processo decisório, judiciário e políticas públicas...
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[Versão preparada para Workshop de Pesquisadores da FGV DIREITO RIO – Novembro de 2009]
Processo Decisório, Judiciário e Políticas Públicas:
Levando a decisão judicial a sério+
Leandro Molhano Ribeiro*
Diego Werneck Arguelhes**
Vítor de Moraes Peixoto***
I – Introdução
Os estudos sobre o processo decisório e formulação de políticas públicas no Brasil ainda
não consideram de forma sistemática o judiciário como ator relevante na produção de
políticas públicas, seja do ponto de vista teórico, seja empiricamente. A literatura sobre o
funcionamento do sistema político brasileiro cujas hipóteses são importantes para o
entendimento do processo decisório e da produção de políticas públicas no país divide-se,
basicamente, em duas interpretações distintas (Palermo, 2000). Por um lado, há o
diagnóstico da “fragmentação do sistema político brasileiro”, segundo o qual a baixa
institucionalização dos partidos políticos e a descontinuidade do nosso sistema partidário ao
longo da história estariam associadas a uma configuração personalizada do processo de
tomada de decisões (Ames, 2003; Kinzo, 1993 e 2005; Mainwaring, 2001).
+ Uma versão anterior deste trabalho foi apresentada no 33º Encontro Anual da ANPOCS, no dia 28/11/09, em Caxambu (MG). Gostaríamos de agradecer aos participantes do GT “Políticas Públicas” pelos comentários e sugestões. * Professor da FGV DIREITO RIO. ** Professor da FGV DIREITO RIO / Doutorando em Direito (Yale University). *** Doutorando em Ciência Política (IUPERJ).
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Essa interpretação pode ser contraposta a uma linha de investigação que teve seu
desdobramento a partir do conceito de “presidencialismo de coalizão” e que parece ser
dominante na literatura. Nesse caso, variáveis institucionais do processo decisório – poder
de agenda e de iniciativa legislativa do executivo federal, assim como seu controle sobre
recursos orçamentários – somados a fatores endógenos ao processo legislativo – capacidade
dos líderes imporem disciplina partidária – levariam à configuração de padrões
programáticos e ideológicos dos partidos brasileiros na tomada de decisão dos poderes
legislativo e executivo (Figueiredo e Limongi, 1999 e 2008; Nicolau, 2000; Santos, 2003).
Ambas as interpretações parecem ter na função judicial um ponto cego: nenhuma delas
tematiza o poder Judiciário como ator relevante na tomada de decisão e produção de
políticas em seus modelos analíticos1. Por outro lado, a literatura específica sobre
judicialização da política no Brasil e sobre o papel político do Poder Judiciário e, em
especial, do Supremo Tribunal Federal está mais preocupada com o entendimento do
judiciário como canalizador de interesses e reivindicações societárias do que, propriamente,
na forma pela qual as cortes judiciais participam da tomada de decisão política, seja
diretamente, através da interpretação, julgamento e resultante reorientação da produção
legislativa, seja indiretamente, como um ator estratégico, cujas atribuições e preferências
influenciam as escolhas dos atores das arenas de decisão executiva e legislativa.2 Mesmo
quando se tematiza o papel que uma instituição como o Supremo Tribunal Federal cumpre
ou pode cumprir no cenário político Brasileiro (p.ex., Werneck Vianna et alli, 1999), não se
indaga acerca dos mecanismos específicos – bem como dos recursos, limites, incentivos e
oportunidades que os estruturam – pelos quais esses atores influenciam ou até determinam
o resultado de decisões relativas a políticas públicas. Mesmo quando se reconhece a
importância do STF no resultado final de deliberações políticas, o que em si já é um tema
recente na literatura nacional, ainda se investiga pouco os processos pelos quais essa
atuação ocorre. Se, nas interpretações “macro” sobre o sistema político Brasileiro, o papel
político do Judiciário não é sequer tematizado, na literatura sobre judicialização da política
1 Uma avaliação de que o judiciário tem sido pouco incorporado da literatura de ciência política não apenas no Brasil, mas, também na América Latina pode ser vista em Kapiszewski e Taylor, 2008. 2 Para estudos de casos europeus sobre como a antecipação estratégica, por parte dos tomadores de decisão na esfera parlamentar, do conteúdo esperado de decisões dos Tribunais Constitucionais pode modular o discurso legislativo e resultar em autolimitação desses atores, ver Stone, 1992 e Stone Sweet 2000.
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esse papel é reconhecido como um dado tendo em vista o tipo de demanda que é levada ao
STF, mas sem que se discuta como são formadas essas “políticas públicas judiciais”.
Essa lacuna tem sido contemplada de forma não sistemática por alguns estudos de caso, os
quais, em geral, enfatizam o poder de veto que o judiciário pode exercer na produção de
políticas públicas (Taylor, 2008). Esse tipo de abordagem é consonante com a perspectiva
recorrentemente encontrada na literatura internacional sobre o caráter contramajoritário das
cortes judiciais (Guinsburg, 2003; McCubbins e Rodriguez, 2006) e dialoga, basicamente,
com a literatura sobre a “judicialização da política” no Brasil. Tal fenômeno refere-se ao
acionamento do judiciário por parte de atores perdedores na arena legislava e executiva e
sugere que, de fato, o judiciário pode se constituir em um fator importante de veto a ser
considerado estruturação do processo decisório (Arantes, 1999; Maciel e Koener, 2002;
Taylor, 2007 e 2008; Vianna, Burgos e Salles, 2007).
Entretanto, ainda que seja certo que, dados os arranjos institucionais existentes hoje no
Brasil, o Judiciário se constitui em um ponto de veto, nao se segue disso que a instituição
seja um veto player (Taylor, 2008; Arantes & Couto, 2009 : 20). Os estudos existentes
mostram que o Judiciario no Brasil pode exercer - e que já exerceu em algumas ocasiões -
poder de veto em determinados processos decisórios envolvendo políticas públicas.
Contudo, diversos outros momentos da nossa história recente, o Judiciário e o Supremo
Tribunal Federal agiram no sentido de reforçar preferências políticas alinhadas com a
agenda da coalizão governante, exercendo assim uma função que poderia ser interpretada
como majoritária. Assim, mesmo nos estudos que tematizam a participacao do Judiciário
em processos políticos decisórios, permanece em aberto a questão acerca dos mecanismos
internos pelos quais preferências políticas se agregam e são expressas ou transformadas no
âmbito do Judiciário até que atinjam sua forma definitiva em decisões judiciais – que serão
percebidas ora contra-majoritárias, ora majoritárias. Ou, para colocar o ponto de forma
mais direta, ainda que se aceite como um dado que o Judiciario faz política, não se sabe ao
certo qual é a política do Judiciário e que variáveis influenciam ou determinam o seu
conteúdo.
Nesse cenário, por meio de uma análise teórica e metodológica do papel do poder judiciário
como ator relevante no processo decisório na literatura especializada, o objetivo deste
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artigo é levantar hipóteses geralmente negligenciadas no Brasil com relação à dinâmica
decisória interna específica do Poder Judiciário, bem como sua relação com os demais
poderes. Como discutiremos adiante, esse tipo de compreensão não apenas é condição
necessária para a solidez de qualquer afirmação sobre o exercício de um papel político por
juízes Brasileiros, como também é fundamental para observar e entender possíveis
comportamentos estratégicos de outros atores políticos em relação às instituições judiciais.
Sem compreender a forma específica pela qual os tribunais chegam a decisoes – incluindo
saber se e como fatores como preferências políticas dos juizes, preferencias de outros atores
politicos, opinião pública e interação/negociação em órgãos colegiados são relevantes para
explicar padrões decisórios judiciais -, uma parte importante dos elementos que estruturam
a tomada de decisões políticas no Brasil não pode ser de fato observada de forma
sistemática.
A primeira parte do artigo apresenta as principais interpretações sobre a influência que o
judiciário exerce sobre as decisões dos poderes executivo e legislativo. Como o judiciário
só se manifesta reativamente – ou, mais precisamente, como a sua forma institucional
típica3 torna muito elevado o custo político de intervir sem que tenha sido antes provocado
–, sua atuação no processo decisório e na produção de políticas públicas não ocorre de
forma direta. No entanto, a inserção deste poder na dinâmica política democrática, assim
como a análise institucional da estruturação do controle de constitucionalidade existente
(grau de acesso ao judiciário, efeito das suas decisões sobre a coletividade, mecanismos de
controle e accountability a que está sujeito e grau de independência dos demais poderes)
podem conferir ao judiciário forte poder de veto, uma vez que este poder seja acionado por
atores políticos e sociais (Ginsburg, 2003). Nesse caso, as decisões políticas dos demais
poderes podem ser fortemente influenciadas pelas possíveis posições e preferências do
judiciário, o que torna mais complexa a relação estratégica entre o executivo e o legislativo
na produção de políticas públicas. Mais ainda, não é incomum que recursos cada vez mais
sofisticados de controle de constitucionalidade dificultem qualquer tentativa de distinção
3 No geral, instituições que se apresentam e se reconhecem como “judiciais” são desenhadas de forma a só agirem mediante provocações de outros atores sociais. O conflito deve ser trazido até elas (Shapiro, 1981). Por outro lado, dado que não existe um desenho institucional único ou “correto” (especialmente quando se trata de tribunais constitucionais e cortes superiores em geral), é possível encontrar na prática exemplos de instituições configuradas como judiciais que, ainda assim, mantém algumas competências que as permitem agir de ofício – isto é, sem provocação externa.
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mais forte entre produção legislativa e jurisdição constitucional (Stone, 1992; Stone Sweet,
2000; Shapiro e Stone Sweet, 2002:185-208). Em muitos casos, dentro de certas condições,
o que se observa é a efetiva produção direta de normas jurídicas pelo judiciário, em
especial pelas cortes superiores – o que só aumenta os incentivos para que outros atores
políticos procurem antecipar as decisões desses tribunais e se comportar estrategicamente
em relação a elas.
Tendo em vista a importância que o judiciário pode assumir no sistema político, a segunda
parte do artigo examina as principais hipóteses sobre o processo de decisão interno ao
judiciário. Nesse caso, a configuração institucional sob a qual as decisões judiciais são
tomadas pode fazer com que as preferências dos juízes – ou até de outros atores, como o
Presidente da Republica ou partidos políticos – sejam mais ou menos salientes e influentes
no processo decisório. A discussão sobre este tema chama a atenção para a tentativa de se
elaborar teoricamente e observar empiricamente os efeitos que variáveis relacionadas aos
atributos pessoais dos juízes (background, experiência adquirida, crenças – enfim, o que se
pode denominar como fatores microssociológicos), fatores estratégicos (interações com
outros atores) e fatores institucionais (texto legal, precedentes, organização do processo
decisório e concepções compartilhadas sobre qual o papel do Tribunal, entre outros fatores
que podem ser considerados marcossociológicos) têm sobre a decisão judicial. O principal
desafio dos estudos sobre este tema tem sido analisar em que medida e sob que condições a
decisão política e estratégica dos juízes se afasta do comportamento esperado por modelos -
mais ou menos implícitos em muitas análises tradicionais da atuação de tribunais superiores
– que tomam como um dado a influência de elementos como texto legal e jurisprudência no
resultado final da decisão judicial.4
A partir da discussão teórica e metodológica da literatura tratada nas sessões anteriores, a
terceira parte do artigo explora como o judiciário pode ser incorporado nas análises sobre o
processo decisório e políticas públicas no Brasil, especialmente com relação ao desafio de
se determinar em que condições o Judiciário cria de fato de políticas públicas – isto é, em
que condições as instituições judiciais podem ser mais do que simples canais de
4 Uma tentativa pouco caridosa de reconstruir, de forma radical, as características principais do que seria um “modelo legal” de explicação de decisões de Cortes Supremas pode ser encontrada em Segal & Spaeth, 1999.
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preferências outros atores políticos minoritários (judiciário como contra-majoritário) ou
integrantes da coalizão governante (judiciário como majoritário). Com isso, pretende-se
desenvolver um esquema analítico adequado sobre o funcionamento do processo decisório
no país, inserindo o judiciário como ator político relevante na análise e, assim, preenchendo
uma lacuna até o momento não tratada de forma sistemática nos estudos brasileiros sobre o
tema.
II - Poder judiciário e processo decisório democrático
Instituições, Atores e Contextos
O estudo do poder judiciário como ator relevante no processo decisório democrático insere-
se em uma perspectiva mais ampla de análise sobre a estreita relação entre direito e
política, na qual o direito pode ser investigado sob dois enfoques diferentes: por um lado,
como um produto ou resultado primordial do jogo político e, por outro, como um
instrumento através do qual o próprio Estado se organiza, configurando-se, nesse caso,
como um elemento constitutivo da política (Whittington et al, 2008 : 03). Como produto,
portanto, pelo menos parte do direito produzido pode ser analisada como a concretização do
exercício de governo; ou seja, como a configuração final (e formal) das políticas públicas
perseguidas pelo governo no jogo político. Como instrumento, o direito prescreve um
conjunto de normas e regras que configuram formalmente o processo decisório e,
consequentemente, orientam as ações dos atores políticos e sociais que participam desse
processo.5 A estruturação desse campo de investigação, sobretudo nos Estados Unidos,
consolidou um amplo conjunto de análises com preocupações normativas e/ou descritivas
sobre a relação entre direito e política.
Para os propósitos deste artigo, as dimensões acima a respeito do direito como produto ou
instrumento da política, seja em uma perspectiva normativa ou descritiva, podem ser usados
5 Não se trata aqui, porém, de estabelecer ligações necessárias entre enfoques de investigação e concepções de Direito. O duplo papel que o Direito pode exercer em cadeias de causa e efeito (Olivercrona, 1939) possibilita abordar o fenômeno jurídico sob ângulos distintos, sem que isso exija o comprometimento prévio com a tese de que o Direito é exclusivamente produto ou instrumento.
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analiticamente para orientar a elaboração de um quadro de referências que as relações entre
o poder judiciário e democracia podem assumir – e, especificamente, a atuação do
judiciário ou dos juízes como atores relevantes no processo decisório democrático. Assim, é
possível analisar, por exemplo, questões normativas ou descritivas relacionadas ao direito
como produto da política democrática. Outras frentes de investigação, contudo, podem se
deter sobre o papel que o judiciário ou os juízes devem desempenhar no processo
democrático, ou podem se dirigir ao estudo descritivo de como o judiciário ou os juízes
estão atuando concretamente no processo decisório democrático. Vale observar que a
unidade de análise em algumas abordagens pode ser a instituição “judiciário” ou os juízes,
originando-se abordagens que podem ser denominadas, respectivamente, como macro e
micro.6
Ênfase no Direito como produto da política
Ênfase no Direito como instrumento da política
Abordagem predominantemente normativa
Como deve ser o desenho institucional do poder judiciário em um regime democrático.
Perspectiva macro: Qual deve ser o papel do judiciário no processo democrático.
Perspectiva micro: Qual deve ser o papel dos juízes no processo democrático.
Abordagem predominantemente descritiva
Como é o desenho institucional do poder judiciário em um regime democrático.
Perspectiva macro: Como o judiciário atua no processo democrático.
Perspectiva micro: Como os juízes atuam no processo democrático.
6 Vale notar que a possibilidade de se realizar estudos no nível micro não torna redundante a opção de se ter o tribunal ou o judiciário como um todo como unidade de análise. Por exemplo, ainda que se entenda que uma determinada estratégia decisória é a mais legítima para o Judiciário como um todo, pode ser que sua legitimidade dependa de ela ser adotada pelo Judiciário como um todo, e que gere efeitos indesejáveis se adotada por apenas alguns juízes; nesse caso, o que é adequado para o conjunto de todos os juízes não necessariamente é adequado para cada juiz individualmente considerado (Vermeule, 2009). No mesmo sentido, é conceitualmente possível que uma descrição da influência que normas jurídicas têm sobre a decisão judicial seja diferente no âmbito individual e no âmbito macro ou institucional. Talvez alterações no âmbito do direito possam ser relevantes para explicar ou prever grandes movimentos jurisprudenciais, ainda quando não nos permitam explicar ou prever o comportamento dos juízes individuais que compõem esses movimentos. Da mesma forma, é possível que decisões judiciais de tribunais formados por juízes “enviesados” politicamente não sejam elas mesmas “enviesadas” politicamente, dada a interação estratégica entre os juízes e a agregação dos seus votos individuais.
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Esse mesmo quadro analítico, no entanto, sugere que as abordagens podem ser mais
complexas, dadas as possibilidades de interação entre os quadrantes, ou seja, aquelas que
podem ocorrer entre normatividade, descrição, direito como instrumento da política e
direito como produto da política, assim como as possibilidades de influências mútuas entre
as perspectivas macro e micro em um mesmo quadrante. Essa constatação pode ser
importante para as análises descritivas que procuram incorporar o poder judiciário como
variável relevante do processo decisório democrático. Uma orientação normativa sobre
como deve ser o judiciário em um regime democrático pode, por exemplo, ser uma variável
explicativa em um estudo com pretensão essencialmente descritiva sobre o processo de
elaboração e implementação da independência do poder judiciário resultante do jogo
político em uma determinada sociedade. Nesse caso, a orientação normativa sobre
independência judicial se apresenta como um objetivo a ser perseguido pelos atores
políticos e sociais responsáveis pela instituição do poder judiciário – perspectiva descritiva
do direito como produto da política.
O mesmo tipo de relação pode ser pensado se a unidade de análise for o juiz. Ou seja, as
preocupações normativas que eventualmente os juízes possam ter quanto ao exercício da
independência em sua atividade profissional – quanto ao grau de sensibilidade que devem
ter a questões políticas envolvidas nos casos submetidos à sua apreciação – pode ter
influências importantes sobre suas decisões efetivas. Mesmo debates acadêmicos
normativos – como a discussão sobre a forma adequada de se realizar exames de
proporcionalidade para solução de conflitos entre direitos fundamentais (p.ex., Alexy,
2002; Silva, 2002; Ávila, 2003) – podem vir a ser constitutivos das preferências de juízes
individuais e das estratégias que aparecem no horizonte desses atores. Da mesma forma,
um estudo empiricamente orientado para explicar a decisão judicial pode incorporar, por
exemplo, o efeito que a socialização profissional dos juízes – através da qual diversos
elementos normativos a respeito de como o juiz independente deve se comportar – tem
sobre suas decisões efetivas. Nesse caso, portanto, uma variável sobre a “socialização” do
valor independência, devidamente codificada, pode se configurar como fator explicativo da
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atuação concreta do juiz.7 No que se refere à interação macro-micro, pode-se observar que
toda engenharia institucional destinada a prover o judiciário de independência conforma o
ambiente no qual os juízes atuam e, nesse sentido, pode-se configurar como uma variável
explicativa relevante do comportamento judicial (Domingo, 2000; Ginsburg, 2003;
Helmke, 2002; Brinks, 2005).8
O objetivo dessa discussão não é esgotar todas as possibilidades de interação entre as
dimensões expostas acima, mas chamar a atenção para dois aspectos que são importantes
para uma análise descritiva sobre a relação entre judiciário e democracia. O primeiro é que
mesmo que um estudo desse tipo se refira à instituição poder judiciário, a perspectiva
micro, ou seja, os juízes como atores relevantes, não pode ser negligenciada. O segundo é
que as expectativas normativas dos atores relevantes – incluindo obviamente aqueles que
fazem parte do poder judiciário – sobre os juízes e sobre o judiciário como instituição
podem ser variáveis explicativas relevantes para a análise. A questão é investigar como
essas orientações podem ser incorporadas ao estudo da dimensão convencionalmente
importante quando se trata de analisar, especificamente, a atuação do poder judiciário no
processo decisório democrático: o controle de constitucionalidade (judicial review).9 Isso
porque, como afirmado anteriormente, a participação do judiciário no processo decisório é
primariamente “reativa”, ou seja, o judiciário intervém no processo decisório quando é
7 É possível que a forma de socialização de um juiz individualmente considerado o torne mais ou menos sensível ao uso de argumentos de conveniência política, o que pode levar a uma maior deferência ao Poder Executivo em certas matérias, por exemplo. Para um estudo Brasileiro nessa linha, cf. Oliveira, 2009. 8 Ver, nesse sentido, a interessante análise do sistema dos EUA feita por John Ferejohn, segundo a qual o Judiciário como um todo é institucionalmente dependente dos poderes políticos, enquanto os juízes individualmente considerados desfrutam de grande independência de facto (Ferejohn, 1999). 9 O poder formal de declarar leis inconstitucionais não é necessário para que o Judiciário ou juízes individuais se tornem atores relevantes no processo decisório democrático, já que mesmo tribunais sem essa prerrogativa no seu repertório podem influenciar a produção legislativa e de políticas públicas recorrendo a meios tão soft e aparentemente pouco drásticos quanto a interpretação das leis, sem nenhuma declaração de nulidade das mesmas. Alguns autores observam ser este o caso dos tribunais ingleses após a aprovação do “Human Rights Act” de 1998 (ver, p.ex., Tushnet, 2007), que dá aos juízes tão somente o poder de anunciar publicamente que uma determinada lei está em conflito com direitos fundamentais. Em sentido similar, há processos de reforma legal em alguns países Europeus que têm como atores relevantes os juízes ordinários – sem poder formal de declarar leis inconstitucionais –, que partem de sua obrigação de “interpretar” o direito nacional de forma compatível com a Convenção Européia de Direitos Humanos para modificar, às vezes de forma substancial, as normas interpretadas (cf. os estudos de caso reunidos em Stone Sweet & Keller, 2008). Apesar desses processos, porém, é certo que o poder ligado ao reconhecimento formal de mecanismos de judicial review é o meio típico pelo qual instituições judiciais assumem um papel relevante no cenário político.
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acionado por outros atores e o principal instrumento através do qual se dá essa intervenção
é o de controle de constitucionalidade.
De fato, uma proposição recorrente a respeito do impacto do poder judiciário no processo
decisório em regimes democráticos – e que, portanto, tem implicações relevantes sobre os
resultados de políticas públicas – diz respeito ao uso controle de constitucionalidade
(judicial review) exercido pelos tribunais, especialmente os tribunais superiores, sobre a
produção legislativa do executivo e do legislativo. O uso crescente do controle de
constitucionalidade, bem como sua proliferação para diversos países tem sido analisado na
literatura especializada como um fenômeno da judicialização da política. A despeito da
controvérsia que possa existir sobre o conceito de judicialização, para os fins deste trabalho
o fenômeno pode ser definido como a confiança depositada nos tribunais para resolver
disputas morais, questões de políticas públicas e mesmo conflitos políticos através dos
procedimentos de controle de constitucionalidade (Hirschl, 2008). A expansão de tal
mecanismo como instrumento resolução de conflitos pode ser observada não apenas pelo
número crescente de processos de controle judicial de decisões dos outros poderes, mas,
também, pelo amplo escopo de temas que podem ser tratados dessa forma, englobando
questões distintas como religião, imigração, direito de propriedade etc.
Em um volume dedicado à análise da expansão do poder judiciário em diversos países e
que se tornou referência importante sobre o tema, Tate e Valinder (1995) dividem
analiticamente o conceito de judicialização da política como 1) referente a um fenômeno
“mais dramático” de transferência de decisões normativas do legislativo e/ou do executivo
para o judiciário – e que se dá, principalmente, através de instrumentos de controle de
constitucionalidade – e 2) um fenômeno “menos dramático” de incorporação de métodos
próprios de decisão e resolução de conflitos dos tribunais para setores administrativos
diversos. Em seu sentido “mais dramático”, a judicialização significa um processo através
do qual tribunais e juízes se tornam atores ou aumentam sua participação na produção de
políticas públicas previamente elaboradas por órgãos dos poderes legislativo e executivo
(ver Tate e Valinder, 1995 : 28). 10 Os autores listam oito condições “facilitadoras” da
judicialização, em seus dois sentidos: a existência de um regime democrático, o qual
10 Para outra classificação dos processos recentes de judicialização, ver Hirschl, 2008.
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aumenta a probabilidade de que juízes independentes participem do processo decisório e de
que os demais atores aceitem suas decisões; a separação de poderes, o que permite que os
juízes interpretem atos normativos; a existência de direitos políticos formalizados, os quais
garantem os direitos de minorias; o uso dos tribunais por parte de grupos de interesse e pela
oposição; partidos políticos e governos de coalizão fracos que, ao produzirem políticas
inefetivas e com pouco apoio, aumentam a ação da oposição mo judiciário – condição que
os autores denominam de “instituições majoritárias inefetivas”; percepção negativa das
instituições majoritárias por parte do público e da elite, o que pode aumentar contestações
de políticas públicas no judiciário; e, por fim, a delegação para os tribunais de medidas e
decisões que as instituições majoritárias não querem tomar.
Vale reforçar que as condições expostas por Tate e Valinder são descritas como
“facilitadoras”, ou seja, não são necessárias e muito menos suficientes para produzir o
fenômeno da judicialização. Para que isso ocorra é necessário, segundo o modelo
explicativo dos autores, que os juízes decidam que devem participar do processo decisório
que poderia ser realizado por outras instituições e que devam interferir em soluções de
políticas públicas realizadas por outras instituições. Embora cientes de que uma não decisão
de alguma forma implicar tomar uma decisão, Tate e Valinder conferem ao fenômeno da
judicialização um componente ativo ou positivo dos juízes na tomada de decisão. Nesse
sentido, a judicialização requer que os juízes tenham atitudes ou predisposições pessoais e
tenham preferências de políticas ou valores que os levam a procurar participar do processo
decisório. Ou seja, tal como elaborado pelos autores, a judicialização pressupõe uma
orientação dos juízes para o que os autores chamam de “ativismo judicial” e para
preferências por políticas públicas.
É importante notar que, no sentido dado por Tate e Valinder, a judicialização é um
fenômeno que pode ocorrer quando (i) as condições facilitadoras existem e (ii) os valores
dos juízes não são coincidentes com os valores da coalizão majoritária. Segundo o
argumento dos autores, caso os valores sejam compartilhados entre os juízes e as
instituições majoritárias, os incentivos para que os juízes procurem participar do processo
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decisório são baixos.11 Nesse caso, a própria formulação do conceito de judicialização que
se tornou referência nos estudos sobre o tema já chamava a atenção para a complexa
interação entre valores dos atores relevantes, relações e interações entre instituições e
condições objetivas restritivas da ação política.
Processo Decisório, Minoria e Maioria
Independentemente da classificação que se adote para discutir judicialização, o importante
é que o judiciário vem sendo considerado cada vez mais na literatura como um ator
relevante no processo de decisão em regimes democráticos. Os tribunais têm jurisdição
para resolver disputas e condicionar o comportamento dos litigantes. Tais disputas, quando
envolvem questões políticas e sociais relevantes (como, por exemplo, algum tipo de política
nacional) podem ter conseqüências não apenas para os litigantes, mas também para outros
atores ou mesmo a toda a população de um país. Ou seja, as decisões dos tribunais,
notadamente das cortes altas, podem ter efeitos que ultrapassam a disputa específica em
jogo entre os litigantes. Tal fato é particularmente saliente nos casos em que os tribunais
devem decidir sobre a constitucionalidade dos atos do executivo ou do legislativo. Ao
fazerem isso, de alguma forma, os tribunais decidem sobre cursos de ação alternativos e
“alocam recursos” e dessa forma podem ser considerados como policymakers: “The
authoritative character of judicial decisions results because judges make policy.
Policymaking involves choosing among alternatives courses of action, where the choice
binds the behavior of those subject to the policy-makers’s action. Phrased more succinctly,
a policy maker authoritatively allocate resources.” (Segal e Spaeth, 1999 : 04; ver também
Dahl, 1957).
Uma questão central desse debate é considerar se, ao atuar dessa forma, o judiciário se
configura como um policymaker político. Como já havia afirmado Robert Dahl em artigo
publicado em 1957, o tratamento do judiciário como policymaker político justifica-se pelo
fato de que suas decisões ocorrem em um ambiente de incerteza típico do que ocorre em
11 Não compartilhamos, porém, dessa proposição, tendo em vista que juízes podem ter preferências orientadas a aumentar sua influência na política mesmo que não alterem o conteúdo das decisões tomadas pelos outros dois poderes. Assim, dentro de um mesmo Tribunal, dois juízes que têm preferências políticas opostas sobre uma dada questão podem ainda assim convergir em torno da necessidade de o Tribunal se manifestar sobre o caso de forma a ampliar o seu espaço no processo decisório democrático (Ginsburg, 2003).
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decisões de políticas públicas. Tal incerteza, gerada por ambigüidades e pelo caráter vago e
genérico do próprio texto constitucional, pode introduzir discordâncias entre os juízes sobre
a) as alternativas dos cursos de ação existentes, b) as consequências das suas decisões,
assim como c) o grau de probabilidade de que tais consequências realmente ocorram e d)
sobre valores envolvendo as diferentes alternativas que se apresentam aos decisores. Essas
discordâncias, por sua vez, não são resolvidas facilmente através de considerações
puramente legais, encontradas em abordagens propriamente jurídicas, como considerações
sobre precedentes, legislação infraconstitucional ou mesmo na própria Constituição. Como
afirma o autor, “...the Court cannot act strictly as a legal institution. It must, that is to say,
choose among controversial alternatives of public policy by appealing to at least some
criteria of acceptability on questions of fact and value that cannot be found in or deduced
from precedent, statue, and Constitution. It is in this sense that the Court is a national
policy-maker” (Dahl, 1957 : 281).12
Na verdade, pode-se dizer que até mesmo a abordagem dominante na literatura
constitucional criticada por Dahl – centrada na idéia de que a Suprema Corte protege
minorias políticas – pressupõe que a sua interferência na produção legislativa é em si um
desvio em um sistema democrático, ainda que possa ser um desvio necessário ou
justificado. Por exemplo, na obra que tornou corrente a expressão “dificuldade
contramajoritária” como uma propriedade do controle judicial de constitucionalidade,
Alexander Bickel (1962) defende a manutenção dessa prerrogativa da Corte - mas sem
resolver o problema ou compatibilizá-lo completamente com o regime democrático. Bickel
observa apenas que, dado que a anulação de uma lei por um órgão judicial é algo
problemático em termos de legitimidade democrática, a Corte precisa compensar o seu
déficit democrático por meio de estratégias decisórias que exemplifiquem certas virtudes
passivas. Por exemplo, (a) intervir apenas de forma esporádica, (b) aguardar o momento
político certo para tomar decisões controvertidas; (c) apontar novas direções apenas quando 12 Isso se aplica em menor grau às decisões do Supremo Tribunal Federal, que não dispõe de mecanismos formais e sistemáticos para decidir quais casos vai apreciar. Ou seja, os casos que chegam ao STF não são necessariamente casos difíceis, para os quais não há solução jurídica simples e que provocaram perplexidade e/ou divergências sérias nas instâncias inferiores. Por outro lado, esse cenário começa a mudar com os instrumentos colocados à disposição do Tribunal pela Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional n.45/2004), como a “repercussão geral” e a “súmula vinculante”. Cf. também Veríssimo (2008), identificando alguns instrumentos informais pelos quais o STF tem controlado de forma relativamente livre quais casos vai decidir – e em que momento vai decidi-los.
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estas já estiverem em alguma medida na pauta política do país; (d) decidir de forma estreita,
permitindo aos poderes eleitos corrigirem o seu rumo com uma significativa margem de
manobra na produção legislativa (Bickel, 1962). Ou seja: a Suprema Corte precisa adotar
certos parâmetros de forma e tempo certos para intervir nos processos decisórios políticos
justamente porque essa intervenção é permanentemente difícil de conciliar com a teoria
democrática.
Contudo, qualquer diagnóstico das cortes superiores como policy makers precisa
diferenciar (a) o fato de que decisões judiciais podem ter resultados políticos, de um lado, e
(b) a possibilidade de que considerações ou preferências políticas estejam determinando
em maior ou menos extensão a tomada dessas decisões, de outro. É inevitável que decisões
de uma Suprema Corte tenham efeitos comparáveis às políticas públicas adotadas pelo
Executivo ou pelo Legislativo. Na verdade, o que Dahl mostra é que a Suprema Corte dos
EUA (i) aloca recursos e oportunidades como resultado de suas decisões, (ii) não consegue
justificar completamente essa alocação com base em argumentos puramente jurídicos, e
(iii) não é realmente capaz de resistir a maiorias políticas minimamente organizadas.
Qualquer passo além desses pontos requer a adoção dos votos individuais dos juízes como
unidade análise, pois só assim pode ser possível identificar os eventuais mecanismos pelos
quais fatores extrajurídicos se tornam constitutivos do Direito no processo decisório
judicial.
Por outro lado, a mais recorrente imagem na literatura continua sendo a do Judiciário como
um poder “contramajoritário”. A preocupação central dos estudos empíricos sobre a
atuação do poder judiciário (instituição e juízes) no processo democrático diz respeito ao
quadrante 4 do quadro acima, aplicado a instrumentos controle de constitucionalidade –
particularmente do desenho institucional do controle de constitucionalidade vigente – e/ou
ao comportamento dos juízes ao decidirem sobre a constitucionalidade das leis como
variáveis explicativas do processo decisório e, consequentemente, das políticas públicas
dele resultantes. Como o controle de constitucionalidade diz respeito, basicamente, à
capacidade dos tribunais em “derrubar” ou alterar a produção normativa ou ações
administrativas dos demais poderes (Guinsburg, 2008), a atuação do judiciário (instituição
e juízes) no processo decisório democrático é considerada na literatura, em grande medida,
15
pelo potencial de veto do judiciário no processo decisório, ressaltando-se, assim, sua
natureza contramajoritária.
Tomando-se o caso brasileiro como exemplo, a inclusão do judiciário como ator relevante
do processo político introduz um possível contraponto à capacidade da coalizão de governo
em implementar suas decisões de políticas públicas – tal como considerado na abordagem
do presidencialismo de coalizão. Nesse caso, o judiciário pode atuar como um veto player,
ao ser acionado por atores políticos ou sociais que se sentirem prejudicados pela decisão
majoritária (ver Taylor, 2007). O número crescente de ações de inconstitucionalidade no
Supremo Tribunal Federal (STF) atesta o quanto o judiciário brasileiro vem sendo
“convidado” a participar das decisões políticas no Brasil.
Ocorre que a hipótese de atuação do judiciário como um ator majoritário é tão plausível na
literatura quanto as considerações sobre sua capacidade de veto e exercício do poder
contramajoritário. Nesse caso, a literatura chama a atenção para o que Tsebelis denominou
como “regra de absorção”, em sua abordagem sobre o funcionamento das instituições
políticas (2002)13. A proposição de Tesebelis é simples, mas tem implicações importantes
para uma abordagem institucional sobre o entendimento do processo decisório. A principal
proposição do modelo que interessa diretamente com a discussão acima é a de que, para
mudar políticas, um certo número de atores individuais ou coletivos deve concordar com as
mudanças propostas. No entanto, em vez de observar os pontos de veto como derivados da
estrutura institucional existente – e, por exemplo, identificar maiores possibilidades de veto
em distinções clássicas parlamentarismo x presidencialismo, bipartidarismo x
multipartidarismo, separação formal de poderes etc. – o autor define o veto player
simplesmente como atores individuais ou coletivos cuja concordância é necessária para
mudança do status quo. Tais atores podem ser analiticamente classificados como
institucionais (gerado pela constituição) ou partidários (gerado pelo jogo político) e todo
sistema político tem uma configuração de veto players que varia quanto ao seu número, à
distância ideológica entre eles e ao grau de coesão interna. Assim, sem entrar a fundo nos
conceitos e proposições do autor, é possível pensar que, quando há coincidência de
13 O próprio Tsebelis (2002) tem um capítulo dedicado à análise da relação entre independência do judiciário e sua atuação como veto player.
16
preferências sobre políticas públicas entre atores de diferentes instituições, tais atores
podem ser considerados como um único ator político. O grau de coesão de tal ator será
elevado se as preferências internas foram razoavelmente próximas. Assim, se um
determinado governo tem preferências por políticas coincidentes com as preferências da
maioria de juízes de uma determinada corte superior, pode-se pensar nestes atores
individuais como apenas um ator político – já que as preferências de tais juízes estão
“absorvidas” no conjunto de preferências do governo.
De todo o modo, o que esse tipo de abordagem sugere é que “vetos” e “absorções” podem
ser construídos a partir das antecipações estratégicas dos valores inerentes a cada ator do
processo decisório e das reais possibilidades de veto que podem ser exercidas por eles,
tendo em vista o desenho institucional existente. Nesse sentido, reforça-se que as
possibilidades analíticas do quadro apresentado acima sobre relação entre direito como
produto e instrumento da política e as interações entre perspectivas macro e micro podem
orientar análises sofisticadas sobre a atuação do judiciário no processo decisório. De certo
modo, isso simplesmente reforça a dimensão motivacional dos juízes e sua
contextualização na direção originalmente apontada pelo conceito de judicialização
proposto por Tate e Valinder (1995), e que nos parece ter sido menosprezada na literatura
sobre o fenômeno no Brasil.
III – Instituições e crenças normativas: algumas implicações para o estudo do
comportamento do STF
Como sugerido em linhas gerais na seção anterior, o papel do STF no sistema político
Brasileiro é compatível tanto com uma narrativa contra-majoritária, quanto com uma
majoritária. Essas duas interpretações mais ou menos explícitas do papel do Judiciário
podem ser graficamente representadas da seguinte forma:
17
Apesar do papel oposto que atribuem ao Judiciario em termos de orientação política (“A”,
majoritário; “B”, contra-majoritário), as duas interpretações são estruturalmente muito
semelhantes. Mais especificamente, possuem duas importantes características em comum
quanto à forma pela qual abordam o Judiciário. Primeiro, em ambas as interpretações,
Executivo (“E”) e Legislativo (“L”) representam as arenas primárias de expressão de
preferências políticas existentes na sociedade, sendo o Judiciário, portanto, um simples
canal de preferencias já expressas em outros pontos das instituições nacionais. Segundo, a
unidade de análise que viabiliza a operação de se classificar a atuação do Judiciário como
majoritária ou contra-majoritária é o resultado da decisão judicial. Assim, em ultima
instância, o Judiciário seria apenas uma nova arena política, um novo round em que
prevalecem ora preferências derrotadas na arena majoritária, ora as preferências da maioria
política – e nao um ator político no mesmo sentido do Executivo e do Legislativo.
A partir da literatura exposta na seção anterior, podemos perceber como esse tipo de
abordagem limita de forma significativa a nossa compreensão sobre diversos aspectos da
participacao judicial em processos decisórios politicos, restringindo as inferências que
podemos fazer sobre o comportamento dos juizes. Ao não desagregarem impacto/efeito
politico de decisão politica, essas abordagens nao nos permitem sequer investigar se o
Judiciário apenas reproduz preferências políticas já existentes na esfera política, ou se o
Judiciário participa desse processo como um ator distinto, com preferências possivelmente
distintas e com formas de atuação marcadamente diferentes das dos outros atores políticos.
Mais ainda, a literatura existente descrita na seção II pode fornecer ferramentas conceituais
e hipóteses úteis para se responder em que condições podemos dizer que o STF é um veto
18
player e em que condições ele pode ser tratado como “absorvido” pela coalização
majoritária. Acreditamos estar em condições de apontar alguns caminhos e usos desses
recursos que se configuram como mais produtivos do que outros para esta tarefa.
Para ilustrar essas proposiçoes, reproduzimos abaixo o quadro apresentado no tópico II,
supra, com quadrantes numerados de 1 a 4.
Ênfase no Direito como produto da política
Ênfase no Direito como instrumento da política
Abordagem predominantemente normativa
(1) (2)
Abordagem predominantemente descritiva
(3) (4)
Como observado, a separação entre os quadrantes serve fundamentalmente a propósitos
analíticos – uma decomposição dos elementos, perspectivas e ênfases encontráveis na
literatura, e não uma proposta normativa de separação de perspectivas. Embora seja
possível encontrar estudos que se encaixem exclusivamente em um único quadrante (por
exemplo, uma teoria normativa que atribua aos juízes o papel de maximizar a riqueza na
sociedade – Posner, 1984), a maior parte dos participantes deste debate opera na
combinação de, no mínimo, dois dos quadrantes acima. Duas formas bastante usuais
parecem ser estudos normativos que combinam os quadrantes (1) e (2), de um lado, e
estudos descritivos que combinam os quadrantes (3) e (4).
Como exemplo do primeiro grupo, podemos citar a teoria normativa do “originalismo”,
defendida por Antonin Scalia (1997) e outros. A idéia básica aqui é simples: o papel do
Judiciário deve ser o de proteger certos valores entrincheirados no texto constitucional, no
momento fundador da comunidade (ou da aprovação de emendas constitucionais), contra
futuras maiorias legislativas que procurem se afastar desses parâmetros – Quadrante 1. Para
cumprir essa tarefa, os juízes devem ter garantias institucionais adequadas e devem estar
insulados da política – Quadrante 2.
Entre as típicas combinações dos quadrantes (3) e (4), por sua vez, estão os estudos
primariamente descritivos que partem de fatos sobre o desenho instituicional do Judiciário
19
em relação aos outros Poderes para construir e testar modelos sobre a motivação e os
padrões resultantes de comportamento dos juízes. Aqui se incluem tanto o “modelo
atitudinal” – que, em sua formulação mais sofisticada, afirma que é o desenho institucional
da Suprema Corte dos EUA que faz com que os Ministros estejam relativamente livres para
maximizar suas preferências políticas (Segal & Spaeth, 2002) –, quanto o “modelo
estratégico”, que enfatiza a possibilidade de modulação de preferências políticas por parte
dos juízes tendo em vista a interdependência da decisão judicial com a atuação do
Congresso e do Presidente (Epstein, Knight & Martin, 2001; Epstein & Knight, 2000).
Um terceiro e particularmente sofisticado grupo consiste nos estudos normativos que
partem de traços objetivos do desenho institucional (3) – por exemplo, as garantias de
independência, as formas de ingresso no cargo etc – para então reconstruir os elementos
centrais de algo como uma identidade institucional normativa dos juízes em uma dada
comunidade e, daí tanto legitimar o desenho institucional existente (1), quanto fornecer
critérios para a tomada de decisões legítimas (2). No debate anglo-saxônico, talvez o
exemplo paradigmático de projeto reconstrutivo nesse sentido seja a concepção de Ronald
Dworkin do “Direito como Integridade” (Dworkin, 1986).14
Entretanto, se, nos trabalhos primariamente normativos, há um explícito e até freqüente
(ainda que muitas vezes assistemático e impressionista) diálogo com os quadrantes
descritivos (3 e 4), o cenário encontrado na literatura primariamente descritiva é bastante
diferente. Os estudos identificados com o “modelo atitudinal”, por exemplo, ganharam
notoriedade entre acadêmicos de direito constitucional principalmente por usarem as teorias
normativas existentes – que invocam elementos como texto das normas e obediência a
precedentes para lidar com decisões da Suprema Corte – como um mero espantalho, a ser
imediatamente descartado como inútil para cientistas sociais interessados em analisar o
Judiciário (Segal & Spaeth, 1993; Gillman, 2001). O mesmo vale para o “modelo
estratégico”, que parte da mesma imagem básica de motivação judicial, variando apenas a
14 Outro exemplo de teoria normativa-reconstrutiva é a concepção dos EUA como uma “democracia dualista”, de Bruce Ackerman (1991; 2000). Ao contrário de Dworkin, porém, o “dado” do qual Ackerman parte é o comportamento da Suprema Corte, do Congresso e do Presidente em episódios históricos considerados centrais no desenvolvimento constitucional dos EUA – o “Founding”, a Reconstrução e o New Deal. A partir de uma reconstrução desses “precedentes de comportamento institucional”, Ackerman procura extrair parâmetros normativos que indiquem em condições o controle de constitucionalidade pode e deve ser empregado pela Suprema Corte.
20
resposta que esses juízes maximizadores de preferências políticas darão ao contexto em que
suas decisões serão percebidas (Gillman, 1999 : 65-74).
Essa ausência de diálogo com elementos normativos é um problema porque não se pode
descartar de antemão a possibilidade de que as próprias crenças normativas dos juízes
sobre como devem agir – teorias sobre interpretação, precedentes e argumentos judiciais
aceitos como importantes, idéias compartilhadas sobre suas formas legítimas de atuação na
política etc – cumpram um papel relevante na tomada de suas decisões. Essas crenças são
pertinentes tanto em análises macro, quanto em análises micro, nos termos descritos na
seção II. Podem ser propriedades da instituição judicial em geral, especialmente quando
inscritas nas próprias regras e práticas procedimentais que regulam o dia-a-dia desses
profissionais, mas podem também ser individuais, constituídas, por exemplo, ao longo da
socialização profissional do juiz ou Ministro. Por exemplo, para explicar padrões decisórios
de um Ministro que fez carreira dentro da academia, pode ser relevante incluir no modelo
explicativo a preocupação desse ator em decidir e justificar seus votos de forma
conceitualmente consistente de modo a preservar o seu prestígio entre seus antigos pares,
que constituiriam uma “audiência” decisiva à qual o Ministro procura se dirigir. As
audiências de outros Ministros podem não ser necessariamente as mesmas (Baum, 2006).
Mesmo Ministros com experiências profissionais similares, porém, podem ter concepções
distintas da identidade institucional do Tribunal ou das regras que constituem o seu
funcionamento. Por exemplo, enquanto um Ministro pode dar grande valor a que o Tribunal
fale “com uma só voz”, evitando ao máximo dar votos divergentes mesmo em casos nos
quais discorda da posição majoritária, para preservar ou aumentar a autoridade da
instituição (O’Brien, 1999), outro Ministro pode considerar que é o seu dever institucional
escrever votos vencidos sempre que não concordar com seus colegas (ver, por exemplo,
Scalia, 2009). Mais ainda, a própria ênfase da figura individual do Ministro como uma peça
relativamente autônoma em relação ao “todo” do Tribunal é construída, e não dada, a partir
de elementos como a “missão institucional” apontada por Gillman (1999).15
15 O famoso Chief Justice da Suprema Corte dos EUA no período de 1801 a 1835, John Marshall, é tido como o responsável por uma alteração significativa na auto-compreensão institucional da Corte: Marshall empregou sua liderança perante os demais para minimizar a ocorrência de votos divergentes, fazendo com que as decisões fossem apresentadas como “da Corte” e não da soma de seus membros. Trata-se de uma mudança
21
Esse tipo de abordagem – geralmente identificada com o chamado “modelo histórico-
institucional” de comportamento judicial (Gillman & Clayton, 1999; Whittington, 2000;
Gillman, 2001) – parece ser muito pouco freqüente no Brasil.16 A principal diferença com o
as abordagens descritivas anteriormente discutidas está na percepção de que é o contexto
em que os juízes foram formados e em que atuam que vai constituir suas preferências – que
são tomadas como dadas pelos modelos estratégico e atitudinal; por sua vez, essas
preferências vão constituir o horizonte de ação disponível aos atores judiciais, tanto no que
se refere às as formas de atuação, quanto aos fins que podem ser legitimidade perseguidos.
Pelo menos duas implicações dos insights do “modelo institucional” para estudos futuros
sobre a tomada de decisão no âmbito do STF merecem ser mencionadas. Primeiro, se o
objetivo é sair do dilema veto player X absorção pela coalizão, é preciso levar a sério a
possibilidade de que certas normas que constituem as opções de comportamento legítimo
abertas ao Tribunal cumpram um papel significativo na tomada de decisão. Nesse sentido,
olhar apenas para o resultado das decisões pode ser enganoso, já que a mesma teoria
normativa internalizada de atuação judicial pode levar ora a decisões que confirmam a
narrativa contra-majoritária, ora a decisões que confirmam a narrativa da absorção pela
coalizão presidencial. Em sentido similar, já se observou que, nos EUA, o mesmo Ministro
pode tomar decisões que implementam ora policies conservadoras, ora policies
progressistas, sem que isso necessariamente implique incoerência ou comportamento
idiossincrático. Oliver Wendell Holmes, por exemplo, era um darwinista social convicto,
mas votou pela manutenção de diversas leis de regulação da economia e proteção ao
trabalhador no início do século XX nos EUA. Esse padrão não pode ser adequadamente
compreendido sem que se leve em conta que a concepção de atuação judicial de Holmes era
estruturada por um compromisso de deferência às decisões majoritárias (Gillman, 1999 :
78) – que, na época de Holmes, tomavam um rumo marcadamente diferente das suas
convicções políticas pessoais.
Segundo, ainda que opere em um nível primariamente macro, focado mais na instituição do
STF do que nos seus Ministros, um estudo desse tipo requer que se adote os votos
significativa em relação à tradição inglesa na qual os EUA estavam inseridos mesmo nos primeiros anos após a independência (O’Brien, 1999). 16 Uma exceção interessante é Oliveira (2008), que procura investigar se a socialização profissional pré-indicação ao STF está relacionada com padrões decisórios adotados pelos Ministros.
22
individuais – e não o simples resultado agregado dos votos – como unidade de análise.
Afinal, é nos votos que se encontram expressões potenciais de crenças sinceras dos
Ministros sobre qual seu dever institucional, sobre que tipos de argumentos podem levar
em conta ao decidirem casos constitucionais etc.
É certo que, na prática, diferenciar o que é mera adesão ad hoc, puramente estratégica, de
internalização e adesão sincera a normas que estruturam a “missão institucional” do
Tribunal, por exemplo, é em si um problema empírico complexo, que requer a formulação
de instrumentos apropriados e ainda inexistentes. Contudo, se reconhecermos a importância
da internalização de crenças normativas na compreensão do comportamento do Supremo, a
dificuldade da tarefa não pode ser motivo para ignorá-la, nem adiá-la.
IV. Conclusão
Em geral, a literatura nacional descritiva sobre judicialização da política e sobre Judiciario
e politicas públicas tende a (a) se concentrar em fatores que chamamos de macro-
sociologicos, enfocando atores judiciais “agregados”, e nao individuais (p.ex., “o Supremo
Tribunal Federal”); (b) descartar as orientações normativas dos juízes como variável
relevante; e (c) fazer inferências a partir do resultado das decisões.
Neste trabalho, procuramos identificar e explicar o que podemos chamar de os “três
grandes excluídos” dessas abordagens sobre o papel do Poder Judiciario no processo
decisorio político: (i) os fatores que chamamos de micro, visíveis apenas quando se tem o
juiz ou Ministro individual como unidade de análise; (ii) as concepções normativas
eventualmente internalizadas pelos juízes ou Ministros e que podem estruturar tanto suas
preferências, quanto os recursos que estão dispostos a utilizar para fazê-las prevalecer
(p.ex., teorias da argumentação, teorias normativas sobre ativismo e contenção judicial,
teorias da democracia); (iii) os processos decisórios judiciais, isto é, como as decisões
judiciais foram tomadas, o que inclui investigar interações estratégicas internas (entre juizes
de um mesmo órgão colegiado) e externas (com atores extra-judiciais, como o Congresso
ou a Presidência), bem como o texto que é apresentado como justificativa para a decisão.
Sem a incorporação desses elementos, nao é possível fazer afirmações sólidas sobre
23
qualquer tipo de comportamento político do Judiciário que vá além do trivial
reconhecimento do inevitável efeito político das decisões judiciais.
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