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www.ResumosConcursos.hpg.com.brResumo: Princípios Constitucionais – por Profº José Sergio Montealegre

Resumo de Direito Constitucional

Assunto:

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Autor:

PROFº JOSÉ SERGIO MONTEALEGRE

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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. José Sergio Montealegre.

- Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado.

- Pressuposto lógico do convívio social.- Art. 4º, VIII, CPA. (Definição). - Art. 5º, XXIV, CF. (Desapropriação por necessidade ou utilidade publica, ou interesse social).- Art. 5º, XXV, CF. (Autoridade competente, em caso de iminente perigo público, poderá usar de propriedade particular).

Obs: as prerrogativas que exprimem esse princípio, não são manejáveis ao sabor da administração, pois o uso das prerrogativas da administração apenas é legítimo quando tiver o fim de atender os interesses públicos; do povo, pois nos Estados Democráticos o poder emana do povo, e em seu proveito será exercido. (art. 1º, parágrafo único, CF).

Conseqüências do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado:

a) princípio da auto-executoriedade dos atos administrativos: executar os próprios atos, sem a necessidade de recorrer previamente às vias judiciais. (hipóteses: comportamento expresso em lei e quando a providencia for urgente).

b) princípio da autotutela: possibilidade da administração de revogar os próprios atos inconvenientes ou oportunos, dentro de certos limites, assim como o dever de anular os atos inválidos que haja praticado.

Obs: em todos os casos, a ameaça ou a incorreta utilização de quaisquer destas prerrogativas podem ser judicialmente corrigidas. (art. 5º, LXVIII, CF – hábeas corpus; art. 5º, LXIX e LXX, CF – mandado de segurança).

- Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.- Não pode dispor dos bens, pois é administrador e não proprietário.- Art. 4º, IX, CPA. (Definição).

- Princípio da Legalidade.- Completa submissão da administração às leis.

Obs: a função administrativa se subordina à legislativa não apenas porque a lei pode estabelecer vedações e proibições à administração, mas também porque esta só pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza.

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- Art. 1º, parágrafo único, CF. (Todo poder emana do povo). - Art. 5º, II, CF. (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei).- Art. 84, IV, CF. (estende o principio da legalidade à estruturação e à competência da própria administração pública).- Art. 37, “caput”, CF. (explicitamente).

- Exceções ao princípio da legalidade: medidas provisórias (art. 62 e parágrafo único); estado de defesa (art. 136, CF) e estado de sitio (art. 137 a 139, CF).

- Princípios decorrentes do princípio da legalidade.

- Princípio da Razoabilidade: a administração, ao atuar no exercício da descrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional. Condutas desarrazoadas podem ser jurisdicionalmente invalidáveis, pois essas condutas não podem estar de acordo com a lei, violando assim o princípio da finalidade e da legalidade. (Ver caso do comércio de cigarros – STF).

- Princípio da Proporcionalidade: as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade do interesse público. Atos que ultrapassem o necessário ficam maculados de ilegitimidade.

- Princípio da Finalidade.

- Dever de atender a finalidade normativa.

- O princípio da finalidade está contido no princípio da legalidade, pois corresponde a aplicação da lei tal qual é. Quem desatende ao fim legal desatende a própria lei.

- Art. 37, “caput”, CF. (Explícito).- Art. 5º, LXIX, CF – Mandado de Segurança – serve de referência específica embora implícita (se diz cabível sua concessão contra ilegalidade ou abuso de poder). Abuso de poder é o uso do poder além de seus limites. Ora, um dos limites do poder é justamente a finalidade em vista da qual caberia ser utilizado. Donde, o exercício do poder com desvirtuamento da finalidade legal que o escancharia está previsto como censurável pela via do mandado de segurança.

Obs: É considerado o princípio da finalidade autônomo pela necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, demasiadamente superficiais ou mesmo ritualísticas, que geralmente ocorrem por conveniência e não por descuido do interprete.

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- Princípio da Motivação.- Dever de justificar os seus atos apontando fundamentos de direito e de fato.- Art. 1º, II, CF. (Direito político da Cidadania – a administração deve explicar o “porque” de suas ações).- Art. 1º, parágrafo único, CF. (Todo poder emana do povo, por isso os atos administrativos precisam de suficiente motivação para serem legítimos).- Art. 5º, XXXV, CF. (A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito).- Art. 93, IX e X, CF. (Judiciário).- Art. 71, parágrafos 1º e 2º, CPA. (Legislativo).

- Distinção entre motivo (art. 71, “caput”, CPA) e motivação (art. 4º, VII, CPA): enquanto o primeiro são as razões pelas quais o ato foi praticado, o segundo é a explicitação dessas razões.

- A motivação deve ser contemporânea ao ato, admitindo-se antes do ato e raramente posteriormente ao ato. (art. 71, parágrafo 3º, CPA).

- Princípio da Impessoalidade. (Isonomia ou Igualdade).- Art. 37, “caput”, CF. (Explícito).- Art. 5º, “caput”, CF. (Todos são iguais perante a lei).- Exs: art. 37, II, CF (concurso público) e art. 37, XXI, CF (licitação).- Existe diferença entre esse principio na Constituição e no CPA?

- Princípio da Publicidade.- Transparência em seus comportamentos, tornando-os públicos.- Art. 37, “caput”, CF. (Explícito) Art. 37, parágrafo 1º, CF.- Art. 5º, XXXIII, CF. (Direito à informação).- Art. 5º, XXXIV, b, CF.- Art. 5º, LXXII, CF. (Habeas data).

- Exceção: Art. 5º, XXXIII, CF. (Quando imprescindível à segurança da sociedade e do estado).

- Princípio do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa.- Art. 5º, LIV, CF.- Art. 5º, LV, CF.

- Devido processo legal – projeção formal – Celso Antonio (impõe restrições de caráter ritual à administração publica – para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja, não podendo proceder contra alguém, a administração pública, passando a diretamente a decisão que ache cabível) e material – STF (é um decisivo obstáculo à edição

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de atos normativos revestidos de conteúdo arbitrário e irrazoável – a sua essência reside na necessidade de proteger os direitos e liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação ou regulamentação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade).

- Ver caso da Philip Morris – maço de cigarro – Princípio da Razoabilidade, proporcionalidade e devido processo legal (caderno do professor).

- Princípio da Moralidade Pública.- Atuar conforme os princípios éticos. (Não é exclusivo da administração pública).- Art. 37, “caput”, CF.- Art. 85, V, CF. (Probidade administrativa - presidente).- Art. 37, parágrafo 4º, CF. (Improbidade).- Lei 8429/92 – Conseqüências da improbidade – espécies: arts. 1º. 2º e 3º desta lei.- Art. 5º, LXXIII, CF. (Ação popular).

- Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos.-Art. 5º, XXXV, CF.

- Principio do Estado de Direito.- Art. 1º, “caput”, CF / Art. 4º, I, CPA / Art. 5º, II, CF.- Art. 37, CF.- Lei 9784/99

- Princípio da Responsabilidade do Estado por Atos Administrativos.- Responsabilidade Civil – reparação do dano.- Art. 37, parágrafo 6º, CF. (problema do “causarem”).

- Ação – Responsabilidade objetiva.

- Omissão – Responsabilidade objetiva (STF). Responsabilidade subjetiva (Celso Antonio).

Obs: Na responsabilidade objetiva basta que seja provado o dano e a relação de causalidade do dano com quem o causou, independentemente de dolo ou culpa. Não cabe ao intentor da ação o ônus da prova. O prestador do serviço poderá entrar com ação regressiva contra o agente responsável.

- Princípio da Eficiência.- Melhor resultado com o menor esforço.- Art. 37, “caput”, CF.

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- Princípio da Segurança Jurídica.- Art. 5º, CF.

ATOS ADMINISTRATIVOS.

- Considerações Preliminares.- O fato jurídico e o ato jurídico: Todo fato natural tocado pelo direito se torna um fato jurídico.

Obs: O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico.

- Dificuldades na conceituação do ato administrativo: a ausência do conceito legal, pois cada estado-membro e a União legislam para si, havendo divergências. Resta apenas a conceituação dos doutrinadores.

- Atos da Administração.- Atos materiais: qualquer comportamento material. Não são nem atos jurídicos, sendo apenas denominados de “fatos administrativos”.- Atos de direito privado: o direito administrativo só lhes regula condições de emanação, mas não lhes disciplina conteúdo e correspondentes efeitos. Uma vez que seu conteúdo não é regido pelo Direito Administrativo e que não é acompanhado pela força jurídica inerente aos atos administrativos.- Atos políticos ou de governo: são atos praticados com margem de discrição e diretamente em obediência a Constituição, no exercício de função puramente política. (atos suscetíveis de controle jurisdicional – art. 5º, XXXV, CF). - Atos administrativos: Consiste em providencias jurídicas complementares da lei ou excepcionalmente da própria Constituição, sendo aí estritamente vinculadas, a titulo de lhe dar cumprimento. (Nem todo ato da administração é ato administrativo, e nem todo ato administrativo provem da administração pública).

- Atos Administrativos. (doutrina de Celso Antônio).- Conceito: “Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício das prerrogativas públicas, manifestada mediante providencia jurídicas complementares da lei a titulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”

- O CPA conceitua o ato administrativo em seu art. 63, “caput”. Assim é possível fazer uma comparação entre o conceito da doutrina e do código.

Obs: o ato administrativo é uma declaração do Estado (executivo, legislativo e judiciário) – Sofrendo controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) – Esse controle é de legalidade, nunca de mérito.

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- Acepção ampla e restrita:

- Sentido amplo:- unilateralidade e concretude,- unilateral e abstrato, geral, impessoal (ex. regulamento)- bilateral (contrato, convênios, etc...).

- Sentido estrito:- unilateralidade e concretude (nomeação para cargo público, decretação de férias,

etc...).

Obs: O ato administrativo no CPA acolhe o sentido estrito descrito pela doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo (art. 63, CPA).

- Perfeição, Validade e Eficácia dos atos administrativos.- Perfeição: quando esgotadas as fases necessárias à produção do ato administrativo. (No CPA a denominação é existência – art. 64 e inexistência – art. 75).- Validade: quando o ato é expedido em conformidade com as exigências do sistema normativo.- Eficácia: quando o ato está disponível para a produção de seus efeitos jurídicos próprios. (art. 65, CPA).

- Efeitos típicos ou próprios: efeitos decorrentes de seu conteúdo específico.- Efeitos atípicos: os efeitos não resultam de seu conteúdo especifico.

- preliminares ou prodrômicos: existem enquanto perdura o ato.- reflexos: refluem sobre outra relação jurídica.

+ Exemplos:+ Ato válido e ineficaz (está conforme a lei, mas falta alguma coisa para se

tornar eficaz – Ex: termo inicial, condição suspensiva, etc...).+ Ato invalido e eficaz (lei inconstitucional) – se preservam os efeitos deste ato

em nome do principio da segurança jurídica (art. 5º, CF).

- Requisitos (elementos). – Celso Antonio.- A competência: quem detém os poderes jurídicos para praticar o ato. (não o integra).

- O motivo: autoriza ou exige a prática do ato, por isso antecede o ato. O motivo pode ser previsto em lei ou não. (não o integra).

- motivo do ato (é a própria situação material que serve de suporte real para a prática do ato) e motivo legal (é a previsão abstrata de uma situação fática). Para fins de análise da legalidade do ato, é necessário verificar se o motivo realmente existiu (materialidade do ato) e se o motivo previsto na lei corresponde ao motivo que embasou o ato (correspondência do motivo existente).

- motivo e motivação (é a exposição dos motivos, tendo o administrador que enunciar: a regra de direito habilitante, os fatos em que ele se estribou para decidir e a relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e os fatos praticados).

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- o dever de motivar e as conseqüências de sua violação: a exigência de motivação é contemporânea à prática do ato, ou anterior a ela, pois os administradores são apenas gestores dos interesses da coletividade. (art. 1º, parágrafo único, CF – todo poder emana do povo; art 1º, “caput”, CF – Estado Democrático de Direito; art. 1º, II, CF – cidadania. Fundamentação legal de que todos os cidadãos têm direito de saber porque tal ou qual ato foi praticado, pois os cidadãos são os legítimos interessados. Ainda existem garantias constitucionais previstas nos incisos XXXIII e XXXIV, do art. 5º, CF).

- teoria dos motivos determinantes: os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. A invocação de motivos falsos vicia o ato. (Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e justificavam).

- A finalidade: é o bem jurídico objetivado pelo ato. O fim está fora do ato. (não o integra).

- Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade: quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado. O desvio de poder manifesta-se de dois modos: a) quando o agente busca finalidade alheia ao interesse público; b) quando o agente busca finalidade ainda que de interesse público, mas alheia à categoria do ato que utilizou. (*Obs: o desvio de poder pode se apresentar também no exercício de atividade legislativa e jurisdicional).

+ A forma: revestimento externo do ato; o modo pelo qual este aparece e revela sua existência. (O ato não existe sem forma, pois é através da forma que o ato se exterioriza).

+ O objeto ou conteúdo: é aquilo que o ato dispõe. (É o próprio ato em sua existência).

Obs: vícios correspondentes na lei 4717/65 em seu art. 2º.

- O ato é praticado por quem?- É expressivo da função administrativa (os três poderes).

- Atributos do ato:

- Presunção de legalidade, veracidade, legitimidade: presunção de que o ato nasce verdadeiro e legal.

- Conseqüência: o administrado é que tem que provar que o ato é ilegal e não verdadeiro, isto é, cabe a ele o ônus da prova.

- Imperatividade: é a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independente de sua concordância.

- Exigibilidade: poder do Estado de exigir de terceiros a observação das obrigações que impôs. (Se impele a obediência, ao atendimento da obrigação já imposta, sem a necessidade de recorrer ao poder judiciário para induzir o administrado a observá-la).

- Auto-executoriedade: executar os próprios atos, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais. (pode-se compelir, constranger fisicamente).

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- casos que cabe executoriedade: a) quando a lei prevê expressamente; b) quando a executoriedade é condição indispensável à eficaz garantia do interesse público confiado pela lei à administração.

- defesas contra a executoriedade: pode-se sempre recorrer ao poder judiciário, toda vez que o uso dessa providencia pela administrativa fira os direitos ameaçados ou atingidos. (mandado de segurança – art. 5º, LXIX, CF e hábeas corpus – art 5º, LXVIII, CF). Se houver dano causado pela administração decorrente da ilegítima ou abusiva utilização da auto-executoriedade, acarretará responsabilidade do Estado – art. 37, parágrafo 6º, CF.

- Classificação dos atos administrativos.

- Quanto à natureza da atividade:- atos da administração ativa:- atos da administração consultiva:- atos da administração controladora:- atos da administração verificadora:- atos da administração contenciosa:

- Quanto à estrutura do ato:- atos concretos:- atos abstratos:

- Quanto aos destinatários dos atos:- atos individuais:- atos gerais:

- Quanto ao grau de liberdade da administração em sua prática:- atos discricionários:- atos vinculados:

- Quanto à função da vontade administrativa:- atos negociais ou negócios jurídicos:- atos puros ou meros atos administrativos:

- Quanto aos efeitos:- atos constitutivos:- atos declaratórios:

- Quanto aos resultados sobre a esfera jurídica dos administrados:- atos ampliativos:- atos restritivos:

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- Quanto à situação de terceiros:- atos internos:- atos externos:

- Quanto à composição da vontade produtora do ato:- atos simples:

- singulares:- colegiais:

- atos complexos:

- Quanto à formação do ato:- atos unilaterais:- atos bilaterais:

- Quanto à natureza das situações jurídicas que criam:- atos-regra:- atos subjetivos:- atos-condição:

- Quanto a posição jurídica da administração:- atos de império:- atos de gestão:

- Atos administrativos – Espécies.

- Admissão: é o ato unilateral pelo qual a administração vinculadamente faculta a alguém a inclusão em estabelecimento governamental para gozo de um serviço público.

- Permissão: é o ato unilateral pelo qual a administração faculta precariamente a alguém a prestação de serviço público ou defere a utilização especial de um bem público. (precedidas de licitação – art. 175, CF – portanto atos vinculados).

- Concessão: é designação genérica de formula pela qual são expedidos atos ampliativos da esfera jurídica de alguém – art. 175, CF. (Ora caráter unilateral, ora caráter bilateral).

- Autorização: é o ato unilateral pelo qual a administração, discricionariamente, faculta o exercício da atividade material.

- Aprovação: é o ato unilateral pelo qual a administração, discricionariamente, faculta a prática de ato jurídico ou manifesta sua concordância com o ato jurídico já praticado, a fim de lhe dar eficácia. (Aprecia conveniência e oportunidade relativas ao ato ainda não editado). Dupla modalidade: – aprovação prévia e aprovação a posteriori.

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- Homologação: é o ato vinculado pelo qual a administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua valida emissão.

- Licença: é o ato vinculado, unilateral, pelo qual a administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos.

- Discricionariedade e vinculação.

- Discricionariedade: é a margem de liberdade que a lei concede ao administrador para que, diante do caso concreto, encontre a melhor solução. (Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade, pois o segundo extrapola a margem de liberdade concedida pela lei – o poder judiciário deverá invalidar atos que incorram em vícios, isto é, que extrapolam a margem de liberdade aferida na lei).

A discricionariedade pode residir: a) no momento da prática do ato; b) na forma do ato; c) no motivo do ato; d) na finalidade do ato (apenas para Celso Antonio); e) no conteúdo do ato.

- Zona de certeza positiva: na qual ninguém duvidará do cabimento da aplicação do conceito.

- Zona de circundante: onde proliferam incertezas que não podem ser eliminadas objetivamente.

- Zona de certeza negativa: onde descabe, seguramente, a aplicação do conceito.

A discricionariedade existe para proporcionar em cada caso a escolha da providencia ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei. (Essa esfera de decisão legítima corresponde apenas e tão-somente o campo dentro do qual ninguém poderá dizer com indisputável objetividade qual é a providencia ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável).

- Vinculação: quando a lei estabelece objetivamente os requisitos e o momento para sua realização, não deixando ao administrador qualquer margem de liberdade para considerações subjetivas.

- Exteriorização dos atos administrativos:- Essa exteriorização se dá através de atos instrumentais, isto é, atos instrumentais de

outros atos (art. 89, CPA), que são:

- decreto: é a formula pela qual o chefe do poder executivo expede atos de sua competência privativa (art. 84, CF).

- portaria: é a formula pela qual autoridades de nível inferior ao chefe do poder executivo, de conteúdo amplo, dirigido a subordinados e transmitindo decisões de efeito interno.

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- alvará: é a formula utilizada para expedição de autorizações e licenças.

- instrução: é a formula de expedição de normas gerais de orientação interna das repartições.

- aviso: de utilização restrita, só são utilizados nos ministérios militares.

- circular: é a formula pela qual autoridades superiores transmitem ordens uniformes a funcionários subordinados. Veicula regras de caráter concreto, ainda que geral, por abranger uma categoria de subalternos encarregados de determinadas atividades.

- ordem de serviço: são veiculadas por via de circular.

- resolução: forma pela qual se exprime a deliberação de órgãos colegiados.

- parecer: opinião técnica de órgão de consulta.

- ofício: são “cartas oficiais”, o meio de comunicação formal para os agentes administrativos.

- despacho: decisões finais ou intermediárias de autoridades sobre a matéria submetida a sua apreciação.

- Procedimento administrativo:- É uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo. (Ex: atos realizadores e concludentes de concurso público).

- O procedimento administrativo não se confunde com os atos complexos, pois nestes há unidade na função das declarações jurídicas que os compõem, ao passo que no procedimento seus atos desempenham funções distintas, com autonomia e, portanto, heterogeneidade de função.

- Atos que integram e complementam o procedimento administrativo classificam-se:- atos propulsivos:- atos instrutórios ou ordinatórios:- atos decisórios:- atos controladores:- atos de comunicação:

- Extinção do ato administrativo.

- Anulação: forma de desfazimento do ato administrativo.- motivo: ilegalidade do ato. (invalidade).- quem pode anular: administração pública (de ofício ou provocado) e o Judiciário

(provocado).

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- forma de anular: princípio da isonomia da forma.- para que se anula: restabelecimento da ordem. (Princípio da legalidade).- quais os efeitos da anulação: ex tunc.

- Revogação: forma de desfazimento do ato administrativo.- qual motivo: por inoportunidade ou inconveniência.- quem pode revogar: só a administração pública (de ofício ou provocada).- forma de revogar: a mesma do ato revogado, pelo princípio da isonomia da forma.

(Ex: fez por decreto, então revoga por decreto).- para que se revoga: para atender o interesse da administração.- qual o efeito: ex tunc.

- Cassação: desfazer ato administrativo. (Na execução do ato, seu destinatário desviou sua função cometendo ilegalidade).

- Observações gerais:1- O ato administrativo nulo não vincula as partes, posto que violam regras fundamentais atinentes à manifestação da vontade, ao motivo, à finalidade ou à forma, havidas como de obediência indispensável pela sua natureza, pelo interesse público que as inspira ou por menção expressa da lei, porém faz certa a boa-fé do público em geral, cabendo invalidação não só pela própria Administração, como também pelo Poder Judiciário.

2- O ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa do bem público, para fins de interesse público, denomina-se permissão de uso. (Se o objeto do contrato fosse a execução de serviço público teríamos permissão de serviço público).

3- Licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade.

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