princÍpios do direito do trabalho - … · atØ entªo, assim considerada aquela decorrente do...

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 3.1. Generalidades � 3.2. Princípios constitucionais relevantes para o estudo do Direito do Trabalho: 3.2.1. Princípio da dignidade humana; 3.2.2. Outros princípios constitucionais relevantes � 3.3. Princípios gerais do direito relevantes para o ramo justrabalhista: 3.3.1. Princípio da boa-fé; 3.3.2. Princípio da razoabilidade � 3.4. Princípios do Direito do Trabalho: 3.4.1. Princípio da proteção; 3.4.2. Princípio da primazia da realidade; 3.4.3. Princípio da continuidade; 3.4.4. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva; 3.4.5. Princípio da intangibilidade salarial; 3.4.6. Princípio da irrenunciabilidade � 3.5. Deixadinhas.

Marcadores: PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ; RENÚNCIA E TRANSAÇÃO ; ACUMULAÇÃO E CONGLOBAMENTO .

Material de estudo:

Legislação: CLT, arts. 9º, 10, 448, 468; CCB, art. 422

Jurisprudência: Súms. 51, 212, 276 e 288, TST; OJ-SDC 31, TST

Doutrina (+++)

Estratégia de estudo sugerida:

Ainda que o conteúdo programático do seu concurso não contemple o assunto deste capítulo, sugiro seja o mesmo estudado atentamente, pois é inestimável a importância dos princípios na compreensão dos mais diversos institutos traba-lhistas.

Desse modo, você lançará mão de um pouco de seu (precioso) tempo de estudo, mas em troca estará adquirindo conhecimento que lhe ajudará a entender vários outros pontos do programa, e até mesmo a resolver algumas questões de prova que não exploram diretamente este tópico.

Isso também é estudo seletivo! Eu chamaria de seletividade positiva.

69Cap. 5 � RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

(que laboram, portanto, com intenção onerosa), quanto voluntários, que prestam serviços de forma graciosa.

Neste sentido, a ESAF (AFT � MTE � 2003) considerou empregado �o tra-balhador que presta serviços habituais, onerosos e subordinados a determinada instituição de beneÞ cência, mantida com contribuições e doações de terceiros.!

Uma última advertência: para caracterização da onerosidade basta a intenção onerosa (também denominada animus contrahendi). Ante o exposto, não restam dúvidas de que um determinado trabalhador que foi contratado sob a promessa de receber, a título de salários, R$ 1.000,00, e que ao Þ nal de três meses não tenha recebido um salário sequer, logicamente prestou trabalho oneroso. O não recebi-mento dos salários por mora ou inadimplemento do empregador não descaracte-riza o caráter oneroso do ajuste, pois presente a intenção econômica ou onerosa. Da mesma forma, não resta qualquer dúvida de que um trabalhador reduzido à condição análoga à de escravo e que não tenha recebido salários também presta serviços de natureza onerosa.

5.4.1.5. Subordinação

A subordinação é o requisito mais importante para a caracterização da relação de emprego. Constitui o grande elemento diferenciador entre a relação de empre-go e as demais relações de trabalho, apresentando inquestionável importância na Þ xação do vínculo jurídico empregatício.

Se, do ponto de vista histórico, a natureza da subordinação foi sempre con-trovertida8, atualmente a doutrina e a jurisprudência adotam paciÞ camente a ideia de subordinação jurídica. Assim, a subordinação existente entre empregado e empregador é jurídica, tendo em vista que decorre do contrato estabelecido entre ambos (contrato de trabalho).

De um lado, o empregador exerce o poder diretivo, do qual decorre o poder de direcionar objetivamente9 a forma pela qual a energia de trabalho do obreiro será disponibilizada. Por sua vez, cabe ao empregado se submeter a tais ordens, donde nasce a subordinação jurídica. A contraposição à subordinação é a autonomia. Quem é subordinado não trabalha por conta própria, não é senhor do destino de sua energia de trabalho.

Colaciono, neste sentido, a lição de Alice Monteiro de Barros, no sentido de que

!Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e Þ scalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possi-

8 Em um primeiro momento, defendeu-se a natureza econômica da subordinação, sob o argumento de que o trabalhador seria economicamente hipossuÞ ciente em relação ao empregador. Uma segunda teoria propôs a ideia da subordinação técnica, ao passo que era o empregador quem detinha os meios de produção e, consequentemente, o conhecimento tecnológico necessário.

9 A subordinação é objetiva, isto é, refere-se ao modo de realização da prestação e não incide sobre a pessoa do trabalhador.

DIREITO DO TRABALHO ESQUEMATIZADO � Ricardo Resende70

bilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens�10.

Exemplo clássico é o da costureira que trabalha em sua própria residência, o qual já foi explorado inclusive pela ESAF (AFT ! MTE ! 2003), que considerou empregada

!A costureira que presta serviços em seu domicílio a determinada empresa de confecção, comparecendo uma vez por semana à sede da empresa, tendo seu trabalho controlado em razão das cotas de produção estabelecidas e da qualidade das peças produzidas".

Apesar da importância da lição da professora Alice Monteiro de Barros, aci-ma transcrita, e não obstante ser forçoso concordar que a submissão a horário e o controle direto do cumprimento de ordens não sejam imprescindíveis ao reco-nhecimento da subordinação, é importante mencionar que tais fatos não deixam de representar indícios fortes da existência de subordinação jurídica, o que muitas vezes será fundamental para identiÞ car a existência de relação de emprego. Com efeito, a submissão a controle de horário (controle de ponto), o recebimento de ordens pelo empregado e a direção do empregador quanto ao modo de produção conÞ guram indícios relevantes para a caracterização da subordinação.

Neste sentido, o Cespe (Advogado da União ! 2006) considerou errada a seguinte assertiva:

!A pessoa jurídica Beta, que atua no ramo da construção civil, contratou Maria para exercer a função de nutricionista na central de produção de alimentos da em-presa. Maria coordena todas as fases da elaboração dos alimentos, até a remessa das refeições individuais às frentes de trabalho, e não tem superior hierárquico ime-diato. Seu regime de trabalho é de 6 horas diárias. Nessa situação, inexiste vínculo empregatício entre Maria e Beta, por não haver subordinação."

Na hipótese enunciada pela questão, embora a trabalhadora não se sujeitasse a ordens diretas, sujeitava-se a controle (leia-se manipulação da energia de trabalho) por parte do empregador, tanto pelo fato de ter a jornada controlada, quanto pela designação prévia, pelo empregador, do feixe de atribuições.

Por Þ m, registre-se que há alguns anos surgiu no Brasil a ideia de alargar o sentido da relação de emprego pela ampliação do conceito de subordinação. Den-tre os defensores desta tese, Maurício Godinho Delgado11 propõe a subdivisão da subordinação em três dimensões distintas, a saber:

a) Clássica ou tradicional: seria a subordinação jurídica tal qual a conhecíamos até então, assim considerada aquela decorrente do contrato de trabalho, que se manifesta basicamente por meio das ordens do tomador dos serviços sobre o trabalhador.

10 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 268.11 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 297-299.


b) Objetiva: dimensão pela qual a subordinação emerge como a integração do trabalhador nos Þ ns e objetivos do empreendimento tomador dos serviços. Neste caso, o que interessa é a integração do trabalhador aos objetivos empresariais, e não a sujeição a ordens relativas ao modo de prestação dos serviços.

c) Estrutural: a subordinação !se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento"12. No caso, Godinho Delgado esclarece que

!nesta dimensão da subordinação não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das especíÞ -cas cheÞ as deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador dos serviços"13.

Esquematicamente, teríamos o seguinte panorama:

Dimensão clássica da subordinação ordens diretas do tomador ao trabalhador.

Dimensão objetiva da subordinação o trabalhador se integra aos Þ ns e objetivos do empreendimento.

Dimensão estrutural da subordinação o trabalhador se insere na dinâmica (estrutura) do tomador dos serviços.

Partindo-se do princípio de que, como faces distintas de um mesmo elemento, tais dimensões não se excluem, nós, operadores jurídicos, teríamos na tese acima uma ferramenta poderosa para enquadrar harmonicamente diversas das modernas formas de trabalho ao modelo celetista do liame empregatício.

Observe-se que até bem pouco tempo atrás a tese das dimensões objetiva e estrutural da subordinação, embora atraente, era ainda tímida na jurisprudência. Todavia, atualmente pode-se dizer que há uma tendência, ao menos em algumas Turmas do TST, em acolhê-la, notadamente após audiência pública sobre tercei-rização promovida pelo TST em 04.10.2011. A título de exemplo, mencionem-se os seguintes julgados recentes:

Recurso de revista. Empresa de telecomunicação. Reconhecimento do vínculo de emprego. Terceirização ilícita. Instalação e reparação de linhas telefônicas. O art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 dispõe que a concessionária do serviço poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. A leitura atenta do dispositivo mencionado permite inferir que não houve autorização do legislador para a intermediação de mão de obra, mas a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades ine-rentes, acessórias ou complementares ao serviço. Ou seja, refere-se à prestação de serviços prevista no art. 593 do Código Civil, cujo objeto é qualquer das atividades inerentes, acessórias ou complementares do serviço de telefonia. A contratação

12 DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho, n. 31, mar. 2006, p. 46.

13 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 298.


permitida é �com terceiros� e não �de terceiros�. Constata-se que a atividade de-senvolvida pelo reclamante, de instalação e manutenção de redes telefônicas, além se ser o objeto do contrato, tem natureza continuativa. A empresa prestadora não foi contratada para executar um serviço autônomo e especializado, mas apenas para fornecer mão de obra ao serviço de telefonia. Nesse sentido, emerge a subordinação estrutural e sistemática, caracterizada pela inserção da atividade do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da Telemar. Do acima exposto, presente a subordinação, a continuidade e, sendo o objeto do contrato a própria atividade do trabalhador e não meramente o resultado do serviço prestado, está-se diante de verdadeira terceirização de mão de obra, que, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST, é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, conforme decidido pela instância ordinária. Recurso de revista conhecido e desprovido. (...) (TST, 1ª Turma, RR 66000-04.2005.5.17.0003, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 24.02.2012).

Recurso de revista. 1. Cooperativa. Terceirização. Fraude. Existência de vínculo empregatício diretamente com tomador de serviços. Súmula 126/TST. Tendo a empresa tomadora sido a empregadora do autor, que lhe prestou trabalho habitual, subordinado e mediante salário, depreende-se que o trabalhador encontrava-se efetivamente inte-grado à sua dinâmica organizativa e operacional, sendo imperioso o reconhecimento de vínculo diretamente com a Reclamada, porquanto resta conÞ gurada a terceirização ilícita diante da chamada ! subordinação estrutural. Incidência da Súmula 331, I/TST. De qualquer sorte, o reexame da matéria fática ora pretendida torna-se absolutamente inviável nesta esfera recursal de natureza extraordinária, porquanto a matéria em discussão está assente no conjunto fático-probatório e se esgota no duplo grau de jurisdição, a teor da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido, no tema. (...) (TST, 6ª Turma, RR 43000-81.2009.5.04.0201, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24.02.2012).

Recurso de revista. Terceirização ilícita de serviços. Atuação nas atividades-Þ m da empresa. Vínculo empregatício com o tomador de serviços. As situações tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmula 331/TST. Constituem quatro grupos de situações sociojurídicas delimitadas: a) situações empre-sariais que autorizem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especia-lizados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexista pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. A hipótese dos autos, contudo, não se amolda às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST, pois a análise da prova evidencia que o Reclamante estava inserido no processo produtivo do Reclamado Banco BMG com subordinação e pessoalidade na prestação dos serviços, dedicados essencialmente à atividade econômica do Banco. Registre-se que, para o Direito do Trabalho, a su-bordinação pode ter três dimensões, todas elas válidas, mesmo que não concomitantes: a tradicional, de natureza subjetiva; a objetiva, pela realização, pelo obreiro, dos Þ ns do empreendimento do tomador (caso dos autos); e a estrutural, pela integração do trabalhador na estrutura, dinâmica e cultura do tomador de serviços (também caso dos autos). Assim, conÞ gurada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o


contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo--se eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício terceirizante. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 6ª Turma, RR 23940-31.2009.5.03.0014, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24.02.2012).

Recurso de revista. 1. Vínculo de emprego. Empresa de telecomunicação. Terceiri-zação de atividade-Þ m. 1.1. !Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações", por intermédio de !transmissão, emissão ou recepção, por Þ o, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo ele-tromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" (art. 60, caput e § 1º, da Lei nº 9.472/97). 1.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à implantação e manutenção de redes de acesso, equipa-mentos e sistemas de telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância que desau-toriza a prática da terceirização. 1.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os instalado-res de redes, eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 1.4. Rememore-se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, conÞ gurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta inócuo. Recurso de revista conhecido e desprovido. (...) (TST, 3ª Turma, RR 1518-95.2010.5.03.0024, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16.12.2011).

Ainda conforme o Min. Godinho Delgado14, as dimensões objetiva e estrutu-ral da subordinação teriam sido implicitamente acolhidas pelo legislador na nova redação do art. 6º da CLT, dada pela Lei nº 12.551/2011, nos seguintes termos:

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empre-gador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para Þ ns de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (grifos meus)

Com efeito, tal dispositivo alberga, para além da clássica noção de subordina-ção (ordens diretas), a possibilidade de reconhecimento da subordinação jurídica a partir de meios telemáticos e informatizados de comando, tais quais o e-mail, os comunicadores instantâneos (skype, MSN etc.), a webcam, entre outros, o que, de fato, revela o reconhecimento de outras dimensões da subordinação, além daquela clássica que conhecíamos até então.

A pergunta que Þ ca é: de que forma isso pode ser cobrado em concursos?

Na primeira edição deste livro observei que, para concursos da área trabalhis-ta em geral, a melhor interpretação me parecia ser a tradicional, tendo em vista

14 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 299.


que a tese da subordinação objetiva e da subordinação estrutural era ainda pouco acolhida pela jurisprudência.

Hoje, entretanto, acredito que é perfeitamente viável a cobrança de tais conceitos em qualquer prova de Direito do Trabalho, tendo em vista o grande número de julgados recentes do TST neste sentido. Naturalmente o assunto é muito mais adequado para uma prova subjetiva (por exemplo, na 2ª fase do concurso para Auditor-Fiscal do Trabalho ou da Magistratura do Trabalho). Portanto, há que se tomar especial cuidado com estes conceitos novos, pois as bancas examinadoras adoram novidades.

5.4.1.6. Alteridade

Etimologicamente, alteridade signiÞ ca !natureza ou condição do que é outro, do que é distinto"15. No âmbito do Direito do Trabalho, e mais especiÞ camente da relação de emprego, o requisito da alteridade signiÞ ca que o empregado trabalha por conta alheia, o que implica que ele não corre o risco do negócio. Este requisito (que alguns denominam princípio da alteridade) é extraído do art. 2º da CLT, se-gundo o qual empregador é !a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica..." (grifos nossos).

Neste sentido, diz-se que se o trabalhador não está auferindo o fruto máximo de seu trabalho; ele está trabalhando por conta alheia, isto é, tem seu trabalho explorado por outrem.

A alteridade é fundamental na caracterização da relação de emprego. Se não houver alteridade, haverá autonomia, e, logo, mera relação de trabalho. Não obstante este fato, também é comum na doutrina que não seja mencionado tal requisi-to, principalmente pelo fato de que o mesmo se encontra implícito no art. 2º da CLT, que compõe o conceito de empregador, e não no art. 3º, o qual conceitua empregado. Dessa forma, caso na prova não esteja mencionado o requisito da alteridade, mas estejam os demais, deve-se considerar correta a assertiva no sentido da existência de relação de emprego.

De toda sorte, se for mencionado o requisito da alteridade, a alternativa estará correta, desde que os demais requisitos mencionados também estejam corretos.

Como exemplo, mencione-se que a ESAF (Defensor Público do Estado do Ceará � 2002) considerou correta a seguinte assertiva:

!São requisitos essenciais do contrato de trabalho a continuidade, subordinação, onerosidade, alteridade e pessoalidade".

5.4.2. Outras observações importantes para concursos

Também é comum em provas de concurso que se mencione a conÞ guração da relação de emprego ante a existência de apenas três requisitos: não eventualidade, subordinação e onerosidade. Também está certo ($), tendo em vista que são estes os requisitos constantes do art. 3º da CLT, conforme será estudado no capítulo se-

15 Dicionário Houaiss eletrônico da língua portuguesa. Versão 1.0. São Paulo: Objetiva, 2009.

111Cap. 6 � EMPREGADO

IV � salário mínimo, Þ xado em lei, nacionalmente uniÞ cado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer Þ m;

VI � irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VIII � décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XV � repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVII � gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII � licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX � licença-paternidade, nos termos Þ xados em lei;

XXI � aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei11;

XXIV � aposentadoria.

Esquematicamente:

EMPREGADO DOMÉSTICO

Direitos constitucionalmente assegurados Direitos constitucionalmente não assegurados

Salário mínimo Proteção contra despedida arbitrária/estabilidade

Irredutibilidade salarial Seguro-desemprego

Décimo terceiro salário FGTS

Repouso semanal remunerado Remuneração superior do trabalho noturno

Férias Salário-família

Licença-gestante Limitação da duração do trabalho

Licença-paternidade Horas extras

Aviso-prévio proporcional Adicional de insalubridade e periculosidade

Aposentadoria

A doutrina amplamente majoritária entende que a prescrição trabalhista prevista na CRFB também se aplica ao doméstico, embora não esteja prevista no parágrafo único. O fato é que se considera que os direitos patrimoniais são assegurados ao doméstico de forma taxativa pelo parágrafo único do art. 7º. Entretanto, os direitos

11 Como a Constituição estendeu ao doméstico o direito ao aviso-prévio proporcional ao tempo de servi-ço, entendo que não pode subsistir dúvida no sentido de que também ao doméstico se aplica a Lei nº 12.506/2011. No mesmo sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 1.202. Em sentido contrário, MOURA, Marcelo. Nota de atualização à 1ª edição da Consolidação das Leis do Trabalho para concursos, disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/Þ les_websites/dev5/websites/474/anexos/CLT___NOTA_DE_ATUALIZACAO_2011_1768.pdf>, acesso em: 25 fev. 2012.

611Cap. 20 ! EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

presunções favoráveis ao trabalhador. Por sua vez, o princípio da continuidade da relação de emprego torna regra os contratos por prazo indeterminado, exigindo a observância de certas condições para caracterização dos contratos por prazo determinado.

b) Princípio das presunções favoráveis ao trabalhador

Em primeiro lugar, este princípio informa que se presume indeterminada a duração do contrato. Assim, na falta de prova inequívoca acerca da predeterminação do prazo do contrato, este será tido como por prazo indeterminado. Isso é bom para o empregado, porque as verbas rescisórias devidas nos contratos por prazo indeterminado lhe são mais vantajosas.

Através deste princípio é presumida ainda a continuidade da relação de emprego, bem como garantida ao empregado, em caso de extinção contratual, e na dúvida sob que modalidade esta ocorreu, a situação mais vantajosa, isto é, os efeitos da dispensa imotivada.

Este princípio foi consagrado pelo TST, através da Súmula 212:

Súm. 212 . Despedimento. Ônus da prova (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

c) Princípio da norma mais favorável

O princípio peculiar trabalhista fundamenta a prevalência dos contratos por prazo indeterminado (porque são claramente mais favoráveis ao obreiro), bem como confere validade às presunções estabelecidas em favor do empregado (por exemplo, no tocante à modalidade de dissolução do contrato, que é considerada conforme a mais benéÞ ca ao empregado).

20.2. TERMINOLOGIA E VERBAS RESCISÓRIAS

Outra questão que merece uma rápida menção diz respeito à nomenclatura. A CLT usa indistintamente os termos rescisão, cessação, terminação e dissolução para as mais diversas formas de extinção do contrato de trabalho. A doutrina, por sua vez, procura complicar a matéria, estabelecendo uma série de nomes pomposos, que ao Þ nal diÞ cultam mais que ajudam. O termo consagrado pela prática é rescisão do contrato de trabalho, independentemente da modalidade extintiva. Procuro identiÞ car as formas de extinção da maneira mais simples possível, men-cionando, entretanto, a nomenclatura geralmente dada a cada uma pela doutrina majoritária.

As modalidades de extinção do contrato de trabalho podem ser divididas em quatro grandes grupos:


a) Extinção normal do contrato de trabalho

� Contratos a termo em geral (extinção por decurso do prazo)

b) Ato voluntário imotivado (para alguns, resilição contratual)

� Dispensa sem justa causa por iniciativa do empregador (inclusive extinção antecipada do contrato por prazo determinado)

� Pedido de demissão por iniciativa do empregado (inclusive extinção antecipada do contrato por prazo determinado)

� Distrato (?)

c) Ato voluntário motivado (para alguns, resolução contratual)

� Dispensa do empregado por justa causa

� Rescisão indireta do contrato de trabalho (justa causa do empregador)

� Culpa recíproca

d) Extinção atípica do contrato por fato involuntário

� Força maior

� Fato do príncipe (factum principis)

� Nulidade do contrato (para alguns, rescisão contratual)

� Morte do empregado

� Morte do empregador pessoa física

� Extinção da empresa, fechamento ou falência

Ainda no tocante à terminologia utilizada neste capítulo, faz-se importante deÞ nir o alcance da expressão verbas rescisórias.

Com efeito, verbas rescisórias ou parcelas rescisórias designam, no cotidia-no trabalhista, todas aquelas rubricas normalmente pagas ao empregado quando da extinção do contrato de trabalho, como o saldo de salários, o décimo terceiro proporcional, as férias (vencidas, simples e proporcionais) etc.

Saldo de salários é o montante devido pelo empregador ao empregado, refe-rente aos dias trabalhados no mês da rescisão. Ocorre que, não fosse o contrato de trabalho extinto, teria o empregador até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido para efetuar o pagamento do salário (art. 459, § 1º, da CLT). Não obstante, a partir do momento em que o contrato de trabalho é extinto, as obrigações dele decorrentes vencem antecipadamente, conforme o caso, devendo ser liquidadas nos prazos do § 6º do art. 477 da CLT, oportunidade na qual se procede ao acerto com o empregado.

Exemplo: Bernardo, contratado por prazo indeterminado, recebia R$ 900,00 por mês e foi dispensado no dia 20.01.2011. Neste caso, terá direito ao pagamento do saldo de salários correspondente aos vinte dias trabalhados, calculado da seguinte forma: R$ 900,00 ÷ 30 dias = R$ 30,00 por dia trabalhado Saldo de salários = R$ 30,00 x 20 dias = R$ 600,00.

As férias não gozadas ao longo do contrato de trabalho são indenizadas quando da extinção contratual. Recorde-se que não existe pagamento de férias (gozadas ou

613Cap. 20 ! EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

indenizadas, simples ou em dobro) sem o respectivo terço constitucional. Assim dispõe a Súmula 328 do TST:

Súm. 328 . Férias. Terço constitucional (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII.

Existem três modalidades de férias que podem ser pagas na rescisão, conforme o caso:

a) férias vencidas, assim consideradas aquelas já adquiridas e não concedidas durante o período concessivo, as quais devem ser pagas em dobro quando da extinção contratual;

b) férias simples, que são aquelas já adquiridas, mas ainda não exigíveis, hipótese em que a extinção contratual se deu durante o período concessivo correspondente. Neste caso, o pagamento das férias será simples (férias + 1/3, sem a dobra);

c) férias proporcionais, ou seja, ainda não adquiridas (a extinção ocorre durante o período aquisitivo), devidas à razão de 1/12 para cada mês (ou fração igual ou superior a 15 dias) trabalhado durante o período aquisitivo. As férias proporcio-nais são devidas em qualquer modalidade rescisória, exceto na dispensa por justa causa, como se verá adiante.

Exemplo: Denise foi admitida na empresa Mercantil Ltda. em 01.02.2005, tendo se desligado da empresa, a pedido, em 01.07.2007. Considerando que Denise nunca gozou férias, bem como que sua remuneração, no mês do desligamento, era R$ 900,00, ela terá direito a qual valor, a título de férias indenizadas?

Cálculo:

As férias 2005/2006, cujo período concessivo terminou em 31.01.2007, já estavam vencidas quando da rescisão, pelo que são devidas em dobro. Logo, (R$ 900,00 + 1/3) x 2 = R$ 2.400,00.

As férias 2006/2007, por sua vez, embora já adquiridas, ainda não estavam vencidas na data da rescisão, pelo que são devidas de forma simples. Logo, R$ 900,00 + 1/3 = R$ 1.200,00.

O período aquisitivo de férias, contado de 01.02.2007 a 01.07.2007 está incompleto, pelo que é devido proporcionalmente. Logo, (R$ 900,00 + 1/3) ÷ 12 meses x 5 meses = R$ 500,00.

Portanto, Denise deverá receber, no exemplo, R$ 2.400,00 + R$ 1.200,00 + R$ 500,00 = R$ 4.100,00 a título de férias indenizadas.

Na linha do exposto, o Cespe (Advogado � CETURB/ES � 2010) considerou correta a seguinte assertiva:

"Em uma rescisão, serão consideradas férias vencidas simples aquelas que ainda estão dentro do período concessivo do empregador, mas que não foram gozadas pelo empregado. Já as férias vencidas dobradas seriam aquelas que, além de não terem


sido gozadas pelo empregado, estão fora do período concessivo do empregador, por isso devendo ser remuneradas em dobro.�

O décimo terceiro proporcional pago na rescisão corresponde ao valor adqui-rido ao longo dos meses trabalhados no ano em curso. Como o décimo terceiro é pago em dezembro de cada ano, inicia-se um novo período aquisitivo sempre em janeiro, independentemente da data de aniversário do contrato de trabalho. Para cada mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 dias, o empregado adquire o direito a 1/12 a título de décimo terceiro proporcional. Assim, no exemplo anterior, Denise teria direito a 6/12 de sua remuneração a título de décimo terceiro salário proporcional, visto que trabalhou de janeiro a junho de 2007. Logo, receberia R$ 450,00 a este título.

Existem ainda outras parcelas rescisórias, as quais serão estudadas nas hipóteses especíÞ cas em que são devidas. A título de exemplo, mencione-se o aviso-prévio, devido na dispensa do empregado sem justa causa, e a indenização adicional ins-tituída pela Lei nº 7.238/1984.

20.3. EXTINÇÃO NORMAL DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho se extingue normalmente quando alcançado o termo preÞ xado nos contratos por prazo determinado.

Neste caso, não há propriamente surpresa de qualquer das partes em decorrência da extinção do contrato, pois já se sabia, de antemão, a data do término contratual. E é exatamente por este motivo que o empregador não precisa pré-avisar o empre-gado, nem mesmo notiÞ cá-lo ou comunicá-lo acerca da extinção contratual.

Na extinção normal do contrato a termo, o empregado tem os seguintes di-reitos:

! Saldo de salários;

! Férias (integrais e proporcionais, conforme o caso);

! Décimo terceiro proporcional;

! Saque do FGTS.

Não há aviso-prévio, porque ambas as partes já sabiam antecipadamente que o contrato terminaria, e quando.

Não há seguro-desemprego, porque o contrato a termo é precário, ao passo que o seguro-desemprego visa à manutenção temporária do empregado demitido sem justa causa.

20.4. EXTINÇÃO ANTECIPADA DO CONTRATO A TERMO

Embora o normal, nos contratos a termo, seja a extinção contratual no termo preÞ xado, pode acontecer de uma das partes decidir antecipar a extinção contratual.


Perda do adicional:

Neutralização ou eliminação dos agentes nocivos (simples fornecimento de EPI não elide o pagamento do adicional);

ReclassiÞ cação ou descaracterização da atividade pelo órgão competente (MTE).

Periculosidade:

Atividade perigosa é aquela que, por sua natureza ou métodos de trabalho, implique o contato permanente com inß amáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Caracterização:

A caracterização da periculosidade também depende tanto de previsão do MTE (NR-16) quanto de perícia realizada no local de trabalho, por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. A perícia é desnecessária, entretanto, se o fato é incontroverso, dado o pagamento espontâneo do adicional pelo empregador.

Adicional de periculosidade:

30% sobre o salário-base (regra geral).

30% sobre todas as parcelas salariais (eletricitário).

A exposição intermitente não elide o pagamento.

A exposição eventual, por tempo extremamente reduzido, entretanto, elimina o direito ao adicional.

Cabistas, instaladores e reparadores de linhas telefônicas também têm direito, desde que expostos a risco acentuado.

A exposição do empregado à radiação ionizante e à radioatividade enseja o pagamento do adicional.

Opção por um dos adicionais:

Se o ambiente de trabalho for tanto insalubre quanto perigoso, cabe ao empregado escolher qual dos dois adicionais pretende receber.

26.13. DEIXADINHAS

1. O direito à saúde e ao meio ambiente do trabalho equilibrado são direitos fundamentais do trabalhador.

2. Cabe à empresa cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho.

3. Cabe à empresa instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.

4. Cabe à empresa adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional compe-tente e facilitar o exercício da Þ scalização pela autoridade competente.

5. Como contrapartida aos deveres do empregador em matéria de saúde e segurança do trabalho, o empregado tem o dever de colaboração, pelo que deve observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as orientações do empregador, bem como utilizar os equipa-mentos de proteção individual fornecidos.

6. A recusa injustiÞ cada do empregado em observar as instruções expedidas pelo empregador ou em utilizar os EPIs constitui falta grave, punível na forma da Lei.

7. Cabe ao MTE regulamentar as questões atinentes à saúde e segurança do trabalhador, bem como Þ scalizar o cumprimento das normas em vigor, incluindo a aplicação das sanções cabíveis.

8. A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes � CIPA tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador.

9. A obrigatoriedade de manutenção da CIPA e o seu dimensionamento (número de membros) são deÞ nidos pela NR-5, conforme o grau de risco da atividade desenvolvida pela empresa.

SÃO PAULO

2.a edição Revista, atualizada e ampliada

CADERNO DEQUESTÕES

QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS

PARTE INTEGRANTE DA OBRA

“DIREITO DO TRABALHO ESQUEMATIZADO”

NÃO PODE SER VENDIDO SEPARADAMENTE

DIREITO DO

TRABALHO

Ricardo Resende

133Cap. 19 � SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Capítulo 19

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

PERFIL ADVOCACIA PÚBLICA

1. (Procurador � PGM/MT � FCC � 2011) É INCORRETO a!rmar que o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário por

a) dois dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica.

b) três dias consecutivos, em virtude de casamento.

* c) três dias, em caso de nascimento de !lho no decorrer da primeira semana.

d) um dia, em cada doze meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devida-

mente comprovada.

e) pelo tempo que se !zer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.

2. (Procurador � PGM/MT � FCC � 2011) Assinale a alternativa INCORRETA.

a) O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

b) Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

c) Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei.

* d) Considera-se noturno, para os efeitos da legislação do trabalho, o trabalho executado pelo tra-

balhador urbano e rural realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

e) Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

3. (Advogado � Correios � Cespe � 2011 � Adaptada) Julgue o seguinte item:

Considere a seguinte situação hipotética. Márcia concordou formalmente com a suspensão de seu contrato de trabalho, por período de quatro meses, para participar de um curso de

quali!cação pro!ssional oferecido pelo seu empregador. O instrumento coletivo de trabalho que rege a categoria pro!ssional de Márcia autoriza o afastamento de empregados para tal !m. Nessa situação hipotética, o empregador não terá a obrigação de pagar, durante todo o tempo de duração do curso, os salários de Márcia. CERTO

4. (Procurador Federal � AGU � Cespe � 2010 � Adaptada) Julgue o seguinte item:

No caso de recuperação da capacidade de trabalho e cancelamento de aposentadoria de empregado afastado por invalidez, pode o empregador rescindir o contrato com em-

pregado admitido para substituir o empregado aposentado, sem incorrer em indenização rescisória, se, no momento da celebração do contrato, tiver restado inequívoca a ciência da interinidade. CERTO

5. (Procurador Federal � AGU � Cespe � 2010 � Adaptada) Julgue o seguinte item:

O empregado afastado em virtude das exigências do serviço militar deve noti!car seu empregador acerca do retorno às atividades no prazo máximo de dez dias contados da data em que se veri!car a respectiva baixa. ERRADO

6. (Advogado � BADESC � FGV � 2010) No Direito do Trabalho, o período de sustação das cláusulas do contrato de trabalho, sem que haja pagamento total ou parcial dos salários, é chamado de:

* a) suspensão.

b) interrupção.

c) paralisação.

d) descontinuidade.

e) inatividade.

7. (Procurador � PGM Florianópolis � Fepese � 2011) Não é exemplo de interrupção do contrato de trabalho:

a) férias

b) alistamento eleitoral

* c) aposentadoria por invalidez

d) repouso semanal remunerado

e) afastamento por doença, durante os primeiros quinze dias

8. (Procurador � PGE/SC � Fepese � 2010) Sobre os institutos da interrupção e da suspensão do contrato de trabalho

1. Há pagamento de salários durante a interrupção do contrato de trabalho.

2. Não há contagem de tempo de serviço durante a interrupção do contrato de trabalho.

3. Há pagamento de salários durante o período de suspensão do contrato de trabalho.

4. Não há contagem de tempo de serviço durante a suspensão do contrato de trabalho.

Assinale a alternativa que indica todas as a!rmativas corretas.

* a) São corretas apenas as a!rmativas 1 e 4.

b) São corretas apenas as a!rmativas 2 e 4.

c) São corretas apenas as a!rmativas 3 e 4.

d) São corretas apenas as a!rmativas 1, 2 e 3.

e) São corretas apenas as a!rmativas 2, 3 e 4.

DIREITO DO TRABALHO ESQUEMATIZADO � Caderno de Questões � Ricardo Resende134 135Cap. 19 � SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

PERFIL AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO

1. (Auditor-Fiscal do Trabalho � MTE � ESAF � 2003) A propósito das regras legais que tratam da suspensão e da interrupção do contrato de trabalho, assinale a resposta certa.

a) O afastamento do emprego por período superior a seis meses, em razão de licença requerida pelo trabalhador, desobriga o empregador de conceder-lhe as vantagens atribuídas à categoria no período.

b) O empregado aposentado por invalidez tem seu contrato interrompido durante o período necessário à efetivação do benefício, desde que possa retornar ao emprego caso recupere a capacidade laborativa.

* c) A suspensão do labor em razão de férias con!gura hipótese de interrupção contratual, ainda que não haja a prestação laboral devida pelo empregado no período.

d) Há interrupção contratual quando o empregado deixa de prestar serviços em razão de eleição para cargo de direção sindical, não recebendo salários de seu empregador.

e) Considera-se suspenso o contrato durante o período necessário à tramitação de inquérito judicial para apuração de falta grave de dirigente sindical, ao !nal julgado improcedente.

2. (Auditor-Fiscal do Trabalho � MTE � ESAF � 2006) Acerca das hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho, assinale a opção correta.

a) O afastamento previdenciário por motivo de acidente do trabalho a partir do 16º dia é consi-derado caso de suspensão do contrato de trabalho, mas o afastamento, também a partir do 16º dia, por motivo de doença, é hipótese de interrupção.

b) A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho pelo prazo de cinco anos, após os quais há conversão irretratável em aposentadoria de!nitiva, causa então motivadora do rompimento do pacto até então suspenso.

c) Os depósitos de FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) são devidos no caso de licença por acidente do trabalho, mas apenas até o 15º dia.

* d) De um modo geral, nas interrupções � chamadas de sustações provisórias por alguns � !ca atingida apenas a cláusula de prestação obreira de serviços, tanto que persiste a obrigação principal do empregador, consistente no pagamento do salário.

e) Na suspensão do contrato de trabalho em virtude de doença, que assim se considera a partir do 16º dia de afastamento, como há ampla sustação das recíprocas obrigações contratuais, então não há cômputo do período para !ns de contagem do período aquisitivo de férias.

3. (Auditor-Fiscal do Trabalho � MTE � ESAF � 2010) Assinale a opção correta.

a) Constituem requisitos para a caracterização da relação de emprego a pessoalidade e a exclusividade na prestação dos serviços.

* b) O afastamento do empregado nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior ou quando tiver que comparecer em juízo gera a interrupção do contrato de trabalho.

c) A partir do afastamento do serviço para tratamento de saúde, em face de doença ou de acidente, independentemente de guardar relação de causalidade com os serviços prestados, o empregado tem o respectivo contrato de trabalho suspenso.

d) A subordinação que de!ne e caracteriza a existência da relação de emprego é a econômica, fundada no reconhecimento jurídico-institucional da hipossu!ciência material do trabalhador.

e) A suspensão do empregado por prazo superior a 30 dias consecutivos, fundamentada em punição disciplinar, não prejudica a "uência do contrato de trabalho.

4. (Auditor-Fiscal do Trabalho � MTE � ESAF � 2010) Assinale a única opção que enseja a interrupção do contrato de trabalho.

* a) Licença-maternidade da empregada gestante.

b) Eleição para cargo de direção sindical.

c) Aposentadoria provisória, sendo o trabalhador considerado incapaz para trabalhar.

d) Atendimento a encargo público, na hipótese de cumprimento de mandato político eletivo.

e) Prisão provisória do empregado.

PERFIL EXAME DE ORDEM/OAB

1. (Exame de Ordem Uni!cado 2010.2 � OAB � FGV � 2010) Paulo, empregado de uma

empresa siderúrgica, sofreu acidente do trabalho, entrando em gozo de auxílio-doença acidentário, a partir do décimo sexto dia de seu afastamento. Durante este período de percepção do benefício previdenciário, ele foi dispensado sem justa causa por seu empregador.

Diante do exposto, assinale a alternativa correta.

a) Paulo tem direito a ser reintegrado, com fundamento na garantia provisória de emprego assegurada ao empregado acidentado.

b) Paulo tem direito a ser readmitido, com fundamento na garantia provisória de emprego as-

segurada ao empregado acidentado.

c) Paulo tem direito a ser readmitido, em razão da interrupção do contrato de trabalho que se operou a partir do décimo sexto dia de afastamento.

* d) Paulo tem direito a ser reintegrado, em razão da suspensão do contrato de trabalho que se operou a partir do décimo sexto dia de afastamento.

2. (Exame de Ordem Uni!cado 2010.1 � OAB � Cespe � 2010) Com relação ao contrato de trabalho, assinale a opção correta.

a) Constitui motivo para alteração do contrato de trabalho pelo empregador o afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar.

* b) O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário nos dias em que estiver comprovadamente realizando prova de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

c) A suspensão do empregado por mais de quinze dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

d) Constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador a condenação criminal do empregado proferida pelo juiz de primeiro grau.

PERFIL MAGISTRATURA/MPT

1. (Juiz do Trabalho � TRT da 3ª Região � 2012) A respeito da suspensão e da inter-rupção do contrato de trabalho, leia as a!rmações abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta:

I. A concessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio não impede a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo.

II. Se as faltas já são justi!cadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.

III. As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da grati!cação natalina.

IV. Os efeitos !nanceiros da anistia concedida pela Lei nº 8.878/94 somente serão devidos a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração em caráter retroativo.

V. Embora a suspensão do contrato implique na descontinuidade das cláusulas contratuais, algumas obrigações subsistem, como é o caso das regras que impõem obrigações de lealdade e !delidade contratuais.

princÍpios do direito do trabalho - … · atØ entªo, assim considerada aquela decorrente do...

Documents