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Unidade 1

Aula zero: noções gerais e apresentação Quando um direito é violado, surge a pretenção, ou seja o poder de exigir o seu direito (comando de dever ser). Esse poder pode ou não ser exercido. Nesse sentido, nem sempre quando nasce uma pretenção nasce também um conflito. O mencionado conflito é potencial quando o indivíduo resolve exercer seu poder exigindo o direito que lhe foi privado. A lide, então, ocorre quando a pretenção é resistida, insatisfeita por um terceiro e quando a vítima opta por acionar a jurisdição. Para resolver os conflitos existem 1

caminhos extra judiciais (mediação; conciliação e etc.) ou o caminho da jurisdição. Lembrando sempre que o processo é instrumento para tutela dos direitos fundamentais. O direito processual, então, estuda a forma de solução de conflitos (nesse caso, lides) por meios judiciais.

1. Revisão: 1.1) Teoria da Ação

• Todo direito subjetivo tem como conteúdo o poder de ação que é conferido ao seu titular. A pretensão de exigir a observância desse direito seria a concepção da ação no sentido material, uma noção totalmente abstrata. Para que a pretensão seja exercida deve-se respeitar o modelo clássico de vir a juízo exercer a tal pretenção (incondicionalmente), que seria garantido através da constituição (ação constitucional). Assim, é garantida a função jurisdicional do Estado, que é o poder/dever que ele possui de dizer o direito, sendo construído um sistema que garante o exercício do direito de ação. Com efeito, a Constituição assegura que nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída da apreciação do judiciário. Nesse sentido, a relação entre ação constitucional, ação e jurisdição é estática e abstrata. A ação no sentido processual é concreta e

Atenção, nem todos os conflitos são lide. Ele se torna lide quando é devidamente judicializado.1

Direito Processual Civil II de 1 59

Direito Processual Civil II

Faculdade de Direito da UFMG Ana Clara Pereira Oliveira

Professor(a): Juliana Cordeiro 2015/2º - Diurno

dinâmica. Existindo pressupostos e condições que deverão ser devidamente analisados.

• A autotutela (desforço incontinente), foi sendo esvaziada à medida em que a a sociedade se torna mais civilizada. No entanto, em alguns casos, como no direito de posse, ela ainda é permitida.

• A jurisdição é inerte, se fazendo necessária a provocação. Uma vez provocada se inicia o processo, que nada mais é que um método de atuação jurisdicional, que se perfaz através de uma série de atos e métodos. Observando-se o mundo dos fatos, percebeu-se que os conflitos se dividem entre: conflitos de pretensão resistida e conflitos de pretensão insatisfeita. O último ocorre quando já existe um título executivo o qual traz a presunção de que o portador daquele título já tem um direito líquido e certo. Diante dos conflitos, o estado tem 3 métodos de trabalho (ou três tipos de processos), sendo elas: processo de conhecimento, processo cautelar e processo de execução.

• Existe a relação jurídica material que se dá entre o vendedor e o comprador, por exemplo. Esta deve respeitar todos os pressupostos de validade impostos pelo direito material. Se ocorre algum problema e for necessário recorrer à Jurisdição, forma-se a relação jurídica processual, que se dá entre as partes e o juiz.

1.2) Condições da ação e pressupostos Processuais • Para que seja atingida a sentença de mérito devem-se vencer fases,

especificamente, os pressupostos processuais e as condições da ação.

• De forma geral e resumida, os pressupostos processuais colocam o processo apenas em contato com as regras do direito processual, enquanto as condições da ação promovem preliminarmente, porém, de forma hipotética, o contato com o direito material. Os pressupostos processuais se relacionam com a validade da relação processual, enquanto as condições da ação atuam no plano da eficácia.


1.2.1) Pressupostos Processuais • Os pressupostos são requisitos de constituição e desenvolvimento válido

e regular do processo. Sendo, pois, requisitos para a validade do processo. O processo é dinâmico, de tal sorte podem ocorrer modificações em relação aos pressupostos ao longo de seu percurso. Assim, mesmo que um pressuposto estivesse presente quando do início da relação processual pode ocorrer uma falta superveniente. Um exemplo é o caso do advogado devidamente constituído pela parte que vem a falecer no decorrer do processo.

• Doutrinariamente os pressupostos se dividem em duas classificações distintas. A primeira delas é entre (a) Pressupostos de Existência, ou seja, que tratam da constituição válida do processo; e (b) Pressupostos de Desenvolvimento, que devem ser atendidos para garantir o curso regular do processo até que possa ser dada a sentença de mérito. A segunda é estabelecida entre (c) Subjetivos ou seja, relativos aos sujeitos do processo (juiz e partes); e (d) Objetivos que tratam da forma procedimental. Segue tabela resumida dos pressupostos segundo a última classificação doutrinária:

• Se faz importante destacar alguns detalhes de certos pressupostos: - Relativos ao juiz:

a) Investidura: o juiz deve ser validamente constituído (concursado e empossado) e estar em exercício (não pode estar aposentado ou de férias, por exemplo). A ausência de investidura gera a inexistência. b) Competência: porção da Jurisdição que acabe ao juiz. A competência pode ser relativa (sanável) ou absoluta (é insanável e


gera nulidade de todos os atos decisórios, inclusive da coisa julgada material). c) Imparcialidade: o juiz deve agir como desinteressado do conflito, encontrando-se em posição equidistante em relação aos outros polos interessados.

- Relativo às partes: a) Legitimatio ad processum: capacidade de estar em juízo. No caso de menores impúberes (abaixo de 16 anos) a procuração deve ser outorgada por um representante. Mas, no caso de menores relativamente incapazes (maiores de 16 e menores de 18) a procuração deve ser assinada pelo menor (assistido) e por seu assistente. b) Citação válida: caso não haja citação válida todos o outros atos decisórios são nulos.

• Ressalta-se que o não cumprimento de um dos pressupostos não gera, inexoravelmente uma sentença terminativa (que impede o julgamento do mérito) apesar dessa ser a regra geral. Em alguns casos é possível evitar essa drástica solução através da aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, além da regra disposta pelo artigo 282 §1º do novo CPC/15 , podendo inclusive produzir 2

uma sentença de mérito. A tendência do novo código de processo civil é justamente a de, sempre que possível, atingir uma sentença de mérito, contornando eventuais problemas formais. Um exemplo é o artigo 139, IX CPC/15, o qual diz que: "O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; (...)."

1.2.2) Condições da ação: • As condições da ação eram três no CPC/73, porém, foram reduzidas a

duas no NCPC/15, vejamos: a) Possibilidade jurídica do pedido: algo que não é possível de ser cobrado por vias judiciais. O único exemplo de impossibilidade jurídica atualmente seria a dívida de jogo. Existem várias críticas quanto à existência dessa condição da ação, já que nesse caso a proibição reside no direito material e não no processual. O novo

Art. 282 §1º"O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte."2


código não mais considera essa uma condição da ação. Nesse caso o que ocorre é uma sentença de mérito improcedente. b) Interesse de agir: seria a necessidade de se usar o processo como ferramenta para garantir a aplicação do direito objetivo no caso concreto. Ou seja, a existência do interesse de agir pressupõe que, se não for procurada a tutela jurisdicional, ao indivíduo restará a não satisfação de sua pretensão (ou de seu direito). Além da necessidade, o interesse de agir perpassa também pela relação de adequação. Nesse sentido, o pedido feito pela parte ou seu representante ao juiz deve se adequar à situação pleiteada, caso contrário, estará ausente também o interesse de agir. Em última análise, o interesse processual se baseia em um binômio: necessidade e adequação.

c) Legitimidade de parte (legitimatio ad causam): se traduz na legitimidade tanto ativa (autor) quanto passiva (réu) da relação jurídico-processual. Serão os mesmos, legítimos, no casos:

• Por serem de ordem pública, as condições da ação não estão sujeitas à preclusão, podendo ser, de ofício, apreciadas e dirimidas pelo juiz, não obstante a fase do processo e/ou o grau de jurisdição. O CPC/73 prevê isso expressamente em seu artigo 267, §3º . O NCPC/15 mantém essa 3

regra, tratada agora no art. 485 §3º . 4

• Caso a análise das condições da ação seja feita em momento tardio, isto é, quando o processo já se encontrar maduro, não se pode mais falar em uma extinção preliminar do processo. Nesse momento ocorrerá, na

(CPC/73) Art. 267 Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) § 3º - O juiz conhecerá de ofício, em 3

qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

(CPC/15) Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) § 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante 4

dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.


realidade, uma sentença de mérito. Isso ocorre em consequência de ser a fase saneadora a ideal para análise das condições da ação. Em resumo, se a falta for identificada já em uma fase avançada para julgamento de mérito, posterior à de saneamento, não haverá diferença substancial entre declarar improcedente a ação ou declarar a ineficácia da relação processual pela falta de uma das condições da ação, restando ao julgador apenas resolver a controvérsia de mérito.

2. Os diferentes tipos de processos

Discussões iniciais: celeridade X efetividade • Processo justo = processo de resultado • O maior inimigo da efetividade é o tempo, ao passo que contribui para

descrença do método o que gera fuga para meios alternativos de solução de conflitos. Além disso, o tempo gera custos ainda maiores para a atividade processual, causando impactos econômicos.

• O desafio do processo moderno é então garantir a razoável duração do processo e, ao mesmo tempo, sem trazer prejuízo ao contraditório, a não ser nos casos descritos pelo parágrafo único do artigo a seguir. Atenção ao fato do contraditório não ser definitivamente eliminado nas situações descritas, mas apenas diferido.

• O novo Código de Processo Civil (lei 13.105/2015) trata o processo como método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais: simplificação e agilização.


Art. 9º. (CPC/15) "Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701."

Art. 4º. (CPC/15) " As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa."

• Há busca pelo equilíbrio dos seguintes valores:

• Inspiração do CPC/15: concepção programática - busca pela qualidade das decisões e do tempo razoável, por meio da simplificação (desburocratização) e de uma visão mais social do processo e seus procedimentos.

2.1) Processo de conhecimento: • Resumo:

- Finalidade: acertamento - dúvida (caráter probatório) - Resultado: sentença de mérito (título executivo judicial) - coisa julgada

material (qualidade que reveste as decisões de mérito tornando-a irrefutável. Para desconstituir a coisa julgada existe uma espécie específica de ação, a ação rescisória.)

- Procedimento em contraditório (argumento/contra argumento/prova). 5

- Partes: autor e réu • Quando a pretenção é resistida. • Quando existem dúvidas acerca da existência de um direito que precisa

ser dirimida. • O sistema de formação de provas, desde que lícitas, contribui para

formar o livre convencimento do juiz, que deve motivar suas decisões visando o acertamento através da sentença de mérito. A sentença de mérito tem qualidade de coisa julgada material, que torna inquestionável a existência do direito.

• Fases:

Sequência ordenada de atos que garante o devido processo legal.5


(1) Postulatória: dedicada à alegação e vai da petição inicial à resposta do réu;

(2) Fase de saneamento: momento de delimitação do conflito (o que é duvidoso do ponto de vista fático e de direito) além da identificação de problemas do ponto de vista formal. Momento de pausa e reflexão dentro do método, podendo o juiz sentenciar nesse momento ou permitir o prosseguimento para a próxima fase;

(3) Instrutória/probatória: destinada à produção de provas (pericial e testemunhal);

(4) Sentença/Decisão: a sentença tanto poderá ser de mérito ou terminativa;

(5) Cumprimento de sentença: no CPC/73 ainda existem exceções que não abarcam o cumprimento de sentença (pensão alimentícia e Fazenda pública). A partir do CPC/15, não existem exceções, o processo de conhecimento será 100% sincrético.

2.2) Processo de execução: • Resumo:

- Finalidade: satisfação - certeza (existência de título executivo) - Resultado: pagamento (citação do réu para pagar, caso não pague, o

Estado age sobre seus bens). - Partes: exequente e executado

• Caminho a ser seguido quando a pretenção é insatisfeita, ou seja, quando há o título executivo (qualificado por lei) que já pressupõe a certeza do direito líquido e certo. A outra parte tem como pretenção questionar a pressuposição da certeza do direito alegado pelo exequente. Nesse caso, a parte executada tem sua pretenção resistida e, por isso, busca, na realidade, um processo de conhecimento. Nesse sentido, dentro do processo de execução a parte contrária entra com embargos à execução que se torna autos à parte porém vinculados ao processo de execução (são autos autônomos, porém incidentais). Sendo assim, os embargos devem ser decididos primeiro, antes de dar provimento ao processo de execução.

• Não há fase para provas. • Não há sentença de mérito, porém, produz a chamada sentença formal

(homologatória).


2.3) Processo Cautelar: • Resumo:

- Finalidade: tutelar outro processo principal garantindo a utilidade (o resultado útil) dos outros modelos processuais

- Resultado: medida cautelar (conservação do status quo, ou o estado atual das coisas, até o desenrolar do processo principal).

- Partes: requerente e requerido. • Uma das providências a serem tomadas dentro do processo cautelar para

garantir a manutenção do status quo é o arresto. Nesses casos, o devedor pode vender seus bens, porém, elimina-se a boa fé daqueles que adquirirem tais bens, ou seja, o Estado irá atrás dos bens mesmo que eles não mais pertençam ao devedor.

• Diferença para a tutela antecipada: a tutela antecipada não visa a manutenção do status quo, mas sim, a antecipação do exercício dos direitos buscados pelo autor (trás uma vantagem, enquanto a cautelar apenas mantém a situação atual).

Observação: sucumbência - conseqüência patrimonial para aquele que "perde" o debate. Nasce a obrigação de desembolsar as custas processuais iniciais e as despesas ao longo do processo (taxa de citação, honorários de peritos e etc.), além de honorários de advogados (honorários sucumbenciais).

Sincretismo processual: mudanças • As três formas processuais supramencionadas eram como caixas fechadas

hermeticamente, relações totalmente autônomas, apesar de se relacionarem. Assim, a cada vez que se iniciasse um dos modelos, mesmo dentro de uma mesma pretensão, deveria realizar todos os atos novamente, estabelecendo uma nova relação jurídica processual (petição inicial, citação, custas e etc.). Isso era extremamente danoso do ponto de vista da economia processual e da celeridade.

"A necessidade de propor uma nova ação para dar cumprimento à condenação provoca uma longa paralisia na atividade jurisdicional, entre a sentença e sua

execução, além de ensejar oportunidade a múltiplos expedientes de embaraço à atividade judicial aos devedores maliciosos e recalcitrantes" 6

Humberto Theodoro Junior (1987, p. 250).6


• Sincretismo: permitir em uma única relação processual a prática de atos que são típicos de outro método. Existe, de tal sorte, a possibilidade de se acertar, executar e acautelar em um mesmo processo, ou em uma mesma relação jurídico-processual. O Brasil é um dos países com a justiça mais cara e lenta do mundo, isso fez com que se iniciasse um movimento para estabelecer o sincretismo processual no país, em "doses homeopáticas". O Código de Processo Civil de 2015 trás essas mudanças de forma mais enfática, o que gera resistência por parte de certas correntes.

• Antes, após cumprir as 4 fases anteriormente citadas do Processo de Conhecimento, voltava-se ao processo de execução munido do título executivo e iniciava-se uma nova relação jurídico-processual. Porém, houve a inserção de uma nova fase (5) Cumprimento de sentença. Conclusão: principais diferenças entre o novo e o velho CPC

• Assim, o processo de conhecimento no CPC/2015 teve sua finalidade ampliada, sendo ela: acertar, obter medidas de urgência e cumprir. Observa-se ainda que o sincretismo permite até mesmo a cumulação de pedidos, como a tutela principal e tutela cautelar no mesmo processo, por exemplo.


3. Tutela Provisória

3.1) Linhas gerais:

• Os artigos 294/299 trazem as disposições gerais dos tipos de tutela provisória contidas no NCPC (de urgência e de evidência).

• O artigo 294, parágrafo único, trata da possibilidade de obtenção das medidas provisórias de urgência em caráter antecedente ou incidental:

• O artigo 296 transmite que pode o juiz revogar ou modificar, no curso do processo e por requerimento das partes (nunca de ofício), a tutela provisória. Além disso, na pendência do processo principal, a tutela provisória conserva sua eficácia até que se realize o ato o qual elas se prestavam a preservar. Assim, a eficácia da tutela provisória não será eterna.


Art. 296. (CPC/15) A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

Art. 294. (CPC/15) "A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida

em caráter antecedente ou incidental."

• O artigo 297, por sua vez, se relaciona umbilicalmente com o artigo 139 IV, trazendo ambos ferramentas de coerção a serem usadas pelo juiz para promover a efetivação da tutela. Atenção à possibilidade do juiz proferir medidas mandamentais. Isso significa que o juiz pode mandar cumprir suas decisões e que, se essas não forem cumpridas (de forma injustificada), se configurará crime de desobediência.

• Além do exposto acima, em comum, a tutela de urgência e a tutela de evidência têm o fato de serem provisórias e sumárias (processualmente). 7

Uma grande diferença é que no caso da tutela de urgência, há o risco do tempo (periculum in mora). Já na tutela de evidência, não há necessidade de demonstração desse risco.

• Ressalta-se também que todas as tutelas provisórias podem ser combatidas por meio de agravo de instrumento , de acordo com o artigo 8

1.015 do NCPC.

Sumariedade processual: simplificação do procedimento para atender emergência no caso concreto, sem pretensão 7

de dar solução definitiva ao litígio.

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - Tutelas Provisórias;8


Art. 297. (CPC/15) "O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber."

Art. 139. (CPC/15) "O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial (...)"

• A tutela provisória corre por conta e risco do requerente. Percebe-se que a provisoriedade representa um risco, já que ela não é ainda definitiva e pode modificar-se.

• A tutela provisória, então, enseja a responsabilidade civil do requerente, respondendo este civilmente pelos danos provocados pela medida provisória caso ela não seja confirmada pela sentença de mérito.

• Em consonância com o direito civil vigente, tem-se que a responsabilidade civil pode ser objetiva (teoria da assunção ao risco, não dependendo de fatores subjetivos) ou subjetiva (ato praticado com dolo ou culpa). Porém, no âmbito do processo civil, especificamente no caso da tutela provisória, a responsabilidade civil será objetiva. Ela está prevista no artigo 302 em relação à tutela de urgência. Isso gera discussões acerca da possibilidade ou não de aplicação da mesma no caso da tutela de evidência. Porém, segundo a professora, ao realizar uma interpretação sistemática, tem-se que sim, a responsabilidade objetiva se extende à tutela de evidência também de acordo com o artigo 520, inciso I.

• Nota-se que isso enseja maior responsabilidade por parte do requerente, pois mesmo que ele não aja com culpa/dolo ele será responsabilizado, pois assume o risco inclusive pelo eventual erro do juiz ao dar provimento à tutela.

• Caso ocorra a responsabilidade civil após a revogação da tutela, haverá a liquidação, ou seja, quantificação dos danos e posterior cobrança. Não há necessidade do surgimento de um processo autônomo para tal.

• As decisões que concedem tutela provisória são interlocutórias e devem ser combatidas via recurso por agravo de instrumento. Atenção ao fato de que essa regra é perfeita se for decidida na primeira instância antes da


Art. 302. (CPC/15) Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no

prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Art. 520. (CPC/15) O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime:

I - corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (...)

sentença. Porém, as tutelas provisórias podem ser concedidas em outros momentos processuais o que ensejará aplicação de outros tipos de recurso.

3.2) Tutelas de urgência (art. 300/310 NCPC) • Perigo de dano gerado pelo risco do tempo, que se divide entre:

(a) Risco direto para o direito material (bem da vida/objeto do pedido), a ser eliminado pela tutela antecipada que se presta a antecipar uma fase lógica posterior (fase satisfativa) que será, porém, provisória.

(b) Risco direto para o processo a ser eliminado por uma tutela cautelar. Tem caráter meramente conservativo, ou seja, não há acesso à pretensão e não se dá nenhuma vantagem à parte. O que ocorre é a conservação da fotografia patrimonial garantindo a eficiência de um possível provimento posterior.

• Tutelas de urgência no CPC/73:


• Princípio da fungibilidade procedimental (entre a tutela antecipada e a cautelar) - A aplicação do princípio da fungibilidade consiste principalmente em

permitir que um ato processual inadequado seja substituído por outro sem que isso cause prejuízo ao outro litigante. Não se deve, no entanto, cometer o erro de caracterizar a fungibilidade como forma de sincretismo processual.

- A fungibilidade entre a medida cautelar e a tutela antecipada se dá da seguinte forma: Caso a parte entre com uma tutela de urgência cautelar rotulada como tutela antecipada o juiz poderá apreciar a medida de urgência à luz dos requisitos da cautelar e mandar que a parte adeque seu pedido, de acordo com o disposto pelo artigo 273, parágrafo 7º.

- Em suma, a ideia do parágrafo supramencionado é a de que aspectos formais devem ser relevados em caso de urgência e corrigidos posteriormente. Nesse caso, existem dois caminhos para resolver esse problema. Um deles seria pedir a parte para criar o novo processo autônomo de tutela cautelar (preparatório), ou poderia o juiz preservar o processo principal e receber a cautelar como processo incidental (opção mais adotada).

- A redação do §7º do artigo 273 apenas trata a possibilidade de se aplicar o princípio da fungibilidade da tutela antecipada para a medida cautelar e não o inverso, não tendo feito o legislador qualquer menção sobre a conversão da medida cautelar em tutela antecipada. Apesar disso, existem correntes doutrinárias que não entendem o mesmo.

- Correntes interpretativas: (1) Restritiva: via de mão única - só vale o artigo para a situação a

qual foi expressamente nele descrita (ou seja, quando se rotula de tutela antecipada o que era para ser cautelar). Nesse entendimento, o juiz deve dar sentença terminativa por ausência da condição da ação pela inadequação das vias eleitas.

(2) Ampla: via de mão dupla - essa corrente advoga que o dispositivo traz um visão instrumental mais abrangente, sendo


Art. 273, §7º: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar

em caráter incidental do processo ajuizado”.

que a fungibilidade se daria mesmo na situação não descrita pelo artigo (rotular como cautelar a medida de urgência antecipada). Assim o juiz corrige a forma através de intimação para o autor emendar e corrigir fazendo uma inicial de processo de conhecimento. Um dos autores que defende essa ideia é José Roberto dos Santos Bedaque:

“Embora o legislador refira-se somente à possibilidade de substituição da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder tutela antecipada em lugar de cautelar”. 9

Mesmo dentro da corrente de interpretação ampla existe divisão: 2.1) A interpretação de mão dupla ocorrerá apenas quando a cautelar é incidental e já existe o processo principal (já que a cautelar apenas serve para garantir o eventual provimento trazido no pedido do processo principal). Esse processo principal deve vir em 30 dias. 2.2) Instrumentalidade total, ou seja, o que importa é o processo efetivo. Se há situação de urgência nele contida, ela deverá ser apreciada. Nesse caso, independentemente da situação, aprecia-se o pedido e manda emendar depois.

Bedaque (2005, p.847)9


- Solução do CPC 2015: Desaparece o processo cautelar, trazendo o sincretismo total que envolve os três tipos processuais (cognição, cautelar, execução). Antes, importante lembrar, só existia o sincretismo relativo ao processo de cognição e execução, não envolvendo o processo autônomo cautelar. Além disso, é lícito dizer que a fungibilidade permanece no novo código, como claramente demonstra o artigo 305, em seu parágrafo único, vejamos:

Segundo o artigo, então, caso o juiz entenda que o pedido de cautelar antecedente tem natureza satisfativa, ele deverá observar as regras que tratam da tutela satisfativa antecedente (art. 303). O código então teve razão em continuar a adotar a fungibilidade, a vista de que atualmente, há, inclusive, uma certa unidade entre os requisitos das tutelas de urgência, tornando a fungibilidade ainda mais pacífica do que no antigo código de 1973.

• Tutelas de urgência CPC 2015: Requisitos

- Requisitos: (a) Fumus boni iuris: interesse que justifica o direito de ação ou o direito

ao processo de mérito. Não é necessário apresentar provas cabais (comprovação exata) da existência do direito. Assim, se não há possibilidade do direito ou há ausência de elementos probatórios o requisito em questão não estará presente. De outra sorte, meras incertezas ou imprecisões não impedem a concessão das tutelas de urgência.

(b) Periculum in mora: é o perigo que surge a partir da demora da prestação jurisdicional. Em outras palavras, quando há risco de perecimento ou até mesmo destruição de patrimônio (bens), provas e


Art. 300 (NCPC): "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

processo. (...)"

Art. 305 (NCPC): "A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva

assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza

antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303."

pessoas envolvidas no conflito e que são necessários ao provimento final do processo.

- A leitura do dispositivo legal demonstra que foi construída uma espécie de unidade funcional entre as tutelas satisfativas e conservativas, ambas se fundando, na nova ótica do CPC/15, na aparência do bom direito (probabilidade do direito) e no perigo do tempo. Porém, apesar de o primeiro requisito mencionado (fumus boni iuris) estar sob mesma nomenclatura para os dois modelos de tutela de urgência, é óbvio que na fase de análise da tutela o grau de rigor do julgador deverá ser maior em um caso que no outro.

- Em suma, no caso da cautelar, deve-se analisar o direito à formulação do pedido principal (juízo aprofundado do plano processual, que exige menor rigor), enquanto no caso da tutela satisfativa é necessário ter mais rigor e analisar a relação de direito material. Em conclusão, tem-se que o nome do requisito mudou e "foi unificado", mas não sua concepção, pois tudo dependerá do direito que está sob análise.

3.3) Tutela de evidência (art. 311 NCPC): • Cabe lembrar que a tutela de evidência não é uma invenção do novo

código, mas ela já existia como uma forma de tutela antecipada (de pedido incontroverso) demonstrada no artigo 273 do CPC/73.

• Tem caráter satisfativo pois irá alterar o status quo na relação jurídica material, dando à parte uma prerrogativa que se relaciona ao seu pedido inicial.

• Existem hipóteses taxativas de cabimento da tutela de evidência que estão dispostas no artigo 311 (CPC/15).

• Na tutela de evidência busca-se evitar a injustiça causada pelo risco do tempo, já que o direito emerge evidente em favor de uma das partes. Há, nesse sentido, promoção do desequilíbrio do risco em desfavor da outra parte, dando maior efetividade ao direito material.

• A tutela de evidência só poderá ser incidente. Após análise das hipóteses que ensejam a tal tutela (artigo 311) percebe-se que para ter cabimento é necessário já existir o processo e, consequentemente, o pedido formulado. No inciso I, por exemplo, deve-se esperar a resposta do réu (contestação), bem como no caso do inciso IV. Os incisos II e III trazem a possibilidade de julgamento liminar, vejamos: O inciso II trouxe uma inovação interessante, a medida que, se a parte formula um pedido que encontra total consonância com tese que já foi firmada pela jurisprudência, aplicar-se-á


tutela de evidência. O inciso III, por sua vez, trata da hipótese de busca e apreensão da coisa, como no caso de um contrato de depósito que é descumpridor pelo depositário infiel, podendo ser deferida liminarmente, bastando apresentar o contrato na petição inicial.

• Tutela de evidência X Improcedência liminar do pedido: No CPC de 73 existe a chamada tutela de julgamento liminar de improcedência (no qual não se chega a intimar réu, a não ser que seja interposto recurso pela parte autora) disposto no artigo 285-A. O juiz pode se utilizar dessa previsão para julgar demandas repetitivas de acordo com sentenças antigas já dadas por ele. Atenção para o fato de que não é possível que essa sentença seja de procedência, caso contrário, irão ser feridos os princípios do contraditório e ampla defesa (pois não foi intimado o réu).

Já no CPC de 2015, pelo artigo 332, não mais haverá a limitação da hipótese restrita às demandas repetitivas julgadas pelo próprio juiz, ampliando o NCPC seu cabimento. O NCPC busca uniformizar as decisões através do seguinte procedimento: agora, o juiz deve, de ofício, enviar uma cópia de uma das demandas repetitivas para o tribunal instaurando o incidente de resolução de demandas repetitivas. Assim, paralisam-se os outros processos acerca da matéria até que o tribunal profira decisão que uniformizará o precedente e, posteriormente, todos os juízes deverão adotá-lo.


Art. 285-A. (CPC/73) "Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser

dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)."

Art. 332. (CPC/15) "Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento

de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de

competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

3.4) Técnicas de execução: 3.4.1) Indiretas: • Visam a garantir a efetividade das decisões judiciais concebidas para

técnicas de fazer e não fazer. Não são a entrega do próprio bem da vida, mas servem para desestimular o descumprimento da sentença. Procuram garantir a efetividade do direito reconhecido pelo processo.

• Para cada espécie de condenação, há um tipo de medida, vejamos: (1) Pecuniária (dar quantia em dinheiro):

1.a) CPC/73: Não há forma indireta, apenas direta (ver 3.4.2) 1.b) CPC/15: O novo CPC trás a possibilidade de protesto de dívida ativa e inserção do nome do devedor no Serasa/SPC (apenas para tutela definitiva).

(2) Dar coisa/fazer/não fazer: no código de 73, bem como no NCPC, há possibilidade de aplicação de multa astreinte (a). O CPC/15 trouxe uma grande mudança, a possibilidade de prisão por crime de desobediência (b), ambos a serem tratados com mais profundidade a seguir:

(a) Astreinte (multa cominatória): tem natureza processual, não 10

respeitando, por exemplo, como ocorre com a cláusula penal, o limite do valor da obrigação. É uma multa progressiva e cumulativa. Ela é dada pelo descumprimento da sentença judicial. Atenção ao fato dela ser cumulativa com o pedido de perdas e danos. Ela serve para desestimular o não cumprimento da decisão judicial a medida que, quanto mais tempo se resiste à obrigação, maior será a dívida gerada. A astreinte poder ser aplicada em tutelas provisórias. Surge então a dúvida: pode ser cobrada astreinte para obrigações de pagar quantia em dinheiro? Observa-se então divergência doutrinária e jurisprudencial, ensejando o desenvolvimento de duas correntes:

* NÃO: No sistema, existem outras técnicas que representam essa sanção. Um exemplo é o artigo 475-J, que estabelece multa fixa de 10%.

Origem francesa.10


Art. 475-J. (CPC/73): "Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será

acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação."

Além disso, existem também os juros moratórios. Assim, essa corrente conclui que a aplicação da astreinte nesses casos é inócua, pois já existem outros mecanismos análogos (como os descritos anteriormente) que se prestam a esse papel.

* SIM: essa corrente defende que os mecanismos já existentes se prestam a tutelar o descumprimento da obrigação e então a astreinte tutelaria o descumprimento da decisão judicial. Para essa corrente, o art. 139 IV permite que o juiz adote 11

qualquer medida sem exceção, inclusive para prestações pecuniárias. Atenção: A professora discorda pois os mecanismos já existentes também tem natureza processual, a medida que só podem incidir após o descumprimento da decisão judicial. Nesse sentido, ocorrerá o bis in idem, já que seriam cominadas duas multas de igual natureza, porém uma f ixa e outra progressiva e diár ia, suscitando uma incompatibilidade lógica. Além disso, essa lógica poderia trazer de volta a prisão por dívida, já que se o juiz pode proferir decisão mandamental que enseja prisão e ele faz isso com relação à dívida em dinheiro, poderá ser preso o devedor por não pagar e isso é claramente inconstitucional. Por esse motivo, a professora sugere que essa interpretação seja feita de forma sistemática.

I. Quando é exigível a multa astreinte? Surge divergência doutrinária, principalmente quando a decisão ainda não se tornou definitiva, ou seja, quando ainda está no âmbito da medida provisória. (1) Corrente minoritária: pode ser exigido o valor da multa desde já. Se a decisão for reformada, a outra parte irá se ressarcir através da caução. (2) Corrente majoritária: havendo fixação de astreinte na medida provisória, não pode essa ser executada de imediato, mas apenas após a decisão provisória ser confirmada em sentença definitiva, sendo cobrado todo período de inadimplência a partir da decisão. O novo CPC (art. 537, parágrafo 3º) trás um sistema misto: a execução pode ser feita de imediato mas só se pode levantar o dinheiro após o trânsito.

Art. 139 (CPC/15): "O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IV - 11

determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;"


II. Termo inicial e termo final da astreinte: o termo inicial da astreinte (ou quando sua contagem se inicia) é a data da decisão que a estabeleceu, enquanto o termo final (o fim desta contagem) será a data em que a multa se tornou inútil (inadimlemento absoluto e inutilidade da prestação). A fórmula utilizada para seu cálculo é: nº de dias X valor da multa. Porém, existe uma corrente que postula que o termo inicial é o dia a partir do qual se deu o inadimplemento e o final é o dia que se fez inútil a prestação. Não obstante, tal corrente traz um problema para o caso das obrigações infungíveis, tornando a multa inócua. Isso ocorre pois o dia do inadimplemento será o mesmo dia que a prestação se tornará inútil.

III. Ampla revisibilidade da astreinte: o juiz pode alterar ou até mesmo excluir a multa astreinte a qualquer tempo. Isso ocorrerá, principalmente se, quando sobrevier a sentença de mérito, ela for contrária à decisão liminar.


Art. 537 (CPC/15): "A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e

compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo,

permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042"

Art. 537 (CPC/15). (...) § 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver

cominado.

Art. 537 (CPC/15). (...) § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

(b) Prisão por crime de desobediência : O novo CPC abre 12

possibilidade do juiz proferir medidas mandamentais. Isso significa que o juiz pode exigir que se cumpram suas decisões e se essas não forem cumpridas (de forma injustificada), poderá ser configurado crime de desobediência, que enseja prisão. O art. 536, parágrafo terceiro (CPC/15) amplia esse instituto para obrigações de fazer/não fazer.

No caso de pessoa jurídica, a autoridade dentro da pessoa jurídica que pode dar a ordem de cumprimento será condenada à prisão por desobediência. Atenção ao fato de que a prisão por crime de desobediência só vale para decisões definitivas, pela gravidade imposta ao réu. A astreinte, como mencionado acima, por outro lado, poderá ser aplicada em tutela provisória.

3.4.2) Diretas: • Se prestam também a desestimular a desobediência à ordem do juiz,

porém, nesses casos, o Estado faz uso de mecanismos para tirar, se necessário com força policial, o bem devido da parte para a outra.

(1) Pecuniária (dar quantia em dinheiro): poderá ser determinada a penhora. É atingido o patrimônio do devedor e são retirados bens para serem transformados em dinheiro.

Art. 330 (CP): "Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e 12

multa."


Art. 536 (NCPC): "No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a

obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente." (...)

§ 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

Art. 461 (CPC/73). Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,

determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...)

§ 6º - O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

(2) Fazer ou não fazer: não há técnica de execução direta. O que se procede é a mera intimação do devedor. Há uma única hipótese (exceção) que ocorre nos os casos de declaração de vontade, como por exemplo, a recusa em assinar um contrato. Nesses casos a sentença substituirá o ato, de tal forma que o devedor apenas entrega a sentença no cartório e seria como se o devedor tivesse comparecido e dado a declaração.

(3) Dar coisa: existem duas possibilidades. No caso de dar coisa móvel, é expedido mandado de busca e apreensão e o(a) oficial(a) de justiça irá atrás do bem, se necessário, será chamado apoio de força policial. De outra sorte, na hipóteses de bem imóvel, expedir-se-á mandado de imissão à posse (ex.: despejo - o oficial pede a saída da pessoa, se necessário, há uso de força policial). O NCPC não alterou as hipóteses mencionadas.

3.5) Estabilização da Tutela • Para análise desse ponto, importante mencionar o caso do aborto de

anencéfalo, no qual a mãe deseja abortar o feto , uma medida claramente satisfativa. Se ela utilizasse a via do processo de tutela antecipada, nos moldes do CPC/73, ela deveria elaborar um processo de conhecimento, o que gera certa demora e complexidade. A solução criada doutrinariamente foi a seguinte: A parte autora entraria com a medida cautelar (cautelar auto-satisfativa) que, caso atendida, faria perdido o sentido de uma ação principal. O que ocorreu foi a criação jurisprudencial de uma medida cautelar satisfativa que não caduca, não perde eficácia, já que nem ao menos é possível voltar atrás (reverter a medida). Outros exemplos seriam cirurgias e transfusões de sangue.

• Tendo isso em vista, criou-se no novo CPC/15 a tutela antecipada antecedente, ou seja, aquela feita antes da dedução em juízo do pedido principal. Interessante perceber que, não há, para a parte, necessidade de um processo de conhecimento, tendo em vista que ela não deseja uma sentença de mérito com força de coisa julgada, mas apenas uma decisão interlocutória.


Art. 303. (NCPC) "Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de

tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. (...)"

• Atualmente, no código de 73, se o indivíduo ajuíza uma ação, só há possibilidade de obtenção de sentença. O NCPC trará, dessa forma, a possibilidade de conseguir uma decisão interlocutória para uma questão de urgência (maior agilidade).

• Procedimentos: 1) Tutela provisória satisfativa não tendente à estabilização: Nessa ocasião, a parte indicará que haverá um pedido principal, pois ela deseja, na realidade, uma sentença de mérito e não apenas a decisão pontual. Existem dois caminhos:

1.a) O pedido é indeferido (decisão interlocutória): a parte então terá prazo de 5 dias para aditamento da petição inicial. Terá início então o procedimento comum. 1.b) O pedido é deferido (decisão interlocutória): o prazo para ser aditada a inicial será de 15 dias.

2) Tutela antecipada antecedente tendente a estabilizar-se: a parte pede a liminar afirmando pretender apenas o provimento provisório, por meio de uma decisão pontual:

2.A) O pedido é indeferido (sentença): ocorre a extinção do processo. 2.B) O pedido é deferido (decisão interlocutória): Se a medida for concedida, existem duas possibilidades:

2.B.a) Há recurso pela parte ré: a parte deverá aditar a inicial em 15 ou mais dias (prazo fixado pelo juiz) para declinar o pedido principal (não há estabilização). 2.B.b) Não há recurso pela parte ré: ocorrerá a 13

estabilização da tutela de urgência. Não há coisa julgada bem como não há decisão de mérito. Assim, a tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, invalidada ou reformada por uma decisão de mérito advinda de um novo processo proposto por qualquer uma das partes. Para alterar essa decisão a parte ré deve interpor nova ação, no prazo de 2 anos para revisão dessa decisão. Com relação ao que acontece após os dois anos, há duas correntes divergentes:

O recurso da parte ré deverá vir em 15 dias (Prazo geral NCPC)13


(1) Forma-se coisa julgada material: é aberta a possibilidade de impugnação por mais dois anos. (2) A estabilização da tutela se torna imutável, definitiva e impassível de recurso.

• Crítica à estabilização: Há desvirtualização da premissa do instituto, que nada mais é que a possibilidade de escolha da parte, pois vincula esse direito ao agir do outro, ou seja, à não interposição de recurso por parte do réu. Além disso, segundo análise da professora: - A coisa julgada é, em si mesma, uma fonte para a demora da prestação

jurisdicional: • Inconformismo natural da parte e a sucessão de recursos; • Custo da cognição plena.

- Direito de ação hoje é visto numa dimensão mais ampla como: • Direito de provocar e obter a cognição exauriente com uma sentença

de mérito com coisa julgada material; • Direito de provocar e obter a cognição provisória com a estabilização

da tutela concedida. • Atenção: a estabilização dispensa o processo de conhecimento, bem

como a sentença de mérito com coisa julgada material. Nessa ideia, pode ser considerada uma técnica de sumarização. O melhor modelo para a professora é o francês. Nesse modelo, para que seja desconstruída a estabilização, a parte contrária deve ajuizar nova ação, ou se já, a revisão não se dará por mero recurso.


Art. 304 (NCPC): "A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso (...)"

4. Procedimento Comum

• Ressalta-se que esse é o modelo estático do processo, porém, na realidade, ele é dinâmico e não necessariamente segue todas as fases na ordem acima indicada. Um exemplo é o caso do julgamento antecipado da lide. Nesse caso, encerrada a fase postulatória, pode restar constatado que a controvérsia é apenas de direito, assim, não há sentido em ingressar na fase probatória. O juiz abreviará então as fases lógicas e julgará de forma antecipada.

• O CPC/73 se divide entre: sumário e ordinário. O último está indicado acima, pela tabela. O sumário é estabelecido pelo artigo 275 e está atrelado ao valor da causa e às hipóteses taxativas. O rito sumário possui as mesmas fases lógicas que o ordinário, porém, mais concentradas. Um exemplo dessa concentração é a audiência preliminar, que agrupa vários atos que pertenceriam a uma fase posterior. Importante ainda dizer que não é possível realizar provas complexas nesse tipo de rito. Segundo a professora, na prática forense, não há mais grande aplicabilidade desse tipo de rito, pois o juiz precisa ter pauta para marcar a audiência preliminar, não tendo, o processo se torna moroso. Assim, o novo código excluiu esse tipo de procedimento.


1ª Fase: Postulatória Petição inicial até a resposta do réu. Delimitação do litígio (seu

objeto e sua extensão)

Fase Cognitiva

2ª Fase: Saneadora Provas preliminares e despacho saneador

3ª Fase: Probatória

Audiência de Instrução e Julgamento: são realizada provas

periciais (fato exige conhecimento técnico) e provas

orais (testemunhal ou esclarecimentos dos peritos)

4ª Fase: DecisóriaSentença (o juiz deve sempre

decidir dentro dos limites estabelecidos pela fase

postulatória)

5ª Fase: Cumprimento de sentença

Fase Satisfativa

4.1) Petição Inicial: • CPC/73: artigo 282 c/c 283 • CPC/15: artigo 319 c/c 320 • Primeiro ato do procedimento, o qual tira a jurisdição de sua inércia, é uma

peça técnica e deve ser sempre muito bem feita, sob pena de gerar danos enormes à causa postulada.

• A petição é um pressuposto processual que deve preencher, obrigatoriamente, requisitos formais (dispostos pelos artigos supracitados) que, caso não observados, podem levá-la à inépcia, podendo gerar, inclusive, uma sentença terminativa.

• A inépcia da petição inicial pode conduzir a diferentes situações: A. Antes da citação: o juiz pode pedir que seja emendada a petição

inicial, identificando o vício formal (CPC/73 Art. 284; CPC/15 Art. 321). Atenção, não pode haver indeferimento da causa antes de oportunizar a emenda. Caso não seja atendido o pedido do juiz, haverá a sentença terminativa (CPC/73 Art. 267, I; CPC/15 Art. 481, I) . 14

B. Após a citação: C. Após a sentença: D. Após o trânsito em julgado:

• Além dos requisitos formais deve-se observar o conteúdo da peça. A petição deve ser dotada então de causa de pedir remota e próxima, pedido certo e determinado, bem como nexo lógico entre a causa de pedir e o pedido.

CPC/73 Art. 267."Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; (...)". 14

Art. 481, I do CPC/15 idem.


4.1.1) Requisitos formais da Petição Inicial:

I. Juiz ou tribunal (juízo) ao qual é dirigida. - Note-se que, a regra geral do sistema é a provocação da 1ª instância,

posteriormente, por impulso recursal, tem-se acesso à 2ª instância e, novamente por impulso recursal, podem ser acessados os tribunais superiores. Executando-se dessa regra geral o caso de competência originária de um tribunal superior (art. 102, CF/88). 15

- Via de regra, deve-se preencher:

- No caso de endereçamento equivocado, se não for sanado o problema no momento oportuno e gerar sentença de mérito, a parte pode alegar a nulidade, através de ação rescisória. Caso obtenha sucesso no recurso, poderá, inclusive, invalidar todos os atos anteriores do processo. Ressalve-se que mesmo a parte que deu causa à nulidade pode argui-la.

Nesses casos, utiliza-se egrégio ou colendo (tribunal), como forma de tratamento respeitosa.15


CPC/15 CPC/73

Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de

Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do

réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências

necessárias a sua obtenção. § 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação

do réu. § 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento

ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o

acesso à justiça.

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e

residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

Exmo. Sr. Dr. Juiz ___________ (federal ou estadual) da ______ (não se preenche, é feito sorteio, a não ser que seja vara única) vara _________ (tipo de vara/matéria - lei de organização judiciária do Estado) da comarca de __________ (município).

- O juiz pode identificar sua incompetência, ordenando então a redistribuição ex officio no momento de despachar a petição inicial.

II. Indicação das partes: identificação de sujeitos da relação jurídico-processual.

- A parte é aquela que foi identificada na petição inicial. Aqueles que não foram identificados como parte, serão terceiros. Existem momentos em que os terceiros podem participar na relação jurídica, é o fenômeno da intervenção de terceiros, que será tratado posteriormente.

- O artigo 319, do NPCP, exige agora o CPF ou CNPJ da pessoa física ou jurídica, respectivamente. O objetivo é criar um cadastro nacional de ações com o intuito de facilitar o controle de eventual fraude contra credores.

- A identificação correta das partes não é suficiente para garantir a aptidão da PI. É necessário perceber a legitimidade ad processum (pressuposto processual) bem como a legitimidade ad causam (condição da ação) ou seja, se o indivíduo é legitimado a estar em juízo e se é o possível titular do direito.

- Atente-se ao fato de que o juiz não mandará corrigir a petição no caso de ilegitimidade. Ao invés disso, o juiz irá proferir sentença terminativa com fulcro no art. 267, I . Ademais, só se pode indeferir a petição inicial até a 16

citação do réu. Se a ilegitimidade foi identificada apenas após a citação do réu, gerar-se-á também sentença terminativa, porém fundamentada pelo artigo 267, VI . 17

- No CPC/73, há, porém, dissenso sobre a questão, que se materializa em duas correntes distintas:

(1) Primeira corrente → posição majoritária no âmbito do CPC/73. Não existe a possibilidade de sanar a ilegitimidade das partes dispostas pela petição inicial, gerando prejuízo à parte autora que já pagou as custas. Se identificada a ilegitimidade após a citação, o prejuízo é ainda maior, pois, além das custas, é preciso arcar com os honorários de sucumbência.

(2) Segunda corrente → entende ser possível a correção da ilegitimidade do polo passivo , com o escopo de aproveitar as 18

custas que foram pagas e a relação processual instaurada, com base na instrumentalidade do processo.

Art. 267 (CPC/73) Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; (...)16

Art. 267 (CPC/73) Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) VI - quando não concorrer qualquer das 17

condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (...)

Apenas do polo passivo, pois se fosse do polo ativo, estaria se obrigado alguém a ser parte, o que não encontra 18

amparo no ordenamento atual.


- O CPC/15 abarcou a possibilidade trazida pela segunda corrente, antes minoritária, trazendo a possibilidade de o juiz mandar emendar a petição com o polo passivo correto. Porém, isso só valeria até a fase saneadora. Se identificada falta de legitimidade apenas após sentença, não mais poderá ser modificada.

4.1.1.1) O litisconsórcio: - Litisconsórcio: É possível haver pluralidade de partes figurando tanto o polo

passivo quanto o ativo, o chamado fenômeno do litisconsórcio. - Classificações:

A) Litisconsórcio ativo, passivo e misto:

B) Litisconsórcio necessário: Outra hipótese é o litisconsórcio necessário, caso no qual todos os sujeitos da relação jurídica material deverão figurar a relação jurídica processual. Esse modalidade é originária , 19

sendo aquela em que a pluralidade de sujeitos é obrigatória, sob pena da sentença ser inutiliter data , em consonância com os artigos abaixo. 20

Importante ressaltar que um dos objetivos dessa modalidade de litisconsórcio é garantir o contraditório de todos que possivelmente sofrerão com os efeitos diretos da sentença.

Nunca poderá ser superveniente19

Inutilmente dada20


o A dificuldade então surge quanto à identificar quando deverá haver o litisconsórcio necessário. Ele será necessário por força de lei ou pela 21

natureza da relação jurídica controvertida. A grande maioria dos casos incorre na segunda possibilidade ensejadora de litisconsórcio, pela natureza da relação, o que traz um desafio a medida que a resposta só poderá ser encontrada no direito material.

o É um pressuposto processual para a validade da relação jurídica processual. Sua ausência gera nulidade. Nesse sentido, se, em caso de litisconsórcio necessário, um dos sujeitos não for identificado na PI, o juiz poderá mandar (de ofício) emendar em prazo estabelecido, segundo o parágrafo único do artigo 47 CPC/73 e 115, I CPC/15 . 22 23

Se isso não ocorrer, sobrevirá extinção do processo. C) Litisconsórcio facultativo: ocorre quando não é necessária a

participação de todos os sujeitos da relação jurídica material para que a sentença seja eficaz, ao contrário do que ocorre com o litisconsórcio necessário. Ele pode tanto ser inicial quanto superveniente, nascendo então a partir da dinâmica processual. Se estabelece por vontade das partes.

D) Litisconsórcio unitário: se configura quando a decisão da causa precise ser, necessariamente, uniforme para todos os litisconsortes.

E) Litisconsórcio simples ou comum: ao contrário do tipo caracterizado anteriormente, nesse caso a sentença pode ser diferente para cada litisconsorte, mesmo sendo dada em um mesmo processo.

- Casos envolvendo Litisconsórcio: 1. Relação de mútuo de A com B e C (devedores solidários) no valor de

100 mil reais. Nesse caso, não há litisconsórcio necessário, mas sim, facultativo. Isso pois a regra da solidariedade é de que o credor pode cobrar a dívida inteira de qualquer um dos devedores ou de ambos. Isso torna a integração dos dois devedores no polo passivo algo opcional. O ponto negativo de qualificar ambos os devedores da PI é que as partes com procuradores distintos tem prazo em dobro (art. 191, CPC/73 e 229, CPC/15), então, teoricamente, o processo poderá ser menos célere.

Ex.: Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65), art. 6º.21

Art. 47. (CPC/73): "(...) Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes 22

necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. "

Art. 115. (CPC/15) "A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: 23

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; (...) "


2. Ainda no caso acima, se B for condenado, por exemplo, ele poderá entrar com ação rescisória em desfavor de C, configurando, a partir da mesma relação jurídica material inicial, uma nova lide. Porém, o código prevê, até a fase de contestação, a possibilidade do fenômeno de chamamento ao processo. B chamará C, que é um terceiro, a participar do processo. O chamamento faz com que o terceiro figure o polo passivo da relação, sendo uma parte superveniente. Assim, será promovido o litisconsórcio superveniente facultativo. Se B não chamar C, C poderá, espontaneamente, pedir para participar da relação processual pois tem interesse na improcedência do pedido. Fenômeno que será chamado de assistência litisconsorcial.

3. Agora, B e C, que pegaram dinheiro emprestado de A, através de contrato com uma cláusula que dispõe sobre juros bastante altos, pretendem revisar o contrato, declarando nula a cláusula dos juros, por prática de abuso (usura). Não é possível modificar um contrato (ou uma cláusula) apenas para um dos contratantes, sendo ele incindível. Assim, no caso, tem-se o litisconsórcio unitário, no qual a solução (sentença) deve ser uniforme para todos os litisconsortes. Além disso existe um litisconsórcio "necessário", porém, nesse caso, a doutrina moderna não faz uso da classificação de litisconsórcio ativo necessário, já que ninguém pode ser obrigado a ser autor em um processo. Qual seria então a solução para esse problema? Outra forma de trazer C ao conflito, mesmo sem que ele deseje ser autor (tendo em vista a impossibilidade de se obrigar alguém a figurar polo ativo) é citá-lo como réu. A citação é definida nos artigos 213 do antigo CPC e 238 do NCPC . Pela 24 25

leitura dos artigos percebe-se que a citação é o ato de chamar o sujeito a integrar a lide, assim, se chamaria a pessoa para ser parte no processo não necessariamente para ser réu, mas ficando sua posição no conflito a sua escolha. Inclusive, a redação do novo Código se mostra ainda mais adequada nesse sentido, a medida que diz que a citação é ato de convocar outrem para integrar a relação jurídico-processual e não para se defender, como trazia o artigo do antigo Código. Nesse caso, terá C

Art. 213 (CPC/73). Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. 24

Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação 25

processual.


duas opções: (1) se opor de fato ao interesse de B e figurar como réu, ou; (2) poderá concordar com B, caso em que se tornará autor. O indivíduo, nesse raciocínio, deverá realizar tal escolha no prazo de defesa por meio de simples petição. No caso de optar por figurar o polo ativo (opção (2)), se juntando ao autor, ele poderá acrescer fundamentos à petição inicial ou concordar inteiramente com ela.

4. Necessário é apresentar a hipótese do artigo 10 do CPC (ou 73, CPC/26

15), que trata da anuência do cônjuge no caso de ações que versem sobre direitos reais (outorga conjugal ). Nesses casos, se faltar a outorga 27

ou suprimento do juiz haverá falta de pressuposto processual e não será possível ingressar em juízo. Há quem diga que é essa a previsão do caso de litisconsórcio ativo necessário, porém, não seria consoante com o espírito da proteção à família realizar a solução acima, na qual o cônjuge deveria citar o outro cônjuge trazendo-o ao processo. A doutrina moderna entende que, se um dos cônjuges não quiser ser parte, haverão duas possibilidades: (1) Autorização do cônjuge: Aquele que não deseja figurar no polo

ativo poderá dar sua anuência através de autorização. Essa autorização torna possível que o outro cônjuge componha o litígio no polo ativo sem a presença de sua esposa ou seu marido.

(2) Suprimento judicial: Porém, se não for possível tal autorização a solução poderá vir pelo suprimento judicial, disposto no artigo 11 28

CPC/73 ou 74 (CPC/15). O juiz irá controlar a razão da negativa, podendo ele dar (ou não) o suprimento judicial da autorização.

Art. 10 (CPC/73)"O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais 26

imobiliários. § 1º - Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre direitos reais imobiliários; II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges. § 2º - Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados."

Se for dada pelo marido, será outorga marital, se for dada pela mulher, será uxória.27

Art. 11. "A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a 28

recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la. Parágrafo único. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo."


Atente-se ao fato de que todo esse processo deverá ser feito antes de se entrar com a ação, sob pena ilegitimidade do polo passivo.

5. Casos de litisconsórcio no direito societário: 5.1.a) Primeira hipótese - LTDA: A, B, C, D são sócios de uma empresa LTDA (sociedade de pessoas), participando igualmente no capital (cada um com 25% do capital). Em uma assembléia, deliberou-se o aumento do capital previsto pelo estatuto. D votou contra e quer questionar a validade dessa decisão. Da mesma forma que na sociedade de capitais (caso abaixo), na sociedade de pessoas, o ato questionado é da própria sociedade. Então é a LTDA que deve figurar como parte e não seus partícipes. Lembrando que a citação é feita na pessoa do representante, que é definida pelo estatuto (sociedade de pessoas) ou contrato social (sociedade de capitais).

5.1.b) Na mesma sociedade da questão acima ocorreu assembleia irregular que deliberou a exclusão do sócio D. Voltando ao direito material, no caso de exclusão de sócio da sociedade de pessoas (formada pela affectio societatis), há dissolução da mesma, gerada pelo desaparecimento da affectio que a originou. Essa dissolução pode ser total (extinção da própria pessoa jurídica) ou parcial. No caso em tela, então, a ação deverá ser proposta contra todos os sócios. A situação então seria a seguinte:

Surge, porém, o questionamento quanto ao papel da S/A nesses casos. A questão não é pacífica e existem duas correntes: → Corrente 01: A sociedade não será parte, a discussão será travada apenas no âmbito das pessoas, na medida em que a pessoa jurídica só será alcançada reflexamente. → Corrente 02: A sociedade precisa ser parte, devido ao fato dessa decisão afetar diretamente o patrimônio da pessoa jurídica, pois quem sai da sociedade tem direito de ir atrás de seus haveres, afetando então o


patrimônio da sociedade. Essa é a doutrina majoritária do ponto de vista jurisprudencial. 5.2.a) Segunda hipótese - S/A (Petrobras): D é acionista minoritário da Petrobras e detém 1% do capital social. Em assembleia está sendo votado um aumento de 22 bilhões no capital da empresa. Se tal medida foi aprovada, D deve injetar 210 milhões de reais, caso contrário, ocorreria a diluição da sua participação. D então decide entrar na justiça para anular esse aumento. Ressalta-se que o que é deliberado nas assembleias é a "voz" da pessoa jurídica, sua vontade. Dessa forma, não se faz necessário envolver todos os acionistas porque o objetivo é atacar o ato da sociedade, e não os acionistas como pessoas físicas. Dito isso, a parte será APENAS a sociedade (Petrobras), já que os acionistas só serão atingidos reflexamente. Do ponto de vista fático averigua-se que não há possibilidade de incorporar todos os sócios da empresa na lide e posteriormente citá-los, além disso não ser necessário no caso. O que se terá idealmente é a configuração abaixo:

5.2.b) Se o caso acima versasse sobre a exclusão do sócio D, similar ao que ocorreu na hipótese 5.1.b, atente-se que a questão agora não afetará a existência da sociedade, já que ela se forma pela junção de capitais e não pela affectio. Isso posto, fica claro que a ação será agora contra a S/A e não contra os sócios.

5.2.c) De outra sorte, se o ato a ser questionado não for o da empresa (como ocorreu nos itens 5.2.a e 5.2.b, acima explanados), mas sim do sócio controlador, como, por exemplo, no caso de fraude ou abuso de poder, deverá figurar no polo passivo o próprio sócio e não a sociedade.


- O litisconsórcio na dinâmica processual

- Teoria do vício (revisão) • Os vícios que guardam relação com a formação da relação (pressupostos

indispensáveis e essenciais da existência da relação) são transrescisórios. A principal característica dos vícios transrescisório é a possibilidade destes serem arguidos a qualquer tempo. Porém, há uma exceção. Se a inércia longa criou direitos a outras pessoas, como o usucapião, não é mais possível arguir a tal nulidade. A via adequada para arguir tais vícios é a impugnação ao cumprimento de sentença, podendo ser a arguição feita também por querela nulitatis (arguição de nulidade da relação processual).

• Os vícios rescisórios, por outro lado, devem ser arguidos em 2 anos. A via adequada para arguir tal vício é a ação rescisória.

• Já os vícios sanáveis devem ser arguidos em momento próprio, que seria, preferencialmente, na fase saneadora, mas podem ser solucionados na pendência do processo.


Fases Consequência

Despacho da InicialJuiz ordena a emenda da inicial para inclusão do litisconsorte pela parte. Não há inclusão compulsória, mas sim, um ato de vontade do titular de direito de ação. O juiz faz mera recomendação. Porém, se não há emenda, sobrevirá indeferimento da petição inicial e sentença terminativa, com fulcro no art. 267, I (CPC/73) ou 485, I (CPC/15).

Saneador Anulação do processo (preservando-se apenas o ato da citação do réu) e determinação do autor para que cite o litisconsorte, sob pena de extinção sem julgamento de mérito, baseando-se no artigo 47, parágrafo único (CPC/73), bem como no art. 267, IV (CPC/73) ou 485, IV (CPC/15).

Após sentença

A) Sentença de procedência: com base no artigo 115, I do CPC/15, a sentença deve ser anulada, bem como todos os atos processuais dependentes do vício (nulidade ab initio). Serão mantidos apenas a citação do réu e sua contestação. Seguindo a diretriz do parágrafo único do artigo 115 do NCPC, o juiz deve voltar a marcha processual e determinar a citação do litisconsorte faltante.

B) Sentença de improcedência: há divergência doutrinária, traduzida em duas correntes: B.1) Corrente 01: Seria válida pois não há prejuízo, em concordância com a teoria das nulidades e do parágrafo 1º do artigo 249 (CPC/73) e do artigo 282 (CPC/15) B.2) Corrente 02: Pouco importa o resultado final (procedência/improcedência) pois se a relação ainda está em aberto, como na fase posterior à sentença, deve ser anulado o ato. A lógica é: Quem garante que a parte, em recurso não poderia modificar o mérito da questão? Para a professora, essa é a corrente mais acertada. Nesse caso também se seguirá a determinação do parágrafo único do artigo 115, como no caso de procedência.

Após trânsito em julgado

A) Sentença de procedência: há prejuízo para o litisconsorte não citado, e o ordenamento não tolera que um indivíduo seja prejudicado sem ter participado da relação processual em contraditório e, consequentemente, sem a o observância do devido processo legal. Nesse caso a decisão não pode subsistir, sendo fruto de relação processual nula. Este é um vício que pode ser arguido a qualquer tempo e não está sujeito a prazos, chamado vício transrescisório, de matriz constitucional. Na realidade, não se forma coisa julgada material, pois a relação não foi pacificada.

B) Sentença de improcedência: em tese, será favorável a quem não figurou o processo e, pelo caráter instrumental e pelo não prejuízo ao contraditório, a decisão não deverá ser anulada. Porém, há uma corrente mais formalista que diz que deverá ser arguida a nulidade. Na prática, o litisconsorte faltante não contestaria, apenas o autor. Porém, ele próprio deu causa à essa nulidade, por isso, não poderá do vício por ele causado arguir.

- Interpretação do artigo 115 (CPC/15): 29

• Com intuito de iniciar a discussão, cabe o seguinte questionamento: a sentença produz efeitos para quem? Produz efeitos para quem participou da relação jurídico-processual (a quem foi assegurada a participação - ampla defesa e contraditório).

• Com relação à falta de litisconsorte necessário, caso a sentença seja favorável ao litisconsorte não citado, ela será mantida, tendo em vista a teoria do "não prejuízo", deduzida dos artigos 249, § 1º (CPC/73) e 282, § 1º (CPC/15) . Já quando a sentença é desfavorável, será nula. 30

• Quando se discute a questão do litisconsórcio se fazem essenciais os seguintes questionamentos:

a) Para a solução do conflito, é necessário que todos os envolvidos sejam parte, já que a sentença irá impactar diretamente a esfera jurídica de todos? Se a resposta for afirmativa, estaremos diante de um litisconsórcio necessário. Se for negativa, será litisconsórcio facultativo.

b) O conteúdo da sentença deve ser o mesmo para todos os partícipes da relação? Se sim, será ele unitário, se não, será simples.

não existe artigo correspondente no CPC/73.29

Art. 282 (NCPC): "(...) § 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte."30


Art. 115 (NCPC): "A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a

citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo. "

• Exemplo: A e B são condôminos , co-proprietários e co-possuidores de 31

um terreno. C invade essa propriedade conjunta. No direito material, qualquer deles pode (isoladamente) exigir a tutela do direito comum, não havendo litisconsórcio necessário. Qualquer um (A ou B) pode representar o todo. Um exemplo, então, é o caso de A vir em nome próprio para defesa de seu direito, se comportando como substituto processual de B, para, no último caso, em nome próprio defender direito de terceiro. Apesar dessa situação última descrita (entrar com ação em nome próprio para tutela direito alheio) não ser, via de regra, permitida, lhe é conferida legitimação extraordinária nesse caso, pois a situação atípica é autorizada por lei, sendo, portanto, válida. Destarte, além da configuração de A vs. C no campo processual, poderíamos ter B vs. C ou, até mesmo, A + B vs. C. A última hipótese, restando configurada, será caso de litisconsórcio facultativo unitário. Ainda nessa hipóteses (A + B vs. C), se apenas A ou apenas B integrarem a relação contra C, o outro que ficou "de fora" da relação jurídico-processual, poderá intervir na forma da intervenção de terceiros.

• Outro exemplo interessante é a ação popular, caso de litisconsórcio necessário por força de lei, com o objetivo de não desviar a ação popular de seu objetivo, se tornando então meio de perseguição a um indivíduo. O litisconsórcio ser necessário serve, nesse caso, para coibir abusos. Porém, será litisconsórcio necessário simples, ou seja, a sentença não será uniforme, mas sim, dada na proporção do dano de cada um dos partícipes, já que o que move a existência do litisconsórcio não é a incindibilidade do direito material.

• O artigo 115 do NCPC, trata então das hipóteses em que a sentença foi proferida havendo falta do contraditório pela ausência de participação de litisconsorte necessário.

• O primeiro inciso trás a consequência da nulidade, enquanto o segundo aborda a ineficácia. A nulidade, segundo o inciso I, deve vir em relação ao litisconsórcio unitário necessário, se a sentença for desfavorável àquele que não integrou a lide, visto que demonstra vício da própria relação jurídico-processual. Sendo l itisconsórcio simples necessário (enquadrando-se nos ditos "outros casos" do inciso II) a sentença será ineficaz para os que não foram parte (se a solução lhes for desfavorável), pois a tutela do direito material foi perfeita para aqueles que participaram e, tendo em vista a economia processual, seria equivocado invalidar esse ato.

todo direito compartilhado com relação à propriedade forma um condomínio entre os co-possuidores.31


4.1.1.2) Intervenção de terceiros: - O terceiro é todo aquele que não é parte na relação jurídico-processual. - Há duas formas iniciais de intervenção, aquelas provocadas pelo réu e/ou

pelo autor, bem como aquelas que se dão por iniciativa do próprio terceiro.

- Tipos de intervenção de terceiros: A. Assistência: art. 50 (CPC/73) e 119 (NCPC)

• Deve sempre haver interesse jurídico do terceiro, não bastando, dessa forma, interesse meramente afetivo ou financeiro.

• Classificações: A.1) Simples: terceiro age como mero coadjuvante, sempre dependente do assistido, não podendo agir em sentido diferente de seus atos. A.2) Litisconsorcial: será parte com os mesmos ônus e mesmos bônus, encaixando-se na hipótese de litisconsórcio superveniente. Por ser litisconsorte, diz-se que sua ação não prejudica aos demais, podendo o assistente então agir até mesmo em sentido oposto ao assistido.

• Exemplo: ainda no caso anteriormente apresentado, A entra com ação contra C. Sendo terceiro interessado, B entra como assistente de A. Nesse caso, percebe-se que B poderia ter sido parte, a medida que se relaciona juridicamente com C (partindo do pressuposto de que C infringiu o direito de B), podendo ter ele mesmo (B) proposto tal demanda. Ele será então assistente litisconsorcial, em litisconsórcio facultativo unitário. Nesse caso, como B se tornou parte, sofrerá todos os efeitos da sentença (não poderá mais propor demanda igual). Mas, modificando um pouco o caso, na hipótese de B não ter figurado a intervenção (ou seja, não ter se tornado parte) e a sentença ter sido de improcedência, poderá B propor novamente a mesma ação? Existem duas correntes:

(1) B não foi parte e, por conseguinte, não sofre com os efeitos da sentença, podendo propor nova ação.


(2) B sofre sim os efeitos da sentença e, consoante a isso, não pode propor a nova ação. A justificativa dessa corrente é de que ocorre condição análoga à que ocorre com aquele que adquire coisa litigiosa. Interpreta essa doutrina (majoritária) que B nada fez para intervir na demanda e deixou-se substituir processualmente (inércia).

• Ainda fazendo referência à questão anterior, essa situação tratada no exemplo supra é muito pertinente para o direito societário, no qual a solução toma formas distintas. Imagine-se o caso de um acionista minoritário entrar com ação contra a sociedade, vindo a ser vencido processualmente (improcedência). Poderiam então os outros sócios propor novamente a ação? Aqui, aplica-se a regra geral de que a sentença não alcança os demais sócios (no caso de improcedência) isso pois, ao contrário do que acontece em outras relações de direito material, o sócio não pode representar o outro, como é permitido expressamente nas regras relativas ao condomínio, por exemplo. Concluiu-se então que os outros sócios poderão entrar com nova ação.

• Outro exemplo é do locador que tenta despejar o locatário (pela falta do repasse do aluguel), tendo o último feito sub-locação. Relembrando que, rescindido o contrato principal, a sub-locação será rescindida também. Nesse caso, não há litisconsórcio necessário. Mas o sublocatário tem interesse jurídico na relação, apesar de não ter elo jurídico algum com o locador. Assim, será hipótese de assistência simples.

• Amicus Curiae (art. 138, CPC/15): parte da doutrina considera como uma espécie de assistência, porém, nesse caso, o que o move o terceiro não é o interesse jurídico, mas o interesse nobre na qualidade da solução final, com interesse social. Foi introduzido legislativamente nas ações que tratam de controle de constitucionalidade, mas seu campo de atuação foi ampliado, se tornando ainda mais importante no sistema de valorização de precedentes (NCPC). O terceiro realiza participação técnica em situações de relevância da matéria, especificidade técnica requerida e/ou repercussão social. Pode surgir por iniciativa do magistrado, que busca com isso maior profundidade da decisão e também qualidade. Nesse sentido, poderá ser específica (serão escolhidas especificamente as entidades) ou ampla (abre-se a oportunidade para a entidade que tiver interesse). Poderá ser também por iniciativa das


partes e até mesmo voluntária (do próprio amicus curiae). Ressalte-se que nas duas últimas hipóteses o juiz deverá decidir sobre a participação do amicus curiae, e dessa decisão não cabe recurso (decisão irrecorrível). Importante comentar também sobre sua atuação limitada, não podendo ele recorrer, mas podendo, por outro lado, interpor embargos de declaração (parágrafo 1º do artigo 138), a menos que o relator da decisão opte por ampliar os poderes do amicus curiae, por meio da previsão do parágrafo 2º do aludido artigo, segundo o qual o juiz decidirá quais poderes o amicus terá.

B. Denunciação da lide: art. 70, CPC/73 e art. 125, CPC/15

• Objetivo: economia processual, buscando sentença única que garanta o direito de regresso, com a formação de um título executivo.

• A relação é restrita entre denunciante e denunciado. • Uma das hipóteses de cabimento da denunciação é a evicção, que se

caracteriza pela perda da posse de um bem ou direito por meio de decisão judicial, que atribui tal bem a outrem. Após essa perda, surge o direito ao ressarcimento por parte da pessoa que perdeu o bem em relação àquele que transmitiu a coisa evencida. Exemplo: A vendeu terreno para B, de boa fé. C alega que o proprietário do bem é, na verdade, ele. C deve então propor ação contra o último adquirente, no caso, B. B deverá então fazer uso da denunciação da lide com relação a A, visando a indenização.

• Insere uma lide secundária na lide originária. Assim, haverão, no mesmo processo, duas ações e duas relações jurídicas processuais. Porém, apenas uma instrução e uma só sentença. A segunda ação será eventual, apenas tendo resultado prático se o julgamento foi desfavorável ao denunciante na primeira ação originária (relação de prejudicialidade).

• Diferente do CPC/73, no CPC/15, no caso de cadeias de alienantes, não permite-se denunciações sucessivas, mas apenas uma denunciação. Os demais alienantes deverão propor nova ação ou promover denunciação per saltum, criando a possibilidade de se "saltar" o alienante anterior à ele, voltando ainda mais na cadeia de alienantes. Essa última hipótese apenas ocorre no caso de falsidade de títulos registrais.


• No âmbito do CPC/73, havia grande discussão com relação à obrigatoriedade da denunciação. No CPC/15, somente será ela obrigatória quando as regras de direito material exigirem para que se possa exercer o direito contra o denunciado, para que esse direito não se perca. No direito posto, apenas a evicção gera obrigatoriedade de se realizar a denunciação. Em outras hipóteses, como a responsabilidade civil, não é obrigatória a denunciação, restando garantido o direito à ação de regresso (artigo 934, CC) em processo autônomo.

C. Chamamento ao processo: art. 77, CPC/73 e art.

• As hipóteses são: a) afiançado, no contrato em que o fiador for réu; b) no caso de pluralidade de fiadores ou devedores solidários,

propondo o autor ação contra apenas um, podem os outros chamarem seus codevedores ao processo.

• Objetivo: economia processual, buscando sentença única que garanta o direito de regresso, com a formação de um título executivo.

• No chamamento, o chamado tem relação jurídica antecedente com a parte contrária (diferença com relação à denunciação da lide).

• O terceiro se torna parte, através do litisconsórcio superveniente facultativo.

• Não há mudança no sistema do CPC de 73, no NCPC. D. Nomeação à autoria: art. 62, CPC/73 e art. 338/339 CPC/15

• No CPC/15 não é mais intervenção de terceiro, pois ele não participa da relação inicial, originária. Agora, integra as preliminares que fazem parte da contestação.

• Defesa da ilegitimidade: a nomeação ocorre quando a pessoa citada como ré não se considera parte legít ima, devendo então,


obrigatoriamente, nos termos do artigo 339 (CPC/15), indicar o verdadeiro legitimado.

• É considerada técnica de colaboração, visto que é facultado ao autor modificar o polo passivo, com base no artigo 338. Além disso, há estímulo para que o réu (ilegítimo) indique quem seria o legitimado, sob pena da falta de indicação simbolizar-lhe um ônus.

• Caso o terceiro seja admitido, há exclusão do antigo ocupante do polo passivo. Atenção ao artigo 338, do NCPC, o qual postula que o autor que promoveu equivocadamente a citação do réu deverá pagar a este sucumbência.

• Ocorre com frequência no caso em que o réu sendo demandado em nome próprio se afirma simplesmente detentor da coisa em litígio ou no caso do réu ter agido por ordem de terceiro (art. 63).

• O CPC/15 ampliou o uso dessa técnica para todos os tipos de litígio, para correção do polo passivo, procurando dar efetividade ao princípio da instrumentalidade do processo. Tendo em vista que no CPC/73 a técnica era restrita às ações de posse e propriedade ou responsabilização por ato ilícito.

• A correção do polo passivo só pode se dar até o momento da contestação. Após, haverá frustração da demanda e extinção do processo.

→ Considerações importantes: • O chamamento e a denunciação à lide se relacionam profundamente com

questões do direito material que concernem a solidariedade e o direito de regresso. Assim, se fazem necessárias algumas distinções e o refinamento dessa teoria. a) Solidariedade própria (clássica): há uma relação interna e uma relação

externa. O vínculo jurídico interno é aquele que se forma entre os sócios, por meio deste, cada um responde na medida de sua quota parte. Ressalte-se que a distribuição das quotas-partes pode ser igual ou desigual entre os devedores. Porém, não pode um devedor que, por exemplo, detém quota muito inferior a de outro, deixar de pagar o todo. Assim, aquele que paga o todo, pode exigir, decotada sua quota-parte, a quota-parte de cada um dos demais. Já na dinâmica externa, o credor que detém vínculo jurídico com cada um dos devedores, poderá exigir de apenas um deles o todo da dívida. Processualmente então, sempre será caso de litisconsórcio facultativo. Caso não haja litisconsórcio facultativo (os outros devedores não sejam citados), nem tampouco chamamento, ou seja, tramitando a lide apenas entre o credor e um dos devedores, o devedor que pagou o todo deverá exercer seu direito


regressivo e cobrar a quota parte de cada um dos coobrigados, não podendo mais cobrar de um só o "todo".

b) Solidariedade imprópria: não está sujeita ao formato clássico. Criação para o credor de uma possibilidade múltipla de legitimados, porém, a forma de exigência de cada legitimado será variável conforme a estrutura interna do direito material. Ocorre, por exemplo, no caso de fiança com benefício de ordem. Nesse sentido, havendo benefício de ordem, primeiro deve-se cobrar do devedor principal e, caso este não disponha de bens suficientes, seriam perseguidos os bens do fiador. Restará configurada então a solidariedade com subsidiariedade, que é a solidariedade imprópria. A fiança, na realidade, nunca será um modelo clássico de solidariedade, pelo fato de que o fiador poderá, caso quite a dívida, exigir 100% do que pagou, o que, por si só, já descaracteriza a solidariedade em sua modalidade clássica. Assim, só há aparência de solidariedade.

• Responsabilidade civil do estado: - A responsabilidade é objetiva, em consonância com a teoria do risco, na

qual exclui-se o elemento subjetivo (culpa/dolo). Nesses casos a vítima deverá provar o dano por meio do nexo causal entre um ato (lícito ou ilícito) e o dano, não havendo necessidade de prova da culpa. Isso reduz o espectro probatório, tornando o processo mais célere e a reparação da vítima mais facilitada.

- No entanto, existem alguns danos para os quais não é possível apontar quem, de fato, foi o agente direto causador do dano. Restando configurada essa situação, a proposição de ação de reparação de dano deverá ser feita única e exclusivamente contra o próprio o Estado (latu sensu).

- Porém, há outras situações as quais é possível identificar o "agente direto" do dano. Nesses casos, podemos pensar nas seguintes possibilidades para a vítima, tendo em vista que a responsabilidade do Estado é objetiva e a do agente é subjetiva (há diversidade de modelos de responsabilidade): 1. Vítima vs. Estado: a vítima deseja simplificar a discussão, discutindo

apenas a responsabilidade objetiva do Estado, pois, nessa modalidade de responsabilidade não é necessário discutir o elemento subjetivo, mas apenas o nexo e o dano. Na Constituição, está expresso o direito de regresso do Estado contra o agente


causador do dano . A questão é, havendo tal direito de regresso 32

expresso constitucionalmente, poderia o Estado denunciar a lide em relação ao agente? Na lide secundária há o acertamento do direito de regresso entre denunciante e denunciado (estado X agente), sem qualquer liame direto com a parte contrária. Caso seja julgada procedente a lide principal, poderá ser a lide secundária improcedente ou procedente. Essa lide será complexa, podendo tumultuar a ação originária e gerar demora, o que vai contra todo o novo sistema articulado para proteger a vitima. O STJ entende que a denunciação não pode tumultuar a lide principal, assim, sistematicamente, vem sendo indeferida a denunciação da lide ao seu agente, já que ela irá se sobrepor em complexidade à lide principal. O entendimento é de que a denunciação só pode ser feita se entre dois tipos de responsabilidade objetiva ou dois tipos de objetiva, ou de subjetiva denunciando objetiva, pois, no último caso, a complexidade da segunda ainda é menor que da primeira. Ainda há divergência jurisprudencial e doutrinaria sob a questão. O lado ruim dessa modalidade é que o pagamento do Estado se dá pela forma de precatório, que demora bastante e pode ser até mesmo parcelado.

2. Vítima vs. Agente: essa hipótese não é possível. Isso demonstra incoerência do sistema, já que o escopo era a proteção e a ampliação do poder de escolha por parte do autor. Porém, essa impossibilidade da vítima propor ação direta contra o agente é manifestamente contrária à esse sistema protetivo da vítima, pois cria uma barreira contra o agente, deslocando a proteção para esse agente e retirando da própria vítima. Observação interessante é que, caso a vítima ajuíze ação contra o agente, este poderá inclusive fazer uso da nomeação à autoria para se dizer parte não legitima.

3. Vítima vs. Estado e Agente: caso de litisconsórcio facultativo, que geraria um título executivo múltiplo e amplo, podendo o autor exigir de qualquer um deles, inclusive, por exemplo, para evitar a demora do precatório, poderia o autor exigir do agente. Não é possível essa modalidade, o que a professora critica com veemência, já que não há preocupação com a vítima (ao contrário de todo discurso feito no que se refere à responsabilidade civil). Segundo a professora, é possível encontrar alguns julgados que permitem essa modalidade, porém,

Art. 37, § 6º (CF/88) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos 32

responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.


apenas contra agente estatais de menor importância hierárquica, como policiais ou agentes penitenciários, enquanto a denúncia contra o juiz de direito, por exemplo, não é permitida.

- Observação: não é possível o chamamento ao processo, já que apenas o Estado terá pretenção indenizatória contra o agente. A vítima em nada se relaciona juridicamente com o agente.

- A conclusão, então, é que só é possível a opção 1. Se desejar, o estado poderá, posteriormente, em outros autos, exercer pretensão regressiva contra o agente.

• Seguro facultativo de responsabilidade civil: - Existem diferentes modelos:

1. Modelo clássico (1916): Também chamado de modelo de reembolso. Nesse caso, há oposição da vítima contra o segurado, que tem contrato com a seguradora. Não há vínculo jurídico direto da vítima com a seguradora. Nesse modelo, na hipótese do segurado ter de pagar, a seguradora deveria reembolsar o que foi pago pelo segurado, nos limites da apólice. O segurado poderia promover a denunciação da lide para exercer seu direito de regresso contra a seguradora, já que não havia o tal liame entre vítima e seguradora. Nesse modelo, a vítima corria o risco de não receber, caso o segurado não tivesse bens suficientes, a medida que a seguradora apenas reembolsava o que já havia sido pago.

2. Modelo atual (2002): Nesse modelo, continua havendo a oposição da vítima com relação ao segurado, porém este possui contrato que assegura o pagamento da indenização pela a seguradora, evitando a afetação do seu próprio patrimônio, o oposto do que ocorria no modelo ultrapassado. Esse contrato configura uma estipulação em favor de terceiro, estipula-se que, se acontecer um evento lesivo coberto pela apólice, a seguradora deverá pagar o quantum devido à vítima (terceiro). A mencionada estipulação (em favor de terceiro) gera liame entre a vítima e a seguradora, a despeito do que ocorria no modelo de 1916. A vítima, nesse sentido, deve entrar, em litisconsórcio necessário contra seguradora e segurado, por força da estrutura contratual do direito material. Porém, caso seja citado apenas o segurado, ele poderá fazer uso do chamamento ao processo para trazer a seguradora à lide. Não há possibilidade de denunciação também pelo fato de o CDC vedá-la, tornando possível apenas o chamamento. Atenção à Súmula 529, STJ: "No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação


pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano."

E. Oposição: art. 56/61, CPC/73 e 682/686, CPC/15

• Bem como a nomeação, a oposição, no CPC/15, não é mais considerada intervenção de terceiro. O CPC/15 trata a oposição como procedimento especial.

• O terceiro visa, por meio da oposição, seu reconhecimento como titular do direito disputado pela relação jurídico-processual originária.

• Exemplo: A está reivindicando um terreno de B. Terceiro (C), porém, alega que, na realidade, o terreno é dele. C introduzirá então uma nova ação, autônoma e incidental. Nesse caso, A e B serão litisconsortes necessários passivos. Entretanto, caso ele não proponha a ação, a sentença eventualmente dada em favor de A ou B não o vinculará, podendo tranquilamente C ajuizar nova ação reivindicando seu direito, não gerando qualquer ônus. A oposição serve apenas como forma de economia processual, não sendo, por sua vez, obrigatória para a realização do direito do terceiro.

• A oposição (ação secundária incidental) é prejudicial à ação originária (relação de prejudicialidade).

• A sentença dada será, formalmente, a mesma. Porém, tecnicamente, serão consideradas duas, uma relativa à oposição e outra ao processo original.

• Diferencial: a citação é realizada na pessoa do procurador, exceção à regra da citação pessoal.

• A oposição poderá vir até o momento da sentença.


F. A Desconsideração da pessoa jurídica: • Revisão do direito material:

- A desconsideração será autorizada nas hipóteses descritas pelo artigo 50 do Código Civil, que são, em linhas gerais, o abuso da 33

personalidade jurídica por meio da confusão patrimonial ou do desvio de finalidade.

- Para evitar as consequências ao patrimônio dos sócios quando estes praticam atos ilícitos, existem formas de ocultar as pessoas físicas por trás de de uma empresa, muito utilizadas no âmbito empresarial, como a criação de "laranjas" e práticas como a "offshore", ou paraísos fiscais . Essas práticas tentam esconder sob um véu de legalidade, os 34

ilícitos ficais e patrimoniais praticados por pessoas físicas através da pessoa jurídica.

- Via de regra, a pessoa jurídica é dotada de autonomia patrimonial bem como de interesse próprio, não devendo se misturar com os dos sócios.

- Mesmo no caso da modalidade ilimitada, ainda ocorre a autonomia patrimonial, porém, com responsabilidade subsidiária da pessoa física, atingindo-se primeiro o patrimônio da PJ e, apenas posteriormente, o do sócios. Na modalidade de sociedade limitada, a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas subscritas, sendo integralizado o capital, não se atinge mais o patrimônio do sócio, estando este protegido.

- O artigo 795 do NCPC reforça a autonomia da pessoa jurídica, ao tratar que apenas nos casos expressamente previstos haverá a afetação dos bens dos sócios. Assim, os credores da sociedade não devem firmar contratos contando com a garantia do patrimônio dos sócios, mas sim, da pessoa jurídica.

• Fraude contra credores e fraude contra a execução: - No caso do credor da sociedade almejar o pagamento da dívida e a

sociedade não possuir bens, a primeira coisa a ser feita é verificar se no

Art. 50 (CC). Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão 33

patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Paraísos Fiscais são países com regime tributário diferenciado, ou cuja legislação interna não permita acesso a 34

informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.


Art. 795 (NCPC): "Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. "

momento da contratação, a empresa tinha bens. Se sim, o credor poderá ensejar a fraude contra credores ou a fraude contra a execução, que acontece quando o devedor transfere ou onera bens em favor de terceiros para se elidir da obrigação de quitar as dívidas. Nesses casos não há necessidade de fazer uso da técnica da desconsideração da pessoa jurídica, o que torna muito mais tranquila a execução.

- Para restar caracterizada a fraude contra credores, deve haver anterioridade do crédito (o autor deve ser credor antes da alienação em fraude dos bens), insolvência do devedor (eventus damni), má fé do adquirente (scientia fraudis) , que seria a ideia de que o terceiro 35

adquirente tinha ao menos indícios da fraude ou deveria ter diligenciado para descobrir algo nesse sentido.

- As transferências realizadas nessa situação poderão ser "anuladas", através da proposição da chamada ação pauliana. Essa ação deverá ser proposta pela parte autora (credor) contra a PJ e o adquirente, que serão réus em litisconsórcio necessário. Na petição inicial deverão ser narrados os fatos, demonstrando a presença dos três requisitos supracitados. Quanto ao pedido, deverá ser para declarar a ineficácia do negócio de transferência (ação declaratória).

- Atenção ao fato de que, no artigo, onde se lê anulação, deve-se entender ineficácia, ou seja, não será possível opor tal ato ao credor, porém, o negócio não deixará de ser válido. Essa é uma hipótese de responsabilidade de terceiro sem dívida. Ponto interessante é que, se o adquirente estiver de boa fé, não ocorrerá a fraude, restando o credor, de fato, prejudicado, pois o negócio será hígido.

- O proprietário do bem em litígio continuará sendo o adquirente de má fé, porém, o credor poderá penhorá-lo, sendo comparável ao que acontece no direito de sequela, ou seja, de persegui o bem onde ele estiver. Como a consequência é a ineficácia, não pode o adquirente exercer seu direito de regresso em face da PJ, mas ele poderá reaver o

Anteriormente era chamado de concilium fraudis. Esse conceito era muito difícil de ser provado no caso concreto, já 35

que era necessário ter prova factível do tal"conluio" entre alienante e adquirente. A doutrina modificou tal entendimento, adotando então o scientia fraudis.


Art. 158 (CC): "Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência,

ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.. "

que perdeu através de ação de locupletamento contra a pessoa jurídica.

- Limitação ao valor dos bens litigiosos, não gerando desconsideração da personalidade jurídica.

- Fraude contra credores X fraude à execução: o Ambas têm os mesmos requisitos. o A diferença reside no momento que se deu o ato de transferência. Se

a data do ato de transferência foi antes da litispendência (antes da citação) será fraude contra credores e, quando for posterior, será fraude à execução. Atenção, não é necessário ser ação de execução, para se configurar a fraude à execução, mas pode ser qualquer ação que tenha como objetivo uma execução futura.

o Exemplo: Se a empresa tinha o terreno antes de se dar a execução, por simples petição, o credor poderá pedir ao juízo que ordene a penhora do bem (presunção de fraude). Não será ouvido o terceiro (oitiva a posteriori), haverá então a sua constrição patrimonial. Para se defender, ele deverá ajuizar a ação de rito especial de embargos de terceiro, a fim de provar que é um credor e boa fé.

• Desconsideração da PJ: - O credor que ambiciona a desconsideração da pessoa jurídica deve

demonstrar que a PJ foi constituída com intuito de fraudar a lei, usando a pessoa jurídica para praticar fatos ilícitos/ilegítimos ou que houve abuso de gestão.

- A desconsideração da personalidade torna a responsabilidade ilimitada e gera solidariedade entre a PJ e o sócio, mesmo sem que todos os sócios tenha aferido benefício direto. Isso demonstra que esse mecanismo é muito mais drástico que o mecanismo da fraude contra credores, pois esta é limitada ao valor dos bens desviados.

- Tipos: o Clássica: os sócios respondem pelas dívidas da pessoa jurídica; o Inversa: a pessoa jurídica responde pelas dívidas dos sócios.

• Discussão no CPC/73: Para o alcance do patrimônio dos sócios:

a. Primeira Corrente: deverá haver ação autônoma para declarar a desconsideração da pessoa jurídica e afetar o patrimônio do sócio. Nessa ação figurariam como litisconsortes necessários a pessoa jurídica e os sócios que serão atingidos, com a citação de todos aqueles que serão afetados.

b. Segunda Corrente (via incidental): não há necessidade de ação autônoma, mas apenas petição incidental nós próprios autos


(simplificação). Os sócios somente falarão caso desejem, não havendo citação destes. O procedimento é análogo ao da fraude contra credores, o que enseja simplificação, mas pode, por outro lado, gerar distorções no sistema. Esse é o entendimento do STJ, que a professora considera bastante criticável.

• Diretrizes do CPC/15: - O contraditório substancial estabelece debate dialético entre juízes e

partes. Assim, a segunda doutrina, partilhada pelo STJ, não encontra consonância com esse novo sistema.

- A solução dada pelo novo código de processo aparece nos artigos 133 até 137, se fazendo por meio do incidente. O traço característico é a necessidade de citação, promovendo, obrigatoriamente, o contraditório. O requerimento virá pelo MP ou pela própria parte beneficiária da medida.

- O requerimento pode ser formulado por meio de um pedido na própria PI, promovendo a citação dos sócios. De outra sorte, tal requerimento pode ser feito também na forma de incidente, uma petição nos próprios autos na qual há narração dos fatos (requerimento motivado), pedindo a citação dos sócios ou da PJ (se for o modelo inverso) para que se manifestem, em 15 dias, acerca do incidente.

4.1.1.3) Continuação dos requisitos formais da Petição Inicial: III. Causa de pedir: - Trará os fatos e fundamentos jurídicos, e é sob os fatos descritos que recairá

toda construção probatória do processo. Assim, não é possível narrar apenas de forma genérica os fatos, sob pena de restar prejudicada, inclusive, a pretensão do autor.

- A causa de pedir trás consigo a estruturação de toda petição inicial, devendo responder a todas essas perguntas: Quem é o juiz competente? Quem deverá participar da relação? Qual a via processual adequada?

- Deve haver nexo entre os pedidos e a causa de pedir, sob pena da petição ser indeferida por inépcia.

- Ela se divide em: A. Causa de pedir remota: premissa maior - relação jurídica base entre os

sujeitos. ex.: existência do contrato de mútuo entre os sujeitos. B. Causa de pedir próxima: premissa menor - descreve a intercorrência

sofrida pela relação jurídica base que gerou o conflito. Ela compõe e delimita o objeto do litígio. ex.: inadimplemento do contrato de mútuo.


IV. Valor da causa: - Toda a petição inicial deve conter o valor da causa, de acordo com os artigos

291 (CPC/15) e 258 (CPC/73):

- O valor da causa deve corresponder ou se aproximar ao máximo do proveito econômico almejado pela parte. Porém, existem ações nas quais não é possível aferir o proveito econômico. Não obstante, se faz obrigatória a identificação do valor da causa, nem que seja mera estimativa.

- Importância do valor da causa: ele servirá como base de cálculo das custas processuais, podendo servir também como base para o arbitramento dos honorários advocatícios em sentenças nas quais não há como mensurar o proveito econômico da parte. Também poderá ter reflexos sob a competência.

- Questões envolvendo o cálculo do valor da causa: A. Critérios objetivos (292, CPC/15 e 259, CPC/73). Exemplos:

→ Ação de cobrança: o valor da causa corresponde ao valor do principal com seus acréscimos (juros, correção e multa); → Ações de questionamento da validade ou não de um negócio jurídico: o valor deve ser o valor do contrato. Assim, um contrato de 500 mil reais terá como valor da causa de uma ação de rescisão, o equivalente a 500 mil; → Ação de alimentos: valor de 12 prestações mensais pleiteadas

B. Dano moral (mudança no novo CPC): o dano moral não tem tarifação legal. Partindo desse pressuposto, quando a própria parte estima o valor para reparação, este deverá ser o valor da causa (inciso V, artigo 292 do CPC/15, sem correspondência no CPC/73). Quando o proveito não é aferível imediatamente, é feita estimativa pela parte mais próxima o possível do benefício econômico. Porém, como dito anteriormente, quando o bem da vida almejado não tem correspondência financeira deverá a parte estimar um valor apenas para feitios fiscais.

C. Cúmulo de ações: soma-se o valor dos pedidos


Art. 291 (CPC/15): "A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível."

- Hipóteses de correção do valor da causa:

VII. Provas com as quais o autor deseja demonstrar a verdade dos fatos; VIII. Opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação/mediação. - Se a petição é omissa, interpreta-se que o autor deseja a audiência de

conciliação. Nesse sentido, sendo o autor omisso ou declarando seu desejo pela auto-composição, a audiência se realizará, a não ser na hipótese do réu, com 10 dias de antecedência, comunicar que não deseja sua realização. Por outro lado, se o autor diz que não deseja a realização da audiência, existem duas correntes distintas que versam sobre o tema: a) Corrente 01: não desejando o autor a audiência, esta não ocorrerá. O juiz

deverá ordenar a citação do réu. Nesse modelo, a audiência é totalmente facultativa.

b) Corrente 02: o juiz designa a audiência, partindo do pressuposto que o réu talvez queira a realização da tal audiência. O juiz despachará, designando a audiência e a citação. Se o réu se manifestar no sentido de que também não deseja, a audiência ser desmarcada. Porém, tendo em vista que o prazo de defesa do réu irá se prolongar se ele optar pela realização da audiência, grande parte dos réus, mesmo sem interesse de realizar a auto-composição, escolherão esse caminho. Nesse modelo a audiência ganha um caráter quase obrigatório. Para a professora essa é uma interpretação exageradamente literal do parágrafo 4º do artigo 334 36

do NCPC. Essa interpretação gera distorções no sistema, pois a mediação/

Art. 334 § 4º A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na 36

composição consensual; (...)


conciliação só funciona se as partes estiverem dispostas a tal, não contribuindo, de tal forma, para o bom funcionamento do mecanismo da conciliação essa corrente.

- O artigo 334, parágrafo 5º (NCPC) estabelece como e em que prazo deverão as partes dizerem se almejam ou não a audiência.

- O parágrafo 8º, do mesmo dispositivo legal, trás as consequências do não comparecimento (injustificado) do autor ou do réu.

- Técnicas para solução de conflitos: 1. Judicializada: a técnica é o processo. Nessa técnica, um órgão do Estado, a

saber, o poder judiciário, promove a solução do conflito; 2. Não judicializada: são, via de regra, mecanismos extra-judiciais, como a

arbitragem, a conciliação e a mediação. - No entanto, há um movimento para incluir tais ferramentas extra-judiciais no

âmbito do processo. Assim, o primeiro movimento foi a integração da conciliação no ambiente da judicial, criando o instituto da audiência preliminar (art. 330, CPC/73), que no CPC/15 é disposta pelo artigo 334 do NCPC. Em 1996 a arbitragem foi regularizada no Brasil, sendo criada a lei da arbitragem bem como as câmaras arbitrais. Ainda neste ano o Brasil ganhou uma lei de mediação.

- Impende destacar que a arbitragem é a única forma extra-judicial na qual o terceiro impõe a solução para o litígio, porém, a mediação, bem como a conciliação, são técnicas de auto-composição, não havendo imposição de uma solução, mas uma espécie de acordo entre as partes. O NCPC valoriza o uso dessas ferramentas como forma de apoio da solução judicializada do conflito, dessa forma, entende-se que a busca pela solução judicial não exclui o uso das ferramentas não judicializadas mencionadas.


Art. 334 (CPC/15): "§ 5o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de

antecedência, contados da data da audiência. ."

Art. 334 (CPC/15): "§ 8o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com

multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. "

4.1.2) O recebimento da Petição Inicial • Ao receber a inicial, verificando estar tudo em ordem, o juiz tomará as

providências cabíveis, que se distinguem um pouco no âmbito de cada CPC:

• Porém, podem ser identificados defeitos na petição inicial. Nesses casos, teremos variadas possibilidades:

1. Vício sanável: caso o vício seja sanável, segue-se o disposto no artigo 321 (CPC/15) ou 284 do atual CPC. O juiz mandará a parte emendar ou 37

completar a peça, indicando o que deve ser corrigido. Atenção ao fato de que, a contagem dos prazos foi modificada no novo CPC. Antes, tal prazo era de 10 dias (corridos) e, no novo código, o prazo será de 15 dias (úteis). Sendo promovida a emenda, ocorrerá um dos procedimentos citados na tabela anterior.

2. Indeferimento da Petição Inicial: O juiz poderá também indeferir a petição, nos termos dos artigos 330/331 (CPC/15) ou 295/296 (CPC/73), bem como pela falta de emenda no prazo concedido, de acordo com o parágrafo único do artigo 321 do NCPC. Atenção ao fato de que, nem sempre o indeferimento será feito por meio de sentença terminativa, como é um exemplo o caso da decadência ou da prescrição.

3. Improcedência liminar do pedido: O juiz pode considerar a improcedência liminar do pedido, caso haja indecência de alguma das hipóteses taxativas dispostas no art. 332. Interessante perceber que as hipóteses são todas relativas à valorização dos precedentes.

• No caso de indeferimento ou improcedência liminar do pedido, salta-se uma fase lógica, sendo que o procedimento seguirá a seguinte ordem:

Art. 321. (NCPC) O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que 37

apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.


• A sentença terminativa pode ser desafiada por meio do recurso de apelação. Havendo sentença logo após a petição inicial, como no esquema acima, sobrevirão duas excepcionalidades que somente se apresentam sendo a sentença prolatada antes a citação do réu:

a. Juízo de retratação: há possibilidade do juiz voltar atrás na sua decisão, caso seja convencido pelas razões recursais do autor. É uma exceção ao princípio da preclusão lógica da sentença.

b. Deve haver citação do réu para responder o recurso: não ocorrendo juízo de retratação, deve-se citar o réu para contrarrazões (instaurando o contraditório). Se for aceito o recurso pelo tribunal, e este promover a reforma da sentença,o prazo para contestação do réu somente começa a contar da intimação do retorno dos autos.

4.2) Resposta do réu: • Esse ato finaliza a fase postulatória. • A citação válida é pressuposto de validade da relação jurídica processual,

podendo a invalidade, inclusive, obstar a formação de coisa julgada e podendo ser arguida a qualquer tempo, tendo em vista sua gravidade.

• Existem várias formas de citação nos processos físicos: 1. Citação ficta:

A. Edital: réu em local incerto ou não sabido. Ocorre também quando não é possível identificar todos aqueles que deveriam ser réus. É feita por meio de publicação na imprensa. Há o chamado prazo de dilação, que seria o tempo que, supostamente, o indivíduo demoraria para ter acesso à citação, prazo este que será determinado pelo juiz. Após escoado o prazo de dilação, inicia-se a contagem do prazo para contestação. Assim sendo, o termo inicial é o esgotamento do prazo de dilação. Um exemplo é quando a prefeitura necessita desocupar um prédio público invadido. Não é possível identificar todos os sujeitos que compõe esse conjunto de pessoas, então, para dar continuidade ao processo, é feita citação por edital.

B. Citação por hora certa: quando há evidência de ocultação do réu. Essa modalidade de citação pressupõe autorização do juiz. O oficial marca dia e hora para comparecer à residência e realizar a citação, podendo, neste dia, entregar a contrafé para outra pessoa que não o réu. O prazo de contestação começará a contar a partir da juntada aos autos da comprovação de


citação, iniciando-se a contagem no dia seguinte (útil). Quando há pluralidade, o prazo permanece o mesmo para todos os corréus, começando a contar a partir da juntada do último comprovante. Lembrando que o prazo será em dobro nos casos em que os procuradores forem distintos e, no CPC/15, além de distintos, deverão ser de escritórios diferentes.

2. Citação pessoal: A. AR (correio): importante ressaltar que a citação é pessoal.

Assim, existem decisões no sentido de que, ARs com assinaturas de outras pessoas que não os réus, como porteiros de prédios ou vizinhos, não serão forma de citação válida.

B. Mandado (oficial de justiça): se for no Brasil, será por meio de carta precatória. Sendo no exterior será carta rogatória. Esse tipo de cooperação burocratizada é bastante retrógrada e gera demora, já que é feita por meio de cartas formais. No novo CPC, criou-se o chamado auxílio direto. Haverá, então, uma central de cooperação que vigorará em cada porção da jurisdição, podendo a cooperação ser feita, por exemplo, via e-mail. Os prazos, nesse sistema, contarão a partir da comprovação nos autos.


• Possíveis alegações do réu:


processo civil ii - vetust-up · ii - s hip teses de tutela da evid ncia previstas no art. 311,...

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