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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM FACE DA LEI Nº 9.784/99
MARISA CRISTINA CLETO RIGHETTO
Itajaí (SC), novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM FACE DA LEI Nº 9.784/99
MARISA CRISTINA CLETO RIGHETTO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor MSc. Emerson de Moraes Granado
Itajaí (SC), novembro de 2008
ii
AGRADECIMENTO
A Deus, por ter me dado força e coragem para enfrentar todas as dificuldades de minha vida,
com muita garra, com muita perseverança, otimismo e toda a certeza de que nunca é tarde
para irmos ao encontro dos nossos ideais.
A o meu Professor Orientador Emerson de Moraes Granado, o qual contribuiu
sobremaneira com a conclusão deste sonho.
E, também à Professora Aparecida Correia da Silva, amiga e companheira de trabalho.
Aos meus pais Laurecy e José Júlio Cleto, sem os quais não teria condições de cursar esta tão
importante graduação.
Ao meu marido Carlos Henrique e filhos, Luiz Eduardo, Leandro e Elisa que sempre
acreditaram em mim.
Ao meu querido neto Luiz Eduardo Cleto Righetto Filho, na esperança de que sempre se
orgulhe de mim.
E aos meus amigos especiais que sempre compartilharam comigo, as alegrias, as etapas
vencidas e a vencer, que sempre ouviram as minhas histórias e por fim, nos divertimos muito
e, tenho certeza, vão ficar na saudade.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico aos meus sogros Eclea e Mourival por sempre acreditarem, vibrarem e se
emocionarem com as vitórias conquistadas por minha família.
Aos meus pais Laurecy e José Julio Cleto que têm a educação acima de tudo e transpõem
fronteiras para tal.
Sendo sabias as suas palavras quando me afirmaram que a única e mais rica herança que
se pode deixar a um filho, e que ninguém jamais vai tirá-la, é o Estudo.
Dos amigos especiais já mencionados, fica difícil nominá-los, pois cada um tem uma
parcela de participação em minha vida, mas vou tentar nominar, pelo menos, aqueles com
quem mais compartilhei meus dias acadêmicos: Dayane, Indionara, Jonathan,
Carol, Rafael, Ulisses, Valdir e Michele.
iv
"A ousadia é, depois da prudência, uma condição especial da nossa felicidade."
(Arthur Schopenhauer)
v
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito,
a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 21 de novembro de 2008.
Marisa Cristina Cleto Righetto Graduanda
vi
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito
da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Marisa
Cristina Cleto Righetto, sob o título Princípio da Motivação dos Atos
Administrativos em face da LEI Nº 9.784/99, foi submetida em 21 de
novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: MSc. Emerson de Moraes Granado [orientador e presidente da
banca] e MSc. Aparecida Correia da Silva [examinadora], e _____________
com a nota _____ [_______________].
Itajaí (SC), 21 de novembro de 2008
Professor MSc Antônio Augusto Lapa Coordenador de Monografia
Professor MSc. Emerson de Moraes Granado Orientador e Presidente da Banca
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Administração:
Expressão que se formou do verbo latino administrare (administrar, governar,
gerir, executar), pela composição do substantivo administratio, dá a idéia da
reunião de atos praticados por uma pessoa a fim de cumprir a direção ou a
gerência de uma determinada soma de negócios ou afazeres, sejam
pertinentes aos interesses privados, próprios, ou de outras pessoas, sejam
pertinentes aos interesses da coletividade. Neste particular, então teremos a
administração privada ou a administração pública1.
Ato Administrativo:
No sentido do Direito Público, designa todo o ato praticado por delegado dos
poderes públicos no exercício de suas funções administrativas, seja dirigindo
os negócios públicos, que são atribuídos à sua realização2.
Legislação:
Derivado do latim legislatio (estabelecimento de lei), é tomada, em seu sentido
etimológico, para designar o conjunto de leis, dadas a um povo3.
Princípios:
No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os
requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa4.
Processo Administrativo:
1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 38. 2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 94. 3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 479. 3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 639. 4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 643.
viii
Denominação genérica dada ao processo que se opera perante a autoridade
administrativa, quando não é de natureza contenciosa e provocada por
iniciativa dela. Em regra, o processo administrativo é operado ex offício. E a
decisão que nele se pronuncia não tem caráter executivo nem gera a coisa
julgada5.
Regime:
Do latim regimen, de regere (reger, dirigir, governar), exprime a ação de
conduzir ou de governar. No sentido jurídico, regime importa no sistema ou no
modo regular, por que as coisas, instituições ou pessoas se devam conduzir. E
assim, é indicativo da própria forma por que a administração, o governo, a
gestão ou a direção se cumprem, ou da ordem, que se deve seguir6.
5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 690. 6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 690.
ix
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................XI
INTRODUÇÃO ................................................................................ 1
CAPÍTULO 1 ................................................................................... 4
MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................. 4
1.1 A DOUTRINA QUE AFIRMA A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO ............ 4
1.2 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO .................................................... 6
1.2.1 Competência do Ato Administrativo...................................................... 7
1.2.2 Finalidade do Ato Administrativo .......................................................... 8
1.2.3 Forma do Ato Administrativo ................................................................. 8
1.2.4 Motivo do Ato Administrativo .............................................................. 10
1.2.5 Objeto do Ato Administrativo............................................................... 11
1.2.6 Requisitos do Ato Administrativo........................................................ 11
1.2.7 Atributos dos Atos Administrativos .................................................... 13
1.2.7.1 Legitimidade dos Atos Administrativos ........................................... 13
1.2.7.2 Auto-executoriedade dos Atos Administrativos ............................. 15
1.2.7.3 Imperatividade dos Atos Administrativos........................................ 16
1.2.8 Elementos dos Atos Administrativos .................................................. 17
1.3 FUNDAMENTO DO DEVER DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS ........................................................................................ 18
CAPÍTULO 2 ................................................................................. 26
PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA........ 26
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS..................................................................... 26
2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................ 27
2.2.1 Princípio da Legalidade ........................................................................ 27
2.2.2 Princípio da Finalidade ......................................................................... 29
2.2.3 Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade ........................ 30
2.2.4 Princípio da Moralidade........................................................................ 31
x
2.2.5 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório......................................... 34
2.2.6 Princípio da Segurança Jurídica.......................................................... 35
2.2.7 Princípio do Interesse Público ............................................................. 36
2.2.8 Princípio da Eficiência .......................................................................... 37
CAPÍTULO 3 ................................................................................. 39
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ................................. 39
3.1 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO ..................... 39
3.2 DISTINÇÃO ENTRE FATOS JURÍDICOS E ATOS JURÍDICOS .............. 42
3.3 PREVISÃO LEGAL DA MOTIVAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO.......... 44
3.3.1 Motivo e Motivação ............................................................................... 46
3.3.2 Exigência de Motivação........................................................................ 47
3.3.3 Fatos e Fundamentos Jurídicos .......................................................... 48
3.3.4 Ausência de Motivação......................................................................... 49
3.3.5 Hipóteses de Exigências da Motivação............................................... 49
3.3.6 Requisitos da Motivação ...................................................................... 51
3.3.7 Reiteração de Assuntos Idênticos....................................................... 52
3.3.8 Motivação em Atas ou Termos............................................................. 53
3.4 CONTROLE JUDICIÁRIO.......................................................................... 54
3.4.1 Atos Sujeitos a Controle Comum......................................................... 54
3.4.2 Atos Sujeitos a Controle Especial ....................................................... 55
3.4.3 Meios de Controle Judiciário ............................................................... 56
3.5 POSSIBILIDADE DE REVOGAR O ATO ADMINISTRATIVO .................. 58
3.6 DEVER DE INVALIDAR, DE SANAR, OU DE MANUTENÇÃO DO ATO
POR IMPEDIMENTOS DO PRÓPRIO ORDENAMENTO JURÍDICO.............. 59
3.6.1 Convalidação dos Atos Administrativos............................................. 60
CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................... 62
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................. 64
ANEXO - A - LEI 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999 ................ 68
xi
RESUMO
Na presente pesquisa, demonstra-se, um estudo sobre o
Princípio da Motivação dos Atos da Administração Pública, em face da Lei
9.784/99 e demais legislações que regulam e disciplinam a matéria. Pesquisa
realizada por meio de consulta a algumas teorias, acerca do tema e
desenvolvida basicamente por meio da técnica de pesquisa bibliográfica. A
motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. A
administração tem o dever de justificar seus atos com o respectivo fundamento
jurídico. Não há como se assegurar a confiabilidade das decisões tomadas pela
Administração Pública sem que, as condutas administrativas sejam eficazes
com os Princípios que a regem: Princípio da Legalidade, Princípio da
Finalidade, Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade, Princípio da
Moralidade, Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, Princípio da Segurança
Jurídica, Princípio do Interesse Público e Princípio da Eficiência. Sua
obrigatoriedade exige que a Administração Pública se justifique em qualquer
tipo de ato, vez que, sua formalidade necessária, permite o controle dos atos
administrativos, praticados por ela, oportunizando as mesmas condições a
todos os cidadãos. Portanto, também está sendo discorrido sobre o Princípio
da Motivação do Ato Administrativo no Ordenamento Jurídico Brasileiro. A
expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada para designar, os regimes
de direito público e direito privado a que pode submeter-se a Administração
Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo se restringe a um
conjunto de traços, conotações, que tipificam, colocando a Administração
Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.
Enfim, a Administração Pública tem o dever de justificar seus atos com o
respectivo fundamento jurídico, no tocante aos seus objetivos primordiais, qual
sejam, o interesse público e a legalidade do ato. Assim, evitam-se certos
abusos praticados pelo agente público.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como finalidade fazer uma
abordagem teórica do Princípio da Motivação na Administração Pública, em
face da Lei 9.784/99, bem como seus requisitos e efeitos e, tem como
objetivos: institucional, produzir uma monografia jurídica para obtenção do grau
de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI;
investigatórias: geral, analisar o Princípio da Motivação, a exigência com
relação á motivação dos atos administrativos e em conseqüência, o
Ordenamento Jurídico Brasileiro referente à necessidade das empresas
públicas estarem submetidas aos princípios constitucionais da Administração
Pública.
Para encetar a investigação foi utilizado o método
indutivo7; a ser operacionalizado com as técnicas8 do referente9, das
categorias10, dos conceitos operacionais11 e da pesquisa de fontes
documentais e bibliográficas (realizada através da busca em livros, revistas,
jornais, documentos legais, artigos científicos e dados eletrônicos). Para a
7Método indutivo, segundo a explicação de LAKATOS e MARCONI, seria aquele “[...] cuja aproximação dos fenômenos caminha para planos cada vez mais abrangentes, indo das constatações mais particulares às leis e teorias (conexão ascendente)”. Somando as de LAKATOS e MARCONI, onde concluem que “[...], portanto o objetivo dos argumentos é levar a conclusões cujo conteúdo é mais amplo do que o das premissas nas quais se basearam”. LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Científica. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 106 e 47. 8“Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8.ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p. 88. 9“Referente é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56. 10Categoria “é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 29. 11Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.51.
2
elaboração da Monografia adotou-se a metodologia proposta por PASOLD.12
A relevância da pesquisa se verifica na diferença entre
motivo e motivação e, em face da evidente necessidade de se fundamentar
todos os atos jurídicos – administrativos, para que os mesmos não sejam
aplicados de maneira arbitrária pelo administrador público. E esta
fundamentação está diretamente baseada no Princípio da motivação, seja o ato
discricionário ou vinculado.
No primeiro capítulo tratar-se-á da motivação dos atos
administrativos abordando-se posição dos doutrinadores quanto a necessidade
da motivação, o conceito, competência, finalidade, forma, motivo, objeto,
requisitos, atributos, legitimidade, auto-executoriedade, imperatividade,
elementos e fundamentos do dever de motivação dos atos administrativos.
Posteriormente, no segundo capítulo, far-se-á uma
conceituação e reflexão sobre os Princípios da Legalidade, Finalidade,
Razoabilidade e da Proporcionalidade, Moralidade, Ampla Defesa e
Contraditório, Segurança Jurídica, Interesse Público e da Eficiência.
Encerrando o trabalho monográfico, no terceiro capítulo
discorrer-se-á sobre o princípio da motivação do ato no ordenamento jurídico
brasileiro, distinção entre fato e ato jurídico, a previsão legal da motivação do
ato no direito brasileiro. A diferença entre motivo e motivação, os controles
judiciários e a convalidação dos atos administrativos.
Para a presente monografia foram levantados os
seguintes problemas: 1) Há diferença entre motivo e motivação? e 2) A
necessidade da motivação para os atos administrativos é respeitada e
utilizada?
Assim como, dispostas as respectivas hipóteses de
pesquisa: É a obrigação conferida ao administrador de motivar todos os atos
que edita, sejam gerais, sejam de efeitos concretos.
É considerado, entre os demais princípios, um dos mais
importantes, uma vez que sem a motivação não há o devido processo legal, 12 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 51.
3
pois a fundamentação surge como meio interpretativo da decisão que levou à
prática do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilização do controle
da legalidade dos atos da Administração.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos do estímulo à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o Ato administrativo motivado, bem como se as hipóteses da pesquisa
foram ou não confirmadas.
4
CAPÍTULO 1
MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Com relação ao tema proposto se pretende apresentar, a
posição doutrinária que afirma a necessidade de motivação do ato
administrativo, o conceito de motivação dos atos administrativos, os requisitos
do ato administrativo e outros dispositivos que passa-se a explanar a seguir.
1.1 A DOUTRINA QUE AFIRMA A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO
Os atos administrativos são os meios pelos quais a
Administração Pública exerce as suas funções e esses atos podem ser
chamados de Atos vinculados ou discricionários.
Os atos vinculados são os que estão dispostos em lei,
limitando assim as atuações dos administradores. Já os atos discricionários
são descritos como atos de livre escolha do administrador. Porém, caso esse
ato discricionário não obedeça a limites, essa discricionariedade pode se tornar
arbitrária. Portanto, essa limitação legal só ocorre se houver motivação do ato
administrativo discricionário.
O dever de motivar os atos administrativos não se
encontra assegurado de maneira expressa no texto da Constituição Federal de
1988, também não figurando nas Constituições anteriores. Por esse motivo, o
tema suscita discussões doutrinárias.
Nesse sentido, Cretella Júnior13 defende que:
(...) o ato administrativo discricionário é insuscetível de revisão pelo poder judiciário quanto aos motivos, não havendo o dever de motivar, mas, uma vez motivado, o ato submete-se à apreciação judicial: Em suma, tratando-se de ato discricionário, a motivação é dispensável. No entanto, se o administrador motiva o ato, o motivo deve conformar-se à lei, porque, do contrário, a motivação ilegal, eivada de abuso, excesso ou
13 CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.156.
5
desvio de poder, torna o ato discricionário suscetível de revisão.
Outra corrente doutrinária, por sua vez, entende que os
atos discricionários devem ser sempre motivados, enquanto os vinculados em
regra também devem sê-lo, salvo alguns casos excepcionais. Tal é a posição
de Mello14:
A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicada pode ser suficiente por estar implícita a motivação. Naqueloutros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de apurada apreciação e sopesamento dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada.
Outra corrente defende a necessidade de motivação de
todos os atos, quer discricionários quer vinculados. Nesse sentido, a doutrina
de Di Pietro15:
O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. (...) A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle da legalidade dos atos administrativos
A partir das posições expostas, observa-se o caráter
controvertido do tema, mas, ao mesmo tempo, pode-se verificar a nítida
tendência atual da doutrina no sentido de ampliar os casos de motivação
obrigatória dos atos administrativos. E essa direção na evolução do
pensamento doutrinário procura o embasamento constitucional da necessidade
de motivação dos atos administrativos.
14 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 82. 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 82.
6
1.2 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
O conceito de ato administrativo é o mesmo do ato
jurídico do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade
pública. Ato jurídico administrativo é toda manifestação de vontade do Estado,
por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer
pessoa que detenha nas mãos fração de poder reconhecido pelo Estado, que
tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir
direitos e obrigações sob o regime jurídico-administrativo.16
Podemos definir o ato administrativo como todos os atos
praticados pela Administração Pública. É todo ato praticado, segundo a lei, pelo
agente administrativo, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos na esfera
da administração pública. O Ato Administrativo – espécie do gênero Ato da
Administração dotado de efeitos jurídicos – conquanto produção de máxima
concretude Estatal constitui-se em instrumento de atuação do poder público
executor da função administrativa. Assim, dessa noção de instrumentalidade,
decorre a afirmativa de que nesse ramo do direito, a exemplo do que ocorre no
processo civil e penal, a forma, elemento vinculado de do ato, é mero
instrumento, corolário do princípio da instrumentalidade das formas. Sem ele, o
ato, o instrumento, nada pode materializar o Estado-Administração, tornando-
se inoperante no que concerne às produções de efeitos jurídicos.17
Trata-se de declaração jurídica, ou seja, de manifestação
que produz efeitos de direito, a saber: certificar, criar, extinguir, transferir,
declarar ou de qualquer modo modificar direitos ou obrigações. Provém do
Estado, ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais. É exercida no
uso de prerrogativas públicas, portanto, de autoridade, sob regência do Direito
Público. Nisto se aparta dos atos de Direito Privado. Consiste em providências
jurídicas complementares da lei ou excepcionalmente da própria Constituição,
sendo aí estritamente vinculadas, a título de lhes dar cumprimento.18
16 HELY LOPES MEIRELES, Direito administrativo brasileiro, 1989, p. 126, apud LUIS HENRIQUE MARTINS DOS SANTOS, Manual de Direito Administrativo, p. 124. 17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 181. 18 TÁCITO, Caio. O Abuso de Poder Administrativo no Brasil. Rio de Janeiro: DASP, 1959. p. 27.
7
Em acepção estrita, pode-se conceituar ato administrativo
acrescendo as características: concreção e unilateralidade; declaração
unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada
mediante comandos concretos complementares da lei, expedidos a título de lhe
dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.19
1.2.1 Competência do Ato Administrativo
Para a prática do ato administrativo a competência é a
condição primeira de sua validade. Nenhum ato, discricionário ou vinculado,
pode ser realizado, validamente, sem que o agente disponha de poder legal
para praticá-lo.20
O poder atribuído ao agente da Administração para o
desempenho específico das suas funções é entendido por competência
administrativa, que resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de
agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade
incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua
perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da
Administração.21
Sendo um requisito de ordem pública, a competência
administrativa, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados.
Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas
reguladoras da Administração.22 Sem que a lei faculte essa deslocação de
função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela
é elemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser
fixada ou alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei.23
19 DIEZ, Manoel Maria. El Acto Administrativo. Buenos Aires, 1953, p. 128. 20 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 151. 21 TÁCITO, Caio. O Abuso de Poder Administrativo no Brasil, p. 34. 22 TÁCITO, Caio. Desvio de poder em matéria administrativa, p. 18. 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 152.
8
1.2.2 Finalidade do Ato Administrativo
A finalidade do Ato Administrativo é outro requisito
necessário ao ato administrativo, ou seja, o objetivo de interesse público a
atingir. Não se compreende ato administrativo sem um fim público. A finalidade
é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo, discricionário ou
regrado, porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade
pública ou desviado de sua finalidade específica. Desde que a Administração
Pública só se justifique como fator de realização do interesse coletivo, seus
atos hão de se dirigir para um fim público, sendo nulos quando satisfizerem
pretensões descoincidentes do interesse coletivo.24
A finalidade é aquela que a lei indica explícita ou
implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a
indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos.
Assim, nada resta para escolha do administrador, que fica vinculado,
integralmente, à vontade legislativa, e a alteração da finalidade expressa na
norma legal ou implícita no ordenamento da Administração caracteriza o desvio
de poder, que rende ensejo à invalidação do ato, por lhe faltar um elemento
primacial em sua formação: o fim público desejado pelo legislador.25
1.2.3 Forma do Ato Administrativo
Meirelles26 cita que:
(...) o revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode se manifestar livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Pode-se afirmar que se no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E se compreende essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrastado com a lei e aferido, pela Administração e até pelo Judiciário,
24 TÁCITO, Caio. Desvio de poder em matéria administrativa, p.18. 25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.152. 26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.154.
9
para verificação de sua validade.
Para outros doutrinadores existem outras especificações
quanto a forma, que são válidas de serem apreciadas.
Para Gordillo27, outra peculiaridade, é a de que:
(...) no Direito Privado se distinguem as formas ad substantiam e ad probationem, ao passo que no Direito Administrativo não se faz essa distinção, visto que toda forma estabelecida para o ato é substancial. Não se confunda, entretanto, simples defeito material na forma com a relegação da própria forma: aquele é corrigível e não anula o ato, como, por exemplo, um erro material em um decreto expropriatório, esta é insuprível e nulificadora do ato, como, no mesmo exemplo, se a desapropriação for decretada por um ofício.
A inexistência da forma induz a inexistência do ato
administrativo. A forma normal do ato de administração é a escrita, embora
atos existam consubstanciados em ordens verbais e até mesmo em sinais
convencionais, como ocorre com as instruções momentâneas de superior a
inferior hierárquico, com as determinações de polícia em casos de urgência e
com a sinalização do trânsito. O que convém fixar é que só se admite o ato
administrativo não escrito em casos de urgência, de transitoriedade da
manifestação da vontade administrativa ou de irrelevância do assunto para a
Administração. Nas demais hipóteses, é de rigor o ato escrito em forma legal,
sem o quê se exporá à invalidade.28
A revogação ou a modificação do ato administrativo deve
obedecer a mesma forma do ato originário, uma vez que o elemento formal é
vinculado tanto para sua formação quanto para seu desfazimento ou alteração
e, impõe-se, neste caso, distinguir a forma do ato do procedimento
administrativo. A forma é o revestimento material do ato; o procedimento é o
conjunto de operações exigidas para sua perfeição. Assim, para uma
concorrência há um procedimento que se inicia com o edital e se finda com a
adjudicação da obra ou do serviço; e há um ato adjudicatório que se concretiza,
afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento é dinâmico; a forma é 27 GORDILLO, Agustín A. El acto administrativo. Buenos Aires, 1969, p. 328. 28 MIRANDA, Sandra Julien. Do ato administrativo complexo. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 208.
10
estática. A inobservância da forma vicia, substancialmente, o ato, tornando-o
passível de invalidação, desde que necessária à sua perfeição e eficácia.29
1.2.4 Motivo do Ato Administrativo
Segundo Meirelles30:
(...) é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração.
Alguns administrativistas empregam, como sinônimas, as
palavras motivo e causa do ato administrativo. A Lei 9.784/99 alçou a
motivação à categoria de princípio. Denomina-se motivação a exposição ou a
indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato. Deste
modo, motivo e motivação expressam conteúdos jurídicos diferentes.31
Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao
Judiciário, conjugado com o da moralidade administrativa, a motivação é, em
regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispensar ou se a natureza do
ato for com ela incompatível.
Assim, na atuação vinculada ou na discricionária, o
agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a
existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidado,
por ausência da motivação.
Entretanto, quando o motivo não for exigido para a
perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem
motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à
obrigação de demonstrar sua efetiva ocorrência. A referida Lei 9.784/99 aponta
atos cujas motivações são obrigatórias.
29 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 2005, p. 162. 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 2005, p. 168. 31 CINTA, Antônio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1978, p. 105.
11
Portanto, para a dispensa de um servidor exonerável ad
nutum não há necessidade de motivação do ato exoneratório, mas, se forem
dados os motivos, ficará a autoridade que os deu sujeita à comprovação de sua
real existência.32
1.2.5 Objeto do Ato Administrativo
Todo o ato administrativo tem por objeto a criação,
modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas,
coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto
identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta
seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes.
O objeto, nos atos discricionários, fica na dependência da
escolha do Poder Público, constituindo essa liberdade opcional o mérito
administrativo. Não se pode, pois, em tal elemento, substituir o critério da
Administração pelo pronunciamento do Judiciário, porque isto importaria
revisão do mérito administrativo, por uma simples mudança de juízo subjetivo,
do administrador pelo juiz, sem qualquer fundamento em lei.33
1.2.6 Requisitos do Ato Administrativo
Terminologia diversa é adotada pelo Mello34, que,
desdobra a análise destas figuras, nominando-as causas do ato administrativo.
Usa-se a expressão elementos do ato administrativo para indicar os requisitos
do ato.
Costuma-se dizer que o ato administrativo pode ser
decomposto em elementos, como abstração visando a facilitar-lhe o estudo.
Este procedimento de decomposição corresponderia à anatomia do ato, tendo
em vista exame de sua eventual patologia, isto é, dos vícios que, porventura,
possa apresentar. Poder-se-ia relacionar como elementos habitualmente 32 CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo, p. 206. 33 MEIRELLES, Hely Lopes. , Direito administrativo brasileiro, p. 174. 34 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 438.
12
referidos os seguintes; sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade. Não é
incomum encontrar-se, também, menção à vontade.35
Sujeito é o autor do ato; quem detém os poderes jurídico-
administrativos necessários para produzi-lo; forma é o revestimento externo do
ato; sua exteriorização; objeto é a disposição jurídica expressada pelo ato; o
que ele estabelece. Seria melhor denominá-la conteúdo. Motivo é a situação
objetiva que autoriza ou exige a prática do ato; finalidade é o bem jurídico a
que o ato deve atender. Vontade é a disposição anímica de produzir o ato, ou,
além disto, de atribuir-lhe um dado conteúdo. Pressupostos do ato. Estes
últimos, de seu turno, distinguem-se em pressupostos de existência, ou seja,
condicionantes de sua existência, e pressupostos de validade, ou seja,
condicionantes de sua lisura jurídica.36
São pressupostos de existência o objeto e a pertinência
do ato ao exercício da função administrativa. Os pressupostos de validade
são37:
1) pressuposto subjetivo (sujeito);
2) pressupostos objetivos (motivo e requisitos
procedimentais);
3) pressupostos teleológico (finalidade);
4) pressupostos lógico (causa); e
5) pressupostos formalísticos (formalização).
Quanto à vontade, não se inclui entre os elementos.
Sem os elementos não há ato algum, administrativo ou
não, ou seja, inexistirá o próprio ser que se designa pelo nome de ato jurídico.
Sem os pressupostos de existência faltará o indispensável
para a produção jurídica daquele objeto constituído pelos elementos, isto é,
para o surgimento de um ato jurídico qualquer, ou, então, faltará o requerido
para a qualificação dele como ato administrativo. 35 QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Reflexões sobre a teoria do desvio de poder em direito administrativo. Coimbra: Coimbra Editora, 1940, p. 19. 36 FRAGOLA, Umberto. Gli Atti Amministrativi. 2 ed. Nápoles: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1964, p. 12. 37 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo, p. 438.
13
Sem os pressupostos de validade não haverá ato
administrativo válido.
1.2.7 Atributos dos Atos Administrativos
Os atos administrativos, como emanação do Poder
Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos
privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de
atuação.
1.2.7.1 Legitimidade dos Atos Administrativos
Qualquer que seja sua categoria ou espécie, os atos
administrativos, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente
de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da
legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a
atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos
administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das
atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da
solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos,
para só após dar-lhes execução.38
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução
ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou
defeitos que os levem à invalidade. Enquanto não sobreviver o pronunciamento
de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para
a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus
efeitos. Todavia, admite-se a sustação dos efeitos dos atos administrativos
através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a
suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato
impugnado.39
38 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, Brasil, 1995, p. 187. 39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 191.
14
Outra conseqüência da presunção de legitimidade é a
transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a
invoca. Cuide-se de argüição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico,
a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua
anulação o ato terá plena eficácia.
A eficácia é a idoneidade que se reconhece ao ato
administrativo para produzir seus efeitos específicos. Pressupõe, portanto, a
realização de todas as fases e operações necessárias à formação do ato final,
segundo o Direito Positivo vigente.40
A partir da conclusão do procedimento formativo a
Administração está diante de um ato eficaz, isto é, apto a produzir seus efeitos
finais, enquanto não for revogado. Mas, embora eficaz, pode o ato
administrativo não ser exeqüível, por lhe faltar a verificação de uma condição
suspensiva, ou a chegada de um termo ou, ainda, a prática de um ato
complementar, aprovação, visto, homologação, julgamento do recurso de ofício
etc., necessário ao início de sua execução ou operatividade.41
Portanto, distingue-se a eficácia da exeqüibilidade do ato
administrativo, embora possam ambas surgir no mesmo momento e coexistir
daí por diante, enquanto o ato tiver existência legal. Mas nem por isso se
identificam ou se confundem, porque a eficácia é, tão-somente, aptidão para
atuar, ao passo que a exeqüibilidade é a disponibilidade do ato para produzir
imediatamente seus efeitos finais. A eficácia é apenas um consectário da
existência do ato válido, enquanto a exeqüibilidade é uma condição de
operatividade do ato perfeito. A eficácia é um munus em relação à
exeqüibilidade do ato administrativo. O ato administrativo perfeito não é o que
está apenas acabado (eficaz), mas sim completo (exeqüível), pela ocorrência
de todas as condições de sua operatividade. A perfeição do ato só se verifica
pela soma da eficácia com a exeqüibilidade, como, aliás, ocorre no Direito
Processual em relação à sentença judicial, que, uma vez prolatada, é eficaz,
40 PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil São Paulo: Saraiva, 2001, p. 71. 41 PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil, p. 78.
15
mas só se torna exeqüível depois de passada em julgado.42
Exeqüibilidade ou operatividade é a possibilidade
presente no ato administrativo de ser posto imediatamente em execução.
Como já foi visto tal atributo, é característico dos atos concluídos e perfeitos,
pois, enquanto não se cumprir a tramitação exigida para sua formação e não se
satisfizerem as condições impostas para sua operatividade (condições
suspensivas e termos para início de execução), ou não se realizarem os
requisitos complementares para sua perfeição, o ato não é exeqüível, embora
seja eficaz. Essa noção se afigura da maior importância prática em face do
Direito Positivo brasileiro, que impede a retroatividade da lei quanto ao ato
jurídico perfeito (Constituição Federal, artigo 5º, XXXVI, e Lei de Introdução ao
Código Civil, artigo 6º). Este ato jurídico perfeito outro não é senão o ato eficaz
e exeqüível, isto é, aquele que, além das condições legais de existência
(eficácia), se apresenta disponível para produzir seus efeitos (exeqüibilidade).43
Tanto isto é exato que a própria norma civil considera ato
jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. E ato consumado não é o que apenas completou seu ciclo de
formação, mas, sim, o que tem todos os requisitos para produzir seus efeitos
finais. Somente estes é que se reputam perfeitos, para fins de intangibilidade e
subsistência em face da lei nova que venha a extinguir ou modificar situações
jurídicas ainda não definitivas.
Constata-se, contrária aos textos constitucional e civil, de
que o ato simplesmente concluído (eficaz), mas ainda pendente de condição,
termo ou formalidade necessária à sua exeqüibilidade, perfeição, seria
inatingível por lei subseqüente à sua formação, quando nosso ordenamento
jurídico dispõe expressamente em sentido oposto.44
1.2.7.2 Auto-executoriedade dos Atos Administrativos
Se a Administração executa função, deve, 42 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 370. 43 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 187. 44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 194.
16
obrigatoriamente, desempenhar suas competências: deveres-poderes e a
executoriedade quando desempenhada dentro das comportas augustas em
que se deve desenvolver, é elemento essencial à função administrativa.
Todavia, a executoriedade somente pode ser utilizada se
expressamente determinada na lei, ou se e na medida da estrita necessidade
administrativa. Se a Administração tem competências indisponíveis, deve poder
desfrutar da possibilidade de implementá-las sem ter de se socorrer
previamente do Judiciário.45
Entretanto, não se pense que a auto-executoriedade não
possa ser contestada em juízo, quer porque desnecessária, quer porque
exorbitante o que constituiria excesso de poder quer porque exercida em
descompasso com a finalidade do ato (novamente desvio de poder).
Dever-se-á verificar se a conduta administrativa justapõe-
se, encarta-se proporcionalmente à necessidade de desempenho da tutela do
bem jurídico ameaçado pela conduta do particular.
Destarte, a proporcionalidade e a razoabilidade serão o
metro de aferição. Imagine-se, por exemplo, durante uma greve pacífica, a
pretexto de assegurar a ordem pública, a polícia se utilizar de cães (e os atiçar
contra os grevistas), de bombas (e as acionar) etc.46
Em síntese, a auto-executoriedade pode ser permitida por
necessidade inarredável de desempenho da tutela de valor jurídico, de
interesse público albergado na norma, se necessária for, (no momento em que
haja necessidade e na justa medida proporcionalidade) desta necessidade.
1.2.7.3 Imperatividade dos Atos Administrativos
É o atributo do ato administrativo que impõe a
coercibilidade para seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está
presente em todos os atos, visto que alguns deles o dispensam, por
desnecessário á sua operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos do ato
45 ZANOBINI, Guido. Curso de administrativo. 3 ed., v. I, Pádua: CEDAM, 1944, p. 293. 46 ZANOBINI, Guido. Curso de administrativo, p. 298.
17
dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilização.47
A imperatividade decorre da existência do ato
administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade.
Assim sendo, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido
enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação,
mesmo porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a
presunção de legitimidade.48
1.2.8 Elementos dos Atos Administrativos
Conteúdo, normalmente designado objeto, por muitos
doutrinadores, é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia,
certifica, opina ou modifica na ordem jurídica. É, em suma, a própria medida
que produz a alteração na ordem jurídica. Em última instância, é o próprio ato,
em sua essência.49
Ato cujo conteúdo seja ilícito, evidentemente, é inválido,
ensejando a decretação de nulidade. É que o princípio da legalidade no Direito
Administrativo, consoante já se viu ao tratar do regime jurídico administrativo e
dos princípios constitucionais que o informam no Direito brasileiro, exige não
apenas relação de não-contradição com a lei, mas demanda relação de
subsunção, isto é, de conformidade com a lei. Com efeito, quem decide, decide
algo a respeito de outra coisa. A expressão conteúdo à expressão objeto,
acolhendo o ensinamento de Zanobini50, segundo quem o conteúdo dispõe
sobre alguma coisa, que é, esta sim, o objeto do ato. Com efeito, quem decide,
decide alguma coisa a respeito de outra coisa. O conteúdo e o objeto seriam
duas realidades perfeitamente distintas.
Forma é o revestimento exterior do ato; portanto, o modo
pelo qual este aparece e revela sua existência. A forma pode, eventualmente,
47 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 370. 48 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 370. 49 TÁCITO, Caio. "Ato e Fato Administrativo", in: Temas de direito público (estudos e pareceres), 1º Vol., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 299. 50 ZANOBINI, Guido. Curso de direito administrativo, p. 299.
18
não ser obrigatória, isto é, ocorrerá, por vezes, ausência de prescrição legal
sobre uma forma determinada, exigida para a prática do ato. Ora, como a
forma é o meio de exteriorização do ato, sem forma não pode haver ato.51
Não se deve confundir forma na acepção enunciada, com
formalização, que é um modo específico de apresentação da forma, ou seja,
uma dada solenização requerida para o ato. Esta última é um pressuposto
formalístico.
1.3 FUNDAMENTO DO DEVER DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS
O Princípio da Motivação leva a crer que a administração
pública tem a obrigação de justificar de fato e de direito o motivo de seus atos.
Esse princípio apesar de não estar expressamente previsto na Constituição
Federal, é um princípio infraconstitucional previsto na Lei 9.784/99, e já está
amplamente reconhecido na doutrina e na jurisprudência.
A motivação a que se refere tal princípio tem que ser
demonstrada previamente ou contemporaneamente a expedição do ato a ser
praticado pela administração pública. Não só os atos jurisdicionais, mas
também os administrativos são instrumentos de concretização da vontade
abstrata da lei. É possível extrair do estudo da fundamentação das decisões
judiciais, subsídios para a elaboração da teoria da motivação dos atos
administrativos.52
Sundfeld53 afirma, em Motivação do ato administrativo
como garantia dos administrados, que:
Saber se os atos administrativos exigem ou dispensam motivação, quais seus requisitos que aspectos do ato deverão ser expostos, reclamam o conhecimento dos princípios jurídicos que governam o tema, pena de o debate se enredar
51 ZANOBINI, Guido. Curso de direito administrativo, p. 302. 52 PIRES, Renato Barth. A motivação do ato administrativo na Constituição Brasileira de 1988. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.) Ato administrativo e devido processo legal. São Paulo: Max limonad, 2001, p. 65. 53 SUNDFELD, Carlos Ari. Motivação do Ato Administrativo como Garantia dos Administrados. Revista dos Tribunais, 1985, Revista de Direito Público, nº 75, p. 93.
19
na malha de secundárias questões técnicas.
É inegável que o problema não surgiu com esta conformação, antes foram as vantagens técnicas que introduziram a motivação como exigência de muitos textos legais. A rigor, a questão se desenvolveu no direito processual, ligada a intenção de tornar mais racional a atividade dos juízes, de facilitar a interpretação dos julgados, a interposição e julgamento de recursos etc. No direito administrativo, foi semelhante o enfoque original.
Costuma-se invocar a analogia com o Direito Processual, vem que o Direito Público é um uno, para transladar a exigência de motivação das sentenças para os atos da Administração Pública, pois, tanto umas como outros, revelam as questões de aplicação das normas aos fatos, da imparcialidade e responsabilidade da autoridade, do convencimento do destinatário, da publicidade da atividade estatal, bem assim da interpretação, impugnação e controle, tudo a exigir a devida motivação das decisões.
Apesar da Constituição Federal estar em vigor há mais de
20 (vinte) anos, e da Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal, ter sido editada há mais de 9 (nove)
anos, ainda é costumeira a falta de fundamentação para os atos
administrativos.
Tal procedimento afronta a disposição do artigo 2º, caput,
da referida Lei, em especial no que tange ao princípio da motivação que deve
ser obedecido pela Administração Pública.
Ao examinar o princípio da motivação, ensina Mello54:
Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.
A motivação há de ser prévia ou contemporânea à
expedição do ato. Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles
54 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 69.
20
em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para
interferência de juízo subjetivo do administrador, a simples menção do fato e da
regra de Direito aplicada pode ser suficiente, por estar implícita a motivação.
Todavia, nos atos em que existe discricionariedade administrativa ou, naqueles
em que a prática do ato vinculado depende de acurada apreciação e
apresentação dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível
motivação detalhada.55
O motivo, como esclarece Gasparini56, "é a circunstância
de fato ou de direito que autoriza ou impõe ao agente público a prática do ato
administrativo". A motivação pode ou não estar na lei, mas sempre deve ser
evidenciada no ato administrativo, também sob pena de nulidade.
A motivação da decisão denegatória permite ao
administrado não apenas avaliar se houve erro por parte do administrador, se o
mesmo não cumpriu determinado requisito, mas, sobretudo saber sobre qual
ponto irá recorrer administrativamente, ou mesmo sobre o quê irá propor ação
judicial.57
A explicitação da motivação do ato administrativo é
exigência que vem se firmando progressivamente, tendo-se em conta o
exercício do controle aplicável à atividade da Administração Pública, não
apenas na intimidade da sua própria organização e por sua própria,
autocontrole, mas também por meio da atividade jurisdicional, que lhe é
externa e superior.58
A explicitação dos motivos do ato administrativo permite
controlar o subjetivismo do agente e também atende à exigência da
demonstração de boa-fé que deve presidir as relações da Administração
Pública com os administrados. Além disto, a fundamentação explícita do ato
serve ainda de justificação de sua iniciativa máxima quanto aos atos que
veiculam restrição de direitos, os quais devem sempre trazer adequados e
55 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 4 ed. São Paulo, Saraiva, 1995, p. 57. 56 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 57. 57 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Temas de direito administrativo e tributário. UFC: Fortaleza 1998, p. 53/54. 58 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Temas de direito administrativo e tributário, p. 55/56.
21
completos fundamentos, como leciona.59
Também em se tratando de decisão administrativa, é
inegável que a fundamentação está diretamente relacionada com o direito do
interessado de influir na formação do convencimento, seja da autoridade
administrativa superior, competente para apreciar o recurso cabível no caso,
seja do Juiz, ao qual for submetida a pretensão de controle de validade
daquela decisão administrativa.60
Não se considera fundamentada uma decisão que diz
apenas inexistir o direito pleiteado, ou que a pretensão do requerente não tem
amparo legal. Tais fundamentos são de tal generalidade que se prestam para
justificar qualquer indeferimento, e por isso mesmo, a rigor, não se prestam
para nada. A decisão que tenha fundamentação assim tão genérica não
permite o exercício do direito de defesa por parte daquele a quem prejudica,
que não tem como argumentar em sentido contrário. Tal decisão, portanto, é
nula.61
A motivação deve apontar o fundamento legal para o
indeferimento do pedido, ressaltando sempre que a Administração existe, única
e exclusivamente, para servir à população, ou seja, nada mais estará fazendo
que a sua função.
Para Figueiredo62:
A motivação, embora possa ser sucinta, deve demonstrar - de maneira cabal - o iter percorrido pelo administrador para chegar à prática do ato.
A motivação é elemento essencial para o controle, sobretudo para o controle judicial.
Não haverá possibilidade de aferir se o ato se conteve
dentro da competência administrativa, dentro da razoabilidade, que deve 59 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20 ed. Atual por AZEVEDO, Eurico de Andrade, ALEIXO, Délcio Balestero e BURLE FILHO, José Emmanuel. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 127. 60 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 3.ed. São Paulo: Dialética,1998, p. 244/245. 61 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, p. 244/245. 62 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 143.
22
nortear toda competência, caso não sejam explicitadas as razões condutoras
do provimento emanado. Ressaltam os administrativistas que o dever de
fundamentar corresponde à Administração serviente, à Administração que se
pauta pela necessidade de servir à coletividade, a que explicita função.63
Tal direito à motivação das decisões administrativas não
pode ser vista apenas sob a ótica da Lei 9.784/99, que trata do processo
administrativo mas, sobretudo da própria Constituição Federal.
Acerca do dever de obediência ao princípio da motivação
das decisões administrativas, Mello64, apresenta o conteúdo constitucional que
de tal princípio:
O fundamento constitucional da obrigação de motivar – como se esclarece de seguida – implícito tanto no art. 1º, inciso II, que indica a cidadania como um dos fundamentos da República, quando no parágrafo único deste perceptivo, segundo o qual todo o poder emana do povo, como ainda no art. 5º, XXXV, que assegura o direito à apreciação judicial nos casos de ameaça ou lesão à direito. É que o princípio da motivação é reclamado quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes digam respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformar às que forem ajustadas as leis.
Em que pese alguma opinião de estudiosos de Direito
Administrativo acerca da desnecessidade da motivação, tal relevância deriva
da disposição constitucional que garante a todos os litigantes em processo
administrativo o contraditório e a ampla defesa, impedindo assim qualquer ato
de arbitrariedade do poder executivo frente ao administrado.65
A motivação dá ensejo a que o administrado participe do
procedimento administrativo, influenciando inclusive na própria decisão.
Figueiredo66 aponta a vinculação da motivação à regra estabelecida na
63 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 143. 64 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 70. 65 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 70. 66 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 143.
23
Constituição Federal, expresso no artigo 93, X, menciona que "as decisões
administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as
disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros".
Portanto, outro fundamento da necessidade expressa de
motivação sedia-se no próprio inciso LV do artigo 5º.da Constituição Não seria
viável, de forma alguma, o contraditório e a possibilidade de ampla defesa se
motivação não houvesse.
A motivação é a explicitação das razões que levam o
administrador a decidir de uma maneira ou de outra, diante de determinada
situação, diante de determinados pressupostos, diante de determinados fatos.67
O administrador pode chegar à decisão "A", "B”, ou "C",
respaldando-se em parecer técnico, por exemplo. Todavia, é importante e
indispensável declinar as razões ensejadoras de tal decisão. Não é possível
que o administrador ou o juiz omitam a motivação.68
Apontando as razões que justificam o dever de motivar as
decisões administrativas, como corolário do Estado Democrático de Direito, e a
posição dos administrativistas, relata Machado69:
Ao estudioso do Direito não surpreende o fato de que alguns administrativistas ainda defendam teses autoritárias. Sabemos todos que as doutrinas nazistas e fascistas exerceram e ainda exercem forte influência no espírito de muitos juristas, que ainda não se convenceram de que o Direito há de ser tratado como um sistema de limitações ao poder, e não como forma de justificação deste.
Por outro lado, a doutrina dos autoritaristas foi elaborada
antes de entrar em vigor a Constituição de 1988, e com esta não é compatível,
pelo que deve ser descartada. Mesmo quando se trate de escrito atual, é
inegável a inspiração autoritária, de sorte que somente a herança do Estado
Totalitário pode explicar as manifestações no sentido da desnecessidade da
67 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 145. 68 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 146. 69 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 3.ed. São Paulo: Dialética,1998, p. 252/253.
24
motivação.70
Com tal ressalva, é possível, assevera que a doutrina dos
administrativistas é pacífica, afirmando a necessidade da motivação dos atos
administrativos. A motivação serve não apenas como prestação de contas da
administração frente ao administrado, mas, principalmente para que todos os
cidadãos saibam que tal decisão não foi oriunda de ato arbitrário, mas sim
derivado e embasado na lei.71
Meirelles72 ao discorrer sobre a obrigatoriedade de
embasamento legal na fundamentação das decisões administrativas menciona:
No Direito Público, o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo.
Ora, se ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei, claro está que todo ato do Poder Público
deve trazer consigo a demonstração de sua base legal. Assim como todo
cidadão, para ser acolhido na sociedade, há de provar sua identidade, o ato
administrativo, para ser bem recebido pelos cidadãos, deve patentear sua
legalidade, vale dizer, sua identidade com a lei.73
Ante a ocorrência de ausência de fundamentação para as
decisões denegatórias de benefício pela Previdência Social, mister se faz a
propositura de mandado de segurança, vez que o segurado possui
constitucional e legalmente direito líquido e certo a fundamentação, ao motivo,
ou seja ao porquê, do indeferimento de seu benefício. Após a nova decisão
fundamentada, substituindo a anterior, iniciam-se os prazos para recursos,
70 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, p. 252/253. 71 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, p. 252/253. 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 573/574. 73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 573/574.
25
medidas judiciais para a implantação do benefício por parte do segurado.74
Wambier, citando Raselli75 menciona:
A circunstância de o Estado Moderno se submeter à observância de normas jurídicas, na relação com outras pessoas (outros sujeitos de direito) corresponde a uma exigência sentida cada vez mais agudamente, e que vem sendo correlatamente satisfeita de modo cada vez mais completo nas civilizações de nossos dias. Justamente esta circunstância é o que caracteriza o Estado de Direito.
Não interessa nem à população, nem tão pouco ao
próprio Instituto, ser dirigida de forma arbitrária, sem a obediência de padrões
mínimos de legalidade ou mesmo de credibilidade.76
A Previdência Social, como órgão da administração
pública, não pertence à nenhum governo ou partido político, mas ao próprio
povo brasileiro, realizando a arrecadação e administração dos recursos
provenientes destes e a conseqüente prestação de serviços à toda população
administrada.77
Assim, o direito do segurado à motivação não decorre,
unicamente, da obediência a princípios constitucionais e legais, mas num dever
do Instituto quanto à sua atividade gerenciadora de recursos, demonstrando à
sociedade seu aspecto democrático e sério, mantendo seu intuito de servir com
a mais total credibilidade.78
Os Atos da Administração devem ser editados e
interpretados com fundamentos nos princípios, tema abordado no capítulo
seguinte.
74 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 573/574. 75 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Limites à Chamada Discricionariedade Judicial. Revista da Associação dos Magistrados do Paraná, Curitiba, v. 50, jan./dez. 1991, p. 85/98. 76 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Limites à Chamada Discricionariedade Judicial, p. 85/98. 77 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Limites à Chamada Discricionariedade Judicial, p. 85/98. 78 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Limites à Chamada Discricionariedade Judicial, p. 85/98.
26
CAPÍTULO 2
PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Neste capítulo, pretende-se conceituar e fundamentar os
Princípios que regem a Administração Pública a saber: Princípio da Legalidade,
Finalidade, Razoabilidade e da Proporcionalidade, Moralidade, Ampla Defesa e
Contraditório, Segurança Jurídica, Interesse Público e da Eficiência dos Atos
Administrativos.
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS
São proposições que contêm as diretrizes estruturais de
uma determinada ciência. No caso das ciências humanas, os princípios
consubstanciam valores morais, éticos, religiosos e políticos.79
Em Direito, os princípios são os valores que ordenam o
sistema jurídico e variam conforme o momento histórico, social e político. Com
certeza os princípios hoje aceitos como válidos eram utópicos nos primórdios
do Direito. Vale ressaltar a importância do princípio da Legalidade, que deve
permear todos os atos administrativos. Este princípio e vários outros, são
comuns a qualquer atividade administrativa.80
Silva81 entende que os princípios "revelam o conjunto de
regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação
jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica"
[grifos do autor].
Para Carvalho82 os princípios apresentam-se como linhas
diretivas que visam facilitar a compreensão de setores normativos, de modo a
lhes atribuir caráter de unidade e servindo de fator de agregação em um grupo 79 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 103. 80 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 103. 81 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 609. 82 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 11. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 99.
27
de normas.
No conceito de Espíndola83 princípio:
[...] designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.
Para tanto, serão abordados a seguir, os princípios que
regem a Administração Pública.
2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.2.1 Princípio da Legalidade
Este princípio é um dos principais sustentáculos do
Estado de Direito e uma das principais garantias de que os direitos individuais
serão respeitados. Também é a base de todo o regime jurídico da
Administração Pública, pois demonstra a subordinação da atividade
administrativa à lei. Como diz Mello84:
O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o que irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso).
Nos dizeres de Furtado85, no âmbito da Administração
Pública, a legalidade deve ser entendida como a impossibilidade de se praticar
qualquer ato sem que haja expressa autorização legal Caso não haja lei 83 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 53. 84 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 71. 85 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos: teoria, prática e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2003, p. 38/39.
28
autorizando o administrador a praticar determinado ato, ele estará proibido de
praticá-lo, e, se ainda assim o fizer, o ato será nulo. Esse entendimento é
dominante na doutrina.
Os dizeres de Meirelles86:
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa: pode fazer assim; para o administrador público significa: deve fazer assim.
Entendimento um pouco diferente, mas não divergente, é
manifestado por Niebuhr87, quando afirma ser a Administração Pública
vinculada à lei, mas que essa condição não pode ser entendida de forma
absoluta, sob pena de paralisia da atividade administrativa, com o conseqüente
impedimento de uma fluidez necessária ao atendimento do bem comum.
Lembra ainda que “o Estado de Direito vai muito além da legalidade, logrando
os valores sociais que informam a totalidade do sistema jurídico”
Motta88 observa que o princípio da legalidade é a pré-
condição indispensável do Estado de Direito e que, em última análise, todos os
artigos constitucionais velam por este princípio, destacando o artigo 5º, I, XXV,
LXIX, e o artigo 49, V.
Relativamente à Lei 8.666/93, esse autor destacou o
artigo 4º que estabelece o direito à fiel observância do procedimento e o artigo
41, que exige o cumprimento das normas e condições do edital, são
dispositivos que se destinam a concretizar o princípio da legalidade.
Niebuhr89 destaca que os princípios da legalidade e da
isonomia são essencialmente correlacionados:
O texto da lei ganha relevância nas licitações públicas. Afinal, a
86 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 86. 87 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Isonomia na Licitação Pública. Florianópolis: Obra Jurídica, 2000, p. 93/95. 88 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 9.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 102/103. 89 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Isonomia na Licitação Pública, p. 93/95.
29
licitação pública se constitui num procedimento administrativo que pressupõe uma série encadeada de atos seqüentes, visando a alcançar determinado resultado. Este procedimento está previsto na lei, que contém os passos da licitação, e que deve ser tomado com o devido rigor, pois é neste plano que se desenvolve o certame.
Em seguida, o mesmo autor destaca que os princípios da
legalidade e da isonomia são essencialmente correlacionados90:
Vinculando o procedimento à lei, a sua observância passa a ser condição apriorística para a implementação dos demais princípios aplicáveis ao instituto. No que tange à isonomia, esta é vestibularmente assegurada em razão da obediência aos parâmetros fixados na lei. Todos são tratados na mesma forma, subordinando-se às mesmas regras e condições da contratação. Se, para alguns o procedimento for enrijecido e para outros for suavizado, não há isonomia. O procedimento legal pacifica todos os licitantes, constituindo-se elemento primário para a concreção da igualdade.
Se não houver atendimento ao princípio da legalidade, o
princípio da isonomia já estará comprometido.
2.2.2 Princípio da Finalidade
O princípio da finalidade é uma inerência do princípio da
legalidade, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é. A finalidade legal é
um elemento da própria lei, é justamente o fator que proporciona compreendê-
la. Assim não se pode conceber o princípio da legalidade sem encarecer a
finalidade que de tal princípio em si mesmo, quer das distintas leis em que se
expressa.
Mello define91:
O princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica
90 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Isonomia na Licitação Pública, p. 93/95. 91 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 63.
30
abrigada na lei a que esteja dando execução. Assim, há desvio de poder e em conseqüência nulidade do ato, por violação da finalidade legal, tanto nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em que o fim perseguido, se bem de interesse público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato.
Constante na lei de ação popular, todo ato que se afastar
do interesse público sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade,
conceituando-o como fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente,
na regra de competência do agente.92
Exige que o ato do princípio da finalidade seja praticado
sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro
objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. O que este
princípio veda é a prática do ato administrativo sem interesse público ou
conveniência para a administração, visando unicamente a satisfazer interesses
privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais.93
Este desvio de conduta dos agentes públicos constitui
uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder.
2.2.3 Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade
O controle de legalidade evoluiu para verificar a existência
real dos motivos determinantes da decisão administrativa, a importar no acesso
à motivação expressa ou implícita do ato administrativo.
Nestes princípios, o processo administrativo deverá
obedecer aos critérios aceitáveis do ponto de vista racional, consoante a
decisão normal de pessoas equilibradas. As condutas diversas sujeitar-se-ão, à
ilegitimidade e, portanto, invalidáveis jurisdicionalmente, com fundamento nos
artigos 5°, II; 37; 84 e 5°, LXIX, da Constituição Federal.94
92 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 63. 93 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 63. 94 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 63.
31
Assim, Figueiredo95 tratando do referido princípio, afirma
que o mesmo traduz o princípio da razoabilidade a relação de congruência
lógica entre o fato, o motivo e a atuação concreta da administração.
A lei confere ao administrador, certa margem de
discricionariedade, significando ante a diversidade de situações a serem
enfrentadas, tanto decisões como despachos, a providência a ser tomada
deverá ser a mais adequada ao interesse social e à racionalidade.96
O princípio da proporcionalidade, no mesmo sentido, vem
enunciando a idéia de que as competências administrativas só podem ser
validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para o cumprimento da finalidade do interesse público a
que estão atreladas. Atos desproporcionais são ilegais e por si só fulmináveis
pelo Poder Judiciário.97
Mello98 faz a seguinte comparação: o princípio da
proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade, assiste nos
próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração Pública ao
cânone da legalidade.
2.2.4 Princípio da Moralidade
Constitui pressuposto de validade de todo ato da
Administração Pública, não se trata, diz Hauriou99 o sistematizador de tal
conceito, da moral comum, mas sim de uma moral jurídica entendida como “o
conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”.
Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que
o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar,
95 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 20 abr. 2007. 96 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 20 abr. 2007. 97 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 20 abr. 2007. 98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 63. 99 HAURIOU, Maurice. Prècis Èlémentaires de Droit Administratif. Paris, 1926, p. 197.
32
deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E,
ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não
terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o
conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o
honesto e o desonesto.100
Por considerações de Direito e de Moral, o ato
administrativo não terá que obedecer, somente, à lei jurídica, mas também à lei
ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto.
A moral comum remata Hauriou101, é imposta ao homem
para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público
para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a
finalidade de sua ação: o bem comum.
Desenvolvendo o mesmo conceito, Welter102, insiste em
que:
A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa.
Tal conceito coincide com o de Lacharrière citado por
Mello103 segundo o qual a moral administrativa, “é o conjunto de regras que,
para disciplinar o exercício do poder discricionário da Administração, o superior
hierárquico impõe aos seus subordinados”
O certo é que a moralidade do ato administrativo
juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos
demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda
atividade pública será ilegítima.
100 HAURIOU, Maurice. Prècis Èlémentaires de Droit Administratif. Paris, 1926, p. 197. 101 HAURIOU, Maurice. Prècis Èlémentaires de Droit Administratif. Paris, 1926, p. 197. 102 WELTER, Henri. Lê Controle Jurisdictionnel de la Moralité Administrative. Paris, 1929, p. 25. 103 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 65.
33
Disse Brandão104, que:
A atividade dos administradores, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence, princípio de Direito Natural já lapidarmente formulados pelos jurisconsultos romanos. À luz dessas idéias, tanto infringe a moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos como aquele que desprezou a ordem institucional e, embora movido por zelo profissional, invade a esfera reservada a outras funções, ou procura obter mera vantagem para o patrimônio confiado à sua guarda. Em ambos os casos, os seus atos são infiéis à idéia que tinha de servir, pois violam o equilíbrio que deve existir entre todas as funções, ou, embora mantendo ou aumentando o patrimônio gerido, desviam-no do fim institucional, que é o de concorrer para a criação do bem comum.
A moralidade administrativa está, intimamente, ligada ao
conceito do bom administrador, que, no dizer de Franco Sobrinho105:
(...) é aquele que, usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”. As fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto, nos seus efeitos. E explica o mesmo autor: “Quando usamos da expressão nos seus efeitos, é para admitir a lei como regra comum e medida ajustada. Contudo, falando, de boa administração, refere-se subjetivamente a critérios morais que, de uma maneira ou de outra, dão valor jurídico à vontade psicológica do administrador”. O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade
No âmbito da legislação infraconstitucional, o Decreto
1.171, de 22.6.1994, aprovando o Código de Ética Profissional do Servidor
Público civil Federal, reafirmou o princípio da moralidade administrativa,
dispondo textualmente que o servidor jamais poderá desprezar o elemento
ético de sua conduta, devendo decidir não somente:
104 BRANDÃO, Antonio José. Moralidade administrativa. RDA 25/454. 105 FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O controle da moralidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 1974, p. 11.
34
(...) entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no artigo 37, caput, e § 4º, da Constituição Federal.106
A Lei 9.784/99, também consagra o princípio da
moralidade administrativa, dizendo que ele significa “atuação segundo padrões
éticos de probidade, decoro e boa-fé”.
A moralidade, de certa forma, se compara à “boa-fé
objetiva” do Direito Privado, na qual é vista como uma norma de
comportamento leal, ou um modelo de conduta social.107
2.2.5 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório
A Lei 9.784/99, no artigo 2º, prevê, expressamente, a
observância por parte da Administração Pública dos princípios da ampla defesa
e do contraditório. Na esfera infraconstitucional o cumprimento do disposto na
Constituição Federal, em especial no seu artigo 5º, LV, que assegura “aos
litigantes, em processo (...) administrativo”, “o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes”. Ao falar em litigantes, ao lado dos
acusados, a atual Carta Magna acabou por jurisdicionalizar o processo
administrativo. A garantia da ampla defesa e do contraditório há havia; porém,
quanto aos litigantes, não. Sem dúvida esta é uma das grandes novidades da
Constituição Federal de 1988.
Segundo Grinover108:
A Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos, punitivos, em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes.
E arremata a autora:
106 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 90. 107 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 90. 108 GRINOVER, Ada Pellegrini. Do direito de Defesa em Inquérito Administrativo, RDA 183/13.
35
(...) litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes, e os há, sem acusação alguma, em qualquer lide.
Assim, os incisos VII a XI do parágrafo único do artigo 2º
da Lei 9.784/99 determinam a motivação da decisão, essencial para o próprio
exercício do direito de defesa e do contraditório, a observância das
formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, a adoção de
formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurança e respeito aos direitos dos administrados, e a garantia dos direitos à
comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à
interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas
situações de litígio.
2.2.6 Princípio da Segurança Jurídica
É considerado como uma das vigas mestras da ordem
jurídica, sendo, segundo Canotilho109, um dos sub princípios básicos do próprio
conceito do Estado de Direito e, um dos temas mais fascinantes do Direito
Público neste século é o crescimento da importância do princípio da segurança
jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção
da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade
das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de
ilegalidade, a Lei 9.784/99, determina a obediência ao princípio da segurança
jurídica, artigo 1º.
Como uma das conseqüências dessa determinação, ao
tratar da interpretação da norma administrativa, essa lei veda textualmente a
aplicação retroativa de nova interpretação, inciso XIII, parte final, do parágrafo
único do artigo 1º. Contudo, a aplicação retroativa da nova interpretação seria
contrária até mesmo ao princípio da moralidade administrativa. 109 CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, p. 384.
36
Silva, apud Meirelles110, quando trata do ato nulo frente ao
princípio da segurança jurídica, ensina,
No Direito Público, não constitui uma excrescência ou uma aberração admitir-se a sanatória ou o convalescimento do nulo. Ao contrário, em muitas hipóteses o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstâncias, no cotejo dos dois subprincípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último prevalece sobre o outro, como imposição da justiça material. Pode-se dizer que é esta a solução que tem sido dada em todo mundo, com pequenas modificações de país para país.
A moralidade é semelhante à boa-fé subjetiva, do Direito
Privado, denotando um estado de consciência ou convencimento individual de
obrar em conformidade ao Direito, ou a idéia de ignorância, de crença errônea,
ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular.
2.2.7 Princípio do Interesse Público
Também chamado de princípio da supremacia do
interesse público ou da finalidade pública, com o nome de interesse público a
Lei 9.784/99 coloca-o como um dos princípios de observância obrigatória pela
Administração Pública, correspondendo ao atendimento à fins de interesse
geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo
autorização em lei, artigo 2º, parágrafo único, II da referida lei.
Está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do
interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na
medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse
geral. Deve ser observado mesmo quando as atividades ou serviços públicos
110 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 92.
37
forem delegados aos particulares.111
Dele decorre o princípio da indisponibilidade do interesse
público, segundo o qual a Administração Pública não pode dispor desse
interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela,
mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado,
que, por isso mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia.112
Ensina Bandeira113:
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (artigo 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.
Essa supremacia do interesse público é o motivo da
desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, que no estudo
da interpretação do Direito Administrativo, aponta-se como um de seus
pressupostos. Bem por isso, a Lei 9.784/99, no inciso XIII do parágrafo único
do artigo 2º, diz que se deve interpretar a norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige. Ali também indica-
se que, dada a prevalência do interesse geral sobre os individuais, inúmeros
privilégios e prerrogativas são reconhecidos ao Poder Público.
2.2.8 Princípio da Eficiência
Exige que a atividade administrativa seja exercida com
presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da
função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas
com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e
111 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 87. 112 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 87. 113 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 87.
38
satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus
membros.114
Com a Emenda Constitucional 45/2004 a eficiência
passou a ser um direito com sede constitucional, pois, no Título II, “Dos Direitos
e Garantias Fundamentais”, inseriu no artigo 5º o inciso LXXVIII, que assegura
“a todos, no âmbito judicial e administrativo”, a “razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Logo, a duração do
processo que não se revelar razoável afronta esse direito constitucional,
ensejando a apuração da responsabilidade do servidor que lhe deu causa.
Sabe-se que interpretações divergentes ou colidentes
geram discussões e insegurança jurídica que atrasam a atividade
administrativa, prejudicando sua eficiência. Por isso, ao prever a edição de
súmula com efeito vinculante, para a Administração Pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, no § 1º do artigo 103-A, da
Constituição Federal, diz que ela tem por objetivo a validade, a interpretação e
a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual
entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete
grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos.115
A Administração Pública não está adstrita, apenas, a
esses princípios, mas também ao da motivação do ato administrativo, que será
abordado no capítulo seguinte.
114 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 96. 115 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 96.
39
CAPÍTULO 3
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Neste capítulo, discorrer-se-á sobre o Princípio da
Motivação do Ato Administrativo no Ordenamento Jurídico Brasileiro, a opção
por um regime ou outro é feita, em regra, pela Constituição brasileira.
A expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada
para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e direito privado
a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime
jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de
traços, conotações, que tipificam, colocando a Administração Pública numa
posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.
3.1 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
É implícito no artigo 1º da Constituição Federal, como
também no seu artigo 93, IX e definido como princípio administrativo na Lei
9.784/99, artigo 2º. Por obediência a este princípio, deve a Administração
justificar seus atos quanto aos fundamentos de direito e de fato. Todos os atos
administrativos devem ser motivados, excetuando-se aqueles atos vinculados
em que há aplicação automática da lei.
Mello116 diz:
(...) que nos atos administrativos discricionários e também nos atos vinculados que dependem de avaliação é imprescindível motivação detalhada, sob pena de invalidade. A sociedade tem o direito de saber o porquê da ação da Administração. A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato.
116 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 87.
40
Na mesma linha, o pensamento de Furtado117, que
observa o seguinte:
Afirmar que o administrador deve motivar seus atos significa, em primeiro lugar, que deverá indicar os fundamentos de direito que legitimam sua atuação. Deve ainda fazer a correlação lógica entre os eventos, os fatos que justificam a prática de determinado ato e a solução por ele adotada.
A motivação deverá conter, assim, a indicação:
- dos motivos que o levaram a praticar o ato;
- da finalidade que se busca com a prática do ato; e
- da fundamental legal.
Vários doutrinadores correlacionam o princípio da
motivação à verificação de outros princípios assim como Mello118:
(...) não haveria como assegurar confiavelmente o contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os princípios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade se não fossem contemporaneamente a elas conhecidos e explicados os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento ou desafinamento com aqueles mesmos princípios.
Além da judicialidade mencionada pelo administrativista,
há que se adiantar que obediência ao princípio da motivação é imprescindível
também à possibilidade de controle pelos órgãos competentes.
Relativamente às licitações públicas, todos os seus atos
devem ser motivados: as razões que levaram à abertura do processo licitatório,
a especificação do objeto, a análise de recursos administrativos, a adjudicação.
O maior interessado na obediência ao princípio da motivação é o próprio
administrador público, especialmente os encarregados de contratar e de
compor comissões de licitação.
Furtado119 leciona que:
117 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos: teoria, prática e jurisprudência. São Paulo: Atlas. 2003, p. 43. 118 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 83. 119 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos: teoria, prática e jurisprudência, p. 44-45.
41
(...) essa motivação demonstra-se, não poucas vezes, útil ao administrador. Diversas acusações de direcionamento ou favorecimento em licitações ou de irregularidades em contratações sem licitações são facilmente contestadas e perfeitamente explicadas pela motivação. Do contrário, se não tivesse o administrador justificado por que não realizou a licitação, ou por que impôs determinada exigência de qualificação técnica ou econômico-financeira, ou por que exigiu determinada especificação no produto ou serviço, seria sua atitude certamente considerada fraudulenta, e seria o responsável por sua realização punido administrativa e penalmente. Em matéria de motivação ou justificação de licitação, é melhor pecar por excesso do que por omissão. Até porque, excesso de motivação mal nenhum poderá causar a seu responsável.
Desse arrazoado, percebe-se que, além de facilitar os
trabalhos de controle, a motivação é a segurança do administrador. Sobre a
desclassificação de propostas, assim se posicionou Justen Filho120:
Em qualquer caso, a decisão de desclassificação exige plena, cumprida e satisfatória fundamentação. A Administração deve indicar, de modo explícito, os motivos pelos quais reputa inadmissível uma proposta. Não Basta a simples alusão ao dispositivo violado ou fundante da desclassificação. A fundamentação não necessita ser longa, mas deve indicar, de modo concreto, o vício encontrado pela autoridade julgadora. É nula a decisão de desclassificação que simplesmente invoque, por exemplo, ofensa ao item... do Edital’. O licitante não pode ser constrangido a adivinhar o vício encontrado pela Administração.
Especificamente nos casos de dispensa e de
inexigibilidade, o legislador reforçou a necessidade de motivação. O artigo 26
da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei 9.648/98 diz o seguinte, in
verbis:
Artigo 26 As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade
120 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 2.ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 476.
42
superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço.
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Esse dispositivo legal consubstancia o princípio da
motivação em situações em que há maior discricionariedade para o
administrador. Ressalta a necessidade de que determinada contratação não
licitada seja motivada, incluindo as razões da contratação, a escolha do
fornecedor e o preço contratado.
3.2 DISTINÇÃO ENTRE FATOS JURÍDICOS E ATOS JURÍDICOS
O ato administrativo é um ato jurídico, pois se trata de
uma declaração que produz efeitos jurídicos. Sendo ato jurídico, aloca-se
dentro do gênero fato jurídico. Este se define como: qualquer acontecimento a
que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos jurídicos. O fato jurídico,
portanto, pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou
involuntária, preordenada ou não a interferir na ordem jurídica. Basta que o
sistema normativo lhe atribua efeitos de direito para qualificar-se como um fato
jurídico.121
Há fatos jurídicos objetivos que não são eventos da
natureza, acontecimentos materiais. A prescrição, a decadência, são relações
entre o decurso do tempo e a inércia do titular do direito. Ambos têm sido
reconhecidos universal e pacificamente como fatos jurídicos, em sentido
121 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 841-842.
43
estrito.122
Além disso, há atos jurídicos administrativos que não são
necessariamente comportamentos humanos voluntários. Podem surgir
casualmente, isto é, sem que seu produtor haja pretendido expedi-los e,
portanto, sem propósito algum de gerar-lhes os correspondentes efeitos. A
doutrina reconhece como válidos os atos totalmente vinculados produzidos por
funcionário em estado de loucura sempre que a decisão tomada haja sido
aquela mesma que a lei antecipadamente impunha como a única admissível.123
Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica
sob a égide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo
completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante
situação descrita em termos de objetividade absoluta. O administrador não
dispõe de margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espécie de
subjetivismo quando da prática do ato.124
Atos jurídicos são declarações, vale se dizer, são
enunciados; são falas prescritivas. O ato jurídico é uma pronúncia sobre certa
coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são
declarações; portanto, não são prescrições. Não são falas, não pronunciam
coisa alguma. O fato não diz nada. Apenas ocorre. A lei é que fala sobre ele.
Onde, a distinção entre ato jurídico e fato jurídico é simplicíssima.125
Toda vez que se estiver perante uma dicção prescritiva de
direito, estar-se-á perante um ato jurídico; ou seja, perante um comando
jurídico. Quando, diversamente, se esteja ante um evento não prescritivo ao
qual o Direito atribua conseqüências jurídicas estar-se-á perante um fato
jurídico. A Administração não só produz atos jurídicos, mas também fatos
jurídicos, e é preciso, então, separar os atos administrativos dos fatos da
Administração, o que só é possível depois destes aclaramentos.126
122 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 841-842. 123 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 841/842. 124 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 842/843. 125 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 843/844. 126 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 845/846.
44
Atos administrativos podem ser anulados e revogados,
dentro dos limites do Direito; fatos administrativos não são nem anuláveis, nem
revogáveis; atos administrativos são anuláveis e revogáveis. Atos
administrativos gozam de presunção de legitimidade; fatos administrativos não;
o tema da vontade interessa nos atos administrativos discricionários, isto é,
naqueles em cuja prática a Administração desfruta de certa margem de
liberdade; nos fatos administrativos nem se poderia propô-lo.127
3.3 PREVISÃO LEGAL DA MOTIVAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
Promulgada em 5 de outubro de 1988, a Constituição da
República Federativa do Brasil, inovou ao instituir, em seu Capítulo VII, um
conjunto sistematizado de normas atinentes à Administração Pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios. Estabeleceu, além do mais, precursoramente, os princípios a
serem cumpridos pelos entes que compõem o aparelho do Estado, em todas
as esferas governamentais.128
O que se observa é que alguns pensadores elegeram os
princípios da Administração Pública previstos no artigo 37, caput, da
Constituição Federal como sendo os princípios fundamentais do direito
administrativo brasileiro.
Já outros partiram de princípios gerais de Direito, de
direito público e de direito administrativo, de índole doutrinária, para
estabelecer essa principiologia; outros, ainda, utilizando um critério misto,
somaram os princípios da Constituição Federal aos princípios de natureza
doutrinária para formar a referida principiologia do direito administrativo
nacional e, por derradeiro, há aqueles que fazem a separação entre os
princípios do direito administrativo, enquanto disciplina jurídica autônoma, e os
princípios positivos que regem determinado regime jurídico-administrativo,
para, então, estabelecer o conjunto de princípios aplicáveis a uma
127 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 847-848. 128 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20 ed. Atual por AZEVEDO, Eurico de Andrade, ALEIXO, Délcio Balestero e BURLE FILHO, José Emmanuel. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 106.
45
Administração Pública em especial e a um específico direito administrativo
positivo.129
A leitura dessas lições doutrinárias, especialmente, dos
autores nacionais, em face da profusão de critérios e de lições sobre a
principiologia que informa o direito administrativo brasileiro, produz
relativamente, ao operador jurídico certa perplexidade no manejo e aplicação
do Direito, o que gera dúvidas quanto a quais seriam esses princípios jurídicos
e a sua própria natureza (normativa ou não), interferindo negativamente nas
relevantes funções que desempenham, como a de iluminar o significado das
normas e presidir o sistema normativo, para lhe conferir unidade e
organicidade, dentre outros essenciais papéis.130
No Brasil, não há regulamentação Constitucional
expressa quanto a este princípio no campo da Administração Pública, no
entanto a lei federal 9.784/99 traz em seu artigo 2.º, in verbis:
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Compreendido pelo artigo 50, junto a seus incisos e
parágrafos, que discorrem especificamente sobre esse princípio:
Artigo 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - Decidam recursos administrativos;
129 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20 ed. Atual por AZEVEDO, Eurico de Andrade, ALEIXO, Délcio Balestero e BURLE FILHO, José Emmanuel. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 106. 130 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20 ed. Atual por AZEVEDO, Eurico de Andrade, ALEIXO, Délcio Balestero e BURLE FILHO, José Emmanuel. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 106.
46
VI - Decorram de reexame de ofício;
VII - Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1º - A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2º - Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3º - A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
E, a partir desse artigo percebe-se o quanto é importante
o motivo e a motivação dos Atos Administrativos
3.3.1 Motivo e Motivação
Motivo do ato é o conjunto de razões de fato ou de direito
que conduzem o agente à manifestação da vontade constitutiva do ato
administrativo. Trata-se de elemento irrelevante no campo do direito privado,
mas de suma importância quando se cuida de atos da Administração. Portanto,
não é difícil perceber que é no exame das razões do ato que os administrados
podem exercer controle sobre sua legalidade.131
A Lei nº 4.717 de 29 de junho 1965, que regula a ação
popular, referiu-se expressamente aos motivos do ato, considerando caso de
nulidade a inexistência dos motivos, quando a matéria de fato ou de direito em
que se ampara o ato é materialmente inexistente ou quando juridicamente
inadequada ao resultado obtido.132
131 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 366/367. 132 Artigo 2º, parágrafo único, “d”. da Lei n.º 4.717/65.
47
Grande parte da doutrina administrativa distingue motivo e
motivação, o motivo revela as razões que impeliram o administrador à prática
do ato, ao passo que motivação é a explicitação dessas razões no seio do
próprio ato, ou seja, a menção expressa dos motivos dentro do ato. É a
justificativa expressa do ato.133
Como elemento de validade do ato, motivo é sempre
exigível e obrigatório. Sem ele, o ato é inválido e merece ser anulado. Todavia,
trava-se, uma grande polêmica a respeito da obrigatoriedade, ou não, da
motivação nos atos administrativos. A Lei 9.784/99 se mostra coerente com o
que parece mais razoável nesse assunto e resolve as dúvidas com bastante
clareza.
3.3.2 Exigência de Motivação
O artigo 50 da Lei 9.784/99 reside na constatação de que
o legislador distinguiu realmente o motivo e a motivação do ato. Estabelecendo
que alguns atos, enumerados nos incisos do dispositivo, deverão ter a
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, a lei aludiu à motivação ou à
justificativa expressa, ou, ainda, à expressividade dos motivos.
Exigindo a motivação apenas para os atos que enumera,
tal pressuposto comporta a conclusão de que: a lei considera que outros atos
administrativos, praticados no processo, independem de menção expressa às
razões administrativas. O legislador adotou a teoria da obrigatoriedade
mitigada, segundo a qual não há como obrigar a que se mencione sempre as
razões do ato, como pensam alguns especialistas com pensamento mais
radical. Atos de maior relevância devem ter essa explicitação, mas se forem
atos de rotina administrativa, sem qualquer efeito significativo na esfera dos
administrados, não precisarão ter a justificativa expressa, embora, sempre seja
exigido que tenham tido motivo, este sim, requisito de validade substancial dos
133 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Motivo e Motivação do Ato Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 105.
48
atos administrativos.134
3.3.3 Fatos e Fundamentos Jurídicos
Segundo a lei, a motivação do ato, deve conter os fatos e
os fundamentos jurídicos, provém da lei processual civil, segundo a qual é
obrigatório que o autor da ação os indique na petição inicial, artigo 282, III,
Código Processo Civil. O código brasileiro adotou a teoria da substanciação,
que tem como dado marcante a necessidade de ser informada a causa remota
(o fato) e a causa próxima (o fundamento jurídico).135
Fatos são as situações materiais efetivas nas quais se
apóia o agente da Administração para emitir a vontade. Tais situações se
encontram no mundo dos fatos e, portanto, refletem verdadeiros
acontecimentos de sustentação da prática do ato. Embasando-se o ato em
determinado fato que se comprova não ter existido, a vontade emitida está
contaminada de vício de legalidade e o ato merece correção. O vício nesse
caso é no próprio motivo, requisito que é de validade dos atos administrativos
em geral.136
A autoridade, para exemplificar, indica que o ato tem
como fundamento o não atendimento de intimação pelo interessado, e depois
se constata que o administrado sequer foi intimado, o ato está inquinado de
vício de legalidade, eis que inverídica a situação fática invocada pelo agente
para manifestar a vontade.137
Fundamentos jurídicos são as razões de ordem jurídica
que resultam do processo de adequação dos fatos ao direito positivo,
impulsionadoras da manifestação da vontade por parte da autoridade
administrativa.
134 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal – Comentários à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3.ed. Revista Ampliada e Atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2007, p. 239. 135 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 239. 136 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 239. 137 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 239.
49
O administrador deve mencionar, primeiramente, o
acontecimento que gerou a conclusão (o fato) e depois adequá-lo à norma
jurídica pertinente de forma a justificar a limitação que impôs ao direito do
administrado (o fundamento jurídico). Finalmente, o que a lei quer, é permitir ao
interessado o conhecimento de toda a situação fática e jurídica que provocou a
prática do ato.138
3.3.4 Ausência de Motivação
A ausência da justificativa expressa do ato nos casos em
que a lei a considera essencial e indispensável torna contaminado o ato por
vício de legalidade, impondo-se a sua anulação pela Administração ou pelo
Judiciário.
O vício do ato, no caso, situa-se na forma e não no
motivo, como se poderia pensar a princípio. Na verdade, o motivo terá existido,
porque a autoridade manifestou sua vontade com base em alguns elementos
fáticos ou jurídicos que afinal dão conformação ao elemento motivo. A
ilegalidade, porém, se aloja na ausência do motivo expresso, como a lei exige,
o que acarreta vício na forma. E qual a razão? A razão está em que o
administrador não seguiu o elemento formal que a lei impôs coercitivamente,
com isso comprometendo o ato que praticou.139
3.3.5 Hipóteses de Exigências da Motivação
O artigo 50 da Lei 9.784/99 apresenta relação de atos nos
quais se afigura indispensável a menção aos fatos e fundamentos jurídicos.
A relação é taxativa numerus clausus, o que significa
dizer que os atos não constantes da enumeração da lei dispensam a referência
expressa da justificativa. Nos casos da lei, nota-se o evidente intuito de exigir
essa justificativa em situações que digam respeito diretamente a direitos e
138 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 239. 139 PIRES, Renato Barth. A motivação do ato administrativo na Constituição Brasileira de 1988. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.) Ato administrativo e devido processo legal. São Paulo: Max limonad, 2001, p. 354.
50
deveres dos administrados, mas não podem estender-se aos demais atos da
rotina administrativa, sob pena de a exigência causar grave dano à celeridade
que se deseja implantar na Administração. No processo judicial os Tribunais
também já se pacificaram no sentido de que dispensam de motivação
expressa, ou fundamentação, os atos de tramitação processual rotineira, que
não afetam diretamente direitos das partes.140
A seguir, segundo Carvalho Filho141 quais os casos da lei:
NEGAÇÃO, LIMITAÇÃO OU AFETAÇÃO DE DIREITOS (inc. I) – Quando a lei se refere a negar um direito, quer indicar que o direito pretendido pelo interessado não foi reconhecido no processo administrativo. Não se pode interpretar a negação de um direito como sendo a situação em que, mesmo reconhecendo o direito, a Administração não o reconheça. O sentido da lei é o de que a Administração tem que justificar o ato denegatório de direito que o interessado pretenda ver reconhecido na via administrativa.
A limitação do direito representa uma restrição a ser imposta ao titular no que toca ao exercício do direito. Se uma empresa pesqueira ficar proibida de exercer sua atividade em certo período do ano, há limitação ao direito, e a Administração deve explicitar os motivos, que podem ser variadíssimos, inclusive e principalmente para a preservação da espécie e a defesa do meio ambiente.
Quando a Administração pratica ato que afete direito, o fato ocorre porque os efeitos que dele provêm provocam alguma repercussão na esfera jurídica do titular. É menos que a limitação, mas de algum modo pode surgir interesse por parte do administrado.
IMPOSIÇÃO OU AGRAVAMENTO DE DEVERES, ENCARGOS OU SANÇÕES (inciso II) – Se o ato administrativo impõe ou agrava deveres, encargos ou sanções, exige a lei que nele conste a justificativa expressa.
Imposição é o ato de instituição do dever, encargo ou sanção, ao passo que agravamento constitui o elastecimento de um ônus já anteriormente instituído. Quando a autoridade determina a paralisação de atividade por certo prazo, impõe um
140 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 242. 141 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 242.
51
dever, mas quando aumenta esse período agrava a situação do interessado.
Deveres são obrigações jurídicas impostas pelo administrador;encargos configuram ônus que o administrado deve suportar; e sanções são atos punitivos aplicados aos que infringem normas administrativas.
DECISÃO SOBRE CONCURSO OU SELEÇÃO PÚBLICA (inciso III) – Concurso público é o procedimento seletivo pelo qual a Administração recruta ou escolhe as pessoas físicas ou jurídicas que melhores resultados obtiveram no processo de competição. a seleção pública não deixa de ser uma modalidade de concurso, sendo caracterizada pelo fato de ser procedimento mais simplificado.
Para o ingresso do indivíduo no serviço público, com vistas à ocupação de cargo público permanente, a Administração realiza concurso público. Se pretende escolher indivíduos para executar tarefas especiais, como trabalho das regiões de seca, o recrutamento para esse regime temporário de trabalho pode dar-se através de processo de seleção pública. Ambos os casos reclamam a formalização através de processo administrativo. Ao término deste, a autoridade profere decisão e nela deve fazer constar as razões de fato e de direito que amparam o ato decisório. A motivação aqui é relevante, porque tais procedimentos envolvem interesses de múltipla natureza e pertencentes a inúmeros interessados.
Passa-se, então, a análise dos requisitos da motivação,
essenciais para o deslinde desta pesquisa.
3.3.6 Requisitos da Motivação
A motivação deve ser explícita, clara e congruente,
segundo o artigo 50, § 1º da Lei 9.784/99. Na verdade, o motivo é que pode ser
ou não explícito; a motivação, porém, sempre o é. Se o ato contém motivação é
porque foram explicitados os motivos ou fundamentos que conduziram à sua
prática. Clareza é a qualidade daquilo que é transparentes inteligíveis,
suscetíveis de ser interpretado ante padrões medianos de interpretação. A
congruência, a seu turno, é fator só compreensível se tomados em
consideração dois ou mais elementos de confronto. No caso, haverá
congruência quando a motivação exibida no ato for compatível, sob o aspecto
52
lógico, com o objeto a que se destina. Se não há essa adequação, o ato está
inquinado de vício de legalidade e, em conseqüência, é passível de
correção.142
A explicitude, entretanto, pode ser direta ou indireta.
Direta é aquela em que todos os elementos da motivação estão expressos no
ato; indireta é a que faz remissão a elementos já constantes em outro ato.
É nesse sentido que a lei admite que a motivação se
traduza em declaração de concordância com fundamentos de pareceres,
informações, decisões ou propostas.
Se houver declaração de concordância, os fundamentos
do ato anterior passam a integrar os fundamentos do ato ulterior, como averba
o artigo 50, § 1º, da lei. Nesse caso, a explicitação será indireta, muito embora
sejam os elementos que a compõem aqueles a serem apreciados se surgir
algum questionamento. Por isso, consideram-se integrados no ato que os
endossou.143
3.3.7 Reiteração de Assuntos Idênticos
Na via administrativa, não é incomum que surjam,
situações que desfiam idêntica solução a ser firmada pelos órgãos
administrativos. Certas ocasiões, avolumam-se os processos, administrativos
ou judiciais, em que é idêntico ou assemelhado o cerne da questão que
constitui seu objeto.
Que caminho a seguir nesse caso? Por questão de
celeridade e eficiência, deve a Administração adotar a mesma motivação para
todos os atos que decidirem os processos. Para tanto, poderá o órgão valer-se
de meio mecânico que revele a fundamentação que dá suporte ao ato. É o que
autoriza o artigo 50, § 2º, da Lei 9.784/99.
A reprodução gráfica, por meio de cópias, é um dos meios
142 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 246. 143 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 248. 143 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 248.
53
mais utilizados para esse fim. Os processos de informática, da mesma forma,
geram meios de reprodução de elementos de atos anteriores.144
A lei estabelece uma restrição, ressalvando que a adoção
desses meios mecânicos será vedada se prejudicar direito ou garantia dos
interessados. O ponto marcante dos interesses do administrado está
exatamente na possibilidade de identificar os fundamentos do ato. E estes vêm
no mesmo ato ou são juntados por cópia os fatos é irrelevante. O que importa é
que o interessado tenha acesso aos fundamentos. O Poder Judiciário, é usual
que juízes e membros do Ministério Público, no caso de repetição de processos
idênticos, reproduzam os fundamentos de sentenças ou pareceres anteriores
de sua autoria.145
3.3.8 Motivação em Atas ou Termos
As decisões administrativas podem emanar de órgãos
colegiados, definidos como aqueles cuja exteriorização da vontade do órgão
toma em consideração a manifestação de todos os seus integrantes. A lei
refere-se a órgãos colegiados e comissões, artigo 50, § 3º da Lei 9784/99, mas
estas se configuram como uma das categorias em que se subdividem aqueles.
A peculiaridade que envolve semelhantes órgãos se situa
na circunstância de que nem sempre haverá unanimidade dos integrantes
quanto à matéria sob discussão. Assim, a vontade do órgão, ou seja, aquela
que se exterioriza, resulta da unanimidade ou da maioria de seus integrantes.
De acordo com o citado dispositivo legal, a decisão emanada desses órgãos
colegiados deve conter os fundamentos, de votos vencedores e vencidos, na
ata ou termo exigível para a formalização do que ocorreu na sessão de
julgamento.146
O mesmo se passa com as decisões orais, que,
representam hipótese de exceção ao princípio da solenidade dos atos
144 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 251. 145 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 251. 146 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 251. 146 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 252.
54
administrativos. Para garantia do interessado, se a decisão for proferida
verbalmente, é necessário que se explicite sua justificativa em documento de
formalização, seja qual for a denominação que se adote. A lei alude a atas ou
termos escritos, mas o sentido é realmente o de ser exigida formalização por
instrumento que permita a quem o desejar o controle dos fundamentos e do
objeto componentes do ato decisório.147
3.4 CONTROLE JUDICIÁRIO
É o exercido, privativamente, pelos órgãos do Poder
Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do
próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. É um controle a
posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade
do ato com a norma legal que o rege. Mas, é sobretudo, um meio de
preservação de direitos individuais, porque visa a impor a observância da lei
em cada caso concreto, quando reclamada por seu beneficiário. Esses direitos
podem ser públicos ou privados – não importa, mas sempre subjetivos e
próprios de quem pede a correção judicial do ato administrativo, salvo na ação
popular e na ação civil pública, em que o autor defende o patrimônio da
comunidade lesado pela Administração.148
3.4.1 Atos Sujeitos a Controle Comum
São os atos administrativos em geral. No sistema de
jurisdição judicial brasileira, única, consagrada pelo preceito constitucional de
que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou
ameaça a direito, individual ou coletivo, artigo 5º, XXXV, da Constituição
Federal a Justiça Ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração
147 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, p. 252. 148 ANDRADE, Ricardo Luís Sant´ Anna de. O Controle Jurisdicional da Administração Pública. Disponível em: http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/artigo20.htm. Acesso em: 15 dez. 2006.
55
praticado por qualquer dos órgãos ou Poderes de Estado.149
A legalidade do ato administrativo é a condição primeira
para sua validade e eficácia. Nos Estados de Direito, como o brasileiro, não há
lugar para o arbítrio, a prepotência, o abuso de poder. A Administração Pública
está tão sujeita ao império da lei como qualquer particular, porque o Direito é a
medida-padrão pela qual se aferem os poderes do Estado e os direitos do
cidadão.150
3.4.2 Atos Sujeitos a Controle Especial
Enquanto os atos administrativos em geral expõem-se à
revisão comum da Justiça, outros existem que, por sua origem, fundamento,
natureza ou objeto, ficam sujeitos a um controle especial do Poder Judiciário, e
tais são os chamados atos políticos, os atos legislativos e os interna corporis.
Essa peculiaridade tem conduzido a maioria dos autores a
considerá-los insuscetíveis de apreciação judicial, o que não é exato, porque,
na realidade, a Justiça os aprecia apenas com maiores restrições quanto aos
motivos ou à via processual adequada.151
Atos políticos são os que, praticados por agentes do
Governo, no uso de competência constitucional, se fundam na ampla liberdade
de apreciação da conveniência ou oportunidade de sua realização, sem se
aterem a critérios jurídicos preestabelecidos.152
Atos legislativos, ou seja, a lei propriamente dita (normas
em sentido formal e material), não ficam sujeitas às anulações judiciais pelos
meios processuais comuns, mas sim pela via especial da ação direta de
inconstitucionalidade e, agora, também pela ação declaratória normativos. E
assim é porque a lei em tese e os atos normativos, enquanto regras gerais e
abstratas, não atingem os direitos individuais e permanecem inatacáveis por
149 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1992, p. 194. 150 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 194. 151 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 196. 152 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 197.
56
ações ordinárias ou, mesmo, por mandado de segurança.153
Interna corporis são aquelas questões ou assuntos que
entendem direta e imediatamente com a economia interna da corporação
legislativa, com seus privilégios e com a formação ideológica da lei, que, por
sua própria natureza, são reservados á exclusiva apreciação e deliberação do
Plenário da Câmara. São os atos de escolha da Mesa, eleições internas, os de
verificação de poderes e incompatibilidades de seus membros, e os utiliza de
suas prerrogativas institucionais, e a valoração das votações.154
3.4.3 Meios de Controle Judiciário
São meios dos atos administrativos de qualquer dos
Poderes, são as vias processuais de procedimento ordinário, sumário ou
especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão para
obter a anulação do ato ilegal em ação contra a Administração Pública. Essa
regra está excepcionada pela ação popular e ação civil pública, em que o autor
não defende direito próprio mas, sim, interesses da coletividade ou interesses
difusos, e pela ação direta de inconstitucionalidade e pela declaratória de
constitucionalidade.155
Mandado de segurança individual é o meio constitucional,
artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, toda pessoa física ou jurídica, para
proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas
corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de
que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.156
O mandado de segurança é ação civil de rito sumário
especial, sujeito a normas procedimentais próprias. Destina-se a coibir atos
ilegais de autoridade, que lesam direito subjetivo líquido e certo do impetrante.
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.
153 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.p. 599. 154 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.p. 599. 155 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.p. 601. 156 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.p. 601.
57
O prazo para impetração é de cento e vinte dias do
conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Esse remédio heróico admite
suspensão liminar do ato, e, quando concedida, a ordem tem efeito
mandamental e imediato, não podendo ser impedida sua execução por nenhum
recurso comum, salvo pelo presidente do tribunal competente para apreciação
da decisão inferior.157
Mandado de segurança coletivo inovação da atual Carta
Magna, artigo 5º, LXX, é remédio posto à disposição de partido político com
representação no Congresso Nacional, ou de organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída, e em funcionamento há pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados,
inclusive quanto ao direito líquido e certo, a liminar, nestes casos, só será
concedida após audiência da pessoa jurídica de Direito Público.158
Ação popular à disposição de qualquer cidadão, eleitor,
para obter a anulação de atos ou contratos administrativos ou a eles
equiparados lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural.159
O beneficiário direto e imediato da ação não é o autor
popular, é o povo, titular do direito subjetivo ao Governo honesto. A própria lei
regulamentadora indica os sujeitos passivos da ação e aponta casos em que a
ilegalidade do ato já faz presumir a lesividade ao patrimônio público, além
daqueles em que a prova fica a cargo do autor popular. A norma constitucional
isenta o autor popular, salvo comprovada má-fé, de custas e de sucumbência.
Ação civil pública é o instrumento processual adequado
para reprimir ou impedir. A liminar, na ação civil pública, depende de audiência
da pessoa jurídica de Direito Público.160
Mandado de injunção é o meio constitucional posto à
disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma
157 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 606. 158 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 607. 159 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 609. 160 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 610.
58
regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.161
Outras ações especiais ou ordinárias podem ser
adequadamente utilizadas pelo particular contra a Administração.
3.5 POSSIBILIDADE DE REVOGAR O ATO ADMINISTRATIVO
Conceitua-se revogação como sendo a extinção de um
ato administrativo ou de seus efeitos, por outro ato administrativo. Ocorre
quando uma autoridade com competência administrativa conclui que
determinado ato ou relação jurídica não está indo de encontro com o interesse
público, por isso resolve eliminá-lo a intuito de prover de maneira mais
satisfatória às conveniências administrativa.162
O sujeito ativo para fazê-lo é uma autoridade que esteja
no exercício de funções administrativas, geralmente é o Poder Executivo. O
objeto é um ato é um ato administrativo ou relação jurídica válida. Possui
eficácia ex nunc, ou seja, desde agora, de modo que não desconstitui efeitos
passados, apenas ao atingir um ato ainda ineficaz, impede que este venha a
gerar efeitos.163
Portanto, verifica-se que há poder de revogação quando a
lei autoriza deferindo esta competência, ou quando a competência
administrativa para dispor sobre certa relação não se exauriu com relação a ela
ao ser anteriormente exercida. Assim sendo, cabe enfatizar que, se à
Administração cabe a tutela do interesse público, a competência revogatória
estará implícita como necessária para concretização de tal interesse.164
Ressalta-se ainda, o fato de que quando legítima, via de
regra, a revogação não dá margem à indenizações. Todavia, quando inexiste o
poder de revogar mas a administração necessita fazê-lo para atender a um 161 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 613. 162 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 613. 163 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 615. 164 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 616.
59
interesse público, sobrevier situação que afete relação jurídica já constituída,
atingido direito de alguém, cabe ao Estado indenizá-lo.165
3.6 DEVER DE INVALIDAR, DE SANAR, OU DE MANUTENÇÃO DO ATO
POR IMPEDIMENTOS DO PRÓPRIO ORDENAMENTO JURÍDICO
Serão inválidos os atos administrativos que forem
praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas, devendo os
mesmos serem eliminados devido sua ilegitimidade ou da relação jurídica por
ele gerada. Quando referida a atos ineficazes tem por objeto o próprio ato, já
quanto a atos eficazes abstratos tem por objeto o ato e seus efeitos e quando
referia a atos eficazes concretos, apenas os efeitos deles. A invalidação possui
efeitos ex tunc, ou seja, retroativos, pois consiste em fulminar o ato viciado e
seus efeitos.166
Fundamenta-se, para a administração, no fato de que o
ato invalidador é o dever de obediência à legalidade, o que alude obrigação de
restaurá-la quando violada, enquanto que para o Judiciário, implica no fato de
que é o exercício de sua função determinar o Direito aplicável no caso
concreto. O dever de invalidar é ínsito às competências revisora ou
controladora da Administração Pública. Sendo assim, diante de atos em
desconformidade com a lei e princípios, em regra, deve a Administração
proceder à invalidação.167
Só assim não agirá se estiver diante da possibilidade de
sanear dever de convalidar, ou impedida por outras normas ou princípios do
próprio ordenamento jurídico. Nesta última hipótese conservará os atos para
preservar o valor segurança jurídica.168
165 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 56. 166 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 56. 167 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 56. 168 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 56.
60
3.6.1 Convalidação dos Atos Administrativos
O ato válido é o que provém de autoridade competente
para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato
válido pode, porém, ainda não ser exeqüível, por pendente de condição
suspensiva ou termo não verificado. Diante do que foi analisado, pode-se
perceber que a convalidação dos atos administrativos é, na realidade, um
problema de colisão de princípios.169
Para tanto, deve-se trazer à tona o artigo 55 da Lei 9.784,
de 29 de Janeiro de 1999, Lei do Processo Administrativo Federal,
Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
Percebe-se que o legislador utilizou o verbo poder, ou
seja, a administração pode convalidar os atos e isso, na realidade, ocorre
devido a uma colisão de princípios, então, utiliza-se dos princípios
Constitucionais para convalidar, analisando-se o caso concreto naquele
momento. Verifica-se que a doutrina ainda não percebeu que a convalidação é
um problema de colisão de princípios. É a aplicação de princípios a casos
concretos.170
Na hipótese de um ato discricionário ter sido praticado por
autoridade incompetente, a Administração Pública pode optar entre invalidar e
convalidar tal ato, levando em conta um juízo subjetivo de valor.
O Judiciário só pode anular um ato administrativo, nunca
convalidar, como acrescenta Zancaner171:
O Poder Judiciário poderá invalidar os atos administrativos, no curso de uma lide, quando provocado ou de oficio, dependendo da reação do ordenamento jurídico com relação aos atos viciados. No entanto, o que o impede de utilizar os princípios Constitucionais e convalidá-lo? Não estariam assim protegendo os direitos dos cidadãos ou, ainda, ampliando a proteção aos
169 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 59. 170 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 60. 171 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 61.
61
mesmos?
Quanto aos atos administrativos, que em tese deve ser
perfeito, ou seja, editado por agente capaz e competente, com objeto próprio,
forma adequada, motivo incensurável e fim público, para que atue no mundo
jurídico, deve existir e ter validade, dependendo, então, de uma série de
condições que precisam ser agrupadas em sua formação, pois, faltando uma
delas, o ato pode ser convalidado, ou até mesmo invalidado.172
Diante do ato relativamente ilegal, é inegável que, a
tendência da Administração é anular. Mas, em certos casos, é possível que o
interesse público determine meio diverso, nos atos que possam ser
convalidados, pois o poder-dever de tomar providências vincula-se ao interesse
público de restaurar a legalidade, e este pode ser atendido de duas formas:
anulação e convalidação.173
A invalidade do ato administrativo corresponde a um vício
que, afetando qualquer um de seus elementos e pressupostos de validade,
viola o ordenamento jurídico, sendo que a invalidação constitui uma forma de
recomposição da ordem jurídica violada com a produção do ato inválido,
mediante a supressão deste com a desconstituição de seus efeitos.174
A convalidação pressupõe procedimento administrativo
prévio, que assegure ao particular a possibilidade não apenas de se insurgir
contra uma medida final e acabada, mas de exercer influência em seu próprio
processo de formação. Portanto, o procedimento administrativo ajuda a compor
o equilíbrio entre as prerrogativas públicas e os direitos dos administrados.175
172 VALENTIM, Ilda. Atos administrativos e sua Convalidação Face aos Princípios Constitucionais. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=8295. Acesso em: 24 abr.2007. 173 VALENTIM, Ilda. Atos administrativos e sua Convalidação Face aos Princípios Constitucionais. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=8295. Acesso em: 24 abr.2007. 174 VALENTIM, Ilda. Atos administrativos e sua Convalidação Face aos Princípios Constitucionais. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=8295. Acesso em: 24 abr.2007. 175 VALENTIM, Ilda. Atos administrativos e sua Convalidação Face aos Princípios Constitucionais. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=8295. Acesso em: 24 abr.2007.
62
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente estudo jurídico buscou-se demonstrar, de
forma clara e sucinta, o quanto é necessário o respeito ao Princípio
Constitucional da Motivação dos Atos Administrativos.
Diante do que se analisou, com certeza, não foi possível
esgotar o assunto, mas foram feitas algumas considerações a título de
constatação. Assim, de tudo o que foi exposto, pode-se extrair o seguinte
entendimento: qualquer ato administrativo deve ser motivado, porque somente
assim se pode fazer efetivo o controle jurisdicional da Administração Pública, o
que o legislador estabeleceu, na Lei nº 9.784/99, é mera explicitação do que se
há de entender em face dos princípios constitucionais vigentes, é referente
apenas ao que se denomina ato político, que nos termos da referida lei pode
ser entendido como o ato que não atinge direitos individuais subjetivos.
Mesmo à falta de expressa previsão legal, todos os atos
administrativos devem guardar motivação, não cabendo distinguir entre os atos
vinculados e discricionários. Até mesmo os atos de razões secretas, não
permeados de vícios na sua aplicação, decorrentes de sua própria natureza,
devem ser fundamentados, salvaguardando, deste modo, sua segurança.
O meio mais oportuno à obtenção da fidelidade dos atos
praticados pelos agentes administrativos à lei, é a convalidação estabelecida
por uma ordem universal, com efeito da possibilidade de comprovação de seu
reflexo, advindo de circunstâncias particulares, e não de ato discricionário de
vontade autoritária. O que despertou grande interesse foi o fato de ter de existir
princípios para tratar certos pontos que, apenas o senso ético e moral particular
de cada um poderiam por si só tomar conta. No entanto, foi necessário que a
lei e os doutrinadores ditassem tais regras. Mesmo assim, muitos princípios
continuam sendo deixados de lado.
Por fim, adquiriu-se o conhecimento de que os princípios
constitucionais arrogam-se na qualidade essencial do Estado de direito, único
no qual podem viver e desenvolver-se, efetiva e autenticamente, os meios de
proteção do administrado e da boa administração.
63
Assim, constatou-se que a motivação, portanto, deve
apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo,
bem como o dispositivo legal em que se funda, de modo que, a prática de ato
administrativo sem a necessária motivação implica na possibilidade de
invalidação nas esferas Administrativa e Judicial.
64
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68
ANEXO - A - LEI 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999
Regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o
processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,
visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor
cumprimento dos fins da Administração.
§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos
órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho
de função administrativa.
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de
personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de
poder de decisão.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros,
aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
69
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a
renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público,
vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade,
decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos,
ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia
dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar
adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos
administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação
de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos
processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais,
ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem
prejuízo da atuação dos interessados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação
retroativa de nova interpretação.
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS
70
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a
Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e
servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento
de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos
administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos,
obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da
decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado,
salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
CAPÍTULO III
DOS DEVERES DO ADMINISTRADO
Art. 4o São deveres do administrado perante a
Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III - não agir de modo temerário;
IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e
colaborar para o esclarecimento dos fatos.
CAPÍTULO IV
DO INÍCIO DO PROCESSO
Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício
ou a pedido de interessado.
Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos
em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os
seguintes dados:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
71
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de
comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de
seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu
representante.
Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa
imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o
interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.
Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão
elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem
pretensões equivalentes.
Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de
interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser
formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.
CAPÍTULO V
DOS INTERESSADOS
Art. 9o São legitimados como interessados no processo
administrativo:
I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como
titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de
representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm
direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no
tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente
constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.
Art. 10. São capazes, para fins de processo
72
administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em
ato normativo próprio.
CAPÍTULO VI
DA COMPETÊNCIA
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos
órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de
delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se
não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros
órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole
técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-
se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos
presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser
publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e
poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os
objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de
exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo
pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem
mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo
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delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por
motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de
competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão
publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a
unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o
processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor
grau hierárquico para decidir.
CAPÍTULO VII
DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o
servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito,
testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge,
companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o
interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em
impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de
atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o
impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou
servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos
interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins
até o terceiro grau.
Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá
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ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.
CAPÍTULO VIII
DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO
PROCESSO
Art. 22. Os atos do processo administrativo não
dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.
§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por
escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da
autoridade responsável.
§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma
somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.
§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia
poderá ser feita pelo órgão administrativo.
§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas
seqüencialmente e rubricadas.
Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias
úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o
processo.
Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário
normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do
procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.
Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do
órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele
participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força
maior.
Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser
dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.
Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se
preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for
o local de realização.
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CAPÍTULO IX
DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o
processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de
decisão ou a efetivação de diligências.
§ 1o A intimação deverá conter:
I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade
administrativa;
II - finalidade da intimação;
III - data, hora e local em que deve comparecer;
IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou
fazer-se representar;
V - informação da continuidade do processo
independentemente do seu comparecimento;
VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
§ 2o A intimação observará a antecedência mínima de
três dias úteis quanto à data de comparecimento.
§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no
processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro
meio que assegure a certeza da ciência do interessado.
§ 4o No caso de interessados indeterminados,
desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por
meio de publicação oficial.
§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem
observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado
supre sua falta ou irregularidade.
Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o
reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo
administrado.
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Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será
garantido direito de ampla defesa ao interessado.
Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do
processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus,
sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra
natureza, de seu interesse.
CAPÍTULO X
DA INSTRUÇÃO
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar
e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício
ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do
direito dos interessados de propor atuações probatórias.
§ 1o O órgão competente para a instrução fará constar
dos autos os dados necessários à decisão do processo.
§ 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos
interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.
Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as
provas obtidas por meios ilícitos.
Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto
de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado,
abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da
decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
§ 1o A abertura da consulta pública será objeto de
divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas
possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações
escritas.
§ 2o O comparecimento à consulta pública não confere,
por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter
da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as
alegações substancialmente iguais.
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Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da
autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência
pública para debates sobre a matéria do processo.
Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em
matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de
administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações
legalmente reconhecidas.
Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e
de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados
com a indicação do procedimento adotado.
Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a
audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada
em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos
órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha
alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução
e do disposto no art. 37 desta Lei.
Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados
estão registrados em documentos existentes na própria Administração
responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão
competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou
das respectivas cópias.
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes
da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e
perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados
na motivação do relatório e da decisão.
§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão
fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas,
impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
Art. 39. Quando for necessária a prestação de
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informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros,
serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma
e condições de atendimento.
Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá
o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a
omissão, não se eximindo de proferir a decisão.
Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos
solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido
formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a
respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.
Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou
diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis,
mencionando-se data, hora e local de realização.
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um
órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze
dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
§ 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser
emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva
apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
§ 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de
ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser
decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se
omitiu no atendimento.
Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam
ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não
cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução
deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e
capacidade técnica equivalentes.
Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito
de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for
legalmente fixado.
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Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração
Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia
manifestação do interessado.
Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e
a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o
integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo
ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.
Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para
emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo
das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente
justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.
CAPÍTULO XI
DO DEVER DE DECIDIR
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente
emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou
reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo,
a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação
por igual período expressamente motivada.
CAPÍTULO XII
DA MOTIVAÇÃO
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados,
com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou
seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo
licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
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VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a
questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou
convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente,
podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de
anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso,
serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza,
pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões,
desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e
comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
CAPÍTULO XIII
DA DESISTÊNCIA E OUTROS CASOS DE EXTINÇÃO
DO PROCESSO
Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação
escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar
a direitos disponíveis.
§ 1o Havendo vários interessados, a desistência ou
renúncia atinge somente quem a tenha formulado.
§ 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme
o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração
considerar que o interesse público assim o exige.
Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o
processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar
impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.
CAPÍTULO XIV
DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO
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Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos,
quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai
em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada
má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo
de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer
medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do
ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem
lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
CAPÍTULO XV
DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO
Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em
face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a
decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à
autoridade superior.
§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso
administrativo independe de caução.
Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por
três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.
Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso
administrativo:
I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no
processo;
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II - aqueles cujos direitos ou interesses forem
indiretamente afetados pela decisão recorrida;
III - as organizações e associações representativas, no
tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou
interesses difusos.
Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o
prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência
ou divulgação oficial da decisão recorrida.
§ 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso
administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do
recebimento dos autos pelo órgão competente.
§ 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá
ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.
Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento
no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame,
podendo juntar os documentos que julgar convenientes.
Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não
tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de
difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a
imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao
recurso.
Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para
dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de
cinco dias úteis, apresentem alegações.
Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
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IV - após exaurida a esfera administrativa.
§ 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente
a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
§ 2o O não conhecimento do recurso não impede a
Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão
administrativa.
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá
confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão
recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo
puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado
para que formule suas alegações antes da decisão.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem
sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando
surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a
inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá
resultar agravamento da sanção.
CAPÍTULO XVI
DOS PRAZOS
Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da
cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se
o do vencimento.
§ 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia
útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou
este for encerrado antes da hora normal.
§ 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo
contínuo.
§ 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de
data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do
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início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.
Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente
comprovado, os prazos processuais não se suspendem.
CAPÍTULO XVII
DAS SANÇÕES
Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade
competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou
de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.
CAPÍTULO XVIII
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 69. Os processos administrativos específicos
continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas
subsidiariamente os preceitos desta Lei.
Art. 70. Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação.
Brasília 29 de janeiro de 1999; 178o da Independência e
111o da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Renan Calheiros
Paulo Paiva