RADAR STOCCHE FORBES – TRIBUTÁRIO

São Paulo altera responsabilidade pelo recolhimento do ICMS nasoperações de mercado livre de energia

Através do Decreto nº 65.823/2021, comvigência a partir de 1º de setembro de2021, o Estado de São Paulo alterou aregra da responsabilidade pelorecolhimento do Imposto sobreCirculação de Mercadorias e Serviços(“ICMS”) nas operações de aquisição deenergia elétrica no mercado livre.

A alteração decorre da decisão proferidapelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) naAção Direta de Inconstitucionalidade nº4.281, que considerou inconstitucional alegislação paulista que estabeleceuregime de substituição tributária, semprevisão em lei, em tais operações (art.425, inciso I, alínea “b”, §§ 2º e 3º, doRICMS/SP).

Com a nova regra, as distribuidorasdeixam de ser responsáveis pelorecolhimento do ICMS incidente nasaquisições de energia elétrica realizadas

por consumidores estabelecidos noEstado de São Paulo no “Ambiente deContratação Livre”.

A responsabilidade pelo recolhimento doICMS passa a ser do:

•(i) gerador ou distribuidor localizadoem outro Estado, quando fornecerenergia elétrica por meio de linha poreste operada, não interligada aoSistema Integrado Nacional;

• (ii) alienante da energiaelétrica localizado noEstado de São Paulo; ou do

• (iii) destinatário da energia elétrica,quando o alienante estiver localizadoem outro Estado.

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Agosto 2021

Alterações da Legislação

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Apesar das discussões legais em torno doassunto, o ICMS incidente sobre encargosde conexão e de uso do sistema dedistribuição e quaisquer outros valores eencargos inerentes ao consumo daenergia elétrica ainda continua sendo deresponsabilidade da distribuidora de

energia, que deverá realizar sua cobrançamediante emissão de Nota Fiscal/Contade Energia Elétrica, modelo 6.

As regras acima mencionadas também seaplicam no caso de cessão de excedentesde energia.

Estado de São Paulo altera obrigações tributárias relativas a operaçõescom derivados de petróleo e etanol anidro combustível (EAC)

No dia 06/07/2021, o Governo do Estadode São Paulo editou o Decreto nº 65.848,que alterou as obrigações relacionadas aoperações com gasolina “A”, diesel “A” eetanol anidro combustível (EAC) eimplementou as seguintes medidas:

• i. o prazo para recolhimento doICMS, referente a operações de saídade gasolina “A” e diesel “A” realizadasna primeira quinzena decada mês passará para o dia25 do respectivo mês;

• ii. possibilidade de enquadramentode regime especial para o formuladorque deixar de recolher o ICMS de formareiterada, de modo que este sejaobrigado a recolher o imposto em cadaoperação de saída e que a guia derecolhimento acompanhe o transporte;

iii. alteração da responsabilidade doICMS-ST em operações com EAC,atribuindo a sujeição passiva ao

• fornecedor de gasolina “A” que seráacrescida do EAC;

• iv. vedação da possibilidade dediferimento do imposto em operaçõesque destinem EAC a distribuidores decombustíveis, nas situações em quehouver inadimplemento do imposto aoEstado pelo fornecedor de gasolina“A”. Ainda, caso o distribuidor estejalocalizado dentro do Estado deSão Paulo, fica autorizadoo ressarcimento do imposto; e

• v. determinação de que 80% do ICMSapurado seja retido pela refinadora,calculado com base na média dosvalores de imposto apurado nosúltimos 12 meses. Para o restante dosvalores, fica autorizado o recolhimentono décimo dia do mês subsequente,podendo este ser compensado comeventual saldo credor.

Em 06/08/2021, o CARF analisou 45propostas de enunciados e aprovou 26novas súmulas, com o objetivo deuniformização da jurisprudência daqueletribunal e, assim, de reduzir os litígios naesfera administrativa.

Dentre os enunciados aprovados,destacamos a Súmula 169, que determinao afastamento da Lei de Introdução dasNormas do Direito Brasileiro (LINDB) noprocesso administrativo fiscal e a Súmula164, que dispõe que a retificação deDCTF após a ciência do despachodecisório que indeferiu o pedido derestituição ou quenão homologou a declaração decompensação é insuficiente para acomprovação do crédito, sendo

indispensável a comprovação do erro emque se fundamenta a retificação.

Em relação ao Imposto de Renda,destacamos a Súmula 177, que dispõe queas estimativas compensadas econfessadas mediante Declaração deCompensação (DCOMP) integram o saldonegativo de IRPJ ou CSLL ainda que nãohomologadas ou pendentes dehomologação, bem como a Súmula 176,que prevê que o IR pago por pessoa físicaem tributação definitiva de ganho decapital pode ser reduzido do imposto derenda exigido da pessoa jurídica em razãoda requalificação da sujeição passiva natributação da mesma operação dealienação de bens ou direitos.

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TRF5 afasta a modulação dos efeitos da decisão sobre a exclusão doICMS da base de cálculo do PIS/COFINS para sentença já transitada emjulgado

Em decisão proferida no Agravo deInstrumento nº 0807622-86.2021.4.05.0000, o DesembargadorFederal Leonardo Carvalho, da SegundaTurma do Tribunal Regional Federal da 5ªRegião (“TRF5”), determinou o PIS e aCOFINS indevidamente pago (com ainclusão do ICMS na base de cálculo) pelocontribuinte nos 5 anos anteriores aoajuizamento de ação ajuizada apósmodulação não pode ser aplicada no casoconcreto uma vez que a respectiva

sentença já havia transitado em julgadoquando da decisão proferida pelo STFnos autos do RE nº 574.706/PR.

A decisão do TRF5 observou a redaçãodo § 7º do art. 535 do Código deProcesso Civil (“CPC”), que prevê a nãoaplicação da restrição de efeitos para assentenças que transitaram em julgadoantes da decisão que definiu amodulação.

Decisões Proferidas por Cortes Administrativas

CARF aprova 26 novas súmulas

Decisões Proferidas por Cortes Judiciais

A 1ª Turma do Superior Tribunal deJustiça (“STJ”) decidiu pela possibilidadede ajuizamento de ação pela matriz emnome das filiais, no julgamento do Agravoem Recurso Especial nº 1.273.046.

Na origem, trata-se de Mandado deSegurança impetrado pela matriz emnome próprio e de suas filiais para afastara incidência da contribuição ao Seguro deAcidente do Trabalho (“SAT”).

Ainda que inicialmente o Ministro RelatorGurgel de Faria tenha negado seguimentoao Recurso Especial com base naautonomia das filiais para efeitos fiscais,referido entendimento foi posteriormentereconsiderado em sede de agravo e, porunanimidade de votos, foi reconhecido odireito da matriz de litigar em nome desuas filiais.

Em síntese, concluiu-se que apersonalidade jurídica e o patrimônio sãoda empresa como um todo e, por isso, amatriz pode discutir a relaçãojurídico-tributária, pleitear restituição oucompensação relativamente ao indébitode suas filiais. Dessa forma, a autonomia

das filiais se restringiria, de acordo com oSTJ, ao âmbito administrativo eoperacional para fins fiscalizatórios.

No voto do relator, foi destacado oAREsp nº 731.625/RJ, precedentetambém da 1ª Turma do STJ, no qual sehavia determinado a impossibilidade deexpedição de certidão positiva de débitoscom efeito de negativa para uma dasfiliais em razão de pendência existente namatriz ou em outra filial, sob oentendimento de que a filial não possuipersonalidade jurídica e patrimôniopróprios.

Sobre o assunto vale ainda mencionarque a 2ª Turma do STJ também possuiprecedente (AREsp nº 1.310.047/SP)concluindo pela legitimidade ativa damatriz para a impetração de Mandado deSegurança em nome das filiais para adiscussão de contribuiçõesprevidenciárias. Naquele caso, foiconsiderado que a matriz apura a base decálculo do tributo, efetua o recolhimento,cumpre com obrigações acessórias e afiscalização é nela centralizada.

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STJ conclui pela possibilidade de ajuizamento de ação pela matriz emnome de suas filiais

Por meio da Solução de Consulta COSITnº 116/2021, a Receita Federal do Brasil(“RFB”) analisou a possibilidade docreditamento de PIS e COFINS sobrepagamentos de royalties realizados pelofranqueado ao franqueador.

Segundo o contribuinte, gastos comroyalties enquadram-se no conceito de“insumos” para fins do referido crédito(art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03),uma vez que são gastos essenciaisrelacionados à própria existência docontrato de franquia e que rege todo oseu modelo de negócios (incluindo acontraprestação pelo know-how,utilização de logomarca, identidadevisual, receitas, fórmulas e entre outrascaracterísticas que constituem o portfólioda franquia).

No entanto, a partir de uma interpretaçãoliteral e restritiva da lei, a RFB entendeuque créditos na modalidade “insumo”devem estar relacionados,necessariamente, à aquisição de bens ouserviços – no qual não se enquadraria opagamento de royalties, já que, segundo

o fisco, tais despesas constituem mera“compensação financeira” pela cessão dedireito de uso de uma propriedadeintelectual.

Dessa forma, independente daessencialidade dessa despesa para aatividade da consulente, o crédito dePIS/COFINS estaria vedado.

Chama a atenção o fato de que referidoentendimento colide frontalmente com ajurisprudência recente do STF sobre otema: no julgamento do RE n.º 603.136,definiu-se que o contrato de franquia seenquadra como espécie de serviço,devendo os royalties, portanto,serem tributados pelo ISS.

Assim, os contribuintes ficam obrigados apagar ISS sobre royalties derivados decontratos de franquia, sob o argumentode que tal atividade constitui prestaçãode serviço, e, ao mesmo tempo, estãosujeitos à vedação do crédito de PIS eCOFINS sobre o mesmo gasto, em razãode o fisco entender não tratar de despesacom serviço.

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Decisão em Processo de Consulta da Receita Federal

Receita Federal nega direito a crédito de PIS/COFINS sobre pagamentode royalties de franquia

SÃO PAULO | RIO DE JANEIRO | BRASÍLIA | BELO HORIZONTE

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O Radar Stocche Forbes – Tributário tem por objetivo informar nossosclientes e demais interessados sobre os principais temas que estãosendo discutidos atualmente nas esferas administrativa e judicial, bemcomo as recentes alterações legislativas em matéria tributária.

Esse boletim tem caráter meramente informativo e não deve serinterpretado como um aconselhamento legal.

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