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METODOLOGIA JURÍDICA

Prof. Felipe Asensi

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I) Normas jurídicas

II) Argumentação e hermenêutica jurídica

III) Escolas e abordagens

IV) Direito constitucional intertemporal

V) Pluralismo jurídico

VI) Resolução de questões

Sumário

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I) NORMAS JURÍDICAS

Direito e Moral Direito e Moral podem ser facilmente associados se

pensarmos o direito como sendo o conjunto de normas

que tentam regular e organizar a vida em sociedade,

solucionando os conflitos entre os indivíduos

Nem sempre é fácil diferenciar as normas do direito das

normas da moral

Nem tudo o que é moral é Direito, e nem tudo o que é

Direito é moral

Moralidade positiva e moralidade crítica

. Relações sociais podem ser regradas por

normas de diversas naturezas

. Norma jurídica é o preceito legal dotado de

imperatividade e coercitividade, uma vez que

alem de a todos obrigar, vem acompanhada de

sanção caso seja infringida

. Atributos: bilateralidade e generalidade

Norma Jurídica

. Materiais – que determinam a formulação da norma jurídica (histórica, filosófica, sociológica).

. Formais principais - determinam os modos de formação e revelação das normas jurídicas (lei e jurisprudência)

. Formais secundarias – analogia, costumes, princípios gerais de direito e equidade

. Fontes controversas – doutrina, convenções sociais, etc

Fontes do direito

ALGUNS PRINCÍPIOS GERAIS DE

DIREITO Falar e não provar é o mesmo que não falar

Ninguém pode causar dano e quem causar terá que indenizar

Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza

Ninguém deve ser punido por seus pensamentos

Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça

Ninguém está obrigado ao impossível

Não há crime sem lei anterior que o descreva

COMMON LAW CIVIL LAW

Indivíduo Instituições

Mercado Público

Concreto Ideal

“In action” “In books”

Oralidade Escrita

Prova Investigação

Tradições jurídico-políticas

Regras e princípios

. O que representa a CRFB?- Corrigir excessos e descaminhos do regime

militar

- Buscar reduzir diferenças sociais

- Consolidação da democracia

. Características:- Constituição cidadã

- Constituição compromissória

- Constituição incorporadora

Constituição de 1988

. Década de 70

. Constituição de 1988

. EC nº 45/2004

. 2009 (CIDPD)

Incorporação de tratados internacionais

Art. 5o § 2º - Os direitos e garantias

expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a

República Federativa do Brasil seja parte.

Art. 5o § 3º Os tratados e convenções

internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, por

três quintos dos votos dos respectivos

membros, serão equivalentes às emendas

constitucionais.

. O recurso ao direito comparado e às normas e jurisprudênciainternacionais deve ser empregado como método de interpretação

. “Estado Constitucional Cooperativo’ é o Estado que justamenteencontra a sua identidade também no Direito Internacional, noentrelaçamento das relações internacionais e supranacionais, napercepção da cooperação e responsabilidade internacional, assimcomo no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, ànecessidade internacional de políticas de paz” (HÄBERLE)

. Foco principal nos direitos fundamentais

. Transconstitucionalismo

. Direito comparado: convergência entre civil law e common law

. Acesso à justiça internacional

Constituição e cosmopolitismo

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II) ARGUMENTAÇÃO E

HERMENÊUTICA JURÍDICA

. Vivemos num mundo de argumentos

. Desencantamento do mundo (Max

Weber)

. Mundo de possibilidades

Por quê argumentar no mundo

contemporâneo?

. Argumentação jurídica não é

exclusivamente sobre o direito

. Três características do processo

argumentativo

. Critério e referencial de razoabilidade

. Valorização do diálogo

. Condução da transformação do direito

. O que significa ser um bom argumentador?

. Elementos constitutivos do processo argumentativo:– incorporação de outros campos de saber;

– conhecimento do outro e das circunstâncias;

– evitar pré-julgamentos e realizar justificativas razoáveis;

– organização racional de ideias

Pressupostos da argumentação jurídica

“A argumentação jurídica engloba aspectos

que extrapolam o mundo do direito,

implicando em um conhecimento sobre o

outro o qual estará em interação com o

interlocutor a partir de uma organização

racional de idéias, com o objetivo de

persuasão” (Felipe Asensi)

. Interpretar é descobrir o sentido da norma, determinar o

conteúdo e delimitar o seu exato alcance

. Quanto às fontes

. Autêntica ou legislativa

. Doutrinária ou científica

. Judicial ou judiciária

Pressupostos da hermenêutica jurídica

. Codificação (Direito dos Códigos)

. Montesquieu: Juiz “boca da lei” - o poder de julgar é tímido

. Beccaria: não cabe aos juízes interpretar as leis

. Positivismo Clássico

. Lógica Formal

Hermenêutica tradicional

. Elementos de interpretação

- Gramatical ou literal analisando o texto normativo pelas regras gramaticais.

- Lógico-sistematico desenvolve-se o raciocínio lógico para fixar o alcance e extensão da lei. A lei existe dentro de um sistema, devendo ser pensada de forma conjugada às demais normas

- Histórico averiguação do contexto de produção da norma

- Teleológico busca identificar os fins da norma

Método de interpretação jurídica

. O que fazer quando há lacunas?- Concepção unitarista (analogia, costumes, princípios gerais de direito e equidade)

. O que fazer com hard cases?- Decisionismo

. Mutação constitucional

. Princípio da supremacia da Constituição;

. Princípio da presunção de constitucionalidade

das leis e atos do poder público;

. Princípio da interpretação conforme a

Constituição;

. Princípio da unidade da Constituição;

. Princípio da razoabilidade ou da

proporcionalidade;

. Princípio da efetividade.

Princípios de interpretação constitucional

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III) ESCOLAS E ABORDAGENS

ESCOLAS JURÍDICAS

• Por “Escola Jurídica” entende-se umgrupo de autores que compartilham umavisão sobre a função do direito. Assim,buscam responder três questões:

O que é o direito?

Como funciona o direito?

Como deveria ser concebido o direito?

Escola de Exegese

- A Escola da Exegese surge a partir do movimento

doutrinário que estudou o Código de Napoleão:

. Pretensão de se encontrar na lei a resposta para todos os

conflitos

. Movimento do fetichismo legal.

. O juiz era visto como mero aplicador da lei

. Busca da vontade originária do legislador

. Raciocínio jurídico meramente dedutivo

. As lacunas devem considerar os fatos sociais (Gény)

Positivismo jurídico

. Entendem o direito com um sistema de normas (regras)

que regulam o comportamento social.

. O direito então é elaborado com o intuito de governar

. Hans Kelsen:

. Hierarquia das normas

. Aplicação do direito

Jurisprudência dos...

. Dos conceitos

. Dos valores

. Dos interesses

Realismo Jurídico

. Começou no final do século XIX na Escandinávia

e, sobretudo, nos EUA

. Nos EUA tornou-se muito importante por conta do

common law, que é fundamentado nos

precedentes da jurisprudência e não

exclusivamente na legislação

. Tornou-se o estudo da prática jurídica

. Law in books x Law in action (O. W. Holmes)

Neoformalismo

. Resgate do formalismo como freio para a atuação

dos Poderes

. Valorização da norma como importante, mas não

exclusiva para pensar o direito

. Três transformações relativamente à aplicação do

direito constitucional:

- O reconhecimento de força normativa à Constituição.

- A expansão da jurisdição constitucional.

- O desenvolvimento de uma nova dogmática da

interpretação constitucional

Transformações do direito

. Substituição dos Códigos pela Constituição

. Substituição da legalidade pela constitucionalidade

. Da lógica formal à lógica do razoável

. Valorização dos princípios

. Entronização da dignidade da pessoa humana e dos direitos

fundamentais com participacionismo

Pós-positivismo e neoconstitucionalismo

. Constitucionalização do direito

. Judicialização da política e das relações sociais

. Ativismo jurídico

. Participação e ampliação do círculo de intérpretes

Abordagens1) Liberalismo igualitário

. Em torno da discussão dos limites do Estado ante a

liberdade individual dos cidadãos

. Os direitos podem ser identificados e justificados sem

pressupor qualquer concepção particular de vida boa

. Certos direitos tão importantes que nem mesmo o bem

comum pode estar acima deles

. Defesa dos direitos humanos universais, assumindo uma

posição de neutralidade ante a pluralidade de valores

sociais diferenciados nas sociedades democráticas

2) Comunitarismo

. Contrariam a universalidade dos direitos e a

independência da justiça em relação ao bem

. Relativismo

. Foco na comunidade, e não na sociedade ou no

indivíduo

. O individualismo atrapalha o nosso tempo

3) Procedimentalismo

. Somente as teorias da justiça e da moral ancoradas no

procedimento prometem um processo imparcial para a

fundamentação e a avaliação de princípios

. A legalidade só pode produzir legitimidade na medida em que a

ordem jurídica reagir à necessidade de fundamentação

resultante da positivação do direito, a saber, na medida em que

forem institucionalizados processos de decisão jurídica

permeáveis a discursos morais

. O que pretende a teoria procedural é definir procedimentos

para que sejam institucionalizados processos de decisão jurídica

que carregam consigo debates acerca de princípios, sejam estes

morais ou políticos que já estão ou podem ser positivados

. Democracia agregativa x Democracia deliberativa

4) Republicanismo

. Res + publica

. Baseia-se na ideia de liberdade como "não-dominação" ou, de maneira

mais direta, como "não-arbitrariedade“

. A liberdade positiva consiste na participação direta dos cidadãos na vida

política, com eles decidindo pessoal e constantemente os assuntos

públicos

. A liberdade negativa consiste na ação desimpedida dos cidadãos em

suas vidas particulares, em que o Estado é limitado e não oferece muitos

empecilhos para os cidadãos.

. A liberdade como não-arbitrariedade considera que as leis não são

fundamentalmente obstáculos à ação individual, mas são constituidoras

das liberdades

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IV) DIREITO CONSTITUCIONAL

INTERTEMPORAL

O momento da revogação

. A nova Constituição substitui a anterior,

fazendo-a perder a sua validade e

eficácia;

. Possíveis desafios:

. Recepção

. Silêncio relevante

. Direitos adquiridos em face da Constituição

Recepção

. Recepção pela Constituição nova das

leis e atos normativos editados de

acordo com a constituição revogada, se

compatíveis com a nova constituição

. Transformação no fundamento de

validade.

. Independe de disposição expressa na

nova Constituição.

Não haverá recepção:

. Normas infraconstitucionaisincompatíveis com a novaConstituição

. Normas infraconstitucionaisincompatíveis com a Constituiçãorevogada

Análise da recepção:

. Na análise da compatibilidade verifica-se somente o conteúdo da norma, não aforma.

. Não há inconstitucionalidade formalsuperveniente.

. Não recepção = revogação

. Recepção = “interpretação conforme”ou “filtragem constitucional”

. É possível que a Constituição nova

mantenha expressamente, ainda que de

forma transitória, dispositivo da

Constituição revogada.

CF/88, ADCT:“Art. 34. O sistema tributário

nacional entrará em vigor a partir do

primeiro dia do quinto mês seguinte ao da

promulgação da Constituição, mantido, até

então, o da Constituição de 1967, com a

redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e

pelas posteriores”.

Silêncio relevante

. O silêncio de uma Constituição

sobre matéria antes constitucional a

retira do mundo jurídico.

. Se o Constituinte silenciou, assim

o fez porque quis, e este silêncio

deve ser considerado relevante.

Direitos adquiridos

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato egeral, respeitados o ato jurídico perfeito, odireito adquirido e a coisa julgada.

(...)

§ 2º Consideram-se adquiridos assim osdireitos que o seu titular, ou alguém porêle, possa exercer, como aquêles cujocomêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecidainalterável, a arbítrio de outrem.

Poder Constituinte

•Atributos: inicial, permanente,

incondicionado.

•Poderia o Poder Constituinte

Originário afetar direitos já

adquiridos por seus titulares?

ADCT

Art. 17. Os vencimentos, a remuneração,

as vantagens e os adicionais, bem como

os proventos de aposentadoria que

estejam sendo percebidos em desacordo

com a Constituição serão imediatamente

reduzidos aos limites dela decorrentes,

não se admitindo, neste caso,

invocação de direito adquirido ou

percepção de excesso a qualquer título.

Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza

setorial ora em vigor, propondo aos Poderes

Legislativos respectivos as medidas cabíveis.

§ 1º - Considerar-se-ão revogados após dois anos, a

partir da data da promulgação da Constituição, os

incentivos que não forem confirmados por lei.

§ 2º - A revogação não prejudicará os direitos

que já tiverem sido adquiridos, àquela data, em

relação a incentivos concedidos sob condição e

com prazo certo.

Há direitos adquiridos contra aConstituição?

. Não, pois a Constituição é produto doPoder Constituinte Originário.

. É possível que a Constituição instituaressalvas expressas.

Há direitos adquiridos contra EmendasConstitucionais?

. Sim, desde que o direito já tenha sidoincorporado ao patrimônio do titular.

. Expectativa de direito não é oponívelàs emendas constitucionais.

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V) PLURALISMO JURÍDICO

PRINCIPAL ESTUDO

Texto do Boaventura de Souza Santos

. Tese de Doutorado - Yale

. Estudo da favela entre 30 e 50

. Pasárgada

Pressuposto

. Pluralismo jurídico

“A favela é um espaço territorial cujaautonomia decorre da ilegalidadecoletiva da habitação à luz do direitooficial”

. Direito oficial x Direito não-oficial

DECÁDA DE 30

Muita terra disponível

Espaços abertos para cultivo

Poucos conflitos entre moradores

DECÁDA DE 40 e 50

Povoado cresceu

Mais conflitos de propriedade, queeram resolvidos com violência

Causas do aumento da violência. Inacessibilidade estrutural aosmecanismos de ordenação e controle dodireito oficial

. Inexistência de mecanismos alternativosde origem comunitária

Problemas com polícia

. Sempre houve luta com a polícia

. Chamar polícia aumenta a visibilidade dailegalidade

. Polícia com incursões repressivas

. Quem chama a polícia é traidor ouinformante

Problemas com tribunais

. Juristas distantes das classes baixas paraentender sua realidade

. Serviços dos advogados são caros

. Ilegalidade da terra Ilegalidade

existencial

DECÁDA DE 60 e 70

Associação de moradores

Concentração do poder de resoluçãode conflitos

Associação x Tribunais e Polícia

DECÁDA DE 80 EM DIANTE

Tráfico e Milícia

Estado paralelo

Tráfico/Milícia x Tribunais e Polícia

Repressão, remoção e pacificação

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VI) RESOLUÇÃO DE QUESTÕES

Observe a seguinte norma jurídica: “O prazo

para interpor embargos de declaração é

de 5 dias”. O elemento de interpretação

mais eficaz para interpretar esta norma é:

a) Lógico-sistemático

b) Histórico

c) Gramatical

d) Teleológico

A respeito dos elementos de interpretação, assinale a opção incorreta:

a) Um desafio que se impõe ao elemento gramatical diz respeito à indeterminação semântica das palavras Histórico

b) Um desafio do elemento histórico facilmente superável consiste em efetivamente captar as características históricas das normas, sobretudo das normas vigentes há muito tempo

c) O elemento lógico-sistemático parte do princípio de que o ordenamento jurídico consiste num todo auto-explicável que não comporta qualquer contradição entre normas

d) O principal desafio do elemento teleológico é o salto indutivoatravés do qual o indivíduo pode afirmar qual(is) era(m) efetivamente a(s) finalidade(s) daquela norma específica

A respeito da relação entre regras e princípios, assinale a

opção correta:

a) Os princípios não necessariamente precisam estar escritos

para vigerem num determinado ordenamento jurídico

b) As normas jurídicas são compostas de regras. Apesar disso,

os princípios são boas fontes informadoras do direito

c) As regras não necessariamente estão escritas num

determinado referencial normativo do direito

d) A colisão entre regras não pode ensejar a exclusão de uma

delas do ordenamento jurídico, na medida em que elas

transcendem tal ordenamento e permanecem válidas

A Ciência do Direito (...), se de um lado quebra o elo entre

jurisprudência e procedimento dogmático fundado na autoridade dos

textos romanos, não rompe, de outro, com o caráter dogmático, que

tentou aperfeiçoar, ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se

constrói a partir de premissas cuja validade repousa na sua

generalidade racional. A teoria jurídica passa a ser um construído

sistemático da razão e, em nome da própria razão, um instrumento

de crítica da realidade”.

Esta caracterização, realizada por Tercio Sampaio Ferraz Júnior, em

sua obra A Ciência do Direito, evoca elementos essenciais do

a) jusnaturalismo moderno

b) historicismo

c) realismo crítico

d) positivismo jurídico

e) humanismo renascentista

O neoconstitucionalismo é caracterizado por um

conjunto de transformações no Estado e no direito

constitucional, entre as quais se destaca a

prevalência do positivismo jurídico, com a clara

separação entre direito e valores substantivos, como

ética, moral e justiça.

a) Verdadeiro

b) Falso

Equivalem às normas constitucionais

originárias os tratados internacionais sobre

direitos humanos aprovados, em cada casa

do Congresso Nacional, em dois turnos, por

três quintos dos votos dos respectivos

membros

a) Verdadeiro

b) Falso

Prova Subjetiva / 2ª Fase / Grupo I

1. Elabore um texto Jurídico fazendo associação dos seguintes termos: enunciado normativo/norma/mudança jurisprudencial/transição. (máximo de 35 linhas)..

DENTRE OS ENUNCIADOS ABAIXO, ESTÃO CORRETOS:

I – o pós-positivismo contesta a separação entre Direito, Moral e Política, negando a

especificidade do objeto de cada um desses domínios;

II – na concretização constitucional, é preciso delimitar, num primeiro momento, as

possibilidades interpretativas a que se abre o texto normativo, e, após, utilizar

elementos oriundos da realidade;

III – a abertura pluralista da interpretação constitucional não se limita à ampliação dos

participantes no processo constitucional, mas inclui o reconhecimento de que a

Constituição é interpretada e concretizada também fora das Cortes, e que o seu

sentido é produzido por meio de debates que ocorrem nos mais diferentes campos em

que se dá o exercício da cidadania;

IV – o pragmatismo tem como características fundamentais o antifundacionalismo, o

contextualismo e o consequencialismo, e este último é um dos principais elementos

incorporados pela metodologia constitucional contemporânea.

ASSINALE A ALTERNATIVA INCORRETA:

a) Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são normas

jurídicas, e a Constituição, além de estar em posição formalmente superior sobre

o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos

os ramos do Direito.

b) A visão substancialista da Constituição conduz, no controle de

constitucionalidade, a uma postura mais deferente acerca das decisões dos

Poderes Públicos.

c) Para os procedimentalistas, a jurisdição constitucional tem o papel exclusivo de

assegurar os pressupostos necessários ao bom funcionamento da democracia.

d) A Constituição brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das constituições

dirigentes, porque, além de estabelecer a estrutura básica do Estado e de garantir

direitos fundamentais, impõe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente

tendentes a promover a justiça social, a igualdade substantiva e a liberdade real.

ASSINALE A RESPOSTA CORRETA:

a) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrática da jurisdição

constitucional, diante da constatação da incapacidade das instâncias

representativas de pautarem a sua atuação pela axiologia

constitucional.

b) O positivismo jurídico nega o caráter constitutivo da interpretação do

Direito.

c) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica

constitucional aos influxos da moralidade crítica

d) No paradigma pós-positivista, os princípios gerais de direito são meios

de integração do ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao

lado da analogia e dos costumes.

ASSINALE A RESPOSTA CORRETA:

a( ) De todo enunciado normativo é possível extrair-se peio menos uma

norma jurídica, pois deve- . se presumir que o legislador jamais

emprega palavras em vão

b( ) No sistema jurídico brasileiro, a ordem decrescente de prioridade no

que se refere aos critérios para resolução de antinomias é: hierarquia,

cronologia e especialidade,

c( ) No confronto entre princípios e regras jurídicas, os primeiros devem

prevalecer, em razão da sua maior relevância sistêmica e axiológica

d( ) As teorias mais aceitas de argumentação jurídica qualificam o

processo de interpretação e aplicação do Direito como um exercício de

racionalidade prática, sujeito a alguns constrangimentos institucionais

específicos.

Obrigado!!!

Felipe Asensi

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