PRINCÍPIOS E O DIREITO AMBIENTAL

Juares Rech1; João Roberto da Cruz Carpes2; Maira Ester Gerhardt3

1 Contador. Professor de Espanhol. Professor de Contabilidade. Licenciatura Plena em Espanhol. Professor de legislação de trânsito, direção defensiva e práticas de direção na UTFPR. Pós-Graduado em Marketing Corporativo e Contabilidade e Finanças. Organizador do projeto de Pós-Graduação “Educação e Gestão Tecnológica de Trânsito e Transporte”, oferecido pela UTFPR. Ex-Professor de Ensino Superior na Faculdade Mater Dei. Estagiário de Direito. Palestrante. Pesquisador na área do Direito de Trânsito, Administrativo, Previdenciário, Civil, Penal e Constitucional e militante nas áreas. Articulista nas áreas do Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Ambiental e Civil. Colaborador - Fazolo & Carletto Advogados Associados. Colaborador - Andrey Herget Advogados Associados. Colaborador - Dirceu Dimas Pereira Advocacia. Colaborador - Pilatti Advogados. Colaborador João Alcione Lora & Valtair José da Silva Advocacia. Servidor efetivo na UTFPR/Campus Pato Branco. Acadêmico de Direito na Faculdade Mater Dei. Pós-graduando em Gestão Pública pela Unicentro. Acadêmico de Administração Pública pela Unicentro. Pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Formação para Educação. E-mail: juares@utfpr.edu.br 2 Técnico em agropecuária pela CEEP Assis Brasil. Acadêmico de Direito na Faculdade Mater Dei. Articulista nas áreas do Direito Penal, Ambiental, Civil, Constitucional, Penal. E-mail: jr.carpes@hotmail.com 3 Contadora. Pedagoga. Acadêmica em Letras Espanhol pela UFSC. Pós-graduanda em Gestão Pùblica pela Unicentro. E-mail: mairaester@hotmail.com

1 APRESENTAÇÃO

A preocupação com as questões ambientais ganha, com o passar dos tempos e

com os avanços sociais, relevos consideráveis, atingindo níveis de discussões e de

opiniões os mais diversos.

Depois de longos períodos de depredação, cada vez mais programas educativos e

de conscientização em relação ao meio ambiente vem ganhando corpo, buscando a

inclusão, especialmente, das organizações consideradas poluidoras, ou organizações que

lançam no ar detritos oriundos de sua produção ou da utilização de energia.

De um lado está a necessidade de desenvolvimento, que necessariamente passa

pelo consumo de energia, e de outro a proteção ambiental, habitat do homem e lar

duradouro e que está sendo injustamente penalizado. Como meio termo, a busca por

energias renováveis.

Em relação ao meio ambiente, contudo, mister se faz tecer algumas

considerações acerca dos princípios que regem a relação jurídica meio-ambiente versus

homem, bem como traçar, em parâmetros gerais, as implicações que o desrespeito a

regras tão basilares pode desencadear.

2 PRINCÍPIOS

Os princípios preenchem o universo jurídico com a vontade comum da

humanidade, não ocorrendo espaços, entre eles, que necessitem ser preenchidos por

outras disposições. Eles se completam em si. Cada um tem sua área de irradiação ou de

iluminação. Diante do dinamismo do ordenamento jurídico, não se pode negar que é

possível a ocorrência da situação em que a área de irradiação de um princípio invada a

área de irradiação de outro, mas jamais haverá entre os vários princípios espaços vazios

que reclamem providências, especialmente por parte do legislador.

Ao haver a invasão da área de irradiação de um princípio, necessário é que se

verifique, no caso concreto, qual deles está a brilhar mais, ou qual deles irradia maior

quantidade de luz sobre os fatos e sobre todo o ordenamento jurídico, ou qual deles

servirá como guia seguro para que o aplicador da lei faça a devida aplicação de forma

justa e conforme a vontade da humanidade, que, efetivamente, elegeu os princípios

como fundantes de todo o direito das gentes.

Trata-se, portanto, das verdades primeiras, daquilo que é mais importante em

alguma coisa, das vigas mestras do edifício da Justiça, da pedra angular de esquina a

nortear todo um caminho, do alicerce da construção jurídica, dos fundamentos de

qualquer lei escrita, ainda que Constitucional, bem como da formação da jurisprudência,

e do firme suporte da árvore jurídica, a cuja base alimenta, uma vez que ali presentes os

elementos sustentadores de toda a estrutura e de onde brota a seiva da Justiça a permear

a construção, interpretação e aplicação dos vários ramos do Direito.

A esta mesma base estrutural voltam os diversos galhos (vários ramos do

direito) e caule (Direito Constitucional) da árvore jurídica, a buscar inspiração, força,

energia e orientação, os quais obrigatoriamente se reconectam com os princípios que

estão na base da árvore e que os alimentam, formando um ciclo virtuoso de

retroalimentação e sustentação, sempre convergindo e organizando o sistema jurídico,

de forma a harmonizá-lo e bem orientar sua aplicação, apto a realizar o fim social a que

a lei se destina e a permitir que a verdadeira Justiça se concretize.

Tratando sobre os direitos individuais naturais, por vezes considerados como

princípios pelos defensores do direito natural, Duguit1 esclarece que “o homem, devido

à sua natureza humana, goza de certos direitos individuais anteriores à própria

sociedade, à criação do Estado, e, assim sendo, nada pode atentar contra sua

legitimidade. O fim do Estado consiste na preservação desses direitos.” Prossegue

destacando que “essa obrigação não foi criada pelas Constituições, estas últimas

limitaram-se a reconhecê-la”. “Ainda que essas Declarações e Constituições não

existissem, continuaria a vigorar para todos os países, e conforme a doutrina

individualista, a noção de que o Estado jamais pode elaborar uma lei que atente contra

os direitos particulares naturais.” E, citando o título I, parágrafo 3, da Constituição de

1791: “o poder legislativo não poderá fazer leis que signifiquem atentado ou obstáculo

ao exercício dos direitos naturais e civis consignados no presente título e garantidos pela

Constituição.”

Observa-se, portanto, que os princípios sempre existiram, pré-existem e

continuarão a existir, independentemente de sua localização no tempo e no espaço: o

que ocorre é apenas o seu reconhecimento, por vezes escritos (sistema civil law) por

vezes externado nas decisões dos tribunais (comon law). Conforme entendimento do

Supremo Tribunal Federal, que externa o entendimento acerca da ação legislativa:

Due process of law, com conteúdo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racionality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir.2

Assim é que o “o Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa

está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que,

encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos

normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.”3 Portanto, a “norma ou ato

que se revela desarrazoado por ferir a proporcionalidade ofende o princípio do devido

processo legal em sentido material, previsto pelo art. 5º, LIV, da CF”.4

É, por conseguinte, a aplicabilidade prática, no sentido mais genuíno, da

principiologia garantista externada por Ferrajoli5, para quem a norma será válida não

1 Duguit, L. Fundamentos do direito. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 98 2 STF. ADI n° 1511-7 DF - Medida Liminar, julgado em 14.08.1996. 3 STF. ADI-MC 1407-DF. Fonte: DJ 24-11-2000 PP-00086. Relator (a): CELSO DE MELLO 4 STF. ADI 2.290-3 5 Ferrajoli, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, S.A., 1995.

apenas pelo seu enquadramento formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são

anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificação, dado que constitui

exatamente o elemento substancial do universo jurídico. Neste sentido, a validade traz

em si também elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses

elementos seriam os direitos fundamentais e uma norma seria inválida se não estivesse

de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal.

De se concordar que, em se tratando de direito ambiental e de proteção ao meio

ambiente, as leis e os atos estatais tendentes a bem protegê-los ganha especial relevo, e

as leis, bem como os processos para sua efetivação, devem, de fato, regerem-se sob

princípios de natureza substancial, a inspirar razoabilidade e proporcionalidade e a

proteger o patrimônio natural que, infelizmente, dele pouco resta.

3 PRINCÍPIOS E O DIREITO AMBIENTAL

O direito ambiental é considerado, por alguns, um ramo específico do direito,

embora tal não seja previsto na Constituição Federal (que especializa a Justiça do

Trabalho, Eleitoral e Militar), sendo, por conseguinte, processado, julgado e executado

nas varas cíveis. Contudo, para este ramo do direito é inegável a existência de leis

especificas, de doutrina especializada e de varas de Justiça especiais, além de todo um

aparato estatal apto a processar, julgar e executar as demandas que envolvam tal

importante aspecto da vida social.

Importa acrescer o relevante trabalho realizado pelo Ministério Público,

advogado da sociedade e atuante como custos legis, quando da proposição de ações

civis públicas visando a proteção do meio ambiente, local onde vive o homem, viveram

os antepassados e viverão as gerações futuras.

Neste contexto, encontram-se firmes, vibrantes e varonis os princípios,

localizados, por assim dizer, na base deste ramo específico do direito. De forma bem

simplificada, apresenta-se, em seguida, os principais princípios, sem a ousadia de querer

esgotar o assunto.

3.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Este princípio é considerado como princípio macro, uma vez que é de obediência

obrigatória quando há litigantes ou qualquer tipo de acusação, ou seja, quando houver

algum conflito de interesses o devido processo legal deve ser observado, seja ele

judicial ou administrativo.

A previsão vem contida no texto da Constituição Federal:

CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (grifado).

Trata-se, portanto, de princípio que garante o respeito, por parte do Estado,

normalmente abusivo, dos direitos e garantias fundamentais, protegendo a liberdade e

os bens jurídicos, sejam eles avaliáveis monetariamente ou não. Como acentua Lopes

Jr.: “Na estrutura pendular na qual se vive, o difícil é suportar, no tempo, o espaço de

decida e subida do pêndulo, porque nada é feito sem vilipêndio da democracia.” 6

Também os tribunais pátrios já tem firmado entendimento (grifos acrescidos):

EMENTA: "HABEAS CORPUS". RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS". INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. (...) O exame da garantia constitucional do "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua própria configuração, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação

6 Lopes Jr., A. Introdução crítica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, prefácio.

ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.7

Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.8

E ainda:

Veja-se trecho do voto proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs. McGrafth, 341 U.S. 123 (1951), pelo Juiz da Suprema Corte Americana, Felix Frankfurter: "Due process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma fórmula... ‘due process’ é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. ‘Due process’ não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício do julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo." Luiz Rodrigues Wambier explicita a importância e a necessidade do princípio do devido processo legal ao colacionar trecho de Arturo Hoyos que afirma o seguinte: “[...]entende que o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo, é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do Direito.” (Grifado)9

Poder-se-ia dizer, ainda, que tal princípio serve como verdadeiro escudo em face

das constantes investidas do estado Leviatã (conforme a clássica denominação utilizada

por Hobbes10) contra os cidadãos a quem, em tese, afirma proteger, ou seja, "Já se disse

que o Código Penal é a Carta Magna dos criminosos , os quais, por meio dele, sabem

que atos podem praticar sem incidir na sanção da lei; enquanto que o Código de

Processo Penal é o estatuto protetor dos inocentes , que nele encontram o escudo

contra a prepotência dos juízes ou a má fé dos adversários".11

3.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

7 STF. MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 94.601-1 CEARÁ. RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO. COATOR (A/S)(ES): RELATORA DO HABEAS CORPUS N° 93125 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. J. 24.10.2008 8 STF. RE-158655 / PA. Relator: Ministro Marco Aurélio 9 Prof. Fernando Veras. Teoria Geral do Processo Princípios Constitucionais. Disponível em http://200.141.192.245:8080/esmec/wp-content/uploads/2009/05/teoria-geral-do-processoprincipios.ppt#285,2,Princípios Constitucionais do Processo 10 Hobbes, T. Leviatã, ou Matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 126-128 11 STJ - HABEAS CORPUS: HC 125161 SP 2008/0286689-0. Relator(a): Ministro NILSON NAVES. Julgamento: 24/08/2009. Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA. Publicação: DJe 01/02/2010

Como corolário do princípio do devido processo legal, decorre a inafastável

garantia de o cidadão, quando litigando ou sendo ameaçado em seus bens, sua liberdade,

seu patrimônio ou quando estiver presente em demandas, poder apresentar a sua tese

acerca dos fatos, ou seja, apresentar as suas razões ou contrarrazões.

É o direito de ser ouvido sobre o que a parte contrária argumentou ou trouxe à

apreciação. É, portanto, a realização da dialética processual, que culmina com a

cognição do julgador sobre determinada lide, seja ela executada judicial ou

administrativamente.

Este princípio garantia vem expresso na Constituição Federal:

CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifado).

Também os tribunais pátrios já tem se posicionado sobre este princípio-garantia

(os grifos foram acrescidos):

ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. PREVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, REGIDO PELOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: NECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. I – A apreensão da Carteira Nacional de Habilitação fica condicionada a prévio procedimento administrativo, regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. II – Precedentes do STF: REsp n. 60.607/SP e REsp n. 71.791/SP. III – Recuso especial não conhecido.12

(...) o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição.13

"HABEAS CORPUS". RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO

12 STJ. REsp 140.129 (97.0048620-6) – São Paulo. Órgão Julgador: 2ª Turma. Relator: Ministro Adhemar Maciel. J. 08.10.1998 13 STF. HC 86.634/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 09.02.2007, j. 18.12.2006. No mesmo sentido, observa Capez: "O direito à ampla defesa, no processo penal, realiza-se por meio do direito à autodefesa e do direito de presença (de o réu estar presente e acompanhar todos os atos processuais), logo, a citação e a intimação constituem pressuposto básico fundamental para a plena realização do princípio da ampla defesa". (Curso de processo penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 714)

(INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS". INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. (...) O exame da garantia constitucional do "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua própria configuração, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.14

È inegável a importância deste princípio. Ao ser observado, garante que o

julgador terá acesso às distintas versões que normalmente são apresentadas nas

demandas, permitindo-lhe o conhecimento dos fatos sob óticas normalmente distintas, e

assegurando que a decisão ou a aplicação da lei ao caso concreto será a mais justa, já

que ambas as partes puderam dizer o contrário acerca de determinada circunstância.

Vinculado a este princípio e sem possibilidade de afastamento, está a ampla

defesa, a seguir abordada.

3.3 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

Também este princípio-garantia é de importância ímpar em um Estado

Democrático de Direito, já que assegura a quem é acusado de cometimento de qualquer

ato ou de provocação de qualquer fato o direito de se defender.

Esta amplitude de defesa, por vezes, legitima até a agressão a bem jurídico

legalmente relevante e legalmente protegido, como é o caso do homicídio que, se

cometido em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal

ou exercício regular de um direito, converte a conduta típica e punível segundo a lei

14 STF. MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 94.601-1 CEARÁ. RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO. COATOR(A/S)(ES): RELATORA DO HABEAS CORPUS N° 93125 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. J. 24.10.2008

penal15, em conduta atípica e impunível, posto que há uma justificativa legalmente

prevista e apta a tornar o fato não passível de punição.

Tal princípio tem previsão na Lei Maior, como abaixo se transcreve:

CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Veja-se o que tem decidido os tribunais pátrios (grifado):

Direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.16 Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.17

ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. PREVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, REGIDO PELOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: NECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. I – A apreensão da Carteira Nacional de Habilitação fica condicionada a prévio procedimento administrativo, regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. II – Precedentes do STF: REsp n. 60.607/SP e REsp n. 71.791/SP. III – Recuso especial não conhecido.18 No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.19 É nulo o processo penal em que se não assegurou contato do acusado com o defensor, antes do interrogatório realizado um dia após a citação.20 Crimes funcionais típicos, afiançáveis. Denúncia lastreada em inquérito policial, afastando-se o rito estabelecido no artigo 514 do Código de Processo Penal. A não-observância de formalidade

15 Art. 121 do Código Penal combinado com o art. 23: “Art 121. Matar alguem: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.” “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” 16 Supremo Tribunal Federal – STF. Súmula vinculante nº 14. 17 STF. RE-158655 / PA. Relator: Ministro Marco Aurélio. 18 STJ. REsp 140.129 (97.0048620-6) – São Paulo. Órgão Julgador: 2ª Turma. Relator: Ministro Adhemar Maciel. J. 08.10.1998 19 STF. Súmula 523. 20 STF. HC 84.373, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-6-09, 2ª Turma, DJE de 26-6-09

essencial em procedimentos específicos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla defesa.21 (...) o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 86.634/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 09.02.2007, j. 18.12.2006. No mesmo sentido, observa Capez: "O direito à ampla defesa, no processo penal, realiza-se por meio do direito à autodefesa e do direito de presença (de o réu estar presente e acompanhar todos os atos processuais), logo, a citação e a intimação constituem pressuposto básico fundamental para a plena realização do princípio da ampla defesa". (Curso de processo penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 714). EMENTA: "HABEAS CORPUS". RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS". INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. (...) O exame da garantia constitucional do "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua própria configuração, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.22

Novamente se enaltece a relevância deste princípio-garantia, tal qual o do devido

processo legal e o do contraditório, uma vez que, de fato, obrigam o Estado punidor ou

o Estado Leviatã a observar um mínimo de garantias e de direitos a todos os cidadãos,

iguais perante a lei e detentores de um conjunto de garantias e prerrogativas

inderrogáveis.

21 STJ. HC 95.402, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 31-3-09, 2ª Turma, DJE de 8-5-09). No mesmo sentido: HC 95.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-5-09, 1ª Turma, DJE de 12-6-09. 22 STF. MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 94.601-1 CEARÁ. RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO. COATOR(A/S)(ES): RELATORA DO HABEAS CORPUS N° 93125 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. J. 24.10.2008

Este princípio, da ampla defesa, ganha especial relevo quando se submete

alguém ao julgamento pelo Tribunal do Júri23, nos casos de crimes dolosos contra a

vida24, onde a liberdade ou a segregação de um cidadão serão decididas por um Tribunal

do Povo, ou seja, por um Conselho de Sentença25, composto por cidadãos do povo.

Nos debates e na apresentação de provas e argumentação acerca dos fatos, é

necessário que esta amplitude de defesa seja a mais ampla possível, com todos os meios

disponíveis e ao alcance e conhecimento, quer de defensores quer de acusadores, de

forma a conduzir o processo para uma decisão justa, seja absolvendo ou condenando.

Evita-se, assim, que se imponham verdades e que se desnature a relevância da

defesa em uma demanda ou litígio, de sorte a que se garanta que o cidadão será ouvido

para dar sua versão sobre os fatos, para apresentar sua motivação ou para rebater a

acusação, sendo tais práticas realizadas pessoalmente e por advogado legalmente

habilitado e processualmente constituído.

Conquistas para lá de importantes são a expressa previsão constitucional dos

princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, verdadeiros

escudos e armas de combate contra um Estado sempre imponente e tendente a

abusividade, sempre omisso e ansioso por eleger bodes expiatórios para justificar

mazelas que a sociedade mesmo cria e depois busca isolar, sempre pronto a adotar o

Direito Penal do Inimigo: “o grave, porém, são os mercadores das imagens; homens da

ordem; e da lei se lhes interessa; maniqueístas interesseiros porque, pensando-se do bem

(são sempre os donos da verdade, que imaginam existir embora, cada vez mais, mostre-

se como miragem), elegem o mal no diferente (em geral os excluídos) e pensam, no

estilo nazista, em coisas como um Direito Penal do Inimigo. 26

23 CF, art. 5º, XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; 24 Código Penal: “Art 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.” “Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.” “Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos.” “Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos.” “Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos.” “Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos.” 25 Código de Processo Penal, Art. 447. O Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. 26 Lopes Jr., A. Introdução crítica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, prefácio.

3.4 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS

Também de ordem constitucional27, este princípio busca assegurar uma

integração entre os povos, vários habitantes do planeta terra, de forma a que, em

questões estratégicas e que envolvem um bem comum ou um risco generalizado,

possam somar forças e dividir responsabilidades.

Na esfera ambiental ele ganha relevo especial, uma vez que todos os povos são

responsáveis pela gestão sustentável do habitat humano, que se localiza, por assim

dizer, no planeta Terra.

O Brasil, portanto, acredita e tem assegurado em sua Lei Fundamental que a

cooperação entre os povos é de suma importância para que um meio ambiente saudável

seja preparado e protegido para as gerações vindouras.

A doutrina especializada apresenta o seguinte entendimento:

Uma das áreas de interdependência entre as nações é a relacionada com a proteção do ambiente, uma vez que as agressões a ele infligidas nem sempre se circunscrevem aos limites territoriais de um único país, espraiando-se também, não raramente, a outros vizinhos (por exemplo, a chuva ácida produzida pela indústria do norte dos Estados Unidos afeta rios e lagos no Canadá; a poluição do mar em certo ponto, levada pelas correntes marinhas, pode afetar as cadeias da vida muito longe dali) ou ao ambiente global do Planeta (por exemplo, emissão indiscriminada de poluentes atmosféricos, provocadores do conhecido “efeito estufa”). O meio ambiente não conhece fronteiras, embora a gestão de recursos naturais possa – e, às vezes, deva – ser objeto de trados e acordos bilaterais e multilaterais. É o que se convencionou chamar, na lapidar expressão de Álvaro Mirra, de “dimensão transfronteiriça e global das atividades degradadoras exercidas no âmbito das jurisdições nacionais.”28

Observa-se, portanto, que a preocupação com a preservação ambiental é questão

que envolve o mundo global como um todo. Embora as decisões sejam tomadas

localmente, os reflexos delas far-se-ão sentir nos mais distantes espaços do planeta.

A cooperação entre as várias nações e o intercâmbio de informações e de

compromissos é condição vital para o futuro da humanidade, tendo em conta que a falta

de responsabilidade ou a provocação de desequilíbrios, em qualquer lugar do globo,

afeta indiscriminadamente pessoas, animais e plantas além das simples e imaginárias

fronteiras de determinado ente estatal.

Este princípio, dado sua relevância, também faz parte de outros documentos, tais

como o que contém a 1ª Conferência Mundial sobre o Meio Ambiente em Estocolmo,

27 Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; 28 Milaré, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 151

1972, com o documento ‘a declaração sobre o Ambiente Humano, princípio 20, a ECO

92, Agenda 21, capítulo 2, seção I, o Princípio 2, 7. 9, 12, 13, 1ípio 2, 7. 9, 12, 13, 14,

18 e 27 da Declaração do Rio, de 1992 e o art. 77 da Lei 9605/98.

3.5 PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

A vida inspira cuidados. Quando um feto recém nascido começa a respirar e a

viver, ele necessita de cuidados imediatos, sob pena de não sobreviver.

Da mesma sorte, a vida no planeta deve ser preservada, e o cuidado antecipado

com condutas impróprias ou inadequadas deve ser levada a efeito por todos os

habitantes do planeta.

Precaver, antever, prevenir: eis a pedra de toque, eis o procedimento adequado

para que uma preservação mais eficiente seja efetivada.

Sobre este princípio, a jurisprudência tem assim entendido:

Acontece que esse caso em parece peculiar, e muito peculiar – se o superlativo for admitido eu diria peculiaríssimo –, porque a lei federal faz remissão à Convenção da OIT n. 162, art. 3º, que, por versar tema que no Brasil é tido como de direito fundamental (saúde), tem o status de norma supralegal. Estaria, portanto, acima da própria lei federal que dispõe sobre a comercialização, produção, transporte, etc., do amianto. (...) De maneira que, retomando o discurso do Ministro Joaquim Barbosa, a norma estadual, no caso, cumpre muito mais a Constituição Federal nesse plano da proteção à saúde ou de evitar riscos à saúde humana, à saúde da população em geral, dos trabalhadores em particular e do meio ambiente. A legislação estadual está muito mais próxima dos desígnios constitucionais, e, portanto, realiza melhor esse sumo princípio da eficacidade máxima da Constituição em matéria de direitos fundamentais, e muito mais próxima da OIT, também, do que a legislação federal. Então, parece-me um caso muito interessante de contraposição de norma suplementar com a norma geral, levando-nos a reconhecer a superioridade da norma suplementar sobre a norma geral. E, como estamos em sede de cautelar, há dois princípios que desaconselham o referendum à cautelar: o princípio da precaução, que busca evitar riscos ou danos à saúde e ao meio ambiente para gerações presentes; e o princípio da prevenção, que tem a mesma finalidade para gerações futuras. Nesse caso, portanto, o periculum in mora é invertido e a plausibilidade do direito também contraindica o referendum a cautelar. Senhor Presidente, portanto, pedindo todas as vênias, acompanho a dissidência e também não referendo a cautelar.29 (grifado)

Agravo regimental. Medida liminar indeferida. Ação civil originária. Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional. Periculum in mora não evidenciado. 1. Como assentado na decisão agravada, a Ordem dos Advogados do Brasil - Seção da Bahia, AATR - Associação de Advogados de Trabalhadores Rurais no Estado da Bahia, GAMBA - Grupo Ambientalista da Bahia, IAMBA - Instituto de Ação Ambiental da Bahia, Associação Movimento Paulo Jackson - Ética, Justiça e Cidadania, PANGEA - Centro de Estudos Socioambientais e da AEABA - Associação dos Engenheiros Agrônomos da Bahia, não detêm legitimidade ativa para a ação prevista no art. 102, I, "f", da Constituição Federal. 2. A Licença de Instalação levou em conta o fato de que as condicionantes para a Licença Prévia estão sendo cumpridas, tendo o IBAMA apresentado programas e planos relevantes para o

29 STF. ADI 3.937-MC Rel. Min. Marco Aurélio, voto do Min. Carlos Britto, julgamento em 4-6-08, DJE de 10-10-08

sucesso da obra, dos quais resultaram novas condicionantes para a validade da referida Licença de Instalação. A correta execução do projeto depende, primordialmente, da efetiva fiscalização e empenho do Estado para proteger o meio ambiente e as sociedades próximas. 3. Havendo, tão-somente, a construção de canal passando dentro de terra indígena, sem evidência maior de que recursos naturais hídricos serão utilizados, não há necessidade da autorização do Congresso Nacional. 4. O meio ambiente não é incompatível com projetos de desenvolvimento econômico e social que cuidem de preservá-lo como patrimônio da humanidade. Com isso, pode-se afirmar que o meio ambiente pode ser palco para a promoção do homem todo e de todos os homens. 5. Se não é possível considerar o projeto como inviável do ponto de vista ambiental, ausente nesta fase processual qualquer violação de norma constitucional ou legal, potente para o deferimento da cautela pretendida, a opção por esse projeto escapa inteiramente do âmbito desta Suprema Corte. Dizer sim ou não à transposição não compete ao Juiz, que se limita a examinar os aspectos normativos, no caso, para proteger o meio ambiente. 6. Agravos regimentais desprovidos. (grifado)30

Projeto de Integração do Rio São Francisco – 4 Vencidos os Ministros Carlos Britto, Cezar Peluso e Marco Aurélio, que deferiam o pedido de liminar, julgando prejudicados os agravos. O Min. Carlos Britto, apontando para a mudança do quadro fático, considerou não terem sido atendidas nem as condições impostas na decisão agravada, sobretudo no que concerne à realização das aludidas audiências públicas, nem as condicionantes estabelecidas na licença prévia. Enfatizou a existência de políticas públicas que, por sua importância, como na hipótese, dependeriam de autorização do Congresso Nacional (CF, artigos 48, IV; 58, § 2º, VI; 165, § 4º) e que, em face do princípio da precaução, inscrito no art. 225, da CF, em caso de dúvida quanto à lesão ou não ao meio ambiente, dever-se-ia paralisar a atividade governamental, salientando, especialmente, o fato de o Rio São Francisco encontrar-se assoreado e poluído, precisando de revitalização. Na linha do que exposto pelo Min. Carlos Britto, os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio ressaltaram a possibilidade de dano irreversível ao meio ambiente.31 (Grifado)

Observa-se, portanto, que o cuidado com o que hoje existe é condição sine qua

non para que as gerações futuras possam desfrutar de um meio ambiente equilibrado e

ainda adequado à existência humana.

Precaver é cuidar, é pensar no futuro, é ... prevenir, como a seguir se comenta.

3.6 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

De conteúdo um pouco semelhante ao que externa o princípio da precaução, a

prevenção também é condição sine qua non para um meio ambiente equilibrado e

sustentável, apto a comportar as pessoas humanas que virão nas gerações futuras.

Sobre este princípio, a jurisprudência dos tribunais tem assim se posicionado

(grifado):

30 STF. ACO 876 MC-AgR / BA - BAHIA AG.REG.NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA Relator(a): Min. MENEZES DIREITO. Julgamento: 19/12/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-01 PP-00044 RTJ VOL-00205-02 PP-00537 31 STF. ACO 876 MC-AgR/BA, rel. Min. Menezes Direito, 19.12.2007. (ACO-876)

Acontece que esse caso em parece peculiar, e muito peculiar – se o superlativo for admitido eu diria peculiaríssimo –, porque a lei federal faz remissão à Convenção da OIT n. 162, art. 3º, que, por versar tema que no Brasil é tido como de direito fundamental (saúde), tem o status de norma supralegal. Estaria, portanto, acima da própria lei federal que dispõe sobre a comercialização, produção, transporte, etc., do amianto. (...) De maneira que, retomando o discurso do Ministro Joaquim Barbosa, a norma estadual, no caso, cumpre muito mais a Constituição Federal nesse plano da proteção à saúde ou de evitar riscos à saúde humana, à saúde da população em geral, dos trabalhadores em particular e do meio ambiente. A legislação estadual está muito mais próxima dos desígnios constitucionais, e, portanto, realiza melhor esse sumo princípio da eficacidade máxima da Constituição em matéria de direitos fundamentais, e muito mais próxima da OIT, também, do que a legislação federal. Então, parece-me um caso muito interessante de contraposição de norma suplementar com a norma geral, levando-nos a reconhecer a superioridade da norma suplementar sobre a norma geral. E, como estamos em sede de cautelar, há dois princípios que desaconselham o referendum à cautelar: o princípio da precaução, que busca evitar riscos ou danos à saúde e ao meio ambiente para gerações presentes; e o princípio da prevenção, que tem a mesma finalidade para gerações futuras. Nesse caso, portanto, o periculum in mora é invertido e a plausibilidade do direito também contraindica o referendum a cautelar. Senhor Presidente, portanto, pedindo todas as vênias, acompanho a dissidência e também não referendo a cautelar.32

O cuidado e a dúvida sobre o bem estar geral social ambiental mostra-se, como

se nota, de vital importância, posto que denota preocupação com o que hoje existe e

com o cuidado para que no amanhã tais recursos ainda continuem a existir, de forma a

permitir que a vida na terra ainda seja viável.

Que se acrescente, de oportuno, a lição da mais abalizada doutrina:

Também chamado de princípio da precaução. Todavia, preferimos adotar princípio da prevenção com fórmula simplificadora, uma vez que prevenção, pelo seu caráter genérico, engloba precaução, de caráter possivelmente específico. O princípio da prevenção é basilar em Direito Ambiental, concernindo à prioridade que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao ambiente, de modo a reduzir ou eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar a sua qualidade.33

O conteúdo deste princípio também pode ser encontrado no Princípio 15 da

Declaração do Rio, de 1992 e no Princípio 2 da Carta da Terra, de 1997.

3.7 PRINCÍPIO DO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO COMO

DIREITO FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA

Este princípio, de abrangência que vai além do que está simplesmente escrito,

demonstra que o Brasil tem cuidado, precaução, prevenção e preocupação com o

equilíbrio ambiental, elegendo-o como direito fundamental da pessoa humana.

32 STF. ADI 3.937-MC. Rel. Min. Marco Aurélio, voto do Min. Carlos Britto, julgamento em 4-6-08, DJE de 10-10-08 33 Milaré, p. 144

Tanto é importante que consta expresso na Constituição Federal, documento

máximo que constituiu a República Federativa do Brasil:

CF, Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (grifado) CF, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;

Vale dizer que a relação homem-meio ambiente deve ser amistosa e com vistas

ao futuro, de sorte a garantir um equilíbrio entre fauna, flora, homem e ações humanas,

progresso, preservação ambiental, progresso, poluição, progresso, uso de recursos

naturais.

Tudo isto compõe o contexto em que se insere o homem, seja no ambiente

urbano ou rural, seja na selva ou nas cidades, seja no campo, nas savanas ou nos

desertos: o equilíbrio entre os seres que tem vida (animais e vegetais) é uma garantia

inafastável a todo ser humano.

Sobre este princípio, veja-se a lição doutrinária:

O reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade dessa existência – a qualidade de vida -, que faz com que valha a pena viver.34

De fato, vale a pena viver e existe a possibilidade de viver se e somente se o

meio ambiente estiver equilibrado, ou seja, desde que haja harmonia entre os seres

viventes, sejam eles animais, vegetais ou o próprio homem.

Este princípio vem se somar ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF,

1º, III), assegurando que a continuidade da vida na terra constitui-se como regra de

conduta para que o homem não seja simplesmente considerado uma res, ou seja, o

homem, pelo simples fato de ser homem, tem direito à dignidade e, por conseguinte,

deve ter provido para si e seus descendentes um meio ambiente que contemple a

possibilidade de continuar a viver.

34 Milaré, p. 137

3.8 PRINCÍPIO DA NATUREZA PÚBLICA DA PROTEÇÃO AMBIENTAL

O meio ambiente deve ser protegido por qualquer um do povo e, especialmente,

pelo Estado, uma vez que o meio ambiente saudável e, por conseguinte, a garantia de

uma dignidade mais humana, afeta o poder público e o traz para a responsabilidade e

ação.

Quem usa o meio ambiente equilibrado ou quem é dono do meio ambiente

equilibrado é o povo, e tudo o que é comum do povo deve ser protegido por todo o

povo, e como todo o povo, dono do poder, transfere-o por meio do voto a seus

representantes, cabe a estes representantes, em um primeiro momento, elaborar políticas

públicas de proteção e preservação do meio ambiente.

Ora, se é de uso comum do povo é bem público, inalienável, intransferível e não

passível de apropriação por particulares. Vale dizer, meio ambiente é coisa do povo e

deve ser tratada como tal. Logo, não de um só ou de uns poucos: é de todos. E se é de

todos, a todos compete cuidar e proteger.

Se ao poder público cabe gestionar e elaborar políticas públicas de proteção,

pelo fato de não ser dono do patrimônio chamado meio ambiente equilibrado, nenhum

do povo tem o direito de depredar ou danificar o que não é seu, e cada um, de forma

personalíssima, deve cuidar daquilo que não é seu, como fiel depositário de algo que lhe

está a disposição mas que deve ser ressarcido ao seu verdadeiro dono quando este o

requisitar. E este verdadeiro dono é o povo, a quem cada um deve obrigação de

devolver um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Novamente, pela relevância, apresenta-se o texto contido na Carta Magna:

CF, Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (grifado).

Além disso, veja-se lição doutrinária sobre o assunto:

Este princípio decorre da previsão legal que considera o meio ambiente como um valor a ser necessariamente assegurado e protegido para uso de todos, ou, como queiram, para fruição humana coletiva. Não é possível, em nome deste direito, apropriar-se individualmente de parcelas do meio ambiente para o consumo privado. O caráter jurídico do meio ambiente ecologicamente equilibrado é de um bem de uso comum do povo. Assim, a realização individual deste direito fundamental está intrinsecamente ligada à sua realização social.35

35 Milaré, p. 138

Logo, se é de todos, também o é de qualquer um. E se é de qualquer um, também

o é de todos. E, por ser de qualquer um e de todos, e isto tudo simultaneamente, o gozo

e fruição deve ocorrer dentro dos mais respeitosos limites que a vida merece.

3.9 PRINCÍPIO DO CONTROLE DO POLUIDOR PELO PODER PÚBLICO

Não se pode tapar os olhos ao que diuturnamente ocorre: toneladas e toneladas

de lixo são produzidos, dezenas de toneladas de fumaça e de fuligem são lançadas ao ar,

centenas de partículas tóxicas alçam voo dos mais diversos meios emissores.

O legislador constituinte esteve atento à tais fenômenos, normalmente

associados à uma ideia de progresso: para progredir é necessário gerar energia, e para

gerar energia é necessário transformar energia, e para transformar energia é necessário

queimar energia, e para queimar energia é necessário gastar energia, e para gastar

energia é necessário (...) que restos inservíveis e poluentes sejam gerados.

Embora se concorde que “o meio ambiente não é incompatível com projetos de

desenvolvimento econômico e social que cuidem de preservá-lo como patrimônio da

humanidade. Com isso, pode-se afirmar que o meio ambiente pode ser palco para a

promoção do homem todo e de todos os homens,36, sabe-se há muito que o equilíbrio é

palavra de difícil aplicação quando o capital invade os prados e campinas, e que abusos

são praticados e em suas mais diversas formas.

Desta sorte, cuidou o povo, reunido em Assembleia Nacional Constituinte,

determinar que cabe ao poder público a responsabilidade pelo controle desta poluição

ou da produção destes dejetos inservíveis e poluentes.

Além de previsão constitucional, também a legislação infraconstitucional cuidou

de dispor sobre o assunto (grifos acrescidos):

CF, 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

36 STF. ACO 876 MC-AgR / BA - BAHIA AG.REG.NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA Relator(a): Min. MENEZES DIREITO. Julgamento: 19/12/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-01 PP-00044 RTJ VOL-00205-02 PP-00537

Lei 7347/85, Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Este princípio, portanto, “resulta das intervenções do Poder Público necessárias

à manutenção, preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua

utilização racional e disponibilidade permanente”37, ou seja, uma tentativa de justificar

o progresso não é suficiente para simplesmente degradar e poluir. Sustentabilidade é a

pedra angular dentro deste ecossistema em que a raça humana é apenas uma pequena

parte.

3.10 PRINCÍPIO DA CONSIDERAÇÃO DA VARIÁVEL AMBIENTAL NO

PROCESSO DECISÓRIO DE POLÍTICAS DE DESENVOLVIMENTO

Novamente é manifesta a necessária intervenção estatal na busca pelo equilíbrio

ambiental, pela prevenção e precaução, pelo cuidado e pela orientação sobre as políticas

públicas de desenvolvimento.

O povo, ao proclamar a Constituição do Estado Republicano Brasileiro,

entendeu que o Poder Público seria responsável pela projeção de cuidados sobre o

planejamento que visasse o desenvolvimento sem se esquecer dos impactos que tais

ações desencadeariam.

Veja-se o que contém a Lei Maior:

CF, 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

Este cuidado é salutar, posto que ao realizar estudos prévios sobre os impactos

ambientais, será possível antever eventuais desequilíbrios ambientais, bem como

corrigir rotas que eventualmente poderiam causar danos ao meio ambiente.

Consiste, portanto, em o Poder Público cuidar daquilo que é público, e, ao

antever riscos ambientais, exigir que estudos prévios sejam feitos, de forma a

37 Milaré, p. 139

comprovar a viabilidade dos projetos de desenvolvimento ou, de outra sorte, exigir que

mudanças sejam efetivadas antes que um mal maior possa ser desencadeado.

Bem a propósito, outras disposições sobre este princípio que merecem

consideração, estão previstas na Lei 6803/80 (art. 10, §§ 2º e 3º), Lei 6938/81 (art. 9º,

III), Decreto 99.274/90 (art. 17, §§ 1º, 2º e 3º), Resoluções Conama 0012, de 23.1.1986,

006, de 16.9.1987 e 237, de 19.12.1997, bem como na Declaração do Rio de Janeiro,

princípio 17, que determina que “a avaliação do impacto ambiental, como instrumento

nacional, deve ser empreendida para atividades planejadas que possam vir a ter impacto

negativo considerável sobre o meio ambiente, e que dependam de uma decisão de

autoridade nacional competente.”

Importante também é destacar que “esse princípio diz com a elementar

obrigação de se levar em conta a variável ambiental em qualquer ação ou decisão –

pública ou privada – que possa causar algum impacto negativo sobre o meio.”38

3.11 RINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA

O meio ambiente ecologicamente equilibrado é bem de todos, pertence a todos e

é para uso de todos. Logo, todos tem o compromisso de cuidar do que é de todos, pois

sendo de todos acaba sendo de ninguém e, não sendo de ninguém, ninguém é dono do

que não é de ninguém.

A sociedade humana, conjuntamente, é responsável pela preservação ambiental.

Não se pode furtar a tal compromisso, deixando incidir somente ao poder público tais

cuidados, em face da relevância e envergadura que o assunto enseja.

Além de ser cuidado por cada um do povo, pelo poder público e pela

coletividade, deve o meio ambiente ser cuidado por todos. E este todos envolve cada um

individualmente, como já dito, já que fiel depositário, guardião de algo que não é seu

mas que está sob seu uso e gozo.

Pela relevância da disposição expressa na Constituição Federal, mais uma vez se

repete o texto, com grifos acrescidos:

38 Milaré, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 140

CF, 225, Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Sendo de tamanha abrangência e por permitir (ou não) a continuidade da vida na

terra, o povo entendeu que a ele – povo – cabe, também, cuidar daquilo que é dele –

povo.

Tais disposições também são encontradas em outros documentos de grande

relevância, tais como o Princípio 10 da Declaração do Rio, de 1992, a Res. Conama

237/97, art. 3º, caput, além das disposições da Lei Maior, nos incisos XIV, XXXIII,

XXXIV, LXXI, LXXIII, art. 129, II e § 1º, arts. 220, 225, § 1º, VI, dentre outros.

Vale ainda considerar a lição doutrinária:

O princípio da participação comunitária, que não é exclusivo do Direito Ambiental, expressa a ideia de que para a resolução dos problemas do ambiente deve ser dada especial ênfase à cooperação entre o Estado e a sociedade, através da participação dos diferentes grupos sociais na formulação e na execução da política ambiental.39

Não há, portanto, um único responsável pela resolução de problemas quando a

questão que está sendo cogitada é referente ao meio ambiente. A coletividade – todos –

em parceria com o Poder Público, além da conscientização de cada um, individualmente

ou enquanto grupo social organizado, são os atores eleitos para cuidar daquilo que é de

todos.

3.12 PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR

Este princípio trata da contraprestação financeira, ou da punição pecuniária, que

deverá ser arcada por quem, por culpa ou dolo, foi responsável pela degradação e/ou

poluição do meio ambiente.

Por certo que a indenização é medida pela extensão do dano40, bem como

conforme as condições financeiras daquele responsável pelo evento danoso.

Além de indenizar financeiramente, também o responsável não se escusa de

reparar os danos que causou, consoante a clara determinação da Constituição Federal:

39 Milaré, p. 140-1 40 Código Civil, Art. 944. “A indenização mede-se pela extensão do dano.”

CF, 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (Grifado)

Na mesma esteira estão as disposições da Lei 6938/81, art. 4º, VII e art. 14, § 1º,

bem como o que contém o Princípio 16 da Declaração do Rio, de 1992.

A responsabilidade, então, incide sobre aquele que “por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral”, sendo que tal caracteriza o cometimento de ato ilícito, ou seja,

“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a

repará-lo”, conforme preceituam os arts. 186 e 927 do Código Civil.

Acrescente-se lição doutrinária:

Assenta-se este princípio na vocação redistributiva do Direito Ambiental e se inspira na teoria econômica de que os custos sociais externos que acompanham o processo produtivo (v.g. o custo resultante dos danos ambientais) precisam ser internalizados, vale dizer, que os agentes econômicos devem levá-los em conta ao elaborar os custos de produção e, consequentemente, assumi-los. Busca, no caso, imputar ao poluidor o custo social da poluição por ele gerada, engendrando um mecanismo de responsabilidade por dano ecológico abrangente dos efeitos da poluição não somente sobre bens e pessoas, mas sobre toda a natureza. Em termos econômicos, é a internalização dos custos externos.41

Com a retribuição financeira em face de dano causado ao meio ambiente, seja

por ação ou omissão, seja por dolo ou por culpa, o poder público terá condições, na

maioria das vezes, pelo menos, de restabelecer os danos causados, novamente

equilibrando o meio ambiente que fora injustamente agredido e que, por conseguinte,

apresentou eventual desequilíbrio, investindo, por certo, os valores financeiros no meio

ambiente atingido injustamente.

3.13 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

O direito à propriedade privada, corolário de uma sociedade capitalista, está

previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, sendo garantido aos brasileiros e

aos estrangeiros exercer tal direito, além de se destacar os valores sociais do trabalho e

da livre iniciativa, consoante o art. 1º e incisos da mesma Lei Maior.

Contudo, nenhum direito é absoluto. Na maioria das vezes a um direito se

contrapõe um dever, uma responsabilidade, uma certa e justa medida que possa garantir 41 Milaré, p. 142

uma paz social e uma segurança, aqui no sentido de uma garantia de possibilidade de

continuar o homem vivendo na terra.

Quem é proprietário de determinado bem, portanto, poderá dele usufruir.

Segundo o art. 1.228 do Código Civil, “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e

dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua

ou detenha”, ou seja, terá o direito de realizar os atos que o qualificam como

proprietário.

Contudo, o mesmo artigo, em seus desdobramentos, traz importantes ressalvas:

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. (Grifou-se)

De forma bastante semelhante, a Constituição Federal assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (Grifado)

Logo, é de se notar que ser proprietário de algum bem não outorga o direito a um

uso indiscriminado, ou seja, o uso, gozo e fruição de qualquer bem deverá atender a

função social, ou seja, deve refletir um cuidado com os demais semelhantes e, por

conseguinte, deve o proprietário zelar pela coisa que é sua mas que, se estiver, de algum

modo, prejudicando algo que é de todos, poderá, além das punições por eventuais danos

(princípio do poluidor pagador) ter seu bem desapropriado, seja por interesse público,

seja por utilidade pública seja por interesse social.

Também a doutrina é assente sobre o assunto:

A propriedade não mais ostenta aquela concepção individualista do Código Civil de 1916, direcionado a uma sociedade rural e agrária, com a maior parte da população vivendo no campo. Hoje, com o predomínio de uma sociedade urbana aberta aos imperativos da socialização do progresso, ‘afirma-se cada vez mais forte o seu sentido social, tornando-se, assim, não em

instrumento de ambição e desunião dos homens, mas fator de progresso, de desenvolvimento e de bem-estar de todos’.42

De se notar, portanto, que se determinado bem tem em si relevância para a

sociedade, seu proprietário dele deverá cuidar como se da coletividade fosse,

incumbindo ao poder público a fiscalização de sua efetiva realização social, bem como a

verificação de eventual necessidade de tomar a posse se o interesse público assim o

exigir.

3.14 PRINCÍPIO DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

Não se pode negar que a sociedade busca o progresso, o desenvolvimento, a

geração de emprego e renda, a inserção social na economia, a busca pelos bens da vida,

a busca pelo bem-estar social e pessoal. É livre a iniciativa e se valoriza socialmente o

trabalho. Desenvolvimento e meio ambiente não necessariamente são inimigos e

mutuamente excludentes.

Busca-se, vale dizer, o desenvolvimento. O Brasil busca o desenvolvimento, o

mundo busca o desenvolvimento. Contudo, este desenvolvimento não pode deixar atrás

de si um rasto de devassidão e de destruição.

A sustentabilidade do desenvolvimento, ou seja, a realização de um

desenvolvimento ordenado, planejado, voltado para os fins e com organização

cuidadosa dos meios é direito que assiste ao povo brasileiro e, por assim dizer, ao povo

do mundo.

Assim esclarece a doutrina:

O princípio preconizado infere-se da necessidade de um duplo ordenamento – e, por conseguinte, de um duplo direito – com profundas raízes no Direito Natural e no Direito Positivo: o direito do ser humano de desenvolver-se e realizar as suas potencialidades, individual ou socialmente, e o direito de assegurar aos seus pósteros as mesmas condições favoráveis.43

A cada brasileiro se garante a livre iniciativa, com a consequente valorização

social do trabalho, elementos bem característicos de um país com regime econômico

capitalista. A cada brasileiro é assegurado o exercício de qualquer profissão ou

atividade, desde que lícita e observado o que a lei determina.

42 Milaré, p. 146 43 Milaré, p. 148

Estas garantias de busca pelo progresso, seja pessoal ou social, traz implícito o

dever de bem zelar pelo ambiente em que tal se realiza: se a cada brasileiro se garante a

livre iniciativa, a cada brasileiro que virá também se deverá garantir a livre iniciativa.

Estando o meio ambiente degredado ou desequilibrado, por certo que a livre iniciativa já

não será mais tão livre assim, posto que restrições serão impostas às gerações vindouras,

o que ofende, de forma fatal, o princípio da isonomia, consagrado no caput do art. 5º da

Constituição Federal e repetido no inciso I do mesmo artigo.

Estas mesmas previsões constam no Princípio 4 da Declaração do Rio, de 1992,

na Resolução 44/228, de 22.12.1989, da Assembléia Geral das Nações Unidas, quando

foi convocada a Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento e na Agenda 21,

preâmbulo.

4 CONSIDERAÇOES FINAIS

De todo o exposto, é possível constatar que a República Federativa do Brasil

manifestou, por meio do povo reunido em Assembleia Nacional Constituinte,

preocupação com a questão ambiental.

O cuidado com a preservação do meio ambiente, a restauração de eventuais

degradações, bem como a incidência do pagamento relativamente aos danos causados

faz crer que a procura por um meio ambiente ecologicamente equilibrado é objetivo do

país.

E mais do que uma procura, a manutenção de um meio ambiente ecologicamente

equilibrado é um dever de todos, tendo a Constituição Federal outorgado tais cuidados

ao poder público, à coletividade e a cada cidadão, quer individualmente, quer em grupo

social, quer em comunidade, quer como nação.

Vários são os princípios que regem a relação do homem com o meio ambiente.

A vida, portanto, deve ser preservada, e o cuidado com os animais e vegetais, com a

flora e a fauna, com as águas e as terras é externada como dever imposto a todos.

A propriedade privada, embora garantida pela Lei Maior, não se apresenta como

direito absoluto. Se ela não realizar sua função social, vale dizer, se ela, de algum modo,

estiver prejudicando a sociedade ou sendo utilizada para a realização de atividade

nociva à coletividade, será o poder público acionado para tomar as medidas cabíveis,

quer imputando sanções pecuniárias quer desapropriando por interesse público ou

social.

Também é importante destacar que a necessidade pública pode ser invocada em

face de propriedades que não atendam sua função social, cabendo ao poder público,

assim, dar a esta propriedade a função social merecida.

A cada brasileiro e a cada cidadão do mundo cabe a responsabilidade pessoal

pela preservação de algo que não é seu, de algo que é de uso comum e que somente

assim passa a ser seu, mas passando a ser seu e sendo de todos, não mais será seu, mas

será de todos, e a cada um compete cuidar do que é de todos e a todos compete cuidar

daquilo que não é de ninguém e que, por isto mesmo, volta a ser de todos.

Ausente a propriedade individualizada em relação a um meio ambiente

ecologicamente equilibrado, o compromisso com a preservação para as gerações futuras

recai sobre os ombros de cada um, e sobre cada um deve ser despertada a consciência

ecológica e o compromisso com uma livre iniciativa planejada, socialmente adequada e

um desenvolvimento programado e ecologicamente sustentável.

Não se trata de utopia. Trata-se de vida ou de morte, de possibilidade ou

impossibilidade de continuidade da vida na terra, de manutenção de bem juridicamente

relevante e de uso comum do povo, de algo que não é de posse individualizada e que

pertence aos homens que hoje habitam o mundo e àqueles que amanhã o habitarão.

REFERÊNCIAS

Brasil. Código Civil. Brasília: Imprensa Nacional, 2002. Brasil. Código de Processo Civil. Brasília: Imprensa Nacional, 1973. Brasil. Código Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1940. Brasil. Constituição Federal. Brasília: Imprensa Nacional, 1988. Brasil. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1941. Brasil. Supremo Tribunal Federal. ADI n° 1511-7; ADI-MC 1407; ADI 2.290-3; MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 94.601-1; RE-158655; HC 86.634; Súmula vinculante nº 14; Súmula 523; . HC 84.373; ADI 3.937-MC; ACO 876 MC-AgR; Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp 140.129 (97.0048620-6); HC 95.402; HC 95.969; Duguit, L. Fundamentos do direito. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 98

Ferrajoli, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, S.A., 1995. Hobbes, T. Leviatã, ou Matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 126-128 Milaré, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 151 Veras, F. Teoria Geral do Processo Princípios Constitucionais. Disponível em http://200.141.192.245:8080/esmec/wp-content/uploads/2009/05/teoria-geral-do-processoprincipios.ppt#285,2,Princípios Constitucionais do Processo