁ EXISTE AJUIZADA A
AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR, QUE É PREJUDICIAL AO PEDIDO DE ADOÇÃO.
LITISPENDÊNCIA PARCIAL. APENSAMENTO DAS AÇÕES. SUSPENSÃO DA AÇÃO DE ADOÇÃO,
MANTENDO-SE HÍGIDA A GUARDA PROVISÓRIA E SEUS EFEITOS. PROVIMENTO DO RECURSO”.
0071258-46.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. (grifo nosso)
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
157 do Estatuto da Criança e do Adolescente35
.
A previsão expressa da suspensão do poder familiar de forma liminar ou
incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa tem por premissa a existência de motivo
grave, o que já traduz uma garantia de segurança jurídica tanto para o protagonista da ação de
destituição, qual seja, a criança ou adolescente, como para os demais envolvidos neste tipo de
ação.
A suspensão somente ocorrerá em havendo motivo grave e poderá ser deferida em
caráter liminar, logo por ocasião da propositura da ação de destituição do poder familiar ou
em caráter incidental. O art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente menciona razões para
a perda e a suspensão do poder familiar: hipóteses previstas na lei civil e no descumprimento
injustificado dos deveres e obrigações previstos no art. 22 do Estatuto.
Nucci (2014, p. 531) aduz que, a seu ver, “a regra é a suspensão do poder familiar,
durante o trâmite da ação de destituição, pois nos soa ilógico manter o filho com os pais se há
motivo para a perda do poder familiar”. Ao tratar de “pessoa idônea”, menciona a
possibilidade de convocar habilitado do CNA: “[...] Uma das possibilidades é convocar
alguém do cadastro de adoção, que se adapte àquela criança ou adolescente, para assumir a
guarda provisória, pois há intuito de permanência definitiva, o que reduz o trauma para o
infante ou jovem [...]”.
Também trata o autor durante a análise do art. 161 do Estatuto, que quando é ajuizada
a ação de destituição do poder familiar, várias etapas já foram ultrapassadas (2014, p. 538).
Nesta esteira, ainda, Kátia Maciel (2017, p. 864) afirma a possibilidade da pessoa ou
casal idôneo ser oriundo do cadastro de adoção e, inclusive, postular desde logo a adoção em
favor da criança acolhida:
[...] impende consignar que, na prática, proposta a ação de destituição do poder
familiar pelo Parquet e suspenso o poder familiar liminarmente, há a possibilidade
de pessoa ou casal habilitado e cadastrado postular pedido de adoção em favor de
criança ou de adolescente acolhido, cujos pais estejam respondendo àquela demanda
destituitória. Nesta hipótese, desnecessária a cumulação do pleito de adoção com a
destituição do poder familiar, na medida em que já existiria ação em trâmite,
inclusive com liminar deferida, bastando que ambas as ações tramitem em apenso
para julgamento conjunto, ante a conexidade. Caso seja cumulada à adoção uma
nova demanda de perda do poder familiar, há evidentes litispendência e
prejudicialidade externas, portanto, o segundo pedido de destituição deve ser extinto
(art. 337, § 1º e § 3º c/c 485, V do NCPC)
35 Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a
suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança
ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Por outro lado, a referida autora defende que a medida de colocação da criança em
família substituta adotiva em casos de suspensão do poder familiar deve ser respaldada de
cuidados, somente quando comprovada a inviabilidade da manutenção na família de origem,
pois a inserção do nome da criança no cadastro nacional de adoção não é consequência lógica
e imediata da suspensão do poder familiar (2017, p. 866):
Note-se que a inserção do nome da criança, cujos pais sejam os réus desta espécie de
demanda, no cadastro nacional de adoção não é consequência lógica e imediata da
decisão que suspende o múnus parental. Pelo contrário, deve estar revestida de
muitos cuidados, de modo a não ferir as normas norteadoras da medida de adoção e,
principalmente, o princípio do superior interesse da criança, uma vez que esta, de
modo açodado, pode ser colocada em uma família substituta precipitadamente, sem
qualquer avaliação prévia da inviabilidade de permanência no ambiente familiar
natural.
A pessoa idônea para quem o juiz pode confiar, colocando em guarda (na letra da lei,
mediante termo de responsabilidade) deverá ser, tal qual é feito no cotidiano das varas de
infância, a pessoa habilitada no CNA, excetuando-se os casos de adoção intuitu personae
(adoção consentida dirigida, para os que entendem possível no ordenamento vigente) e adoção
por família extensa, em que não se buscará no CNA. Isso porque tal pessoa ou casal (do
CNA) já ultrapassou o importante procedimento previsto no art. 197 – A a 197 – E do ECA,
inclusive tendo havido junto ao habilitado a intervenção da equipe multiprofissional da Vara
da Infância e Juventude.
Outra razão para ser considerado o habilitado a “pessoa idônea” para a qual o juiz
confiará a criança antes do trânsito em julgado da adoção é a própria sistemática do Estatuto
da Criança e do Adolescente: além de a destituição do poder familiar funcionar como
penalidade civil aos pais biológicos nos casos previstos em lei, certo é que propicia a
colocação do infante em família adotiva. Considerando que deve prevalecer o Superior
Interesse da Criança, uma vez destituído o poder familiar dos pais biológicos, ou tão logo
percebida a impossibilidade de manutenção na família de origem, urge se buscar para o
infante o atendimento de seu direito à convivência familiar. Como a colocação em família
substituta pode se dar através de guarda, tutela ou adoção36
, deverá ser buscada a forma de
colocação em família substituta que mais amplamente atenderá aos interesses do infante, que
evidentemente é a adoção37
.
36
Estatuto da Criança e do Adolescente, Art. 28. 37
“De todas as modalidades de colocação em família substituta previstas em nosso ordenamento jurídico, a
adoção é a mais completa, no sentido de que há a inserção da criança/adolescente no seio de um novo núcleo
familiar, enquanto as demais (guarda e tutela) limitam-se a conceder ao responsável alguns dos atributos do
poder familiar. A adoção transforma a criança/adolescente em membro da família, o que faz com que a proteção
que será dada ao adotando seja muito mais integral.” (BORDALLO, 2017, p. 334)
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Sendo a adoção preferencial em relação à guarda e à tutela, e havendo em nosso
sistema vigente a previsão do cadastro (art. 50 do ECA), a consequência lógica é a de se
buscar desde logo que se confie a criança, cujos pais foram suspensos do poder familiar para
os quais a criança certamente não retornará, a uma pessoa habilitada para a adoção, em ordem
cronológica e de acordo com o perfil do infante.
Além das considerações anteriores acerca da inexistência de proibição da colocação
provisória do infante na família substituta, a própria letra da lei não coloca como requisito à
colocação em família substituta em nenhuma de suas formas o trânsito em julgado da ação de
destituição do poder familiar, como se infere do caput do art. 28 do Estatuto da Criança e do
Adolescente: “Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou
adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta
Lei.” (grifo nosso).
Considerando a utilização do advérbio independentemente, resta induvidosa a
possibilidade defendida neste artigo.
Em relação à criança e ao adolescente cujos pais já foram destituídos em primeiro grau
de jurisdição, não há qualquer questão que mereça ser debatida, trazendo o Estatuto da
Criança e do Adolescente a previsão expressa de ser o eventual recurso de apelação recebido
apenas no efeito devolutivo38
.
Em linha um pouco diversa é a doutrina de Dimas Messias de Carvalho (2017, p. 685),
no entanto, sem mencionar acerca da guarda provisória da criança ao adotante e criticando o
fato de o recurso ser recebido apenas em seu efeito devolutivo:
Somente após o trânsito em julgado, se procedente a ação, poderá ser deferida a
adoção sem a autorização dos pais biológicos. O entendimento é enfraquecido pela
Lei n. 12.010/2009, ao acrescentar no Estatuto da Criança e do Adolescente que a
sentença que destitui o poder familiar fica sujeita à apelação recebida apenas no
efeito devolutivo, o que poderá causar dano irreparável se a adoção for deferida e
posteriormente reformada a decisão que destituiu o poder familiar. [g.n.]
Assim, da análise conjunta dos preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente e
especialmente em observância da provisoriedade prevista em lei da medida de acolhimento
institucional, a utilização da tutela de urgência como defendida acima com a finalidade de se
diminuir o tempo de acolhimento institucional da criança ou adolescente é perfeitamente
38
Art. 199-A. A sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação, que será
recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de
dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando.
Art. 199-B. A sentença que destituir ambos ou qualquer dos genitores do poder familiar fica sujeita a apelação,
que deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo. [g.n.]
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
válida, vantajosa e harmônica com a legislação vigente.
6 JURISPRUDÊNCIA E CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROJETOS DE LEI EM
TRÂMITE. HIPÓTESES DE CABIMENTO E ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS
6.1 RECONHECIMENTO PELA JURISPRUDÊNCIA DA POSSIBILIDADE DE
COLOCAÇÃO DO INFANTE EM GUARDA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO
DA DESTITUIÇÃO
A colocação da criança em guarda de integrante do CNA antes do trânsito em julgado
vem sendo admitida na jurisprudência, seja após a sentença, mas antes do esgotamento dos
recursos cabíveis, ou ainda no curso da ação de destituição do poder familiar, quando
constatada a inaptidão da família “natural” para criar a criança ou adolescente, como se
observa dos julgados que seguem:
DIREITO CIVIL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 1638,
II, DO CÓDIGO CIVIL. ART. 23 DO ECA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE
PODER FAMILIAR. SENTENÇA QUE, FRENTE À COMPROVAÇÃO DE
ABANDONO E NEGLIGÊNCIA POR PARTE DA GENITORA, ACOLHE A
PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DETERMINANDO A INCLUSÃO
DO NOME DA FILHA NO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO.
APELAÇÃO IMPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. Conquanto o art. 23 do ECA
reze que a situação de pobreza não é suficiente para acarretar a extinção do poder
familiar, tal medida se impõe quando nos autos resta comprovado o abandono e
descaso por parte da genitora, mormente após ter deixado a filha adolescente sob os
cuidados de abrigo por mais de dez anos. Sentença mantida. (Apelação nº 2905020 –
Rel. André Oliveira da Silva Guimarães – Julgamento: 05/11/2013 – 1ª Câmara
Cível - TJPE) [g.n]
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C REPRESENTAÇÃO
ADMINISTRATIVA E APLICAÇÃO DE MULTA PROTETIVA. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DESTITUIÇÃO, DEIXANDO DE APLICAR
MULTA DIANTE DA HIPOSSUFIÊNCIA LATENTE DA GENITORA QUE
ENCONTRA-SE ACAUTELADA EM UNIDADE PRISIONAL DESTE ESTADO.
RECURSO DA GENITORA. Pai da criança citado por edital. Provas contundentes
da incapacidade da genitora de criar, educar e conviver com sua filha. Criança que
nasceu quando a mãe estava encarcerada por cometer crime de homicídio e foi
criada na maior parte de seus quatro anos de vida pela ex-companheira da mãe que a
conheceu quando internas na mesma unidade prisional. Genitora que por ciúmes
ateou fogo na casa do ex-casal com a filha dentro tendo esta sofrido queimaduras
graves. Folha de Antecedentes criminais da mãe com inúmeras anotações de crimes
contra a vida. Menor entregue ao Conselho Tutelar pela ex-vizinha já que a genitora
encontrava-se em local incerto e não sabido e a ex-companheira foragida. Mãe que
mesmo após ser aconselhada e orientada pelo Conselho Tutelar nada fez para
restabelecer a guarda de sua filha, que aliás o laudo da equipe interdisciplinar afirma
não ter afinidade com aquela. Ao contrário, no curso do processo a mesma foi
novamente presa e condenada, agora por tráfico de drogas. Os relatórios e os estudos
sociais realizados retratam total descumprimento dos deveres inerentes ao poder
familiar. Aplicação do Princípio do Melhor Interesse e da doutrina da proteção
integral (artigo 1º da Lei nº 8.069/90). Destituição do poder familiar de ambos os
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
genitores mantida. Criança que terá seu nome incluído no Cadastro Nacional
de Adoção. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. Precedentes.
(Apelação nº 0048998-35.2012.8.19.0014 – Rel. Des. Marco Aurélio Bezerra de
Melo – Julgamento: 15/07/2014 – 16ª Câmara Cível - TJRJ) [g.n]
DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. FAMÍLIA. ESTATUTO DA CRIANÇA
E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C
PEDIDO CAUTELAR DE SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR E GUARDA
PROVISÓRIA, INAUDITA ALTERA PARTE C/C GUARDA DEFINITIVA,
ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL E INSCRIÇÃO NO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO. SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
APELAÇÃO. TESES. APTIDÃO DOS GENITORES PARA O EXERCÍCIO DO
PODER FAMILIAR. IRREGULARIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS
APLICADAS AOS MENORES. AFASTADAS. DEMONSTRAÇÃO DA
INCAPACIDADE DOS PAIS DE PROPORCIONAR AMBIENTE SAUDÁVEL
AO DESENVOLVIMENTO FÍSICO E PSICOLÓGICO DOS FILHOS.
HISTÓRICO DE ALCOOLISMO, VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E NEGLIGÊNCIA.
LONGO ACOMPANHAMENTO DA FAMÍLIA PELO CONSELHO TUTELAR
DE IGACI E PELO CENTRO DE REFERÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
(CRAS). AUSÊNCIA DE MELHORA SIGNIFICATIVA OU DURADOURA.
RECOLHIMENTO DA MENOR V. F. de O. AOS CUIDADOS DE FAMÍLIA
ACOLHEDORA. ÚNICA MEDIDA CABÍVEL NAS CIRCUNSTÂNCIAS.
GUARDA PROVISÓRIA CONCEDIDA POR MEIO DE DECISÃO JUDICIAL.
SAÍDA DOS MENORES M. F. O. E M. F. da S. DA INSTITUIÇÃO FUNDANOR
SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TOMADAS AS PROVIDÊNCIAS CABÍVEIS.
CASAL ATUALMENTE DETÉM A GUARDA DESTES COM AVAL
JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. DECISÃO
UNÂNIME. (APELAÇÃO nº 0000616-22.2011.8.02.0013 – REL. DES. PEDRO
AUGUSTO MENDONÇA DE ARAUJO – JULGAMENTO: 04/04/2013 – 2ª
CÂMARA CIVEL - TJAL) [g.n]
PROCESSO CIVIL. CIVIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DO PODER
FAMILIAR. INCLUSÃO DO MENOR NO CADASTRO PARA ADOÇÃO.
SUSPENSÃO DAS VISITAS. PRIMAZIA DO INTERESSE E BEM-ESTAR
DO MENOR. 1. A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
DEPENDE DE PROVA INEQUÍVOCA QUE CONVENÇA DA
VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, BEM COMO DO FUNDADO
RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO,
REQUISITOS DEMONSTRADOS NO CASO EM EXAME PARA
JUSTIFICAR A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR E A INCLUSÃO DO
NOME DO MENOR NO CADASTRO PARA ADOÇÃO, BEM COMO A
CESSAÇÃO DAS VISITAS DA GENITORA, DE MODO A GARANTIR,
NUM EXAME PERFUNCTÓRIO, A PRIMAZIA DO INTERESSE E BEM- ESTAR DA CRIANÇA. 2. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-DF - AG
57336320098070000 - DF 0005733-63.2009.807.0000 - 4ª Turma Cível – Relator
Des. Cruz Macedo – Julgamento em 16/09/2009). [g.n.]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO
DO PODER FAMILIAR.
INCLUSÃO DO MENOR NO CADASTRO DE ADOÇÃO. PRESSUPOSTOS
LEGAIS ATENDIDOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE ANTECIPOU A
TUTELA. - PRESENTES A PROVA INEQUÍVOCA QUE CONVENÇA DA
VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, BEM COMO FUNDADO
RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, A
CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA É MEDIDA QUE SE IMPÕE. - RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-DF - AI
51305320108070000 - DF 0005130-53.2010.807.0000 - 6ª Turma Cível – Relator
Des. Otávio Augusto – Julgamento: 28/07/2010). [g.n.]
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Por outro lado, em outra hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
negou a manutenção de decisão de suspensão liminar do poder familiar com busca por
habilitado do CNA para o infante, em razão de divergência entre estudos técnicos realizados e
de não ter sido encerrada a instrução probatória:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR E
INCLUSÃO DA MENOR EM CADASTRO DE ADOÇÃO. REFORMA DA
DECISÃO. 1. Recurso voltado contra decisão que determinou a suspensão do poder
familiar e a inclusão da menor envolvida em cadastro para adoção. 2. Rejeição da
preliminar de falta de fundamentação da decisão, eis que de sua simples leitura se
observa ter sido a mesma embasada nos documentos produzidos pelo agravado e nos
artigos 1.637, segunda figura, e 1.638, incisos II e IV, do CC. 3. Dicotomia
demonstrada ao longo dos estudos realizados, que aponta para o descabimento da
manutenção da decisão agravada, proferida sem que a instrução probatória esteja
completada, sob pena de se colocar a criança em estado mais instável do que já se
encontra, provocando um ir e vir que não atende seus interesses. 4. Recurso ao qual
se dá provimento” (TJRJ, 8ª Câm. Cív. Agravo de Instrumento 0000015-
81.2011.8.19.0000, Rel. Des. Monica Costa Di Piero, j. 7-6-2011
6.2 PROJETOS DE LEI EM CURSO E BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROJETO
DE LEI Nº 6594/2016
Há em tramitação na Câmara dos Deputados Projetos de Lei relacionados à destituição
do poder familiar e à adoção39
. Por destacar expressamente a possibilidade de colocação em
família substituta de forma provisória, será analisado o Projeto de Lei nº 6.594/201640
.
De autoria da Deputada Tia Eron, em especial na previsão de inserção de parágrafo
único ao art. 157, o projeto demonstra a preocupação em constar expressamente na redação do
Estatuto a possibilidade, uma vez suspenso o poder familiar, de ser inserida a criança no
CNA:
“Art. 157. [...] Parágrafo único. Com a decisão liminar de suspensão do poder familiar, a criança ou
o adolescente poderá ser inserida no Cadastro Nacional de Adoção, procedendo-se a
anotação de que não há sentença transitada em julgado. (NR)”
O projeto de lei ainda prevê que a guarda a ser deferida será denominada “guarda para
39
PL 6.924 de 2017 apresentado em 15/02/2017 pela Deputada Carmen Zanotto, PL 5.850 de 2016, do Deputado
Augusto Coutinho, PL 5.443 de 2016 do Deputado Carlos Bezerra, PL nº 1432 de 2011, do Deputado Jorge
Tadeu Mudalen, que possui 20 apensos que tratam de alterações no sistema de adoção, cadastro, habilitação,
tempo de acolhimento, novas espécies de adoção alteração no procedimento de adoção e de suspensão e
destituição do poder familiar e assuntos correlatos (PL 5908/2013, PL 7521/2014, PL 7632/2014, PL 2607/2015,
PL 2894/2015, PL 3731/2015, PL 5171/2016, PL 4811/2016, PL 3904/2015, PL 4717/2016, PL 4640/2016, PL
5443/2016, PL 62/2015, PL 5223/2016, PL 7563/2014, PL 2662/2015, PL 620/2015, PL 1731/2015, PL
6594/2016 e PL 7197/2017) e PL 6594/2016 da Deputada Tia Eron. 40
Último despacho em 12/12/2016: Apense-se à(ao) PL-1432/2011. Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva
pelas Comissões - Art. 24 II. Regime de Tramitação: Prioridade (Art. 151, II, RICD). Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb /ficha de tramitação? id Proposição =2119044>. Acesso em: 17 jul.
2017.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
fins de adoção”:
“Art. 167. [...]
Parágrafo único. Deferida a concessão da guarda provisória, a criança ou o
adolescente será entregue ao interessado, mediante termo de responsabilidade, que
conterá, obrigatoriamente, o título “Guarda Provisória para fins de Adoção”. (NR)”
Também salutar, o projeto prevê um prazo máximo, embora impróprio, para a
conclusão da ação de adoção, salvo se for necessária excepcionalmente a prorrogação da
guarda provisória para fins de adoção, por meio de decisão fundamentada. O exemplo
vislumbrado é justamente de não ter a ação de destituição do poder familiar transitado em
julgado, sendo necessária a prorrogação da “guarda para fins de adoção.” Segue o teor do
projeto neste particular:
Art. 170- A. O prazo máximo para conclusão da ação de adoção será de trezentos e
sessenta e cinco dias, salvo se houver necessidade excepcional de prorrogação da
guarda provisória para fins de adoção a ser estabelecida por meio de decisão judicial
fundamentada. (NR)
Expressa também ficará, caso aprovado o projeto, a possibilidade já admitida na
jurisprudência de consequências para a desistência da “guarda para fins de adoção41
”:
“Art. 197 - E [...]
§ 4º A desistência do adotante de guarda para fins de adoção ou após a adoção
transitado em julgado com devolução da criança ou do adolescente poderá importar
exclusão imediata do Cadastro Nacional de Adoção e vedação de renovação da
habilitação, sem prejuízo das demais medidas para responsabilização do habilitado
ou adotante. (NR)”
Além das previsões acima destacadas, é importante também a implementação de
alterações legislativas que agilizem a tramitação da ação de destituição do poder familiar.
6.3 HIPÓTESES DE CABIMENTO E ANÁLISE DE ALGUNS CASOS CONCRETOS DA
APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR COM DEFERIMENTO DE
GUARDA PROVISÓRIA A HABILITADO NO CADASTRO
41
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADOÇÃO. DESISTÊNCIA NO CURSO DO ESTÁGIO
DE CONVIVÊNCIA. PERÍODO PREVISTO NO ART. 46 DO ECA QUE TEM COMO FINALIDADE
AVALIAR A ADEQUAÇÃO DA CRIANÇA À FAMÍLIA SUBSTITUTA PARA FINS DE ADOÇÃO.
DEVOLUÇÃO IMOTIVADA QUE GERA, INQUESTIONAVELMENTE, TRANSTORNOS QUE
ULTRAPASSAM O MERO DISSABOR, JÁ QUE FRUSTRAM O SONHO DA CRIANÇA EM FAZER
PARTE DE UM LAR. O estágio de convivência não pode servir de justificativa legítima para a causação,
voluntária ou negligente, de prejuízo emocional ou psicológico a criança ou adolescente entregue para fins de
adoção. Após alimentar as esperanças de uma criança com um verdadeiro lar, fazer com que o menor volte ao
acolhimento institucional refletindo o motivo pelo qual foi rejeitado novamente, configura inquestionável dano
moral, e sem dúvida acarreta o dever de indenizar daqueles que deram causa de forma imotivada a tal situação.
Sentença mantida. Recurso desprovido.” (Apelação nº 0001435-17.2013.8.19.0206).
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Como leciona Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (2016, p. 836), a decisão
de suspensão do poder familiar é medida a ser deferida na hipótese de constatada falta de
observância aos deveres relacionados no art. 1.634 e diante das hipóteses do art. 1.637, ambos
do Código Civil, e ainda quando verificada a possibilidade de perigo ou risco para a criança
ou adolescente:
[...] constatada a falta aos deveres relacionados no art. 1.634 do Código Civil e
diante das hipóteses do art. 1.637 do mesmo diploma, bem como verificada a
possibilidade de eventual perigo ou risco para a criança ou adolescente com a
permanência no convívio com o detentor do poder familiar, o Juiz pode conceder a
suspensão deste encargo ante a presença dos requisitos das tutelas de urgência (art.
300 do NCPC): fumus boni iuris e periculum in mora. O pedido, promovido pelo
Ministério Público ou pessoa que possua legítimo interesse (art. 155 do ECA),
poderá ter a natureza de tutela antecipada (art. 303 do NCPC) ou natureza de tutela
cautelar (art. 305 do NCPC).
Assim, tem-se que a medida de suspensão é excepcional e provisória e deve ser
aplicada aos casos mais graves de violação de direitos, não importando em consequência na
colocação imediata do nome da criança no CNA, como já mencionado acima, ressaltando-se
que, muitas das vezes, a própria medida de suspensão já é suficiente para estancar o risco ao
qual a criança estaria exposta, sendo revertida ao final da ação de destituição do poder
familiar, como ressalta a autora (2016, p. 838): “[...] Por vezes, a medida de suspensão da
autoridade parental surte efeitos suficientes sobre a família, tornando inadequada a aplicação
da perda do poder familiar [...]”.
Da análise jurisprudencial e de casos concretos, observa-se que a medida de suspensão
do poder familiar com a colocação em guarda de futuro adotante deverá ser cercada sempre de
responsabilidade e cuidados, já que necessária a preservação da integridade psíquica da
criança ou adolescente, devendo ser aplicada apenas aos casos de gravíssimas violações de
direitos, mormente quando verificada por equipe técnica a impossibilidade de reintegração
familiar aos genitores, como por exemplo, hipóteses de negligência ou maus-tratos graves,
abuso sexual praticado contra a criança ou adolescente com a conivência ou acobertamento
pelos genitores, e até mesmo em hipótese de o genitor ou genitores de forma evidente não
demonstrarem interesse na manutenção do poder familiar. Outra consideração de hipótese a
se constatar é quando, existindo outros filhos já destituídos, em especial em curto espaço de
tempo, verificar-se a inércia dos genitores em buscar mudanças de comportamento com a
repetição das violações já aplicadas aos filhos já destituídos.
Serão analisados adiante os históricos de acolhimento institucional de crianças que se
encontravam nas entidades de acolhimento LARA – Lar de Acolhimento, Respeito e Amor e
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Despertar, situados em Campos dos Goytacazes.
A escolha das referidas entidades de acolhimento foi feita em razão do perfil de suas
crianças acolhidas – bebês, crianças pequenas, grupos de irmãos e adolescentes acolhidas com
seus filhos.
Os casos foram escolhidos com a intenção de abordar o impacto da decisão de
suspensão do poder familiar com a colocação provisória em família substituta na trajetória
dessas crianças. Notar-se-á que os momentos processuais em que ocorreu a decisão tratada
neste artigo são diferentes. Será buscado verificar também a duração do tempo de
acolhimento institucional de cada delas, antes da decisão e após, bem como o andamento
processual de suas respectivas ações de destituição do poder familiar e de adoção.
Os nomes das crianças não serão expostos, dada a natureza sigilosa dos processos que
tramitam na Vara da Infância e Juventude. Para a pesquisa foram utilizados dados do MCA,
de consulta processual no site do TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, e também
dados obtidos da leitura dos autos dos processos de cada uma das crianças. A utilização dos
processos para fins deste estudo foi autorizada judicialmente, tendo sido esclarecido no
requerimento que o sigilo relativo aos infantes seria rigorosamente observado.
Criança “A”: institucionalizada dos três meses aos quatro anos de idade. Sentença
prolatada em seis meses após o acolhimento institucional. Criança com paternidade
não registrada. Inserção em família substituta aos quatro anos de idade, antes do esgotamento
dos recursos. Trânsito em julgado com a criança já em família substituta, aos cinco anos de
idade.
A criança “A”, nascida em junho de 2011, foi acolhida em setembro de 2011, poucos
dias após completar três meses de idade. Não foi possível o acesso à ação de destituição do
poder familiar desta criança em razão de os autos se encontrarem no arquivo geral do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, mas houve acesso ao procedimento através do qual se
acompanhou a criança a partir da sentença, já que houve recursos, e aos autos da adoção.
Da leitura dos capítulos da sentença (há cópia nos autos), prolatada por em abril de
2012, ocasião em que a criança se encontrava com 09 meses de idade, verificou-se que há
menção de ter ocorrido o acolhimento institucional da criança A, em razão de denúncia de
negligência e maus tratos. Consta da sentença que a criança recebia visitas de familiares
raramente. Na sentença há ainda informação de que, antes do acolhimento, a genitora
perambulava pelas ruas com a criança. No dispositivo foi determinada a inclusão no cadastro
após a coisa julgada. Uma vez interposto o recurso, o magistrado, ao proferir a decisão a que
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
se refere o art. 198, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente42
, menciona o tempo de
acolhimento da criança – à época já com 1 ano e 2 meses de idade - , a total negligência
materna e as tentativas infrutíferas de reintegração familiar, ressaltando inclusive abuso
sexual perpetrado pela genitora contra a criança dentro da entidade de acolhimento.
Percebe-se que, em relação à criança “A”, o tempo decorrido entre o início do
acolhimento e o da prolação da sentença pouco ultrapassou o prazo previsto no caput do art.
163 do Estatuto da Criança e do Adolescente, já que a ação de destituição do poder familiar
foi distribuída no dia 29/09/2011, tendo sido concluído o processo em primeiro grau em 184
dias.
Após a sentença, foi interposta apelação, autuada em setembro de 2012, à qual, por
unanimidade, foi negado provimento, tendo sido publicado o acórdão em 15/02/2013, quando
a criança “A” se encontrava com aproximadamente 1 ano e 8 meses. Parecer psicológico
confeccionado em março de 2013 no processo que a acompanhava em primeira instância
narra a continuidade da irresponsabilidade materna, discurso apresentando contradições em
relação a seu cotidiano e baixíssima visitação, uma vez ao mês, e nenhuma visita de outros
familiares.
Em 09 de abril de 2013 foram interpostos embargos de declaração, rejeitados por
unanimidade, com acórdão publicado em 28/06/2013. Após, foi pela defesa interposto
Recurso Especial, que não foi admitido, em 13/09/2013. Foi interposto agravo interno de
Recurso Especial em 19/03/2014. Foi determinado que outro julgamento fosse realizado,
visando afastar omissão apontada pela defesa embargante, qual seja, sobre a necessidade de a
Corte de Justiça se manifestar sobre questão apontada como relevante ao deslinde da
controvérsia, sendo esta a necessidade de inclusão da genitora em programas de orientação e
auxílio à família, para que, apenas após, houvesse a destituição do poder familiar.
Os embargos foram então conhecidos e providos por unanimidade, mencionando o
voto do relator a comprovação nos autos de já terem sido tomadas providências em favor da
família da criança “A”, que restaram infrutíferas, inviabilizando a manutenção do poder
familiar. Constou do voto que, suprida esta omissão, nenhuma repercussão havia a ponto de
provocar alteração no resultado do julgamento, mantendo-se a sentença (prolatada em
audiência em abril de 2012).
Não tendo havido recurso desta decisão em sede de embargos de declaração, em
42
Art. 198, VII, do ECA: “antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou
do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou
reformando a decisão, no prazo de cinco dias”.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
novembro de 2015 os autos foram recebidos na Vara da Infância e Juventude de Campos dos
Goytacazes e, finalmente, em junho de 2016 a adoção da criança “A” se concretizou, com a
infante já com cinco anos de idade.
Em paralelo, enquanto ainda tramitavam os recursos, em abril de 2015 foi deferido
pedido de colocação da criança em família substituta provisoriamente antes do trânsito em
julgado, considerando o art. 199-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. Com a
preclusão da decisão de colocação em família substituta de forma provisória, foi buscado o
primeiro habilitado com perfil na ordem de preferência do CNA. Em junho de 2015, a criança
“A” iniciou a visitação com pernoite com o casal habilitado, tendo a criança já completado
quatro anos. O casal foi informado de que a ação de destituição do poder familiar não havia
transitado em julgado.
Percebe-se da análise acima que, enquanto após pouco mais seis meses do
acolhimento foi prolatada a sentença na ação de destituição do poder familiar, a tramitação em
sede recursal durou mais de três anos, sendo completamente desarrazoado tal tempo de espera
para uma criança acolhida ainda bebê, aos três meses de idade.
O deferimento da suspensão com a ordem de colocação em família substituta antes do
trânsito em julgado da criança “A” diminuiu, ainda que ainda que pouco, o tempo de
acolhimento da criança A, oportunizando a convivência familiar da mesma com a família
adotiva um ano antes da concretização da adoção, cuja inicial foi ofertada pelos adotantes em
julho de 2015.
Criança “B”: acolhida em maio de 2016, aos dois anos e quatro meses, colocada em
família substituta aos três anos e três meses, antes da sentença da ação de destituição do poder
familiar. Criança com pai e mãe biológicos. Genitora com outros três filhos em família
substituta, um deles entregue pessoalmente por ela a terceira pessoa. Genitor que pouquíssimo
visitava, afirmando não ter condições de criar a criança.
A criança “B” (nascida em dezembro de 2013) foi acolhida em maio de 2016 em razão
de situação de rua. A inicial de destituição foi recebida em cartório no mês seguinte. O núcleo
familiar da genitora já era acompanhado pelo conselho tutelar desde 2009, em razão de
negligência da mãe biológica em relação a outro filho. A ré já havia sido destituída do poder
familiar de dois outros filhos que já se encontravam em família substituta, já tendo também
sido condenada criminalmente em razão de crime cometido contra um de seus filhos (tentativa
de abandono), consistente em a genitora ter jogado o filho da janela de um ônibus quando um
transeunte o segurou. Também havia outro filho da genitora sido “entregue” por ela mesma a
uma terceira pessoa aos onze dias de vida, já sendo alvo de ação de adoção. O genitor da
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
criança “B” pouco visitou e afirmou à equipe técnica do acolhimento não possuir condições
de criar a criança acolhida. Num dos relatórios que respaldaram a inicial consta que o núcleo
familiar é complexo e que a família da ré não apresentava condição de cuidar da criança. Em
outubro de 2016, foi deferida a suspensão do poder familiar com a determinação de imediata
colocação da criança “B” em família substituta. Foi interposto agravo de instrumento no
mesmo mês da decisão (outubro/2016), cujo efeito suspensivo ativo foi indeferido em
dezembro de 2016. Em fevereiro de 2017 ocorreu finalmente a busca de habilitado do
cadastro e no mesmo mês a criança iniciou a visitação com os pretendentes à adoção. Em
junho de 2017, o recurso de agravo foi julgado no mérito e não foi sequer conhecido pela
Corte.
Enquanto isso, os pretendentes à adoção da criança “B” já ingressaram com a ação de
adoção desde março de 2017, antes de se dar o julgamento em primeiro grau da ação de
destituição do poder familiar. A ação de destituição do poder familiar se encontra em fase de
designação de audiência de instrução e julgamento.
A decisão de suspensão do poder familiar com a determinação de colocação em
família substituta de forma provisória possibilitou neste caso que acolhimento durasse pouco
menos de um ano.
Criança “C”: criança sem paternidade registrada. Genitora espancou e tentou afogá-la
no banheiro de um shopping em Município de outro Estado. Criança acolhida na data da
agressão, com um ano e nove meses. Reintegração familiar em família extensa aos três anos e
três meses, com devolução pela família extensa ao acolhimento aos cinco anos e dez meses.
Colocação em família substituta aos seis anos e um mês antes da sentença. Informação de
maus-tratos anteriores ao acolhimento.
A criança “C”, sem paternidade registrada, nasceu em maio de 2010. Sua genitora foi
presa fevereiro de 2012 em um Município de outro Estado da Federação em razão de ter
agredido a criança “C” dentro do banheiro de um shopping. Nos autos de pedido de
providências há boletim de ocorrência policial onde consta que os policiais se deslocaram ao
shopping em razão de a criança “C” ter sido espancada pela genitora e que a “mãe” havia
tentado afogá-la no vaso sanitário.
Antes mesmo da ocorrência acima, o Conselho Tutelar de Campos dos Goytacazes já
possuía notícia de maus tratos e negligência da genitora em relação a outros filhos desde
2004. Ainda em 2011, segundo denúncias feitas ao Conselho Tutelar de Campos, a genitora
havia esfaqueado sua mãe e fugido levando consigo a criança “C”. Na época, em razão de
negligência e maus tratos em relação aos filhos, o Ministério Público havia oferecido
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
Representação Administrativa em face da genitora (julho de 2011, na comarca de Campos).
No bojo desta Representação Administrativa, já em 2013, surge a informação do acolhimento
da criança “C” à época da agressão no shopping (em dezembro de 2012), tendo, desde então,
a genitora da criança desaparecido daquela comarca, não tendo sido localizados parentes da
criança. Naquela ocasião havia familiares em Campos que, embora não convivessem com a
criança “C”, demonstraram interesse em sua guarda, que foi deferida.
Foi ajuizada pelo Ministério Público do outro Estado da Federação (onde ocorreram as
agressões), em abril de 2013, ação de destituição do poder familiar em face da genitora.
Interessante que, apesar de ter havido ainda em maio de 2013 decisão judicial suspendendo o
poder familiar e determinando a imediata colocação em família substituta, tal providência não
se concretizou, tendo sido a criança “C” reintegrada à família extensa (tia), residente em
Campos dos Goytacazes em setembro de 2013, em outros autos que tramitaram na comarca
onde ocorreu a agressão, motivo pelo qual houve o declínio da competência para a comarca
de Campos em dezembro de 2015.
Em fevereiro de 2016, no entanto, com a criança a essa altura com quase seis anos, a
própria tia solicitou ao Conselho Tutelar o novo acolhimento da criança em Campos,
alegando falta de condições para cuidar da mesma, pleiteando sua volta ao abrigo, o que de
fato ocorreu em março de 2016. Em maio de 2016, foi determinada a inserção da criança “C”
em família substituta. A visitação com a família adotiva iniciou-se em julho de 2016. A
sentença julgando procedente o pedido de destituição da genitora foi prolatada em dezembro
de 2016, quando se deu o trânsito em julgado da ação de destituição do poder familiar, já que
se tratava de ré citada pessoalmente que não apresentou contestação e não compareceu aos
atos do processo.
Em paralelo ao andamento da ação de destituição, a adotante ingressou com a ação de
adoção em setembro de 2016, concretizando-se a adoção em dezembro de 2016.
Pelas etapas descritas acima, percebe-se que, embora desde maio de 2013 houvesse
decisão judicial suspendendo o poder familiar e determinando a busca por adotante, esta
entretanto não ocorreu em razão da reintegração à tia em Campos dos Goytacazes. Com a
nova decisão da Vara da Infância e Juventude de Campos neste sentido, concretizada em julho
de 2016, tendo a sentença de destituição transitado em julgado em dezembro de 2016,
antecipou-se em pelo menos seis meses a possibilidade de a criança usufruir de seu direito à
convivência familiar.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O acolhimento institucional constitui medida excepcional e transitória, devendo ser
buscadas, sempre que possível, outras formas de proteção à criança ou adolescente para a
garantia de seus direitos. Uma vez ocorrida a medida extrema, há que se pensar em formas
céleres de possibilitar ao acolhido seu retorno aos pais ou família de origem, segundo a
legislação vigente. Não sendo possível, tão logo verificada esta impossibilidade com as
cautelas necessárias, devem ser empreendidos esforços para que a criança ou adolescente
acolhido volte a usufruir de seu direito à convivência familiar.
A colocação da criança ou adolescente em família substituta antes do trânsito em
julgado da ação de destituição do poder familiar se apresenta como uma das medidas que
servem para encurtar o período de acolhimento.
A legislação, especificamente, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código de
Processo Civil não impedem a adoção de tal medida e, pela interpretação sistemática do ECA
com a aplicação de seus princípios norteadores, notadamente o do Superior Interesse da
Criança, demonstrado resta que é a medida, na verdade, garantidora de direitos.
Atos normativos não podem impedir o que a lei não proíbe. Verifica-se que os atos
normativos estudados de fato não proíbem, sendo certo que o ato executivo do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro até mesmo recomenda a utilização da medida estudada
em seus artigos 40 e 41.
A inserção no Cadastro Nacional de Adoção, de fato não é possibilitada, de acordo
com a Resolução 54 do CNJ. Mas não permitir a inserção no CNA está longe de proibir a
possibilidade de uma criança usufruir de um direito tão básico, que é o direito à convivência
familiar.
Uma alteração legislativa será útil para tornar expressa a possibilidade da medida,
como no projeto de lei nº 6594/2016, ou mesmo da forma mais contundente do ato executivo
do tribunal fluminense, que utiliza a expressão “deverá”. Também deveria haver artigo
expresso sobre a possibilidade da medida dirigido à determinação por parte das instâncias
superiores, quando por acaso em primeiro grau não tiver sido determinada a busca por
adotantes em caso de procedência do pedido da ação de destituição do poder familiar, em que
pese a redação do art. 199 – B do ECA.
Não é normal, humano, nem razoável uma criança passar anos a fio esperando uma
família, sendo cuidado por funcionários da instituição, esperando na fila do self service do
serviço de acolhimento a sua vez de se servir e se alimentar, indo na Kombi do serviço de
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
acolhimento para a escola, voltando para casa, melhor dizendo, para a instituição, na Kombi
do serviço de acolhimento. Doente, ser cuidada por educadores do abrigo, dentre outras
tantas provações e privações da vida institucionalizada, sem o aconchego que só família
oferece. Por anos a fio.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMIN, Andrea Rodrigues. Princípios orientadores do direito da criança e do adolescente. In:
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. (coord.). Curso de direito da criança e do
adolescente: aspectos teóricos e práticos. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
BITTENCOURT, Sávio. A nova lei de adoção: do abandono à garanta do direito à convivência familiar e comunitária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Adoção. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo
Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e
práticos. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8069, de 13 de julho de 1990.
BRASIL. Projeto de Lei nº 6594/2016. Altera o Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de
1973, e as Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 10.406, de
10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao?idProposicao=2119044>. Acesso em: 09 jun. 2017.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 54, de 01 de abril de
2014.Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/resol_gp_190_2014.pdf>. Acesso em: 09
jun. 2017.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 190, de 29 de abril de 2008.
Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/ rescnj _ 54.pdf>.
Acesso em: 09 jun. 2017.
CUNEO, Mônica Rodrigues. A institucionalização prolongada de crianças e as marcas
que ficam. Disponível em:
<http://mca.mp.rj.gov.br/wp-content/uploads/2012/08/7_Abrigamento.pdf>. Acesso em: 8
jun. 2017.
CUNEO, Mônica Rodrigues. Abrigamento prolongado: os filhos do esquecimento. Rio de
Janeiro: [s.n], 2007.
CADERNO IEP/MPRJ, v. 1, n. 1, junho/2018.
DIAS, Maria Berenice. Filhos do afeto: questões jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016.
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de direito da criança e do
adolescente: aspectos teóricos e práticos. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
MENDES, Cynthia Lopes Peiter Carballido. Vínculos e rupturas na adoção: do abrigo para
a família adotiva. 2008. Dissertação (Mestrado em Psicologia Clínica) – Instituto de
Psicologia, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. Disponível em:
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/47/47133/tde-27032009-153918/en.php>. Acesso
em: 08 jun. 2017.
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Décimo oitavo Censo da
população infantojuvenil acolhida no Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2016.
Disponível em: <http://mca.mp.rj.gov.br/18-censo/>. Acesso em: 14 jun. 2017. ______. Módulo criança e adolescência. Rio de Janeiro, 2017. Disponível em:
<http://mca.mp.rj.gov.br/>. Acesso em: 14 jun. 2017
NUCCI, Guilherme Souza. Estatuto da criança e do adolescente comentado: em busca da constituição federal das crianças e dos adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PEREIRA, José Antônio Borges. Tutela provisória de urgência de natureza cautelar
incidental para o início do estágio de convivência de crianças/adolescentes
institucionalizadas mediante concessão de guarda para fins de adoção. 2016. Disponível
em: <http://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/downloads/Imprensa/Noticia Imprensa/478c37 _
f903c430fc5443579ce760ae47b3e336(1).pdf.>. Acesso em: 06 jun. 2017.
TAMBOSI, Isabella Collet; A concessão da guarda provisória nas ações de adoção antes da
confirmação da destituição do poder familiar. In: VERONESE, Josiane Rose Petry;
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Estatuto da Criança e do
Adolescente: 25 anos de desafios e conquistas. São Paulo: Saraiva, 2015.
TRIBUNAL de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ato Executivo nº 4065/2009 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Regulamenta os procedimentos da Comissão
Estadual Judiciária de Adoção do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências
Publicado em DJERJ, ADM, nº 5, p. 7 Disponível em: <http://www4.tjrj.jus.br/ biblioteca/
index.asp? código _ sophia =135309&integra=1>. Acesso em: 14 de junho de 2017.