programa de pós-graduação em direito - numerus apertus...

REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLÍTICOS424

Esses elementos encontram-se igualmente no Direito Francês e no Direito Alemão, embora os seus legisladores editem, cada vez mais, restrições à liberdade contratual previstas em leis especiais.

Entende-se por liberdade de contratar quando qualquer pessoa pode optar por celebrar ou não um contrato.

Entretanto, esta liberdade fica limitada por numerosas proibições legais, dentre elas, normas de ordem pública e de bons costumes, além da observância a determinadas obrigações legais de contratar, que podem se basear na interdição de discriminação.

Quanto ao conteúdo do contrato, a liberdade permite às partes o poder de escolher livremente o tipo de contrato que elas desejam concluir. Podem mesmo celebrar um contrato atípico, cujo conteúdo tenha sido livremente fixado por elas.

Mesmo se as partes escolhem um modelo de contrato regulamentado pela lei, elas podem retirar algumas regras supletivas, assumindo grande relevo a classificação dos contratos em típicos, atípicos e mistos.

Aplica-se, aqui, o princípio do numerus apertus, diametralmente oposto daquele que vigora no Direito das Coisas, do numerus clausus.

Neste ponto, é ainda pertinente contrapor o princípio vigente no Direito Penal, nullum crimen, nulla poena, sine legis, destacando, outrossim, a grande especificidade do Direito contratual, espaço, por excelência, em que se movimenta a autonomia privada.

Não se pode deixar de mencionar que há numerosas exceções previstas no Código Civil brasileiro de 2002, dentre elas, uma proibição que está presente no art. 426: ”não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”, e que figura, quase com a mesma dicção, na norma do §312 do BGB.

ESTUDO COMPARADO SOBRE OS ASPECTOS LEGAIS DOS CONTRATOS ... 425

A liberdade de forma significa que, em princípio, o contrato não está preso à formalidade para a sua validade, isto é, não está submetido às condições de formas particulares, pois vigora o princípio do consensualismo, pelo qual se compreende que um simples acordo oral pode ser suficiente.

No entanto, em muitas hipóteses, a lei exige o respeito a algumas formalidades que poderão ser usadas como prova, ou mesmo para prevenir comportamentos desleais da outra parte.

2 - A formação do contrato

2.1 - Declarações Expressas ou Explícitas e Tácitas e Declarações Presumidas

Pela teoria geral do contrato, na perspectiva legislativa, não diferindo muito daquela adotada pelo Direito Francês e pelo Direito Alemão, compreende-se que o contrato seja constituído por duas declarações de vontade, e que, pelo menos, encontrem-se e coincidam: uma é formulada por uma proposta (Código Civl) ou oferta (Código Defesa Consumidor); e a outra, pela aceitação e o consentimento.

O contrato somente poderá ser alcançado, quando abranger seus três aspectos:

a) acordo sobre a existência e natureza do contrato; se um dos contratantes quer aceitar uma doação e o outro quer vender, contrato não há;

b) acordo sobre o objeto do contrato; se as partes divergem a seu respeito, não pode haver contrato válido;22

22 Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, “costuma a doutrina distinguir o erro vício do consentimento do chamado erro obstativo ou erro na declaração, que se verifica quando recai sobre a natureza jurídica do contrato (quero alugar e escrevo vender) ou seu objeto (compro por 100 e escrevo 200), o qual se diz impedir ou obstar a formação do negócio jurídico: por isto, o § 119 do BGB (Código Civil alemão) atribui-lhe o efeito


c) acordo sobre as cláusulas que o compõem: se a divergência campeia em ponto substancial, não poderá ter eficácia o contrato.23

Uma questão importante e que deve ser mencionada diz respeito às várias espécies de declarações de vontade, que são: a declaração da vontade expressa (realiza-se por meio da palavra, falada ou escrita, de gestos, sinais ou mímicas) e a declaração da vontade tácita (revelada pelo comportamento).

A diferença entre a declaração tácita e a presumida resulta do fato de esta ser estabelecida pela lei, por exemplo, (arts. 322, 323 e 324 do Código Civil) o que se configura estar-se diante de uma presunção ilidível ou iuris tantum, enquanto que aquela é deduzida do comportamento do agente pelo destinatário.

Portanto, o consentimento constitui-se no pressuposto material do contrato, exigindo a emissão da vontade de duas ou mais pessoas. Os que costumam objetar contra essa afirmação, lembrando da figura do autocontrato, incorrem em equívoco, pois, no contrato consigo mesmo, que pode ser encontrado “tanto na hipótese de dupla representação como quando figura o representante como titular em um dos pólos da relação contratual estabelecida, sendo sujeito de direitos e obrigações”.24

O legislador do Código Civil de 2002, inspirando-se nos códigos civis italiano e português, que tratam desse assunto, respectivamente, nos arts. 1395 e 261, dispõe no art. 117:

de tornar nulo o ato. Em nosso direito positivo não constitui, contudo, figura específica de defeito, sendo, por isso, de se aplicar a teoria do erro vicio da vontade”com base em Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado, § 157; Oertmann, Introducción, § 43 Guillermo A. Borba, Error de Hecho y Error de Derecho, nº70; Ruggiero e Maroi, Istituzioni, § 26; Mazeaud e Mazeaud, Leçons, II, nº 161; De Page, I, nº 35, In: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 518, vol. 1.

23 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.31, v. 3.

24 MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. A representação no negócio jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 174.


Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em que os poderes houverem sido substabelecidos.

Infelizmente, o legislador omitiu importante exigência não contida na formulação do contrato consigo mesmo, vale dizer, não mencionou a ausência de conflito de interesses25 .

No entanto, a jurisprudência tem corrigido as possíveis distorções, não admitindo a celebração do contrato consigo mesmo quando patente o conflito de interesses estabelecido entre o dominus negotii e o representante.

Tal entendimento é consagrado na Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

O Código de Defesa do Consumidor prevê, no art. 51, VIII, a sujeição de uma das partes ao arbítrio da outra, vedando e reputando nula a cláusula que imponha representante ao consumidor para concluir ou realizar outro negócio jurídico.

2.2 - O Silêncio

Até pelo silêncio pode ser feita a emissão volitiva. O silêncio, em princípio, é nada e significa abstenção de pronunciamento da pessoa em face de uma solicitação ambiente, ou, ainda, “por definição, implica a ausência de qualquer declaração, expressa ou tácita: ele corresponde à ausência de acção, e logo à inexistência

25 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Parte geral, v. 1.São Paulo: Saraiva, 2003, p. 328.


de um fim e de meios desencadeados para prossegui-lo”.26 Em tais condições, compreende-se que o silêncio não surja como meio idôneo para, por si só, desencadear os mecanismos de autonomia privada, pois, entende MENEZES CORDEIRO (2000)27 que não basta, para uma eficácia induzida pelo silêncio, a simples previsão normativa genérica de produção de efeitos jurídicos: há, necessariamente, que lhe acrescentar uma norma com particular força que, a cada situação de silêncio relevante, confira um alcance que, por si, ele não teria. Assim, segundo o art. 218º do Código Civil português, o silêncio vale como declaração negocial quando esse valor lhe seja atribuído:

a) por lei;b) por uso;c) por convenção.

Acrescenta-se, ainda que, no art. 111 do Código Civil Brasileiro, o legislador utilizou-se da técnica da cláusula geral abrindo a possibilidade ao juiz de poder avaliar quando o silêncio resultará em aceitação.

Ainda recorreu a dois conceitos jurídicos indeterminados: as “circunstâncias” e os “usos”: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.

Essa redação que deixa transparecer nítida influência do sistema do Código Suíço de Obrigações, vislumbrando, Fradera, resquícios da velha máxima do Direito canônico: “quem cala, consente (qui tacet consentire videtur) ou, ainda, a antiga regra romana, atribuída a Paulo: Quem cala não fala, mas também não nega”28

Entre o leque das circunstâncias possíveis, preenchedoras de 26 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, 15 ed. Cit., 2, 944 ( § 153.º, III) e STJ 28

Jan.-1999 (Ferreira de Almeida), CJ/Supremo VII (1999) 1, 67-70 (69/I) in: MENEZES CORDEIRO, op. cit. p. 341.

27 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil português – 2. ed., Tomo I, Coimbra: Almedina, 2000.

28 FRADERA, Vera Jacob de. O valor do silêncio no novo código civil. In: ARRUDA


significado linguístico, inclui-se: a existência de um acordo anterior, em que foi estabelecido expressar o silêncio tendo valor de uma aceitação, e quando as partes continuamente acordam entre si contratos da mesma natureza, cabendo ao juiz decidir, caso a caso, qual prazo pode ser reputado como razoável.

A norma do art. 111 do Código Civil Brasileiro de 2002, denotando influência do sistema suíço no que concerne às considerações dos efeitos jurídicos relativos ao silêncio, denuncia a receptividade do tratamento unitário das obrigações civis e comerciais pelos suíços à recepção parcial do modelo preconizado por Teixeira de Freitas no “Esboço” no Código Civil de 2002, acolhendo o direito de empresa no código.29 Portanto, a inclusão de “usos” revela um liame de proximidade entre o Direito Civil, em que a utilização não é habitual e o corrente uso no Direito Comercial.

2.3 - O Silêncio e a Verwirkung

Cabe lembrar a proximidade do silêncio com alguns institutos elaborados pela jurisprudência alemã desde 1873, a Verwirkung ou Suppressio, e que o legislador brasileiro nacional, impulsionado pela inclusão da boa-fé objetiva, consagrou no art. 330, conforme proposta de Miguel Reale quando da sistematização dos trabalhos apresentados pelos co-autores. 30

A expressão Verwirkung tem correlação com institutos afins mas não deve ser confundida nem com a prescrição, nem com a decadência, nem com a preclusão, que guardam, no entanto, algumas similitudes, notadamente com a idéia de preclusão lógica

ALVIM, et al. (Coord.) Aspectos controvertidos do novo código civil: escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 579.

29 FRADERA, op. cit. , p. 578. 30 MARTINS COSTA, Judith . Comentários ao novo código civil. TEIXEIRA, Sálvio

de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 314.


que constitui a tradução, no campo do Direito Processual, do princípio do venire contra factum proprium.

A preclusão (art. 473 do CPC) representa a perda de faculdade de praticar determinado ato processual, seja porque se esgotou o prazo legal para tal (preclusão temporal), seja porque a questão já foi decidida anteriormente (preclusão pro judicato), porque o ato já foi praticado (preclusão consumativa) ou, finalmente, porque o ato é logicamente incompatível com outro praticado anteriormente (preclusão lógica); a prescrição extintiva é o encobrimento, ou extinção da pretensão, como referido no art. 189, pelo decurso de um prazo claramente definido em lei (arts.205 e 206). A determinação legal do prazo, mais inércia do titular do direito, constituem os seus elementos necessários. Já a caducidade recai sobre direitos potestativos ou extintivos de situações jurídicas, também estando sujeita a prazos legalmente predeterminados. 31

Entende-se por Verwirkung “a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por outra, se contrariar a boa-fé”.

MENEZES CORDEIRO (2001)32 introduziu o termo suppressio para exprimir a Verwirkung. Isto, porque outras denominações já tinham sido empregadas na doutrina portuguesa com esse sentido de caducidade e exercício inadmissível do direito.

De origem jurisprudencial, suas manifestações mais antigas ficaram consignadas em decisões do então Rechsoberhandelsgericht - ROHG, e tal orientação do ROHG foi confirmada em várias decisões superiores (do RG), lembrando, MENEZES CORDEIRO (2001, p. 800), que alguma doutrina da década de trinta, na seqüência, em especial de Endemann e de Krause, pretende reportar

31 MARTINS COSTA, op. cit., p. 321.32 MENEZES CORDEIRO, Antônio. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina,

2001.


a suppressio ao velho instituto medieval alemão da Verschweigung. Pela Verschweigung - poder-se ia dizer “silenciamento”- quem, perante o estorvo do seu direito, se calasse durante ano e dia, deveria calar-se para sempre. 33

Divisa-se na Verwirkung o pensamento da proteção da confiança derivada de um prolongado não-exercício de certa situação jurídica por outrem... Claro que não pode alicerçar-se uma situação de confiança numa pura e simples ausência de conduta.

Somente ligada aos critérios da constância e da coerência, a passividade do titular da posição jurídica tornar-se-á significativa, “constituindo” a confiança de que essa posição não será mais feita valer.

Um exemplo interessante da jurisprudência que acolhe a “neutralização do direito” como manifestação da tutela da confiança, por vezes, aliás, considerada aparentemente uma espécie do venire.

Assim, por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (português) de 12 de julho de 1994, CJ (STJ) II, 2, 176 ss., que:

[...] decidiu inadmissível, à luz do princípio da confiança, a conduta de um sujeito que, quinze anos após a cedência de certo local (no espaço Imaviz/ Lisboa) a outro para que nele promovesse um centro comercial, veio a exigir a restituição do local com fundamento na falta de comunicação da ocupação das respectivas lojas, quando não reagira a essa situação durante tanto tempo.

33 MENEZES CORDEIRO, Da boa -fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 800, que cita KRAUSE, Hermann, Scweigen im Rechtsverkehr/ Beiträge zur Lehre vom Bestâtigungsschreiben, Von der Vollmacht und Von der Verwirkung (1933), 171 ss. (171).


Por outro lado, CARNEIRO DA FRADA (2004, p. 426 e 427) 34argumenta que:

[...] tal como o venire, contudo, não cabe falar-se de uma proibição de exercício (ou de um dever de não exercício) de uma posição jurídica. Dentro dos prazos de caducidade e de prescrição, cada sujeito pode também legitimamente escolher, para quando lhe aprouver, o momento de acatuar. E igualmente se deveria reconhecer que a consequência ordinária da ’Verwirkung‘ está na indenização dos danos resultantes do exercício ’tardio‘ de uma posição e não na inibição desse exercício.

2.4 - O silêncio e as relações contratuais fáticas ou comportamentos socialmente típicos

Na Alemanha, no ano de 1941, em Leipzig, Günter Haupt proferiu uma conferência sobre a teoria das relações contratuais de fato, (faktische Vertragsverhältnisse) originária das suas reflexões a respeito das relações decorrentes do denominado tráfico de massa (sob tal denominação busca atingir situações jurídicas diversas).

Pode-se dizer que a teoria propõe o reconhecimento de que determinadas relações jurídicas, de regime semelhante ao contratual, não têm origem num negócio jurídico regularmente constituído.

Entretanto, ainda assim, os seus efeitos jurídicos assemelham-se aos contratos.

A teoria de Haupt sofreu acirradas críticas dos civilistas alemães. Nikisch dizia que a expressão “relações contratuais de fato” contém em si uma contradição, pois se são relações de fato não podem ser ao mesmo tempo contratuais. 35

34 CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antônio de Castro Portugal. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004 p. 426 a 427.

35 NIKISCH, Festschrift für Hans Dölle (vom Deutschen zum Europäischen Recht), Tübingen, J. C. B.Mohr, 1963, vol. I, p. 83 In: NERY JÚNIOR, Nelson. Código


LARENZ (1987, p. 387), por sua vez, aceitando a teoria de Haupt e a crítica de Nikisch, denominou tal situação de “obrigações derivadas de comportamentos sociais típicos”. Posteriormente, abandonou essa construção para equiparar esses comportamentos sociais aos fatos típicos de declaração com efeitos normativos, citando, como exemplo, o silêncio sobre a carta de confirmação no tráfego mercantil.36

LARENTZ (1958, p. 13-14) explica que “o moderno tráfego”37 de massa traz consigo, em alguns casos, de acordo com a concepção do tráfego, que se assumam deveres, nasçam obrigações, sem que se emitam declarações de vontade encaminhadas a tal fim.

Em lugar das declarações, surge a oferta pública, e do fato de uma prestação e da aceitação de fato desta prestação por aquele que toma parte no tráfego.

Ambas, a oferta pública de fato e a aceitação de fato da prestação, não supõem (à falta da correspondente coincidência de declaração) declarações de vontade, mas implicam uma conduta que, por seu significado social típico, têm os mesmos efeitos jurídicos que a atuação jurídica negocial.38

Embora o contrato somente possa existir juridicamente com o concurso das declarações dos contratantes, sem o acordo bilateral de vontades não há que se falar em contrato.

Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pel-legrini Grinover...(et.al.)-9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007 p. 521.

36 LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts, 14. ed., München: Beck, 1987, vol. I (Allgemeiner Teil), §24,II, p. 387; idem, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 6.ed., München: Beck, 1983,§28, II, ps 522 e segs.In: NERY JÚNIOR, op. cit. p. 521.

37 Conforme define LARENTZ, Karl, Derecho de obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado,1958, t. I, p. 13-14, por tráfego jurídico: “entendemos o intercâmbio de bens, prestações de coisas e de serviços que se produz de acordo com as normas jurídicas entre pessoas equiparadas em princípio entre si”.

38 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, v. 2, p. 29-30.


No entanto, existem situações semelhantes ao contrato que não se formaram com a declaração das vontades das partes, de modo que a capacidade, inerente para formação válida do negócio jurídico, pode ser dispensada.

Haupt classificou em três grupos determinadas situações jurídicas, que se enquadrariam em sua teoria: no primeiro, estariam as situações geradas por um “contato social”, vale dizer, a simples relação de fato existente entre as pessoas que se relacionam, mas que não há ainda uma vinculação entre elas, podendo surgir, excepcionalmente, a culpa in contrahendo.

Em segundo lugar, estão aqueles casos de “prestações do tráfego em massa”, nos quais surgem determinadas obrigações (por exemplo, pagar um preço) derivadas de simples comportamentos, não havendo uma verdadeira manifestação de vontade negocial.

As condições da prestação do serviço são unilateralmente fixadas de forma inflexível, dispensa-se uma verdadeira declaração de vontade, basta que o agente realize determinado comportamento, para que exista a relação obrigacional, especialmente o dever de remunerar o serviço, sem que sejam aplicáveis os princípios gerais do negócio jurídico, especialmente no que concerne à declaração de vontade e capacidade das partes.39

Larenz, em apoio à teoria, expõe seu entendimento de que não se podem equiparar essas condutas aos contratos, porque lhes falta a manifestação da vontade.

São, isso sim, atos concludentes, atos de utilização, isto é, “atuação de vontade jurídico-negocial”(rechtsgeschäftliche Willensbetätigung).

39 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2003, p.47.


O terceiro tipo de condutas sociais típicas, na teoria de Haupt, são as relações derivadas de contratos ineficazes, como, por exemplo, a sociedade de fato, ou aquele grupo representado pelas relações duradouras - Dauerschuldverhältnisse- quando as previsões normativas, por ineficácia dos respectivos contratos básicos, não tenham aplicação.

Por exemplo, alguém trabalha durante certo tempo nos termos do contrato de trabalho nulo. Daí resultam obrigações para ambas as partes, não obstante a aludida nulidade.

Apesar de a teoria das relações contratuais de fato ter sofrido críticas acirradas de civilistas, como Flume e outros, que propõem a invocação da boa-fé na hipótese das relações resultantes dos contatos sociais e no caso dos contratos de trato sucessivo em que existe uma causa de nulidade (exemplo: contrato de trabalho ou de sociedade que são declarados nulos), a própria teoria da nulidade seria suficiente para resolver o problema.

É desnecessária a nova figura, e, mesmo quando propõem ainda que o alargamento do conceito de aceitação de declaração negocial seria suficiente para justificar a rejeição da teoria das relações contratuais de fato, restaria um campo coberto pela teoria, não enfrentado adequadamente pela crítica.

GARCIA (2.003, p. 53-54) 40 exemplifica:

Impressiona a questão da capacidade da parte. Em termos puramente lógicos, se o fato de um menor, absolutamente incapaz, embarcar num ônibus, comprar o ticket do cinema, comprar o lanche na cantina da escola, for um contrato, então não se poderia afastar o pressuposto da capacidade e o propalado contrato, nos termos do art. 166, I, do Código Civil, seria nulo por falta de capacidade. Ninguém, na

40 GARCIA, op. cit., p. 53-54.


prática sustentaria que o menor, nos exemplos citados, deveria fazer-se representar pelo genitor para a prática dos referidos negócios.

Em resumo, o pensamento é: o contrato nem sempre implica o encontro entre uma oferta e uma aceitação, pois um contrato fático (faktischer Vertrag) ou comportamento social típico (sozialtypisches Verhalten) pode ter origem em uma relação de massa.

As relações assim configuradas teriam sua fonte no contato social, uma espécie de “elemento de conexão” entre os contratos de tipo clássico, uma categoria de contato mais próximo, e as relações fáticas, derivadas do contato social mais remoto, menos próximo, como ocorre na relação de consumo e na responsabilidade civil extracontratual41.

FRADERA (2003, p. 580) informa que a origem dessa categoria de relações jurídicas remonta à common law, onde, há muito tempo, são reconhecidos os contracts for necessaries, constituindo uma exceção à regra geral de que um menor não pode ser responsabilizado pelo valor de um bem por ele adquirido. Quando o bem servir a debelar uma necessidade, o menor será responsabilizado pelo seu pagamento. Para tanto, o bem necessário deve ter sido entregue a ele dentro dos limites de seu crédito.42

A origem dos contratos de consumo estaria neste conceito da Common Law.43

41 FRADERA, Vera Jacob de. O valor do silêncio no novo código civil. In: ARRUDA ALVIM, et al. (Coord.) Aspectos controvertidos do novo código civil: escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 580.

42 FRADERA, op cit., p. 580. 43 V. sobre este assunto, J. ESSER, Gedanken zur Dogmatik der faktischennSchuldver-

hältnisse, in AcP, 1958/1959, vol. 157, nova série vol. 37. p. 86 e ainda, em nossa doutrina, COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 91, in Fradera, op. cit., 580.


Conveniente a incidência das normas do CDC para regular as condutas sócias típicas, principalmente quanto “às relações por tráfego de massa, como, por exemplo, a utilização dos serviços públicos de energia elétrica, gás, água, telefone e transportes”.44

2.5 - O silêncio no Código de Defesa do Consumidor

No sistema do CDC, o silêncio não importa anuência (art. 39, parágrafo único). Acrescenta-se que o CDC considera abusiva a prática do fornecedor de produtos e serviços de deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério (art. 39 inc.XII, do CDC).

Nesse caso, o silêncio a respeito do termo inicial dá lugar a uma sanção, e, pela abusividade, que apresenta, a cláusula é considerada nula.

O próprio Código Civil de 2002 especifica, em suas regras, a prevalência das leis especiais e dos “usos” daquele sistema, não podendo o art. 111 do CC/2002 ser aplicado, ainda que subsidiariamente, em relação de consumo.

3 - As fases de formação do contrato3.1 - As negociações preliminares e a culpa in

contrahendo

O contrato é um negócio jurídico bilateral, que se forma com o acordo de vontade das partes com o consentimento. Todavia, não nasce pronto, compondo-se de momentos ou fases que, às vezes, se interpenetram, sem limites espaciais, embora sejam passíveis de

44 A jurisprudência alemã vem aplicando a doutrina dos comportamentos sociais típicos, entendendo gerarem relações obrigatórias. Quem estaciona em “Zona Azul” deve pagar a tarifa estipulada (BGHZ,21/319), assim como quem se utiliza de energia elétrica (BGHZ, 23/175). Essas duas sentenças do Superior Tribunal Federal Alemão (Bundesgerichtshof-BGH) são citadas por LARENZ, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, cit., § 28, II, p. 526, in NERY JÚNIOR, Nelson, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover...(et.al.)-9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 522


uma análise minuciosa.

Nas negociações preliminares, depara-se com o primeiro impulso que guia as partes para um futuro contrato.

Constituem-se de conversas prévias, sondagens, que podem ser prolongadas ou breves, dependendo, a extensão, o conteúdo e a duração das negociações, da complexidade do negócio que se tem em vista.

A característica desta fase é a não-vinculação das partes contratantes.

No entanto, pode surgir o dever de indenizar, desencadeado pela hipótese da incidência da responsabilidade civil pré-contratual, denominada de culpa in contrahendo tendo sido pela primeira vez sistematizada doutrinariamente por Von Jhering, em 1861. Adverte-se que não é qualquer tipo de negociação que enseja a responsabilidade pela ruptura das conversas nessa fase.

A negociação que permite a eventual responsabilização do contraente que desiste de estabelecer o contrato deverá apresentar considerável intensidade e uma razoável base de confiança.

Já no período romano clássico, informa BENATTI (2001, p. 114) 45 somente o dolus in contrahendo era punido, mediante a actio doli, tendo sido admitidas isoladamente hipóteses de concessão, nos judicia bonae fidei, da actio ex contractu, a quem tivesse sofrido danos em razão de conduta desleal nas negociações.

Mas, no período de Justiniano, houve maior utilização de sanção para o comportamento incorreto na fase das negociações ou da estipulação do contrato nulo, através da actio ex contractu 46.

45 BENNATI, Francesco. A responsabilidade pré-contratual (com correspondência entre os preceitos do Direito Italiano e do Direito Português). In: PEREIRA, Regis Fichtner. Responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.114

46 BENNATI, op. cit., p. 114.


Jhering estudando as soluções encontradas no Direito Romano sobre essa questão, argumenta que, se os princípios do Direito Ro.er nulo, mas porque, devendo ter conhecimento da nulidade, deixa de informar a outra sobre esse vício, causando-lhe danos.47

JHERING (1969)48 sustenta que o responsável não pode ser condenado a pagar o equivalente à prestação prometida e não cumprida, tendo em vista que do contrato nulo não pode derivar a obrigação de cumprir.

A indenização deve limitar-se à reposição às partes ao estado em que se encontravam no momento anterior à conclusão do contrato nulo, como se o negócio jurídico não tivesse sido realizado.

A indenização, nesses casos, limita-se, portanto, ao que o autor chamou de “interesse negativo”.

O interesse negativo se contrapõe ao interesse positivo. Este exprime o direito à execução do contrato, ao cumprimento do que foi estabelecido pelas partes. Aquele se limita a tutelar o interesse decorrente da não-conclusão do contrato, por culpa de uma das partes.

O interesse negativo cobre os danos emergentes sofridos pela parte prejudicada, tais como gastos com a preparação e execução do contrato nulo, e pode também, em determinados casos, alcançar a indenização de lucros cessantes, verbas indenizatórias típicas do interesse positivo, como ocorre em hipóteses de indenização

47 JHERING, Rudolf Von . Culpa in Contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen oder nichtigen oder nicht zur Perfectio gelangten Verträgen Verlag Gehlen, Bad Hom-burg. 1969, In: PEREIRA, Regis Fichtner , A responsabilidade civil pré-contratual; teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

48 JHERING, op. cit.


do lucro não alcançado com a perda de outros negócios que o contratante poderia ter realizado.

As primeiras decisões de reconhecimento de responsabilidade civil de natureza contratual, fora das hipóteses expressamente previstas no BGB, em casos de contratos nulos ou não concluídos, foram proferidas, em 1922 pelo Reichsgericht, nos casos conhecidos como Weinsteinssäurefall e Linoleumrollenfall.49

Não se pode deixar de mencionar as contribuições de Stoll e Von Tuhr50 que aceitaram a existência de uma relação jurídica já durante as negociações contratuais entre as partes, cujo conteúdo consiste em deveres de proteção (Schutzpflicht) e colaboração (Fürsorgepflicht):

O fundamento do reconhecimento de tais deveres reside na circunstância de que as partes que negociam o contrato não se encontram mais na situação de desconhecidos, para os quais somente se aplica a responsabilidade aquiliana, mas sim iniciaram uma relação jurídica, em razão da qual devem uma à outra alguns deveres de respeito e colaboração.

A jurisprudência alemã, vale dizer, o Bundesgerichtshof- BGH (o Tribunal que substituiu o Reichsgericht - RG na uniformização do Direito Federal Infraconstitucional), com base na doutrina da culpa in contrahendo, trabalhou os efeitos do precedente estabelecido no Linoleumteppichfall, em que se reconheceu a responsabilidade, durante as negociações, para os casos de danos causados à pessoa ou ao patrimônio do outro contraente, em três novas direções51:

49 RGZ 78, 239. Esse é um dos casos mais famosos da jurisprudência alemã. Trata-se do caso em que uma cliente que ainda não tinha realizado qualquer compra, é atingida por um rolo de tapete de linóleo e vem a sofrer danos. O Reichsgericht entendeu que, apesar de não haver ainda relação jurídica contratual e sim mera expectativa de contrato, a responsabilidade civil é de natureza contratual. In: PEREIRA, Regis Fichtner, op. cit., p. 123-124.

50 LACKUM, Verschmelzung und Neuordnung Von culpa in contrahendo und positiver Vertregsverletzung, p. 75. In: PEREIRA, op. cit. ,p. 124.

51 BGH NJW 1962, 31/32 in PEREIRA, op. cit., p. 126.


a) o dever especial de cuidado com a pessoa e o patrimônio do outro contraente surge já com a entrada deste no estabelecimento e não somente com o início das negociações contratuais;52 b) o dever especial de cuidado não se restringe somente à pessoa ou aos bens do outro contraente, mas pode se estender a outras pessoas pelas quais esta possa ser responsável e que, em razão das negociações contratuais, adentram o local onde se realizam as negociações; c) o reconhecimento de que os danos indenizáveis por culpa in contrahendo? não são apenas os elencados no §823 BGB, princípio reconhecido no caso em que uma empresa, durante as negociações, tentou aliciar um empregado altamente qualificado do outro contraente 53

Deve ser mencionada ainda uma decisão do BGH, em que foi desenvolvida a responsabilidade pela interrupção das negociações contratuais, sendo de se destacar o caso julgado em 1970, no qual foi estabelecido que, mesmo que as partes não tenham chegado a um acordo sobre todos os pontos do contrato a ser constituído, pode haver responsabilidade civil pela ruptura das negociações, quando uma delas abusar da confiança da outra na conclusão do contrato.54

Nessa decisão, o BGH não determinou expressamente em que circunstâncias específicas surge o dever de indenizar pela interrupção das negociações contratuais. Alguns parâmetros, porém, foram estabelecidos.

52 BGHZ 66, 51. Decisão de 28 de janeiro de 1976, em que foi reconhecido a uma criança de 14 anos, que simplesmente acompanhava a sua mãe nas compras, o direito à inden-ização por ato ilícito praticado durante as negociações contratuais, por ter escorregado em uma folha de verdura e sofrido ferimento. In: PEREIRA, op. cit,. p. 126.

53 BGHZ 66, 51. Decisão de 28 de janeiro de 1976, em que foi reconhecido a uma criança de 14 anos, que simplesmente acompanhava a sua mãe nas compras, o direito à inden-ização por ato ilícito praticado durante as negociações contratuais, por ter escorregado em uma folha de verdura e sofrido ferimento. In: PEREIRA, op. cit,. p. 126.

54 NJW 1979, 1840, in PEREIRA, op. cit., p. 128.


Segundo o BGH, não basta simplesmente que as negociações tenham durado longo tempo e que as partes tenham incorrido em custos, para que surja o dever de indenizar.

É preciso que a parte prejudicada com a interrupção das negociações tenha culposamente induzido a outra a acreditar que o contrato viria a ser formado.55

Com a Lei de Modernização do Direito Obrigacional Alemão, vários institutos jurídicos não escritos “ungeschriebener”na expressão de CANARIS (2002, p. 19)56 foram acolhidos no BGB, dentre eles a culpa in contrahendo, que está regulada no § 311, alínea 2 e 3, nova versão.

Com isto, no substancial, é codificada a situação jurídica atual, como ela é compreendida pela jurisprudência do BGH. As formulações foram escolhidas de forma tão cuidadosas que estão fora de cogitação outros desenvolvimentos desse instituto.57

3.2. A proposta

Ao se examinar o instituto da proposta delineada nos arts.427, 428 e 429 do Código Civil Brasileiro de 2002, vários requisitos destacam-se como indispensáveis: manifestação de vontade completa, ou melhor, uma declaração receptícia de vontade, que é aquela que se dirige a pessoa determinada ou não, sendo que, em alguns sistemas, como o argentino, o destinatário deverá ser certo e determinado, com o objetivo de levar ao seu conhecimento a intenção de contratar e nela devem estar presentes os elementos mínimos necessários à formação do contrato; portanto, precisa, pois, ser auto-suficiente, completa, inequívoca e firme.

55 BHG WM 1962, 936, BGH BB 1969, 1456; BGH Betr. 1977, 1548. In: PEREIRA, op. cit., p. 128.

56 CANARIS, Claus-Wilhelm Schuldrechtsreform 2002. Verlag C. H. Beck München 2002, p. 19.

57 CANARIS, op. cit. , p. 19.


Ausentes tais requisitos, não existe oferta, mas convite a fazer oferta.

A proposta no novo código repete o regime do Código Civil Brasileiro de 1916, mantendo a formulação clássica da oferta, “refém do pensamento jurídico oitocentista”. 58

A proposta vincula aquele que a faz, ou seja, o proponente fica obrigado pela própria proposta que emite. Se ele a retirar inopinadamente, responderá por isso.

O proponente não deve nenhuma prestação principal, pois o contrato está ainda em processo de formação, esperando a aceitação do oblato. Diferentemente das negociações, a proposta é um elemento de formação do contrato, tem efeito jurídico específico, é um negócio jurídico unilateral. 59

No entanto, o proponente pode inserir uma cláusula na proposta em que se lhe faculta o direito de retirar a proposta a qualquer momento; nesse caso, o oblato vai recebê-la sabendo da sua precariedade, nada podendo reclamar caso ela seja realmente retirada.

E ainda permite-se um lugar para o direito de arrependimento, ou de retratação do proponente, quando este formula a proposta e a envia para o oblato e se arrepende, entendendo, a doutrina, que a retratação será oportuna se chegar antes ou junto com a proposta.

A possibilidade de retratação vigora também para o oblato, que aceita e se arrepende, valendo a retratação se chegar antes ou junto com a aceitação. No mais, a proposta, no Direito tradicional tem força obrigatória para aquele que a formulou.

58 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro do consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 266.

59 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 41 (que cita Carrara, sem mencionar o nome da obra).


No entanto, ela não dura indefinidamente, existindo muitas causas de extinção da proposta: primeiramente, a recusa do oblato, como também a expiração do prazo de aceitação.

Se a oferta se torna caduca, o proponente não é obrigado a uma indenização, fundada na culpa in contrahendo em relação ao primeiro destinatário da proposta, se ele conclui finalmente o contrato com um outro. 60

O proponente pode oferecer a aceitação dentro de um certo prazo: neste caso, se a aceitação não chegar dentro deste prazo, a proposta é considerada rejeitada. (§ 148 BGB).

No caso das condições gerais dos negócios (AGB), Lei de 9 de dezembro de 1976, que foi incorporada ao BGB reformado de 2002 (§ 10, hoje § 308 BGB), declara nula a cláusula pela qual o estipulante estabelece um prazo inconvenientemente longo ou não suficientemente determinado para o receptor aceitar a oferta ou rejeitá-la.

Se o proponente não estipulou nenhum prazo para o destinatário, tanto no Direito Brasileiro, como no alemão, a solução é a seguinte: a proposta feita a uma pessoa presente ou diretamente por telefone deve ser aceita imediatamente.

A proposta feita a um oblato ausente não pode ser aceita imediatamente, entendendo que é concedido um prazo moral, que engloba o tempo necessário para que a proposta chegue a seu destinatário, o tempo de reflexão, em que o período de sua duração subordinar-se à complexidade das questões a serem ponderadas, e, enfim, o tempo despendido para que a aceitação seja dada.

Se o proponente não estipulou nenhum prazo para o destinatário, tanto no Direito Brasileiro, como no alemão, a solução é a seguinte: a proposta feita a uma pessoa presente ou diretamente

60 BGH, 8º civ. , 21 de dezembro, 1970, DB 1971, p. 232 in: FERRAND, Frédérique. Droit privé allemand. Paris: Dalloz, 1997, p. 280.


por telefone, ou ainda como acrescenta o legislador de 2002 à norma do art. 428, inciso I “ou por meio de comunicação semelhante” deve ser aceita imediatamente.

A proposta feita a um oblato ausente não pode ser aceita imediatamente entendendo que é concedido um prazo moral, que engloba o tempo necessário para que a proposta chegue a seu destinatário, o tempo de reflexão, em que o período de sua duração subordinar-se à complexidade das questões a serem ponderadas, e, enfim, o tempo despendido para que a aceitação seja recebida pelo declarante.

O direito positivo brasileiro silencia-se a respeito da morte e da incapacidade superveniente do proponente. A doutrina brasileira dominante61 chamada a opinar sustenta o entendimento segundo o qual, vindo o proponente a falecer, a sua oferta subsistirá, transmitindo-se aos seus sucessores, como, da mesma forma, estabelece a norma do § 153 do BGB.

Assim, não prevalece o entendimento de que a oferta caduca, sustentando-se que, “a abertura da sucessão transmite aos herdeiros o patrimônio do de cujus com o ônus da proposta feita e em via de converter-se em contrato mediante adesão pura e simples do oblato, salvo se os herdeiros exercerem a faculdade de retratação, na forma e na oportunidade em que o poderia fazer o antecessor”.62

Mas, se a proposta for feita intuitu personae, compreende-se que, nessa hipótese, o cumprimento da obrigação prometida pelo policitante deixa de ser possível, motivo razoável para que a proposta perca seu objeto e caduque.

61 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado: parte geral. 2 ed. Rio de Janeiro: 1954, p. 423, v. 2.

62 PEREIRA, Caio Mário. Von Tuhr, Obligaciones, vol. 1, § 28; De Page, ob. Cit., nº 521; Planiol et Ripert, Traité Pratique, vol. VI, nº 140; Serpa Lopes, op. cit., p. 44.


3.3 - A aceitaçãoA aceitação, como a proposta, constitui um negócio jurídico

unilateral, em que o destinatário da proposta exprime o seu acordo quanto à conclusão do contrato com base nas condições que foram formuladas pelo policitante.

A aceitação traduz a aquiescência do conteúdo da proposta e só vale como tal se a contiver. A aceitação deve concordar com a proposta, ela deve ser clara, sem condições. Uma aceitação que seria um “sim, mas”, que imporia condições, modificações ou apresentasse outro preço constituiria uma nova proposta, art. (431 CC e § 150, al. 2º BGB) e ainda de conformidade com o Direito Francês “Somente quando o oblato se converte em aceitante, e faz aderir a sua vontade à do proponente, a oferta se transforma em contrato”.

A aceitação pode, em casos especiais, não ser receptícia, como nos casos em que não é usual a aceitação expressa, ou em que o proponente a tiver dispensado, (art. 432, CC), quando uma declaração de aceitação não é usual de acordo com os usos dos negócios (por exemplo, no caso de reserva de um quarto de hotel para a noite 63.

No caso do policitante ter renunciado a ela, segundo FERRAND (1997, p. 282),64 H. Brox ilustra com o seguinte exemplo: “as mercadorias submetidas a consideráveis oscilações de preço são enviadas por ‘Express’ e a aceitação consiste na embalagem e a expedição da mercadoria encomendada”.

Portanto, o contrato será formado pela aceitação, sem que esta última tenha sido emitida em relação ao policitante, de conformidade ao (§ 151, al. 1 BGB).

63 Então, se o aceitante- hoteleiro prepara o quarto e a reserva para o proponente, o contrato está formado. In: FERRAND, op. cit. ,p. 282. Allgemeines Schuldrecht, 22. ed.‚ 1995, Munich: Beck.

64 H. BROX. Allgemeines Schuldrecht, 22. ed ‚ 1995, Munich: Beck . In: FERRAND, op. cit., p.282.


A convenção de Viena de 11 de abril de 1980, relativa à venda internacional de mercadorias contém uma regulamentação pormenorizada em matéria de aceitação, estabelecendo “que declaração de aceitação em termos divergentes daqueles da oferta recebida é afirmada por seu art. 19 que se trata de uma rejeição ou de uma contra-oferta”.

Entretanto, uma resposta que tende a ser uma aceitação, mas que contém elementos complementares ou diferentes, não alterando substancialmente os termos da oferta, constitui uma aceitação, a não ser que o policitante, sem atraso injustificado não assinale as diferenças verbalmente ou não dirija uma advertência por isso (art. 19, al. 2).

Se ele não o faz, os termos do contrato são aqueles da oferta, com as modificações compreendidas na aceitação65.

É interessante destacar que “esta solução assemelha-se muito àquela que consagra o direito alemão na jurisprudência relativa ao silêncio depois da recepção de uma letra de confirmação no momento em que foi concluído o contrato entre comerciantes. Isto não é surpreendente, porque a Convenção de Viena é destinada à aplicação das vendas internacionais de mercadorias em que as partes serão comerciantes”66.

Observa-se ainda que a Convenção de Viena foi aceita, na América do Sul, pela Argentina, Chile e Venezuela, não aderindo o Brasil à convenção, mas como informa Ruy Rosado de Aguiar, seu estudo tem duplo interesse para o Brasil, porque a convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias celebradas entre

65 FERRAND, op. cit., p. 282, em nota explica que o art. 19, al. 3 da convenção precisa, não obstante, que os elementos complementares ou diferentes relativos especialmente, ao preço, ao pagamento, à qualidade e à quantidade das mercadorias, ao lugar e ao momento da entrega, à extensão da responsabilidade de uma parte em relação à outra ou ao regulamento das diferenças são considerados como alterando substancialmente os termos da oferta.

66 FERRAND, op. cit., p. 282.


partes que tenham o seu estabelecimento em Estados contratantes da convenção (art. 1º,1,a).

Essa hipótese não nos atinge, mas também regula aqueles contratos aos quais se aplicam regras do direito internacional, a lei de um Estado contratante (art. 1º, 1, b).

Ora, a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro reza: “Art. 9° Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem [...]. § 2° A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”

O artigo acima citado conclui que, se o contrato de compra e venda celebrado entre parte estabelecida no Brasil e outra na Argentina ou no Chile, por exemplo, provindo desta a proposta de negócio, ou nestes países se constituindo a obrigação, a nossa regra de Direito Internacional privado faz incidir sobre tal contrato a lei deste outro país contratante da Convenção, a qual será por isso aplicável, na forma do seu art. 1º, I, b67.

O Direito Brasileiro estabelece diferença entre a aceitação tardia, que equivale à recusa acrescida de nova proposta, e a aceitação tempestiva chegada fora do prazo, que não tem força vinculante, pois o contrato não se forma, mas impõe ao proponente o dever de comunicar o atraso ao oblato, e caso não o faça, sujeitar-

67 AGUIAR, Ruy Rosado de Aguiar. A Convenção de Viena e A Resolução do Con-trato por Incumprimento. Revista de Informação Legislativa. v. 31, n. 121. O autor acrescenta que em se tratando de venda internacional, tem atualidade a questão de venda de gás pela Argentina ao Brasil, com a construção de projetado gasoduto. O art. 2º da Convenção exclui do seu âmbito a venda de eletricidade. No Colóquio de Lausanne (1984), Voken formulou a questão de abrangência de outras formas de energia: e entenderam Widmer e Louwe, que o petróleo deve ser considerado merca-doria, e assim toda a fonte de energia palpável, restando em aberto a questão do gás (VOLKEN, Champ d´application, interpretatio, lacunes, usages,, In: Convention de Vienne de 1980; Colloque de Lausanne des 19 e 20 novembre, 1984 (Instituts suisse de droit compare) Zunch: \Schulthess Plygraphischer Verlag, 1985, PP.21-38). Aceito o princípio de que o não excluído está incluído, deve ser admitida a incidência da Convenção sobre a compra e venda internacional de gás”. p. 2-3.


se às perdas e danos (art.430 do CC Brasileiro): “Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos”.

A solução alemã, prevista no § 149 do BGB para chegada tardia da aceitação tempestiva é diferente, pois não impõe ao proponente omisso a sua sujeição às perdas e danos: aceitação tempestiva tem como efeito, nesse caso, a conclusão do contrato.

3.4 - O momento da conclusão contratual

A teoria contratual distingue o momento da conclusão do contrato entre pessoas ausentes, pois, somente assim poder-se-á fixar o início da obrigatoriedade do negócio jurídico.

O Código Civil Brasileiro adotou a teoria da expedição (art. 434), que afirma que o contrato se forma no instante em que a aceitação é expedida.

Entretanto, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (2009)68 68afirma da seguinte forma que a teoria da expedição não foi aceita integralmente, porém mitigada:

Na verdade, recusando efeito à expedição se tiver retratação oportuna, ou se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigura a teoria da expedição, admitindo um pouco a da recepção e um pouco a da informação, o que é um mal, já que a imprecisão doutrinária na fixação do conceito perturba a boa aplicação dos princípios. 69

68 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

69 V. CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 82. A autora informa que a doutrina critica este dispositivo legal pela sua falta de clareza lingüística e coerência sistemática. BEVILACQUA (Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Edição histórica. Rio de Janeiro: Ed. Rio,


Tais objeções do mencionado autor são procedentes, quando se leva em consideração que, ao pensamento sistemático, as normas contraditórias, apesar de inevitáveis, significam quebras no sistema jurídico.

Uma interpretação conjunta do art. 434, inc. III, com o art.428, III do CC, oferece um resultado coerente.

Segundo o inciso III do artigo 428, a oferta feita a pessoa ausente mediante estipulação de prazo mantém a sua obrigatoriedade, se a resposta (aceitação) for expedida dentro do prazo.

Assim, como a oferta continua obrigatória, o contrato se forma, ainda que a aceitação chegue ao proponente tardiamente.

Em uma interpretação sistemática, o art. 434, III, somente pode ser entendido, portanto, como uma adoção excepcional da teoria da recepção.

Pode-se concluir, então, que, segundo estabelece o inciso III do art. 434, no caso de uma oferta feita com prazo a uma pessoa ausente, em que a aceitação, embora expedida dentro do prazo, chegue ao destinatário tardiamente, o contrato forma-se não mais no momento da expedição da resposta positiva, mas no instante em que esta chega ao proponente. 70

Não sem razão, o BGB, que adota a teoria da recepção (apesar de autores brasileiros afirmarem, equivocadamente, que seria a teoria da expedição), guarda coerência quando dispõe que a aceitação enviada tempestivamente, mas que chega com atraso ao proponente, é apta a tornar o contrato perfeito.

1979, v.4, p.202) observa que o inciso III do artigo 434 CC, que não constava de seu projeto inicial foi introduzido em revisões posteriores, contraria a sistemática do Código.

70 É a sugestão de interpretação de Ana Paula Gambogi Carvalho, op. cit., p.83.


SEGUNDA PARTE

1 - A noção de oferta no Código de Defesa do Consumidor

O art. 30 do CDC adotou o princípio do dever de prestar, em face da oferta ao público veiculada pelo fornecedor71. Isto significa que o regime da vinculação da oferta ao futuro contrato que vier a ser concluído faz com que todas as características do produto ou serviço constantes da oferta devam, necessariamente, fazer parte integrante do contrato ainda por celebrar.

Segundo a norma do art. 30, “Toda a informação ou publicidade, suficientemente precisa veiculada por qualquer meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

Ou seja, constitui-se em uma oferta, vinculando o fornecedor, e, aceita pelo consumidor, destinatário final (art. 2º do CDC), ou consumidor equiparado, porque incidentemente relacionado ou exposto às práticas comerciais (arts.2º., parágrafo único, e 29 do CDC), ou, ainda, consumidor vítima do fato do serviço (art. 17 do CDC).

Assim, esta oferta, veiculada por qualquer informação, pela publicidade, desde que suficientemente precisa, “é considerada contato social de consumo, fonte de obrigações autônomas, da mesma categoria dos atos existenciais ou comportamentos sociais típicos, produzindo, contudo, os mesmos efeitos dos atos negociais”.72

71 NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover (et.al.)-9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007 p. 516.

72 PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade. In: BENJA-MIN, Antônio Hermann de Vasconcellos e. et al. Manual de direito do consumidor. 2 tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 113.


A oferta publicitária, na forma como é delineada nos estatutos e teorias relativas à proteção do consumidor, diverge profundamente da policitação clássica (divergência que é mantida no modelo geral do novo Código Civil), pois, como elenca BENJAMIN (2007, p. 79),73 seu grau mínimo de precisão ou completude é reduzido. Já não se exige que traga todos os termos essenciais do contrato, particularmente referências à coisa e ao preço.O detalhamento deixa de ser o portão de entrada da força obrigatória;

a) o anúncio não precisa ser inequívoco: o caráter equívoco funciona contra o policitante publicitário e não em seu favor, diferentemente do direito clássico, em que a oferta equívoca era considerada ineficaz, beneficiando o ofertante relapso ou de má-fé. O legislador rechaça a exigência de que “a oferta, para vincular, seja plena, completa, íntegra”;74

b) a oferta publicitária vem dotada de rigorosa irretratabilidade, em todo ultrapassado o “caráter singularmente frágil da oferta clássica, fruto de sua acentuada revogabilidade”;

c) A oferta, no mundo da proteção do consumidor, é fenômeno altamente regrado, até constitucionalmente; impõe, como princípio, a força obrigatória da policitação, daí advindo a sua irrevogabilidade durante o prazo fixado pelo anunciante ou outro razoável, e ainda impõe um dever genérico de informação, acompanhado de outros mais específicos (arts 33 e 52).

O princípio da vinculação contratual da mensagem publicitária está regrada em dois dispositivos principais, os arts 30 e 35 (que apresentam solução “revolucionária” no tratamento

73 BENJAMIN, Antônio Hermann de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover...(et.al.). 9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 279.

74 ITURRASPE, Jorge Mosset; LORENZETTI, Ricardo L. Desensa del consumidor, Ley 24.240. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 1994, p 95.


da publicidade), e salienta-se, que o “fornecedor cria um direito potestativo para o consumidor, este pode aceitar, ou não , o negócio que se propõe; o fornecedor está em pura situação de sujeição. Se houver aceitação pelo oblato, o contrato está concluído”.75

Além de dar caráter vinculante à publicidade, o art. 30 do CDC separa as duas modalidades de manifestação do fornecedor, ou seja, a informação da publicidade, considerando que aquela é mais ampla do que esta.

Por informação, quis o CDC, no art. 30, incluir todo tipo de manifestação do fornecedor que não seja considerado anúncio, mas que, mesmo assim, sirva para induzir o consentimento (=decisão) do consumidor. Aí estão incluídas as informações prestadas por representantes do fornecedor ou por ele próprio, bem como as que constam em bulas ou em alguns rótulos (não em todos, pois certos rótulos ou partes deles apresentam caráter publicitário). 76

Ainda deve ser destacado que a oferta pública prevista no art. 429 do novo Código Civil Brasileiro não pode ser aplicada às relações de consumo, em primeiro lugar, porque é retratável, em segundo, porque tal tipo de oferta ao público que o legislador equiparou à proposta inexiste, em regra, na prática do mercado, pois como explana BENJAMIN (2008, p. 282):77

[...] se existisse, não seria anúncio (= oferta ao público), mas algo assemelhado a uma bula de remédio. Querer que a oferta ao público (= publicidade), para ter efeito vinculante, encerre “os requisitos essenciais ao contrato”, é

75 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Responsabilidade pré-contratual no código de defesa do consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. In: Revista do Direito do Consumidor, p.30, in: BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. op. cit. , p 281.

76 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Manual de direito do consumidor, 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 182.

77 BENJAMIN, op.cit, p. 282.


impor condição juridicamente possível, mas concretamente implausível. Quem já viu um anúncio que traga todos ‘os requisitos essenciais ao contrato’?

Outra grande diferença entre a proposta do Código Civil e a oferta do CDC diz respeito aos efeitos.

Se o fornecedor, apesar de estar vinculado aos termos da oferta terminar por não cumprir os exatos termos em que esta foi estabelecida, o CDC, em seu artigo 35, determina que:

O consumidor poderá, alternativamente, exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II- aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III- rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Estas alternativas, segundo ainda o CDC, “poderão, quando objeto de demanda judicial pelo consumidor, ser reclamadas todas em conjunto, na forma de pedidos sucessivos a serem submetidos à apreciação judicial”.78

Discute-se, por outro lado, qual a espécie da responsabilidade do fornecedor em face do descumprimento, se pré-contratual ou autenticamente contratual.

Antônio Junqueira de Azevedo, segundo MIRAGEM (2008, p. 131)79 assina que, havendo descumprimento da oferta no regime do CDC, “o próprio contrato é que se considera não cumprido. Não há sequer a possibilidade de descumprimento da oferta, afinal se houver aceitação, o contrato é reputado concluído”.

78 MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 180.

79 MIRAGEM, op. cit., p.131.


Segundo MIRAGEM (2008, p. 294),80 no entendimento de Benjamin:

A responsabilidade em razão do descumprimento poderá estender-se não apenas com relação ao fornecedor que tenha promovido a oferta ou publicidade (o anunciante direto, fabricante, por exemplo), mas também àquele que venha a ter o proveito desta (o anunciante indireto e o comerciante, por exemplo). Isto, em vista do que dispõe o artigo 7º do CDC, o qual expressamente estabelece que, “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

O cumprimento forçado da obrigação - conforme o artigo 35 - realiza-se mediante processo judicial, bastando, para o consumidor, a demonstração dos termos da oferta realizada.

Sob o aspecto processual, regula-se pelo que dispõe o artigo 84 do CDC, e supletivamente pelos artigos 461 (cumprimento específico da obrigação de fazer), ou 461-A (cumprimento específico de dar obrigação), do CPC.

Salienta MIRAGEM (2008, p. 181)81 que é próprio das ações visando ao cumprimento específico da obrigação que esta só poderá converter-se em perdas e danos, quando esta for uma opção do consumidor, autor da ação, ou quando for impossível a obtenção do resultado prático equivalente da obrigação. Outra hipótese levantada pelo referido autor diz respeito a uma eventual negativa de o fornecedor se negar em cumprir a obrigação no tempo, lugar e modo devidos determinando, por si só, prejuízos ao consumidor.

Nesta situação, poderá haver cumulação dos pedidos, tendo por objetivo, por um lado, o cumprimento específico do contrato, e, por outro, a indenização dos prejuízos que a violação do direito pelo fornecedor deu causa.

80 BENJAMIN, op. cit., p. 294.81 MIRAGEM, op. cit,. p 181.


Ora, pelas conclusões do V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor ocorrido em Belo Horizonte, em 2000, “estabeleceu-se que as normas de direito do Consumidor brasileiras são auto-aplicáveis ao comércio eletrônico internacional”,82 pois tal consenso é importante, “considerando-se que qualquer consumidor residente no Brasil pode aceitar qualquer oferta do fornecedor, nacional ou estrangeiro”.

Isto implica reconhecer que os princípios de transparência, informação e boa-fé, devem presidir as relações entre fornecedores e consumidores no comércio eletrônico, tanto nacionais como internacionais.

Os fornecedores, por sua vez, ao utilizarem-se das práticas comerciais, devem cumprir deveres de boa-fé gerais, e, no que diz respeito ao dever de informação, de se identificarem, identificando a oferta comercial.

Também devem ter cuidado com os dados do consumidor (dever de preservação da privacidade do consumidor, de proteção contra invasões no sítio eletrônico83 e deveres de boa-fé específicos do meio virtual, como o de confirmação individual, de perenização da oferta e do contrato e deveres de cooperação na comunicação).

O silêncio do fornecedor pode ser usual no comércio, mas é fonte de insegurança e quebra da confiança perante o consumidor.

Como já explanado na parte primeira do trabalho, a norma do artigo 111 do CC Brasileiro dispõe que: “Art. 111- O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.”

82 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do con-sumidor. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2004, p.262.

83 Artigo específico de Podestá. Direito à intimidade em ambiente da Internet. In: MARQUES, op. cit., p. 263.


Neste sentido, afirma MARQUES (2004, p. 264)84 que:

No mundo virtual, o silêncio não significa aceitação dos consumidores e sim abuso comercial a violar a confiança dos consumidores perante os profissionais, os fornecedores do comercio eletrônico. A vontade do consumidor pode ser expressa por palavras ou atos (cliques [clicks], condutas sociais típicas etc.), mas não presumida do silêncio.

O CDC não regula a aceitação entre ausentes. O CC Brasileiro adota a teoria da expedição, porém mitigada, no caso de a aceitação ocorrer entre ausentes, como já explanado na primeira parte do presente trabalho.

CARVALHO (2001, p.149) 85 explica que, entre presentes, a aceitação deve ser imediata, o que não ocorre, em se tratando de ofertas interativas (na rede mundial de computadores, ou em bate-papo eletrônico em internet relay, chat, é bastante complicado).

Ofertas transmitidas ao oblato por meio de internet relay, ou seja, de forma interativa, devem ser consideradas, como no caso de ofertas feitas por telefones, fixos ou móveis, inter praesentes.

Por outro lado, devem ser consideradas inter absentes as ofertas transmitidas ao solicitado por (correio eletrônico) e-mail ou por “clique” em uma homepage, hipóteses em que ocorre um lapso temporal significativo entre a exteriorização da oferta e a sua chegada à esfera do conhecimento do oblato.

Defendemos que a utilização da internet como meio de comunicação de voz, nos casos dos programas de “voz sobre IP”, leva a uma situação de contratos entre presentes:86

84 MARQUES, op. cit., p. 264. A autora cita, como ilustração, decisão do Tribunal de Colônia (OG Köln), de 04-09-1998, em VuR 1999,p. 69-71, que considerou abusiva a nova prática de os fornecedores cobrarem taxas de ligação de um consumidor que estava recebendo uma ligação publicitária, apesar de seu silêncio.

85 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 149.

86 ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de direito virtual. Belo Horizonte: Editora Del


É claro que, caso as partes utilizem a internet como um meio de comunicação de voz (telefonia através da rede, também conhecida como “voz sobre IP”), é evidente que se trata de contrato entre presentes. Como já foi dito, caso se utilizem programas de computador que permitam o envio de vídeo e voz em tempo real, o contrato também pode ser considerado como entre presentes (análogo à videoconferência).

O cumprimento forçado da obrigação - conforme o artigo 35 - realiza-se mediante processo judicial, bastando, para o consumidor, a demonstração dos termos da oferta realizada.

As diferenças entre os contratos celebrados por e-mails e por Internet Relay Chat também são significativas, conforme se depreende de nosso entendimento87 já de alguns anos aqui relembrado:

O contrato celebrado por utilização do e-mail assemelha-se mais ao chamado contrato por correspondência epistolar ou telegráfica (expressão utilizada pelo revogado Código de 1916, em seu art. 1086) do que ao contrato celebrado por meio do telefone. A analogia deve-se ao fato de que, via de regra, ao se utilizar o e-mail, não se presume que a outra parte esteja disponível para recebê-lo de imediato; há um lapso temporal entre o envio do correio eletrônico e o efetivo recebimento com a sua conseqüente leitura. Ademais, a própria nomenclatura “correio eletrônico” demonstra a sua íntima relação e analogia com a correspondência tradicional.

O contrato celebrado por meio de um chat na internet, por ser sui generis, é outra situação que deve ser analisada dentro de uma especificidade própria.

Apenas para uma melhor definição, dizemos que o Internet Relay Chat - IRC é um programa de computador que permite que as

Rey, 2005, p. 99.87 ROHRMANN, op, cit., p. 100.


pessoas troquem mensagens escritas e instantâneas entre si, de forma interativa, pela internet.

Uma vez que as partes que utilizam o IRC podem entender os termos da proposta e responder o aceite, ou não, de imediato, a melhor analogia deste tipo de comunicação, ainda que ausente a voz, é o telefone, daí a doutrina majoritária considerar tal contratação como um tipo de contrato entre presentes, nos termos do art. 428, inciso I do Código Civil, e não como um tipo de contrato por meio de “correspondência epistolar”, o que seria entre ausentes.

[...]

É interessante observar que a autora supracitada faz referência aos contratos celebrados através de home page como “contratos entre ausentes”. Tais contratos merecem uma análise específica em face das variantes que a tecnologia permite.

Caso a proposta seja disponibilizada na home page do policitante e a aceitação aos termos do contrato se dê pelo procedimento de click-wrap, a melhor analogia é a do contrato por correspondência, uma vez que, certamente, haverá decorrido determinado tempo até que haja o conhecimento da manifestação de vontade de uma parte pela outra.

A segunda situação seria a de se abrir uma janela de IRC na qual se aplica toda a argumentação para o caso de contratos por chat (seria entre presentes).

Por fim, há a hipótese de se estabelecer um contrato do tipo browsewrap, no qual a manifestação de vontade se dá na medida em que a parte contratante “avança” na home page do policitante. Embora existam preliminares discussões doutrinárias e casos decididos no exterior sobre este tipo de contrato, ainda não se definiu como melhor classificá-lo. Tomamos a posição que melhor seria um entendimento conservador de que se trata de contrato entre ausentes.


Passamos agora a uma breve análise da aplicação do direito de arrependimento do consumidor aos casos de comércio eletrônico.

2 - O direito de arrependimento

O direito de arrependimento do consumidor, previsto no artigo 49 do CDC, incide em toda relação que for celebrada fora do estabelecimento comercial e que pode ocorrer das mais variadas formas.

A enumeração adotada pela norma do art. 49 tem caráter exemplificativo, o caráter de numerus apertus desse elenco, por telefone e em domicílio, é dado pelo advérbio “especialmente”.

Assim, as contratações por telefone fixo, telefone celular, fax, videotexto, mala direta, reembolso postal, catálogo, prospectos, lista de preços, em domicílio e outros possibilitam ao consumidor a utilização do seu direito de arrependimento.

O consumidor deve utilizar-se do seu prazo de reflexão, fixado pelo CDC em sete dias.

Este prazo de sete dias é considerado curto e a jurisprudência tem aceito qualquer manifestação do consumidor (telefonemas, visitas etc.) como ’tentativa‘ de revogação da vontade no prazo de arrependimento, para assegurar efetividade ao art. 49 do CDC, assim como exigido o cumprimento do dever de informar e permitida a rescisão ou ineficácia do pacto, forte no art. 46 do

CDC .88

Conta-se o prazo a partir da conclusão do contrato de consumo ou do ato de recebimento do produto ou serviço.

88 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 854.


Na contagem do prazo, deve ser aplicado o art. 132 e parágrafos do Código Civil, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o do final.

Não se inicia nenhum prazo em feriado ou dia não útil e, se o dia do vencimento cair em dia não útil ou feriado, prorroga-se o prazo para o dia útil imediato (art. 132, §1º, do Código Civil).

Dada a natureza do direito em questão, espécie de direito formativo extintivo, o prazo em questão, estipulado por lei, será decadencial.

NERY JÚNIOR (2007, p. 560)89 esclarece que:

Se o produto ou serviço for entregue ou prestado no dia da assinatura do contrato, a partir daí é que se conta o prazo para o exercimento do direito de arrependimento. Caso o contrato seja assinado num dia e o produto ou serviço entregue ou prestado em época posterior, o prazo de reflexão tem início a partir da efetiva entrega do produto ou prestação do serviço.

“No caso de compra pelo telefone e pela rede mundial de computadores (internet), a contagem inicia-se a partir do ato de recebimento do produto e não do dia da solicitação (contratação)”.90

No caso de o consumidor exercer o direito de arrependimento, cabe ao fornecedor suportar todas as despesas com frete, postagem e outros encargos para enviar o produto ao consumidor, não podendo reclamá-las ao consumidor.

Quem se utiliza de práticas mais incisivas, como venda fora do estabelecimento comercial, assume o risco do negócio.

89 NERY JÚNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover (et.al.). 9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007 p. 560.

90 BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, com Antônio H.V.Benjamin, Cláudia Lima Marques. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.292.


O código garante o direito de arrependimento:

[...] de forma pura e simples, sem que do consumidor se exija a declinação dos motivos que o levaram a arrepender-se do negócio, como o direito de desistir do contrato, não estando condicionado à demonstração da existência de vícios ou demonstração de equívoco quanto às qualidades do produto ou serviço. A denúncia vazia do contrato de consumo é direito do consumidor, que não pode ser apenado com o pagamento das despesas oriundas daquele contrato resolvido, porque sua atividade é lícita e jurídica.91

As técnicas de pressão psicológica exercidas pelos fornecedores sobre os consumidores para a realização do contrato de consumo são tantas e tão variadas, que, mesmo a interpretação do que seja “fora do estabelecimento comercial” deve ser alargada, para abranger contratação realizada dentro do estabelecimento comercial.

Pelo nível que apresenta de manipulação das emoções do consumidor por meio de um marketing extremamente agressivo, essas técnicas oferecem um perigo ao seu poder decisório.

Elas indicam, outrossim, o modo de contratação, a estratégia do fornecedor, visando à descaracterização desta circunstância.

É o caso da contratação de time sharing na qual o consumidor inicialmente convidado para uma festa, que, embora ocorrendo dentro do estabelecimento do fornecedor, encontra-se descaracterizado como tal.

O consumidor é submetido ao apelo de compra por horas, mediante a veiculação de vídeos, prospectos, de oferecimentos de bebidas alcoólicas, como champagne, de música ao vivo, com casais de dançarinos se exibindo para criar, afinal, um clima propício para decisões rápidas e sem a devida ponderação, pelo

91 NERY JÚNIOR, op. cit., p 563.


consumidor, das cláusulas inseridas no contrato, muitas delas eivadas de abusividade92.

Segundo MIRAGEM (2008, p. 244),93 este tipo de contratação apresenta muitos inconvenientes que atuam contra o consumidor, privando-o de externar uma verdadeira manifestação de vontade refletida:

1. O consumidor encontra-se sozinho com o fornecedor, muitas vezes sem as precauções naturais em uma situação de venda, razão pela qual poderá ter dificuldades na comprovação futura dos termos da oferta para reclamação sobre vícios dos produtos ou serviços, assim como uma maior exposição com relação às estratégias de marketing e vendas a serem adotadas;

2. Tais circunstâncias da contratação também suprimem do consumidor, como, aliás, já foi dito acima, a possibilidade de reflexão sobre a conveniência e oportunidade do negócio, bem como de seus impactos sobre o orçamento doméstico;

3. A ausência de uma referência geográfica do fornecedor, ou, quando exista, sua localização se dá em outra cidade ou Estado, também agrava sensivelmente a situação de vulnerabilidade do consumidor.

92 “Contrato de promessa de compra e venda. Time-sharing. O direito de arrependi-mento - art. 49 do CDC- tem por objetivo proteger o consumidor da prática comercial agressiva. Hipótese em que o negócio é feito em ambiente que inibe a manifestação de vontade do consumidor, carregada de apelo emocional. O prazo de arrependimento, no caso deve ser aquele que mais favorece a parte hipossuficiente, ou seja, a contar da efetiva data em que o serviço estaria à disposição do consumidor. Ação de revisão do contrato procedente. Deferimento da devolução das parcelas pagas. Honorários. Devem ser fixados em percentual sobre a expressão econômica da causa, traduzida naquilo que deve ser devolvido à parte. Apelo e recurso adesivo desprovidos. (TJRS, 20º Cam. ApCiv 70.000. 195.578, rel. Des. José Aquino Flores de Camargo, j. 26.10 1999”. V. MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 244.

93 MIRAGEM, op. cit., p. 244.


4. Em se tratando de negócios celebrados pela internet ou telefone celular, há, ainda, a possibilidade de este fornecedor se encontrar, com facilidade, em outro país, praticamente eliminando a possibilidade de reclamação com efeitos práticos em favor do consumidor.

Ainda sobre o tema, relembramos nossa posição94 sobre a aplicação do artigo 49 no comércio eletrônico:

Uma primeira análise nos leva à conclusão de que o contrato eletrônico ocorre fora do estabelecimento comercial, e, conseqüentemente, aplica-se o art. 49 no CDC nas situações pertinentes ao caso.Três justificativas podem ser trazidas à baila para a assertiva acima.Primeira, o consumidor não se encontra fisicamente no estabelecimento comercial do fornecedor e, desta forma, não há proximidade com o produto a ser adquirido.Segunda, ao passo que o Código Civil considera o contrato por meio de telefone como contrato “entre presentes”, o CDC é expresso ao excluir o contrato por telefone do âmbito dos contratos que ocorrem dentro do estabelecimento do fornecedor.Terceira, o que o CDC visa evitar é o abuso decorrente da chamada “compra por impulso”, a qual seria possível de ocorrer no comércio eletrônico onde um simples toque no mouse do computador pode significar a adesão a um contrato.

É, para nós, pacífico o entendimento de que a compra via internet se dá fora do estabelecimento. Ademais, temos que os princípios da boa-fé, norteadores das relações de consumo hão de ser preservados também quando do exercício do direito de arrependimento por parte do consumidor.

94 ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de direito virtual. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2005, p. 102.


3 - A atuação negocial vinculativa e o comércio eletrônicoEm 1968, apareceu, na Alemanha, um estudo sobre a

confiança, de autoria de Niklas Luhamnn, em que o referido autor teorizava sobre o papel que a confiança exercia nas sociedades mais evoluídas e cada vez mais complexas, e apontava-a como um mecanismo de redução desta complexidade. Luhmann importa o tema da cibernética e lhe dá um status de grande relevância em sua análise.

O citado autor distingue, na complexidade, três dimensões: a real (objetual), referida a objetos; a social, relacionada com sujeitos, e a temporal, que tema ver com o tempo. Essas dimensões da complexidade são - ao mesmo tempo-dimensões do sentido e, com isto, Luhmann faz a conexão entre um sistema que, mediante o sentido, seleciona possibilidades e, assim, é capaz de referir-se a um entorno mais complexo que ele.

A complexidade, por conseguinte, é redução desde o sistema, mas na medida em que se ampliam as capacidades do sistema para reduzir a complexidade de seu entorno, aumenta proporcionalmente a complexidade deste entorno.

A confiança amplia, por conseguinte, as possibilidades de ação no presente, orientando-se para um futuro que - ainda que incerto - faz-se confiável.

É um mecanismo de redução da complexidade que aumenta a capacidade do sistema de atuar coerentemente em um entorno ainda mais complexo.

Sem embargo, esta redução da complexidade não deve entender-se como eliminação dos eventuais perigos. Quem confia se arrisca a ser defraudado. A confiança é uma aposta, feita no presente, para o futuro, e que se fundamenta no passado.95

95 MANSÍLIA, Dario Rodriguez, na introdução do livro de LUHMANN, Niklas. Con-fianza. Barcelona: Anthropos, 1996, p. 22.


No comércio eletrônico, trabalha-se com duas linguagens, sendo que a linguagem virtual, ao mesmo tempo que simplifica a vida das pessoas, gera, por outro lado, dificuldades e mesmo perigos até então inimagináveis, porque novos instrumentos jurídicos capazes de fundamentar e proceder a novas releituras de institutos já conhecidos, como oferta e aceitação devem ser elaborados.

Portanto, princípios jurídicos, como a confiança e a boa-fé, são utilizados, muitas vezes, para viabilizar tais técnicas, quase ninguém ousando contrapor os males que podem causar.

Assim, pois, não se pode deixar de mencionar, quando se fala no caráter vinculativo da publicidade, da famosa tese de Johannes Koedgen, “[...] sobre as novas espécies de vínculos que se formam na sociedade de massa como forma de identificar as novas fontes de obrigação, analisando com especial atenção a publicidade”.96

Köndgen, segundo MARQUES (2005, p. 729), propõe identificar vínculos juridicamente relevantes além dos contratos, em virtude dos riscos profissionais de cada um, da confiança criada por determinada atividade na sociedade que necessite de aproximação negocial, de um contato social mais especializado com fim (direto ou indireto) de lucro.

Em seu estudo, inspira-se tecendo analogias com figuras do Direito anglo-norte-americano, tais como a categoria das ações assumpsit (de origem extracontratual e delitual), com as antigas obrigações de contratar, as common callings, os deveres das confidential relations, as garantias implícitas, warranty, motivos de imputação de responsabilidade, promissory estoppel etc., para ao fim chegar à teoria de Jhering da culpa in contrahendo.97

96 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 729.

97 Segundo MARQUES, op. cit., p. 729.


Köndgen realizou um estudo em que sistematizava o conhecimento jurídico sobre a atuação profissional, vigente até o final da década de 80, reinterpretando-o e tecendo conexões com as teorias que lhe eram atinentes, principalmente com a teoria das expectativas, buscando, tanto nas teorias alemãs, como naquelas similares do direito anglo-americano, e, instigado pela importância dos efeitos da atuação negocial, por meio da publicidade, soube inovar construindo um direito extraído da realidade viva, colocando como ponto central do seu trabalho a confiança, que, além de constituir-se em um princípio, irmão da boa-fé, mas sem com ele se identificar completamente, encontra a sua base juspositiva no “parágrafo-rei” do BGB (o § 242, consagrador também da regra de conduta segundo a boa fé).

Na verdade, Köndgen, já tinha todo o respaldo de uma plêiade de autores alemães, que compreendiam o princípio da confiança como aquele “pertencente ao número dos princípios mais fundamentais de qualquer ordem jurídica, como componente que é da idéia de Direito entendida em sentido material”98 ou, ainda a afirmação de Larenz, “de que cabe a qualquer ordem jurídica a missão indeclinável de garantir a confiança dos sujeitos, porque ela constitui um pressuposto fundamental de qualquer coexistência ou cooperação pacíficas, isto é, da paz jurídica”.99

Sobressaindo de algumas orientações teóricas que disputam o lugar de uma autônoma responsabilidade pela confiança, como lembra CARNEIRO DA FRADA (2004, p. 766-767)100, da proposta, por exemplo, de Von Bar – aquiliana -, a de Canaris- casando largamente a responsabilidade pela confiança com a

98 CANARIS, Claus-Wilhelm. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. München: C. H.Beck’She Verlags, 1971, p. 273.

99 LARENZ, Karl. Richtiges Recht/ Grundzüge einer Rechtsethik. München: C. H.Beck’She Verlags, 1979, p. 80.

100 CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antônio de Castro Portugal. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 766-767.


violação de deveres não delituais e não contratuais -, ou mesmo a de Picker, com sua recusa de distinção entre os mundos do contrato e do delito a pretexto de que a responsabilidade seria fundamentalmente homogênea.

Apenas havendo que destrinçar entre aquele plano em que o pensamento da responsabilidade se realizaria plenamente, o das ligações especiais, e as limitações técnico-operativas que ele experimenta de modo necessário no mundo do delito.

Há, todavia, um núcleo comum que as aproxima: em todas a responsabilidade deriva da adstrição do sujeito a normas de comportamento a que se encontra imperativamente sujeito em determinado tipo de situações.

Köndge, segundo CARNEIRO DA FRADA (2004, p. 768) segue um outro caminho, imprimindo profundos esforços para a compreensão das formas de responsabilidade que escapam à tradicional dicotomia entre contrato e delito, afirmando que “embora o contrato e o delito dominem largamente a dogmática tradicional da vinculação jurídica, eles se revelam insuficientes para captar as exigências e a realidade do direito civil contemporâneo”.101

Ora, os contratos concluídos por qualquer meio eletrônico, seja internet, ou telefone celular, entre profissionais e consumidores, em uma relação de consumo, são uma realidade desafiadora, porque comportam fenômenos ou desafios de desconstrução:

a) despersonalização; o sujeito fornecedor é sem sede e sem tempo, a oferta é permanente, no espaço privado e no público, as línguas são todas ou a usada é o Inglês, conjugada com a linguagem virtual (imagens, sons, textos em janelas, textos interativos, ícones etc.) para marketing, negociação e contratação, já o sujeito consumidor é

101 CARNEIRO DA FRADA, op. cit. , p. 768.


agora um destinatário final contratante, um sujeito “mudo” na frente de um écran, em qualquer tempo, em qualquer língua, com qualquer idade, identificado por uma senha (PIN), uma assinatura eletrônica (chaves-públicas e privadas), por um número de cartão de crédito ou impressões biométricas, é uma coletividade de pessoas que intervém na relação de consumo .102 O “comércio eletrônico” é realizado por intermédio de contratações à distância, sem a presença física simultânea, no mesmo local, dos dois contratantes, contratos “desumanizados” (Oppo)103 e “sem acordo” (Irti), em que impessoalidade é elevada a graus antes desconhecidos, o fornecedor não tem mais “rosto”, não mais aparece (ou podendo mesmo não existir) fisicamente ou territorialmente;

b) este efeito de “desterritoriação” e “descentralização”104 é produzido, porque não há uma relação centro-periferia, não conhece ordens e hierarquias e, sobretudo, não há uma autoridade central. Isso afeta categorias analíticas, como a original-cópia, leitor-autor, fornecedor-consumidor, porque se diz que, ao alterar o espaço, modificam-se os papéis, e o consumidor pode ser um fornecedor, e, como não há uma autoridade central, alguns fornecedores globais são redes de distribuição sem sede fixa.

c) e este “não –lugar global” no sentido de sua transnacionalidade e atemporalidade, espaço do anonimato, representa uma despersonalização na qual o indivíduo ingressa sem que a sua história individual e características interessem, e no qual prolifera o simulacro das identidades. Todas as

102 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos no comércio eletrônico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 63.

103 MARQUES, op. cit., p. 65.104 LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2004, p. 31.


técnicas de contratação de massa se fazem presentes: do contrato de adesão, e das condições gerais contratuais, ao marketing agressivo, à catividade do cliente ao fornecedor, à internacionalidade intrínseca de muitas relações.

c) este “ciberespaço” é “autônomo”, no sentido de que funciona segundo as regras de um sistema auto-referente. Também é “pós-orgânico”, uma vez que não é formado por átomos, nem segue as regras de funcionamento e de localização do mundo orgânico: trata-se de bits. Tem uma natureza “não-territorial” e comunicativa, um “espaço-movimento”, no qual tudo muda a respeito de tudo, ou seja, o “espaço virtual” não é sequer assemelhado ao espaço real, porque não está fixo, nem é localizável mediante o sentido empírico como, por exemplo, o tato.105

Os autores estão de acordo quando aceitam que os contratos concluídos por meio eletrônico seriam contratos, pois há um acordo de vontade, seja ela manifestada com a simples adesão ao esquema contratual já previamente elaborado ou “uma conduta social típica”.

Não se pode deixar de destacar a pressão imposta pela linguagem virtual das ofertas eletrônicas, pois exclui as tratativas e o verdadeiro diálogo, considerados contratos realizados “em silêncio” ou “sem diálogo” (expressão de Irti), conduzidos mais pela imagem, pela conduta de apertar um botão, do que pela linguagem.

No nosso entendimento, são preocupantes as constatações que NATALINO IRTI externa (1999, p. 273-278). Segundo este autor, uma vez que o diálogo era o que assegurava o caráter pessoal da contratação, o declínio do diálogo é o declínio da liberdade!106

105 LORENZETTI, op. cit., p.30.106 Irti È vero, ma...(replica a Giorgio Oppo). Rivista di Diritto Civile, n. 2.,

anno XLV, p. 273-78: 1999, in Cláudia Lima Marques op. cit p. 275.


Há que se elucidar essa tese: a falta de diálogo implica um declínio de liberdade. Logo, o consumidor (incapaz de se impor como sujeito, mas apenas passível frente a uma voz impositiva) é tratado apenas como meio de injunção e não como fim de uma solicitação.

Como auxílio da tese de Natalino Irti, chamamos à colação o filósofo tcheco Vilém Flusser, pensador dos códigos discursivos e lingüísticos. Para Flusser, há distinção entre dois princípios intersubjetivos contrários, mas complementares: o discurso e o diálogo. Segundo ele, a desarmonia entre discurso e diálogo é uma questão de ponto de vista, isto é, de perspectiva. Estes dois princípios são tidos como uma dupla implicação, explicamos: o discurso e o diálogo não existem por si só. Diálogos criam informação nova a partir de uma preestabelecida informação, assim, podem manejar a antiga informação tendo como escopo uma nova; ora, este armazenamento se dá na forma de discurso, que tem o apanágio de ser uma instância de acúmulo de informação para gerações futuras, bem como para servir de pressupostos a serem exauridos em diálogos criando novos discursos. Eles servem de mola impulsionadora da intersubjetividade, na qual um emissor, ligado por um canal a um receptor, tendem, ambos, a jogar com essas perspectivas. Nenhum diálogo é possível se não há disponível informação prévia.

E, inversamente, não há discurso possível sem a produção de informação nova para ser armazenada. Um círculo vicioso, assim, é inócuo perguntar quem vem primeiro.

Essa concepção perpassa um objetivo, o qual se refere a um modo ideal de relacionamento entre discurso e diálogo em um estar reflexivo equitativo e equilibrado, isto é, na medida em que se conferem valores iguais, aos dois, discurso e diálogo estarão a contribuir reciprocamente, em uma díade de desenvolvimento mútuo. No entanto, percebemos que, na atualidade, por mais que estejamos perpassados pela mídia, presenciamos um declínio


do diálogo. Lamentamos a falta de diálogos com os outros, sejam eles pais, cônjuges, filhos, colegas e amigos, e, no entanto, não há ausência de comunicação, mas sim a dificuldade para criar diálogos novos e verdadeiros. De fato, nunca houve tantos caminhos abertos pela mídia para a comunicação. Assim, de onde advém a dificuldade? Certamente, parte dela advém da própria onipresença da comunicação que mitiga em parte a posição do receptor, do ser humano, na pós-modernidade.

4 - Conclusões

Os prognósticos levam-nos a reconhecer um paradoxo que vem a se estabelecer: quanto maior o afluxo constante de novas e mais sofisticadas tecnologias, tanto menor será o poder de reflexão e a possibilidade de se externar uma vontade racional, pois esta será apenas uma vontade distorcida pela pressão psicológica, expressando, por consequência, muito menos do que deveria ser, pois incapaz de exteriorizar a verdadeira liberdade contratual.

A discussão acerca da possibilidade, ou não, da regulamentação jurídica do mundo virtual, já se nos aparenta bastante mitigada. Tal fato se justifica não só pelas leis editadas ao longo dos últimos dez anos para a aplicação em transações eletrônicas (como a regulamentação das assinaturas eletrônicas e assinaturas digitais) como também em face da construção doutrinária que permitiu a aplicação jurisprudencial de legislação já existente (como o Código de Defesa do Consumidor) ao ambiente virtual.

Se, por um lado, a aplicação das normas do direito ao mundo virtual mostra-se uma realidade no que se refere à regulamentação do comércio eletrônico, por outro, alguns aspectos ainda se apresentam como desafios para o direito. A efetiva proteção do consumidor no mundo eletrônico depende, como foi visto, ao longo do texto, de rígidas interpretações como aquela que tratamos quando da análise do silêncio do consumidor em meio virtual.


Ademais, outra questão difícil para o direito, no mundo virtual, é a da prova em juízo dos termos dos contratos eletrônicos. Muitos contratos que são firmados em ambiente virtual podem não ser arquivados e os termos podem ser posteriormente discutidos. Notamos todavia, grande avanço no Brasil com o fato de a legislação processual civil já conferir força probante ao documento digital, algo tão importante na contratação eletrônica, conseqüência da comunicação na pós-modernidade.

Podemos pensar que o funcionamento da comunicação nesta época de pós-modernidade, graças à onipresença sem paralelo na história dos discursos (televisivos, telefônicos, da rede mundial de computadores) tende a apagar o valor do receptor, impossibilitando a instauração do diálogo, calculado, sob a ótica do lucro, como perda de tempo, e, portanto, desnecessário, pois há predominância de discursos extremante efetivos e incrivelmente persuasivos, em conjunção com formas de diálogos que se encontram em vertiginosa escalada regressiva. Dizendo de outra forma, a conservação e a emissão de informação prevalecem sobre a produção e a contribuição sobre a matéria-prima, que é a informação.

Com essa pequena digressão, procuramos bordejar mais o assunto tão pós-moderno do discurso e do diálogo, no qual os celulares, ou melhor, as empresas de celulares, ao programarem diálogos não diretos (discursos), instauram uma nova forma de subjetivação. Isto ocorre porque, muitas vezes, há um emissor e um receptor sem voz, cativo, passivo, e, por não estarem frente a frente um deles perde a sua força compreensiva, sua inelegibilidade como pessoa, passando a ouvir um discurso sem força e sem a verdadeira espontaneidade para o diálogo. Assim, sua realidade passa a ser somente aquela que foi programada, tornando-se, em suma, um objeto.


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