Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil PREFCIO No exerccio da judicatura, participei de incontveis julgamentos na companhia d e Jos Maria Rosa Tesheiner, em rgos colegiados do Tribunal de Alada e do Tribunal de Justia do S ul. Nesse convvio de uma dcada, foi-me dado conhecer, ao lado do processualista co nsagrado, o juiz dotado de profundo senso de Justia, que procurava constantemente preservar o carter instrumental do processo, a fim de evitar que suas normas viessem a sobrepor-se q uelas de direito material. Nada lhe repugnava mais do que o fcil acolhimento de preliminares, o que o le vava a buscar o melhor meio de super-las, a fim de no deixar as partes sem soluo para a lide. Tambm, em seus votos lapidares, transparecia seu desapego pelas teses jurdicas , por mais brilhantes na concepo e por mais respeitveis que fossem seus seguidores. Se no correspondessem finalidade social do processo, em que pese o rigor lgico das dedues , no as adotava, ou, se j o tivesse feito, no hesitava em desconsider-las. Era um juiz sem preconceitos, nem vaidades, pronto a revisar suas prprias con vices, atento aos argumentos trazidos pelas partes, sem jamais deixar de ouvi-Ias, como se tud o j soubesse a respeito do tema em debate. Ao transpor sua experincia de magistrado para o plano terico, outro no poderia ter sido o resultado de seu labor intelectual do que o apresentado em suas obras, mormente na ltima, intitulada Pressupostos processuais e nulidade no processo civil, voltada para a superao de todas as doutrinas que possam empecer a atividade dos juzes e dos tribunais, desviando o processo de seu escopo, que o de propiciar a prolao de decises de mrito justas. O trabalho que tenho a honra de apresentar, alm de revestido de originalidade e do maior rigor cientfico, mormente no estudo dos vcios que contaminam o processo, classificados, pelo autor, em preclusivos, rescisrios e transrescisrios, no se destina apenas queles que se dedica m ao direito no piano teortico. Ser utilssimo tambm para juzes, advogados, membros do Ministrio Pblico e a todos o s demais profissionais do foro, e ainda para professores e estudantes, graas clarez a da exposio, mesmo na abordagem de intrincados problemas. Prtica e teoria no se apresentam dissociadas, aliando-se crtica doutrinria a crti ca da jurisprudncia. Tanto assim que para demonstrar o acerto ou a erronia das teses e dos arestos, bem como sua relao com o direito legislado, o autor chega a oferecer a redao que ter iam, de lege ferenda, os textos dos dispositivos do Cdigo de Processo Civil, segundo cada opinio estudada. Para finalizar, cumpre registrar que este livro de Jos Maria Tesheiner obra de jurista maduro, cujos vrios lustros de atuao na advocacia, na ctedra e na judicatura no o desviaram d o ideal que sempre norteou sua atuao profissional, nem arrefeceram seu esprito crtico ou obl iteraram sua mente rica em criatividade. Pressupostos processuais e nulidade no processo civil ir marcar poca no estudo dos temas que aborda. Tornar-se- ponto de referncia obrigatrio a todos que continuarem a meditar sobre a utilidade do processo, seja qual for a posio que assumirem frente s concluses do ren omado mestre que escreveu este livro e generosamente o entrega ao pblico leitor. Luiz Felipe Azevedo Gomes INTRODUO Que relao existe entre pressupostos processuais e nulidades? Se os pressuposto s processuais fossem todos necessrios para a existncia do processo, os dois temas estariam perfeitamente divididos: teramos, de um lado, os requisitos para a constituio do processo e, de outro, as nulidades, restritas a at os processuais. Segundo Jos Joaquim Calmon de Passos, a falta de pressuposto processual deter mina a extino do processo; as nulidades decorrem de outros vcios processuais. Diz: "Os defeitos pertinentes relao processual e no particularmente a determinado at o do procedimento, defeitos, portanto, relacionados com os pressupostos de constituio e desenvolvimento do processo, so defeitos que alcanam o processo como um todo, se no removidos ou sanados. No se cuida, em boa tcnica, de nulidade, e sim de ineficcia d erivada de outra causa e sancionada por outra forma: a extino do processo com a liberao do ru da sujeio judicial, e do juiz, do dever de apreciar a lide posta para o seu conhecime nto"' . Teresa ArrudaAlvim Wambier observou que o Cdigo de Processo Civil, ao tratar das nulidades, preocupou-se sobretudo com os defeitos de forma (arts. 243 e s), o que a levou a distinguir as nulidades de fundo, vinculadas s condies da ao e aos pressupostos processuais de exis tncia e validade, das nulidades de formas. Nos termos do art. 267, IV do Cdigo de Processo Civil, extingue-se o processo quando se verificar a falta de pressupostos de Rodap: 1.Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p.415. 2.Nulidades do processo e da sentena, p. 159 constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. dispositivo O enunciado desseclaro, mas defeituoso: - Se falta pressuposto de constituio, juridicamente o processo no existe. Ora, somente se extingue o que existe. A hiptese, portanto, exigiria declarao da inexistncia do proc esso, ou seja, ato declaratrio, no desconstitutivo. Mas teramos, ento, um paradoxo: a inexistncia do processo seria declarada por sentena que, por definio, ato que extingue o processo ... - Se falta pressuposto de validade, o processo existe, mas nulo. Nulo, porm, num sentido diverso do direito civil, porque a nulidade deve ser pronunciada e, pronunciando -a, o juiz extingue o processo. - Se falta pressuposto de regularidade, o processo no se extingue, contrariam ente ao afirmado no art. 267, IV do CPC. A doutrina costuma denominar "meras irregularidades" cer tos vcios menores, que no implicam nulidade. Nesse sentido, no existem pressupostos de regul aridade do processo, porque eles no determinam a extino do processo. Seja como for, h um liame entre os pressupostos processuais e as nulidades, d ecorrente da circunstncia de que ambos supem a idia de vcios processuais. Em ltima anlise, dos vc processuais que vamos tratar. Fazendo-se distino entre direito e avesso, diramos qu e temos, de um lado, os pressupostos processuais e os atos processuais e, do outro, os vcios processuais. O vcio processual, mesmo relativo a pressuposto processual, pode ou no determi nar a extino do processo. Assim, a incompetncia absoluta do juiz (falta do pressuposto da comp etncia) determina a nulidade apenas dos atos decisrios (CPC, art. 113, 2q). Ao extinguir o processo por falta de pressuposto processual de existncia, est o juiz, na realidade, a declarar a inexistncia jurdica do processo; ao extingui-lo por motivo de invalidade, est, na verdade, a decretar sua nulidade, ab inibo. O processo constitui-se e desenvolve-se atravs de atos processuais. A srie des ses atos, praticados no tempo, uns em seqncia aos outros, constitui o procedimento. As vezes , o processo nulo desde o primeiro ato; outras vezes, a partir de outro ato, intercalar. Se o processo nulo desde seu incio, o decreto de extino equivale em tudo decret ao de sua nulidade. Depois da decretao, como se o processo jamais tivera existido. H certamente diferena entre nulidade do processo e nulidade de ato processual. No primeiro caso, no sanado o vcio, extingue-se o processo; no segundo, pronunciada a nulidade , o processo continua, repetindo-se ou retificando-se os atos necessrios. Entretanto, h um regime jurdico que comum aos vcios processuais, quer contamine m todo o processo, quer apenas parte dele. Entre os princpios comuns avulta o da sanao, com que se buscam os fins do processo, a despeito de seus vcios. Embora o Cdigo afirme categoricamente que a falta de pressuposto processual determina a extino do processo, ele prprio deixa claro que isso ocorre to-s quando no for possvel uprirse a falta. que o regime dos pressupostos processuais e das nulidades todo ele i nformado pelo princpio da sanabilidade. O juiz deve sempre tentar sanar o vcio, somente decretan do a extino do processo se ele for insanvel ou, sanvel, no for sanado. Expresso desse princpio se encontra na incompetncia absoluta do juiz, que no determina a extino do processo, mas sua san ao, mediante remessa ao juiz competente. O tema dos pressupostos processuais e das nulidades dominado, no Brasil, pel o pensamento de Galeno Lacerda, no por acaso expresso na obra Despacho saneador. Embora no o desejssemos, acabamos sendo obrigados a rejeitar algumas de suas i dias fundamentais, especialmente no que diz respeito s nulidades. Para isso muito contribuiu o exame da jurisprudncia, mesmo a que declaradamen te acolheu sua doutrina. Os pontos de divergncia e de convergncia com os autores que trataram do tema so apontados nos momentos devidos. Rodap: 3. "Ha nulidades que atingem simples atos do processo, enquanto outras inutiliz am toda a relao processual." Humberto Theodoro Jnior, As nulidades no Cdigo de Processo Civil, Rev ista de Processo, 30/40. a. Pensamos haver alcanado os melhores resultados ao apontar os casos em que as nulidades se sujeitam precluso e ao determinar o regime jurdico das nulidades por falta de inte rveno do Ministrio Pblico. I - OS PLANOS DA EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA A norma jurdica contm a previso de fatos (suporte ftico), dos quais decorrem efe itos jurdicos (preceito). O suporte ftico dito hipottico (ou abstrato), enquanto visuali zado meramente como parte integrante da norma abstrata. a "hiptese de incidncia" a que se liga o preceito. Fala-se de suporte ftico concreto quando a hiptese ocorre no mundo ftico. Ao se concretizar, o suporte ftico sofre a incidncia da norma jurdica, surgindo ento o fato jurdico. A incidncia da norma d-se sobre fatos que ocorrem em um tempo e espao determina dos. Como o tempo no pra de fluir, pode-se afirmar que o suporte ftico concreto transeun te,Procuramos realizar obra til prtica judiciria, sem prejuzo de sua fundamentao teextinguindo-se assim que concretizado. Permanece, porm, o fato jurdico. Como diz M arcos Bernardes de Mello: " preciso considerar (...) que o suporte ftico se concretiza, sofre a incidncia da norma jurdica, dando ensejo ao surgimento do fato jurdico, e se extingue. H, portanto, uma determ inao espaotemporal do suporte ftico, que faz dele, por isso mesmo, transeunte. Diferentemen te, o fato jurdico permanece no mundo jurdico, independentemente da permanncia dos elementos d e seu suporte ftico. Formado o suporte ftico de um contrato, as vontades negociais manif estadas que o compuseram permanecem vivas, mesmo que aquelas que as manifestaram morram. O con trato existe a despeito de no existirem os seus figurantes"4. Rodap: 4. Teoria do fato jurdico, p. 52. Desde Pontes de Miranda v-se o mundo jurdico distribudo por trs planos: o da exi stncia, o da validade e o da eficcia. Note-se que, a, o existir j existir no mundo jurdico. No se trata, pois, de um f ato apenas ocorrido no mundo ftico, mas de um fato que, sofrendo a incidncia de norma jurdica, entrou no mundo jurdico. Um fato jurdico porque produz efeitos jurdicos. Pode ocorrer, porm, que outra n orma o prive de eficcia. O fato jurdico stricto sensu, o ato-fato jurdico e o fato ilcito lato sensu' tr ansitam diretamente do plano da existncia para o plano da eficcia, isto , existem (juridicamente) ou no existem, e so eficazes (ou ineficazes). Em se tratando, porm, de ato jurdico (negcio jurdico e ato jurdico stricto sensu) , em cujo cerne se encontra a vontade de Rodap: 5. Marcos Bernardes de Mello (Teoria, cit.) explica: Denomina-se fato jurdico stricto sensu todo fato jurdico em que, na composio do seu suporte ftico, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado ess encial, assim como o nascimento, a morte, o implemento de idade, a avulso (p. 109). No ato-fato jurdico, o ato humano da substncia do fato jurdico, mas no importa p ara a norma se houve ou no vontade em pratic-lo (p. 112). o caso do pagamento. Fato ilcito lato sensu todo fato, conduta ou evento, contrrio a direito que se ja imputvel a algum com capacidade delitual (p. 201). No se trata de culpa, mas de imputabilidad e. "O exemplo do ato contrrio a direito praticado pelo absolutamente incapaz tpico. O si stema imputa ao seu responsvel o dever de ressarcir o dano causado, porm no h ilicitude em sentid o prprio"(p. 199). 6. Marcos Bernardes de Mello (Teoria, cit.) explica: Negcio jurdico " o fato jurdico cujo elemento nuclear do suporte ftico consiste e m manifestao ou declarao consciente de vontade, em relao qual o sistema jurdico facult pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vria, o poder de escolh a de categoria jurdica e de estruturao do contedo eficacial das relaes jurdicas respectivas, quanto a seu surgimento, permanncia e intensidade no mundo jurdico" (p. 165). Exemplo: o contra to. Ato jurdico stricto sensu " o fato jurdico que tem por elemento nuclear do supo rte ftico manifestao ou declarao unilateral de vontade cujos efeitos jurdicos so prefixados pela s normas jurdicas e invariveis, no cabendo s pessoas qualquer poder de escolha da cate goria jurdica ou de estruturao do contedo das relaes jurdicas respectivas" (p. 140). Exemplo : a interpelao para constituir o devedor em mora, a notificao para interromper a prescrio, o reconhecimento da filiao no resultante do casamento. pratic-lo, introduz-se, entre os dois planos - da existncia e da eficcia -, o da v alidade. Como diz Marcos Berrardes de Mello: "Na anlise das vicissitudes por que podem passar os fatos jurdicos, no entanto , possvel encontrar situaes em que o ato jurdico (negcio jurdico e ato jurdico stricto sensu) (a ) existe, vlido e eficaz (casamento de homem e mulher capazes, sem impedimentos dirimentes, realizado perante autoridade competente), (b) existe, vlido e ineficaz (testamento de pesso a capaz, feito com observncia das formalidades legais, antes da ocorrncia da morte do testador), (c) existe, invlido e eficaz (casamento putativo, negcio jurdico anulvel, antes da decretao da anulabilidade), (d) existe, invlido e ineficaz (doao feita, pessoalmente, por pesso as absolutamente incapazes)". 1. INEXISTNCIA Caio Mrio da Silva Pereira informa que a teoria do ato inexistente nasceu de um raciocnio de Zacchariae, a propsito do matrimnio, quando falte o consentimento. Partindo do art . 146 do Cdigo Napoleo, que proclama no haver matrimnio sem consentimento, concluiu o civilis ta germnico que, no caso, b que se deve afirmar a inexistncia e no a nulidade do casam ento. Ao passo que a nulidade do casamento exige ao para ser pronunciada, a inexistncia pode ser declarada pelo juiz, de ofcio e a qualquer tempo, sem necessidade de ao especfica. lc ito, ademais, mesmo a terceiros, desconhecer, de direito e de fato, o vnculo meramente aparente. Em suma, o casamento inexistente no produz efeitos, nem mesmo provisoriamente.A teoria prosperou, sobretudo porque a doutrina, em matria de casamento, no ad mitia nulidades virtuais (isto , no previstas expressamente), dizendo que este somente s e invalidava nos casos e nas condies definidas em lei, inextensveis por analogia ou mesmo por fora de compreenso. Com ela se resolviam problemas doutro modo insolveis, em face do princp io de que, em matria matrimonial, inexistia nulidade sem previso legal. Rodap: 7. Teoria, cit., p. 79. Observe-se que no se aplicam ao casamento as regras gerais do Cdigo Civil sobr e nulidades. Assim, a nulidade dos atos jurdicos em geral pode ser pronunciada pelo juiz, de o fcio, mas o matrimnio somente se anula por ao prpria, em que se nomeia curador para defend-lo; o ato nulo no produz efeitos, mas o casamento nulo os gera, assim em relao aos filhos com o aos prprios cnjuges. A idia d ato juridicamente inexistente estendeu-se a outros campos do direito, para distingui-lo do ato nulo, que pode produzir efeitos enquanto no desconstitudo, levando ao aband ono do aforismo romano quod nullum est nullum producit efectum (o que nulo no produz efe itos). O conceito de inexistncia encontrado no Cdigo de Processo Civil, por exemplo, no art. 741, ao se referir falta ou nulidade da citao, e no art. 37, pargrafo nico, ao dizer que sero havidos por inexistentes os atos no ratificados pelo mandante, praticados por advogado se m procurao. As sentenas, sem embargo de quaisquer "nulidades" que possam conter, produzem efeitos, se e enquanto no desconstitudas. Obrigam no apenas as partes, mas quaisquer autoridades. Sentiu-se, ento, a necessidade de um termo para designar as que so ainda menos sentenas do que as nulas, a ponto de poder afirmar-se que carecem de imperatividade, at mesmo para os parti culares. So as sentenas ditas inexistentes. Sua inexistncia pode ser declarada a qualquer tempo, incidentemente, sem necessidade de ao ou exceo; de ofcio, portanto. 1.1. Inexistncia material e inexistncia jurdica H quem distinga a inexistncia material da inexistncia jurdica. A rigor, a distino no tem razo de ser, porque, quando se fala de ato jurdico existente ou inexistente, j esta mos no plano jurdico. A distino, assim, apenas atende circunstncia de que, no primeiro caso, no se realizou nenhum elemento da hiptese de incidncia, ao passo que, Rodap: 8. Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 3. ed, p. 93-102. no segundo, algum elemento ocorreu no mundo flico, mas insuficiente para que se possa haver por concretizado o suporte ftico abstrato. Diz Aroldo Plnio Gonalves: "A inexistncia do ato pode ser concebida no plano ftico e no plano jurdico, ref erindo-se a atos que no se materializaram e assim inexistiram no plano dos fatos, ou queles que se constituram sem requisito essencial previsto na norma processual. A lei processual cuidou, expressamente, dos atos inexistentes, prevendo-os n o art. 37, pargrafo nico. Os atos praticados sem o instrumento do mandato e no ratificados no prazo le gal sero tidos como inexistentes. Trata-se, no caso, de atos que foram efetivamente realizados, mas sob condio, e que, embora possam produzir efeitos, como o de evitar a decadncia ou a prescrio e de responder urgncia, s adquirem sentido definitivo no procedimento pelo instrumento que autoriza sua prtica. Sua existncia jurdica antecipada mas precria e exige confirmao posterior"9. Fazendo, ainda, distino entre as duas espcies de inexistncia, diz o mesmo autor: "O ato pode ser inexistente pela ausncia de sua prpria constituio material ou po r defeito essencial de sua formao, ou de sua situao no processo"'. "A violao da norma, pela prtica da conduta proibida ou pela omisso da conduta ex igida, pode ter como conseqncia o no reconhecimento de qualquer efeito jurdico ao ato que, existindo no plano ftico, no chega a adquirir significado jurdico. A conseqncia jurdica da irreg ularidade do ato pode consistir na recusa pela lei em reconhecer a prpria existncia do ato n o plano do direito". 1.2. Regime jurdico do ato inexistente A respeito do regime jurdico do ato inexistente, observa Aroldo Plnio Gonalves: Rodap: 9. Nulidades no processo, p. 71. 10. Nulidades, cit., p. 71. 11. Nulidades, cit., p. 70. "O ato inexistente no poder ter seus efeitos suprimidos porque nunca os possui u e no pode ser considerado vlido, como o ato passvel de nulidade, que, entretanto, no chega a ser decretada, porque a lei no lhe confere qualquer efeito. Se a inexistncia atinge a prpria sente na, por falta de requisito essencial, esta no passa em julgado, porque se juridicamente inexistent e no pode produzir efeitos no Direito. O ato inexistente, entretanto, pode ser suprido, como a falta de citao, pelo c omparecimento doru". A inexistncia assim explicada por Marcos Bernardes de Mello: "Ao sofrer a incidncia de norma jurdica juridicizante, a parte relevante do su porte ftico transportada para o mundo jurdico, ingressando no plano da existncia. Neste plano, que o plano do ser, entram todos os fatos jurdicos, lcitos ou ilcitos. No plano da existncia no s e cogita de invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. T udo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte ftico suficiente se comps, dando ensejo incidn cia. Naturalmente, se h falta, no suporte ftico, de elemento nuclear, mesmo completante do ncleo, o fato no tem entrada no plano da existncia, donde no haver fato jurdico. O casamento realizado perante quem no tenha autoridade para casar, um delegad o de policia, por exemplo, no configura fato jurdico e, simplesmente, no existe". Se um ato produz efeitos jurdicos, necessariamente h de existir no plano jurdic o. Mesmo uma sentena pode ser juridicamente inexistente. Um caso que no suscita dv idas maiores o da "sentena" proferida por quem no juiz. "Sobre sentenas inexistentes, no pesa autoridade de coisa julgada", com razo afirma Teresa Arruda Alvim Wambier. No acol hemos, porm, seu conceito de inexistncia, que a leva a asseverar que a sentena inexistente produz ou pode produzir Rodap: 12. Nulidade, cit., p. 76 13. Teoria, cit., p.80 efeitos. "Trata-se", diz, "de fenmeno razoavelmente anlogo ou da lei inconstituci onal - ela no o at que o rgo competente o afirme, embora esta afirmao, no caso de controle concentrad o, tenha efeito ex tunc". Ora, a sentena que produz efeitos, e a lei inconstituciona l, existem, e existem no mundo jurdico, enquanto no desconstitudas. 2. NULIDADEObserva Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior: "A invalidade no se identifica com o vcio, mas o "estado" conseqente decretao ju icial. Realmente, a nulidade no existe antes de sua pronunciao pelo juiz. De um ponto de v ista jurdico, no h atos invlidos seno os assim qualificados por deciso judicial passada em julgado. E esse consiste no apenas em reconhecer (= declarar) a existncia de vcio invalidant e, mas em desconstituir o ato e seus efeitos. A nulidade no a pronunciao do juiz, mas constit ui-se com ela, nasce com ela"15. A mesma observao feita por Aroldo Plnio Gonalves, ao distinguir o vcio, que a imperfeio do ato, da nulidade, que a eventual sano imponvel."As sanes atuam como garantia da eficcia dos preceitos normativos e podem consi stir na privao de um bem, como a vida, a liberdade, o patrimnio, ou atingir o prprio ato pra ticado contra lei ou com omisso da forma ou das condies por ela estabelecidas, para lhes n egar efeitos jurdicos. Admitem elas diversas classificaes, por mltiplos pontos de referncia, mas, quando toma como referencial o critrio da finalidade, a doutrina as separa em duas grand es classes: a das sanes que se destinam a provocar o cumprimento da norma, que consistem em um event o desfavorvel a ser aplicado ao autor da violao, e a das sanes que tendem a reparar ou neutralizar os efeitos de uma conduta ou de um ato contrrio ao direito ou irregul ar perante ele, e visam a restabelecer, na medida do Rodap: 14. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 232. 15. Invalidades processuais, p. 43. possvel, a situao anterior violao. Dentre essas situam-se as nulidades dos atos jurd cos" '6. Nulidade, diz o autor, a conseqncia jurdica prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei e implica a supresso dos efeitos jurdicos que ele se des tinava a produzir. Como conseqncia jurdica que , enquadra-se a nulidade na categoria das sanes ". "A situao das nulidades no quadro das sanes suficiente para que se afaste o equvo co de se tratar a nulidade como se fosse o prprio defeito do ato". A linguagem do legislador contribui para esse equvoco, ao se referir, por exe mplo, a nulidades sanveis (CPC, art. 327). Ora, sanvel a irregularidade, o vcio, o defeito, a imperfe io; e no a nulidade. Esta, como conseqncia jurdica, ser aplicvel ou inaplicvel, pronuncivel ou n pronuncivel, enfim, ser acolhida ou afastada pelo juiz, mas nunca sanvel ou insanvel . "Ato nulo somente existe depois que a nulidade, como conseqncia jurdica, pronun ciada, e jamais antes da declarao judicial". Assim, quando a lei afirma que algum ato nulo, no nos encontramos ante uma af irmao ontolgica, mas ante um comando normativo, a determinar que se decrete a nulidade do ato. "O ato que potencialmente pode ser declarado como nulo o ato irregular. Mas a irregularidade pode ser apenas motivo que autoriza a imposio da sano, e no fora motriz para seu autom ico desencadeamento, e a sano subordina-se s condies legais de, sua aplicao. Assim, o ato se torna nulo depois que a deciso judicial declara sua nulidade, aplicando, pois, a nulidade, como conseqncia normativa". Rodap: 16. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 13. 17. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 12.18. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 17. 19. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 19. 20. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 20. A nulidade sano 21 para o ato desviado de seu modelo legal, que no se restringe sua forma. A nulidade alcana a forma e todas as demais condies de regularidade do proce sso (Aroldo Plnio Gonalves).22 Supe a nulidade a existncia do ato. O ato inexistente pode ser suprido (como a falta de citao, pelo comparecimento do ru), ou a prpria inexistncia pode ser considerada incua (art. 249, 1sua falta no ser suprida se no prejudicar a parte), mas ele no pode ser declarado nu lo".23 Entende Aroldo Plnio Gonalves no haver diferena entre declarar e decretar nulida de. "O efeito ex tunc acompanha todo pronunciamento de nulidade, no havendo a mnima difer ena entre decretao e declarao de nulidade no processo." Pensamos diferentemente. Dado que a nulidade no se confunde com o vcio do ato, sendo, na realidade, sano que o juiz deve (ou no) aplicar, mais apropriado falar-se em decret ao ou pronncia da nulidade (o que de modo algum implica a atribuio de efeitos apenas ex n unc). Afirma o autor: "Se a sentena for materialmente existente, mas tiver sido lavrada com omisso d os requisitos exigidos para sua regularidade, como o relatrio ou a fundamentao, ato cujo defeito o torna passvel de nulidade, que, como j se repetiu, para se configurar, deve ser judicial mente declarada".24Rodap: 21. No h unanimidade quanto caracterizao da nulidade como sano. Teresa Wambier, por exemplo, entende no caber chamar-se de sano a nulidade. "A nulidade um estado de irregularidade que leva - ou tende a levar - ineficcia. A ineficcia , pois, neste s entido, uma conseqncia da decretao de nulidade, que , direta ou indiretamente, uma infrao lei." ita Blanc: "se se atribuir s invalidades o carter da sano, chegar-se- concluso no sentido que s h nulidades previstas expressamente em lei, no existindo nulidades virtuais. De fa to, se se entende por sano a conseqncia de um ilcito, no pode ser outra a concluso, em face do princpio da legalidade" (Nulidades, cit., p. 115). 22. Nulidades, cit., p. 35. 23. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 41. 24. Nulidades, cit., p. 108. Ora, se h necessidade de "declarao" judicial, para que se configure nulidade, c umpre reconhecer que se trata, na realidade, de algo mais do que meramente declarar; t rata-se deconstituir. Em sntese: a nulidade sano imponvel como conseqncia de vcio contido em ato jurd o ato processual nulo produz efeitos, se e enquanto no desconstitudo", a desconsti tuio opera ex tunc. A decretao da nulidade pode ou no depender de provocao do interessado; pode ou no sujeitar-se a prazo preclusivo, conforme determine a lei. A doutrina predominante concebe a nulidade como sano. No h, porm, unanimidade a respeito do assunto. Segundo Herbert Hart (The concept of law), sano supe ilicitude, o que no ocorre com a nulidade, que conseqncia de uma ao permitida. H normas jurdicas, como as penais, que impem deveres que, descumpridos, autoriz am a aplicao de uma sano. Outras, porm, apenas dispem sobre requisitos para que se alcance determinado r esultado. Assim, por exemplo, quem faz testamento sem observar a forma prescrita em lei pr atica ato invlido, mas no viola qualquer dever ou obrigao; age no exerccio de sua liberdade. o que ocorre no campo do processo, com a s diferena de que o ato judicial nulo produz efeitos enquanto no decretada a nulidade. Assim, embora proferida por juiz absolu tamente incompetente, a sentena produz seus efeitos prprios, at ser anulada em grau de recu rso ou rescindida por ao prpria. A prova de que a nulidade no sano decorre da circunstncia de que a norma imposit iva de dever pode ser concebida como primria, sendo secundria a que estabelece uma sano ou penalidade para o caso de descumprimento. Ora, na hiptese de norma Rodap: 25. No mesmo sentido a lio de Roque Komatsu: "O ato processual suspeito de invali dade (que pode ser "convalidado" pela coisa julgada) continua, no entanto, vlido at que sobr evenha deciso do juiz declarando-o e decretando-o nulo" (Da invalidade no processo civil, p. 2 79). potestativa, essa distino no possvel. Se a inobservncia de requisito essencial no im licasse nulidade, a existncia da prpria regra "primria" no poderia ser afirmada de modo inte ligvel, mesmo como regra jurdica. A estatuio de nulidade parte integrante desse tipo de nor ma, o que no ocorre com a pena associada ao descumprimento de um dever. Em sntese, a nulidade no sano, porque esta supe ilicitude. As normas potestativas so regras tcnicas: estabelecem os requisitos necessrios para a obteno de um resultado. Sua inobservncia no implica ilicitude; apenas no se alcana a finalidade desejada. A nuli dade expressa a inidoneidade de um ato para alcanar as conseqncias jurdicas pretendidas p elo agente 26. Tambm Roque Komatsu nega nulidade a natureza de sano. Aponta, entre os autores que lheatribuem essa natureza, Lopes da Costa, Rezende Filho, Calmon de Passos, Jos Fred erico Marques e outros mais. Entre os que negam, Carnelutti, Chiovenda, Tereza Arruda Alvim Pi nto e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Argumenta: "Decisivo parece, a propsito, o relevo que v na sano um quid qualificvel como reao a um comportamento proibido pelo ordenamento, e especificamente, o efeito tpico ligado integrao dos esquemas do ilcito: tentar uma aproximao da inobservncia de um dever ou de uma obrigao insatisfao do nus, sob o plano dos efeitos, reconhecendo na invalidade e em c ada uma das suas formas uma sano, constitui no apenas um desfiguramento do conceito de sano, mas sobretudo uma confuso entre dois planos em tudo diversos. O ato ilcito, com ef eito, realiza uma fatispecie; o ato invlido no realiza nenhuma fatispecie, antes invlido justamen te por esta razo"27. Refere-se, depois, teoria de Hart, com sua contraposio entre normas de dever ( ou imperativas) e normas potestativas, cuja inobservncia no constitui ilcito: no mximo, pratica-se ato invRodap: 26. Sobre o assunto: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Notas sobre o conceito e a funo normativa da nulidade (org), in Saneamento do processo, p. 131-9. 27. Roque Koma tsu, Da invalidade, cit., p. 182. lido, como no caso do testamento celebrado sem observncia das formalidades legai s`.28 Seguindo a doutrina entre ns predominante, continuamos neste livro a conceber a nulidade como sano, no sentido de conseqncia jurdica do descumprimento de norma jurdica. No nos parece correto vincular a invalidade ao desatendimento de um nus proces sual ou inobservncia de uma norma "potestativa",porque de nus somente cabe falar-se com re lao s partes. O juiz tem o dever, e no apenas o nus, de fundamentar suas decises; sob pen a de nulidade. 3. INEFICCIA Um ato jurdico porque produz ou se destina a produzir efeitos jurdicos. No prod uz efeitos jurdicos o ato inexistente, assim como o anulado. Na terminologia de Caio Mrio da Silva Pereira, a ineficcia gnero que compreende a nulidade, a anulabilidade e at a inexistncia. No nesse sentido, porm, que falamos de ineficcia, mas no de ato que, embora exi stente e vlido, contudo ineficaz, o que; primeira vista, parece paradoxal, porquanto defin ido o ato jurdico em funo de seus efeitos jurdicos.Com alguns poucos exemplos, como o do testamento que, embora existente e vlid o, somente se torna eficaz com a morte do testador, bem como o da sentena que existe e vale, ma s no para o litisconsorte que no foi validamente citado, fcil compreender o que se pretende si gnificar com o conceito de ato vlido mas ineficaz. Damos a palavra a Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior: "Atos h vlidos que no produzem desde logo efeitos (v g., editais regularmente p ublicados que no foram juntados aos autos Rodap: 28. Roque Komatsu, Da invalidade, cit., p. 184. 29. Instituies, cit., 6. ed., v. I, p. 543. - art. 232, pargrafo nico), como os h, invlidos que produzem efeitos (v g., ato nul o que no prejudicou a parte - art. 249, 1g). Em se cuidando de validade, analisa-se a suficincia (= existir juridicamente) e a ausncia de deficincia. A questo da eficcia no se confunde com a qualidade de eficincia; esta est antes. Ademais, no decorre a eficcia, muita vez, exclusivamente da suficincia e no deficinci a do ato. Para gerar efeitos, o ato deve ser suficiente e no deficiente, por certo, mas nem sempre apenas isso (o ato existe e tem validade, mas h necessidade de um plus). No direito privado, lembra Pontes de Miranda o testamento. Com efeito, tal ato jurdico, existente e vlido, apenas aps a ocorrncia de outro fato jurdico - a morte do testador - irradiar efeitos. No direito processual , invocvel o exemplo dos editais que se publicaram regularmente e que aos autos no foram, ou a inda no foram, juntados. Existem, so vlidos, mas a eficcia, que h de se irradiar no e para o processo, depende de ato processual posterior, qual seja o de juntada. Citao que se realiza em outra pessoa que no o legitimado passivo ad causam no at o inexistente, como j se pretendeu; ato ineficaz, quanto ao legitimado passivo. Existncia e validade dizem respeito com o prprio ato, independentemente de lia me com qualquer sujeito de direito. O ato no existe para `A', ou vlido para `A', `B' e `C '. O ato jurdico ou no ; qualifica-se como vlido ou como invlido, conforme atenda, ou no, as prescries e lei. Seus efeitos, sim, podem atingir `A', ou `A', `B' e `C', ou um grupo, ou to dos. Tais precises evidenciam-se indispensveis, principalmente em terreno que no ofe rece a mnima facilidade, como o da teoria das nulidades". H ineficcia de um ato quando, embora vlido, no produz efeitos por certo tempo (c omo a sentena relativa a relao jurdicaRodap: 30. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p . 424-5. sujeita a condio ou termo - CPC, art. 572) ou para determinadas pessoas, no obstan te aparncia em contrrio. "Eficcia do ato", diz Barbosa Moreira, " a sua aptido para produzir efeitos no mundo do direito. As mais das vezes, se o ato (alm de existir) vale, tem essa aptido. Um co ntrato vlido, normalmente, faz nascer para as partes os direitos e obrigaes nele previstos. Reci procamente, se o ato no vale, em regra no produz os efeitos normais. Esses princpios, todavia, no soabsolutos. Pode suceder que, apesar de vlido, o ato deixe de produzir efeitos por certo tempo, ou para determinadas pessoas. Assim, v g., o ato vlido praticado sob condio suspensiva ineficaz enquanto no sobrevenha o acontecimento a que ficou condicionado (CC, art. 118); a alienao a non domino - ao contrrio do que com freqncia se supe -, vale, posto que no produza ef eitos para o verdadeiro dominus. Em compensao, pode a lei, a ttulo excepcional, atribuir efeitos a ato invlido";'. A lio de Marcos Bernardes de Mello diferente. Afirma que "os atos jurdicos vlido s tm entrada imediata no plano da eficcia, mesmo enquanto pendentes termos ou condies suspensivos". Qual a diferena, com relao ao testamento vlido, que s adquire eficcia co m a morte do testador? A diferena est em que, antes da morte do testador, o testamento no gera direito algum para as pessoas nele contempladas. A irradiao de efeitos fica depend ente da futura morte do testador. O termo inicial, porm, suspende o exerccio, mas no a aquisio do di reito (CC, art. 123). Portanto, j antes houve irradiao de efeitos. Quanto condio suspensiva , estabelece o Cdigo Civil que, enquanto ela no se verificar, no se adquire o direito (art. 119). Contudo, a relao jurdica j restou criada, j tendo, pois, ocorrido irradiao de efeitos. Observa Caio Mrio: "No cabe mais s partes a faculdade de se retratarem, porque o vnculo jurdi co, em razo da vontade das partes, acha-se estabelecido, e elas ligadas reciprocamente". Rodap: 31. Jos Carlos Barbosa Moreira. Citao de pessoa j falecida, Ajuris, 58/ 85-94, jul. 1993. 32. Teoria, cit., p. 82. 33. Instituies, cit., 6. ed., v. 1, p. 483. Assim, ao se afirmar a ineficcia de ato sujeito a termo ou condio, h referncia a efeitos deleou dela dependentes, embora j haja o ato irradiado outros efeitos. Como, nesses c asos, geralmente no se distinguem os efeitos irradiados dos por irradiar, facilmente se cria confu so, motivo por que melhor no se afirmar a ineficcia do ato, nessas hipteses, como preconiza Marcos Ber nardes de Mello. 4. SENTENA INEXISTENTE, NULA E INEFICAZ; RESCINDVEL E ANULVELA rescindibilidade da sentena liga-se, em nosso direito, s seguintes idias fund amentais: o trnsito em julgado da sentena, a necessidade de ao para que se decrete a resciso, a e xistncia de prazo decadencial para prop-la e a enumerao taxativa dos casos de cabimento (CPC , arts. 485 e s.). O juiz no pode, pois, decretar, de ofcio, a resciso; nem se obtm resciso por v ia de exceo. Exige-se ao. Insiste-se em que rescindir no o mesmo que anular, porque h casos de resciso po r fato superveniente. Ora, o vcio que justifica a decretao da nulidade h de ser contemporneo ao do ato anulado. "... qualquer que seja a causa da invalidade, o vcio dirimente e contemporneo da formao do ato, quer se trate de nulidade ou de anulabilidade". Diferentemente da resciso, a inexistncia da sentena pode ser declarada de ofcio e, portanto, tambm por ao ou por exceo. No h prazo para que se argua a inexistncia da sentena. A possibilidade de alegao perptua. A nulidade da sentena que transitou em julgado - ateno! - no pode ser decretada de ofcio. Mas perptua e pode ser alegada no s por ao, como tambm por exceo, podendo, pois, se decretada incidentemente. Estamos, como Pontes de Miranda, a utilizar a expresso "decretar a nulidade", porque a sentena nula existe e produz efeitos no Rodap: 34. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 80. mundo jurdico, enquanto no advm sentena (constitutiva negativa) que, pronunciando a nulidade; a retire do mundo jurdico, fazendo cessar seus efeitos (ex tunc). A ineficcia da sentena pode, s vezes, ser decretada de ofcio; outras vezes, depe nde de pedido do interessado. Pode ou no ser perptua. Declara-se, no se decreta a ineficcia, pois no se trata de retirar a sentena do mundo jurdico, mas apenas de declarar que no produz efeitos . Pode haver ineficcia porque: a sentena ainda no produz efeitos; j no produz efeitos; ou no produz efeitos em relao a esta ou quela pessoa. Cabe falarem sentena anulvel? O art. 486 do Cdigo de Processo Civil estabelece que a sentena meramente homologatria pode ser rescindida como os atos jurdicos em geral, nos termosda lei civil. Aplica-se o mesmo dispositivo aos atos judiciais que no dependem de sentena, como a arrematao e a adjudicao. A jurisprudncia tem utilizado, para essas aes, a denomina anulatrias para distingui-Ias da rescisria, que s cabe nos casos do art. 485 do CPC , que, alis, somente se refere a sentenas de mrito. O termo "anular" apresenta-se prprio, em fac e da existncia de prazo para o exerccio do direito, diferentemente do que ocorre com a sentena dita nula, em que o vcio se apresenta como perptuo. 4.1. TerminologiaA rigor, a terminologia adotada no tem maior importncia. Pode-se chegar a conc luses concordantes, no obstante a diversidade de nomes dados aos fenmenos. Todavia, a di versidade terminolgica dificulta a comunicao, porque a cada passo. preciso traduzir a linguag em de um para a de outro, como se falassem lnguas estrangeiras. Por isso, no desprezvel o es foro de se justificar a terminologia adotada, para que outros se convenam de que a nossa mel hor, ou para abandon-la, se outra expressa melhor os fenmenos que se busca descrever. Consideremos o caso da sentena proferida contra ru revel, em processo em que no houve ou foi nula a citao. Segundo Pontes de Miranda, a hiptese de sentena nula, na tripartio "sentena vlida rescindvel, nula". De acordo com Teresa Wambier, a hiptese de sentena inexistente, na tripartio "se ntena vlida, nula e portanto rescindvel, sentena inexistente". Para ns, a hiptese de sentena ineficaz, na tripartio "sentena vlida, rescindvel ficaz". No essencial, a diferena apenas terminolgica, tratando-se, pois, de escolher a expresso que melhor descreva o fenmeno. Mas, no direito, a escolha de um ou de outro termo no s empre destituda de conseqncias. A diferena de denominao, evocando idias diferentes, pode conduzir a diferenas de tratamento acidentais, mas ainda assim importantes. Pontes de Miranda e ns concordamos em chamar de rescindveis, e no de nulas, as sentenas rescindveis. A primeira pergunta, pois, que se h de formular, quanto convenincia de se cham ar de nulas as sentenas rescindveis, como o faz Teresa Wambier. A doutrina, inclusive da prpria autora, enftica no sentido de que a decretao de ofcio constitui caracterstica das nulidades, pelo menos das absolutas. Ora, segundo bem ensina a autora, as nulidades relativas ou anulabilidades sanam-se com o trnsito em julgado da sen tena. As nulidades que permanecem so exatamente as absolutas, como as decorrentes da incom petncia absoluta ou impedimento do juiz. Mas que espcie de nulidade absoluta essa que jui z nenhum pode decretar de ofcio e que depende da vontade da parte, que s prope ao rescisria sequiser? Se nulidades institudas precipuamente no interesse pblico so sempre insanveis, c omo ensina a autorais, como explicar a sanao de sentenas nulas, pelo decurso do prazo para a p ropositura de ao rescisria? No mais razovel a doutrina segundo a qual as nulidades do processo se converte m em rescindibilidade com o trnsito em julgado da sentena? Rodap: 35. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 142. Alm disso, a rescindibilidade no se liga necessariamente a uma nulidade. Qual o vcio da sentena, no caso de resciso por haver o autor obtido documento novo, cuja existncia ignorava, e suficiente, s por si, para assegurar-lhe pronunciamento favorvel? (CPC, art. 485, VII). Por todas essas razes, parece-nos mais conveniente chamar de sentena rescindvel a que pode ser rescindida, em vez de se falar, nesses casos, de sentena nula, com todas as dv idas que essa denominao pode suscitar, especialmente com relao decretabilidade de ofcio. A segunda pergunta se convm qualificar como inexistente a sentena proferida co ntra o ru, em processo que correu revelia, com falta ou nulidade da citao. Segundo Teresa Wambier, so pressupostos processuais de existncia haver um juiz (jurisdio), um autor com capacidade postulatria, uma petio inicial e a citao. Uma dificuldade para se incluir a citao entre os pressupostos de existncia do p rocesso decorre da circunstncia de que ele se constitui, antes mesmo da citao do ru, na linha autor juiz, a ponto de poder ser concedida e executada liminar inaudita altera parte. Se o processo sequer existe antes da citao do ru, como explicar possa o autor apelar da sentena que indefira a inicial ou obter desde logo antecipao de tutela? Se a citao pressuposto de existncia do processo, o que aconteceu antes, enquant o o juiz ouvia o autor e despachava a inicial? E onde fica o art. 263 do CPC, que conside ra proposta a ao tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simples mente distribuda? Outra dificuldade decorre ainda do art. 214 do Cdigo de Processo Civil, que e xpresso no sentido de que a citao indispensvel para a validade do processo; no, portanto, para sua existncia. Dizer que num caso desses houve exerccio do direito de petio, mas no do direito de ao (como diz a autora a propsito da Rodap: 36. Nulidades, cit., p. 39. falta de condio da ao)37, seria uma escapatria verbal a uma dificuldade real. Quanto citao nula, diz a autora que, somada revelia, deixar de ser nula, para s er inexistentes. Parece-nos estranho que um ato existente, ainda que nulo, passe in existncia, sem que seja praticado ato algum para desconstitu-lo. A revelia que, segundo a autora , produziria tal efeito constitui exatamente um no-ato. Diz a autora que o prprio Liebman afirma ser a citao o "primeiro e fundamental requisito para a existncia de um processo". Frgil, porm, o argumento de autoridade, quando se esti lhaa ao se chocar com a realidade. Observamos, alm disso, que o ru pode aceitar a sentena chamada inexistente. Bas ta que no argua a nulidade, quando citado para a execuo. Ora, que espcie de inexistncia essa, suscetvel de tornar-se existente, por posterior omisso do ru? Como que, por um passe de mgica , o ru teria o condo de tornar retroativamente existente o que at ento no existia! A terceira pergunta se convm denominar de nula, em vez de ineficaz, a sentena proferida em processo com falta ou nulidade da citao, sendo o ru revel. Aqui, nosso debate com Pontes de Miranda. Em primeiro lugar, assinalamos que no rejeitamos o conceito de sentena nula, e m oposio ao de sentena meramente rescindvel. Assim, por exemplo, parece-nos que o legislador t eria andado melhor se houvesse qualificado como nula, e no apenas como rescindvel, a sentena vi oladora de coisa julgada. Pontes de Miranda no nega a categoria das sentenas ineficazes. Nem tampouco a das sentenas inexistentes. Alis, no se pode, no Brasil, falar nas categorias da exi stncia, nulidade ou ineficcia sem meno a esse grande jurista. Objeto de nossa indagao saber se, no caso de falta ou nulidade da citao, em proc esso que correu revelia, melhor falar-se Rodap: 37. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit, p. 170. 38. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 272. 39. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 284. em nulidade ou em ineficcia da sentena. (A hiptese de tratar-se de inexistncia j res tou excluda, pelas observaes feitas acima.) Segundo Pontes de Miranda, a hiptese configura nulidade, porque resiste ao de curso do prazo para a propositura de ao rescisria; pode ser alegada em embargos execuo; pode, outros sim, ser desconstituda por ao de nulidade, ou mesmo incidentemente, sem se precisar de p ropositura de "ao". Se o ru, citado para a execuo, no ope embargos ou, opondo-os, no argi a nulidade, resta ela sanada. Parece-nos que a ineficcia explica melhor a sentena proferida em processo que correu revelia, com falta ou nulidade da citao inicial, por ser possvel que a ao haja sido proposta contra vrios rus, em litisconsrcio facultativo simples. Se apenas um deles no foi ci tado, a sentena existente, vlida e eficaz com relao a todos; s no pode ser oposta ao que no citado, o que caracteriza exatamente a ineficcia. Declara-se a ineficcia a qualque r tempo (concluso idntica de Teresa Wambier, que utiliza o conceito de inexistncia, nesse c aso), mas a declarao depende de alegao do interessado (no que dela divergimos, porque a inexistnc ia pode ser declarada de ofcio). Como, a nosso ver, o ru no citado pode aceitar a sentena, d eixando, por exemplo, de aleg-la nos embargos execuo que venha a opor, v-se que o conceito de ine ficcia descreve com exatido o que ocorre na hiptese. Rodap: 40. "Sentena nula a de que cogita o art. 741, 1, do Cdigo de Processo Civil, porm h outras, para as quais no se redigiu regra jurdica semelhante do art. 741,1." Pontes de Mir anda, Tratado da ao rescisria, p. 181. 41. Tratado, cit., p. 443. 42. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. XI, p. 94-5. II PRINCPIOS, PRESSUPOSTOS E NULIDADES PROCESSUAIS Os princpios processuais constituem um conjunto de idias, inter-relacionadas e interdependentes, que expressam, em determinado momento da Histria, as noes fundame ntais a respeito do que deva ser o processo. No Brasil, receberam consagrao constitucional os princpios: - da inafastabilida de do Poder Judicirio; - da ao; - da representao por advogado; - do juiz natural; - da imparcialidade; - do contraditrio; - da publicidade; - da licitude das provas; - da persuaso racional; - do controle hierrquico; e, como sntese, - o do devido processo legal. O art. 59, LIV da Constituio estabelece que ningum ser privado da liberdade ou d e seus bens sem o devido processo legal. A teoria dos pressupostos processuais e das nulidades trata dos requisitos n ecessrios para que se constitua e desenvolva o processo, de modo a que possa ser qualificado como "dev ido", nos termos da Constituio. Esse "processo", a que se refere a Constituio, processo jurisdicional, que supe ao, juiz e ru. No se admite, pois, que algum seja privado da liberdade ou de bens de seu patr imnio, por atosadministrativos e, menos ainda, por atos de "justia de mo prpria". Numa das primeiras aplicaes do art. 52, LIV da Constituio de 1988, a 31 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul afirmou a inconstitucionalidade da execuo extrajudicial prevista no Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966: "Dir-se-ia que o Decreto-Lei n. 70/66 no impede o acesso Justia, restando semp re ao prejudicado o ensejo de propor demanda onde se apreciem os aspectos materiais e formais da execuo forada extrajudicial, como, por sinal, o fez o proponente desta ao. Porm a possibilidade de posterior ingresso no Judicirio jamais pode justificar a permannc ia do que inconstitucional, de qualquer forma, porque afronta outros regramentos constituc ionais, como o caso do princpio do devido processo legal, da igualdade perante a lei, da isonomi a processual. Se antes havia acrdos resolvendo pela constitucionalidade, preciso levarem con ta que no se encontrava, na anterior Carta Magna, norma como a do art. 54, inciso LIV da atua l, impondo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ora, difcil pretender que a execuo forada extrajudicial do Decreto-Lei 70/66 seja um processo l egal, e, menos ainda, o devido processo legal". Essa inconstitucionalidade, porm, negada pelo Supremo Tribunal Federal, como se v do seguinte acrdo: "EXECUO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI N. 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da Repblica, posto que, alm d e prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imvel objeto d a garantia pelo agente fiducirio, no impede que evenRodap: 43. TARS, 3 Cm. Cv., Ap. 189.040.983, Rel. Srgio Gisch ow Pereira, j. 25-10-1989. tual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, p elos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido"4. Nessa forma de execuo, extrajudicial, podemos ver um autor e um ru; autor, no s entido etimolgico da expresso, isto , aquele que age; exerccio, no caso, no de ao em sentido processual, mas de ao em sentido material, justia de mo prpria. Vemos, tambm, um ru, n sentido de pessoa que sofre os efeitos da ao do autor. Mas falta o juiz e, sem ele , no h processo, no sentido constitucional da expresso. Mas o que um juiz? um terceiro imparcial. O conceito de juiz supe, assim, a e xistncia de partes, ou seja, de um autor e de um ru. No se pode falar em terceiro imparcial, s em que haja pelo menos duas partes. Podemos, pois, apontar, como pressupostos subjetivos de existncia do processo , um autor, um juiz e um ru. A idia de autor envolve as de ru, de demanda e de pedido. Autor aquele que pede a tutela jurisdicional. Ru, aquele contra quem formulado o pedido. Demanda o ato de pedir. Pedido, aquilo que se pede. A idia de pedido envolve a de causa de pedir. No se admite que o autor pea uma providncia jurisdicional contra o ru, sem indicar o motivo que, no seu entender, autoriza a medida. Somente examinando a causa de pedir que o juiz pode julgar fundado ou infundado o pedido . Nossa lista de pressupostos existenciais do processo fica, pois, acrescida d e trs pressupostos objetivos: a demanda, o pedido e a causa de pedir. A demanda um ato processual: o mais importante ato processual, porque dele q ue decorre a existncia do processo. Todo ato tem forma. H mesmo uma forma de nascer e de morrer . O ato chamado informal tem forma no prescrita em lei. Um aceno de cabea Rodap: 44. STF, 1 Turma, RE 223.075-1, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 23-6-98 (DJ, 6-11-1998) . , no raro, forma de concordar. A demanda, ato de pedir, tem forma prescrita em le i. Exige-se que a petio inicial seja escrita ou reduzida a escrito. Exigindo a lei forma escrita p ara a demanda, sem ela o ato juridicamente inexistente. Assim, aos pressupostos subjetivos e objetivos tem-se de acrescentar os form ais, No caso da demanda, a forma, quando prescrita em lei, pressuposto de existncia do processo. Constitudo o processo, pelo pedido do autor formulado ao juiz contra o ru, da p or diante os pressupostos a considerar j no dizem respeito constituio do processo, mas ao seu desenvolvimento vlido e regular. a teoria das nulidades processuais que entra ento em linha de considerao. Tudo isso para que se tenha um "devido processo legal", apto a revesti r de juridicidade eventual subtrao da liberdade ou de bens do ru. 1. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS A idia de pressupostos processuais se deve a Bllow, um dos pais da cincia proce ssual. Demonstrou ele que, no direito romano, no havia excees processuais. A exceo era sempr e substancial, isto , defesa de mrito indireta. E argumentava: exceo implica ter o exc ipiente o nus de alegar e provar o seu fundamento. Absurda, pois, a teoria das excees process uais (ento adotada), que, por coerncia, deveria levar a negar-se ao juiz o poder de declarar de ofcio a falta de pressuposto processual. Em substituio a essa teoria, lanou Bllow a dos pressupostos processuais". O art. 267, 42, do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz conhecer de o fcio das matrias constantes de seu inciso IV, quais sejam, os pressupostos de constituio e d edesenvolvimento vlido e regular do processo. Da decorre que no podem ser considerad as pressupostos processuais as excees processuais, ou seja, os obstculos que somente a parte pode opor prolao da sentena de mrito, deles no podendo o juiz conhecer de ofcio. So, pois Rodap: 45. Os ar von Bllow, La teora de las excepciones procesales y los presupuestos pr ocesales, trad. da ed. alem de 1868. excees processuais, e no pressupostos processuais, a incompetncia relativa e a conv eno de arbitragem. Por igual razo, no so pressupostos processuais os defeitos processuais, sobretu do de forma, que dependam de alegao da parte para ser conhecidos pelo juiz. Esta , pois, uma diferena que se pode estabelecer entre pressupostos processua is e nulidades: da falta de pressupostos processuais o juiz sempre conhece de ofcio; quanto s nuli dades, nem sempre, pois algumas dependem de alegao das partes, sujeitando-se por isso precluso . H os pressupostos subjetivos, concernentes ao juiz e s partes, os objetivos e os formais, alm dos extrnsecos (alheios relao processual). Essa classificao quadripartida se deve a G aleno Lacerda. Ao tratar especificamente das nulidades, o Cdigo de Processo Civil preocupouse principalmente com as resultantes dos defeitos de forma (arts. 243 e s.), o que levou Teresa Wambier a distinguir as nulidades de fundo, vinculadas s condies da ao e aos pressupo stos processuais de existncia e validade, das nulidades de forma'. Em essncia, a distino atende circunstncia, j apontada, de que, da falta de pressu postos processuais (nulidades de fundo), o juiz conhece de ofcio; algumas nulidades de f orma dependem de alegao da parte e se sujeitam precluso. Mas no exato que os arts. 243 e s. do CPC regulem apenas as nulidades de form a. Dizem respeito a quaisquer nulidades, inclusive as de fundo. Os arts. 248 e 249 dispem: "Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, q ue dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que del a sejam dependentes. Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, or denando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados". Rodap: 46. Despacho saneador. 47. Nulidades, cit., p. 159. que, como j se observou, a falta de pressuposto processual no determina sempre a nulidade de todo o processo. Segundo Teresa Wambier, a citao pressuposto (de existncia!) do processo. Contud o, a nulidade da citao no determina a nulidade da petio inicial e mesmo de liminar concedi da sem audincia do ru; apenas os atos subseqentes so desconstitudos. Como a nulidade de um ato contamina apenas os subseqentes, segue-se que os at os processuais, com seus respectivos pressupostos, so tanto mais importantes quanto mais cedo dev am ser praticados. A nulidade da demanda, primeiro ato do processo, vicia o processo in teiro; a nulidade da citao anula todo o processo, com exceo dos poucos atos praticados anteriormente; a nulidade do julgamento da apelao deixa inclume todo o procedimento no primeiro grau de jurisdio, inclusive a sentena, o apelo e as contra-razes. Esse o motivo pelo qual se fala de pressupostos processuais sobretudo quanto aos atos de constituio do processo como relao jurdica vinculando autor, juiz e ru. Os atos posteri ores so visualizados mais sob o prisma das nulidades processuais. Isso, porm, no afasta a identidade essencial, que vincula o tema dos pressupostos processuais ao das nulidades. Galeno Lacerda classifica os pressupostos processuais em subjetivos, objetiv os, formais e extrnsecos relao processual. So pressupostos subjetivos: a) concernentes ao juiz: ter jurisdio, ser competen te para conhecer da ao e ser imparcial (inexistir causa de impedimento ou suspeio); b) conce rnentes s partes: personalidade judiciria (capacidade de ser parte), capacidade processual e representao por advogado. So pressupostos objetivos a existncia de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lgico entre ambos e a compatibilidade dos pedidos, havendo mais de um. Os pressupostos formais dizem respeito forma dos atos processuais. A ttulo de exemplo podem-se apontar a forma escrita da petio inicial e da sentena, os requisitos da ci tao e intimaes. Entre os pressupostos extrnsecos Galeno Lacerda aponta o compromisso, a perem po, a cauo, o depsito prvio das custas, a litispendncia e a coisa julgada. Consideramos, po rm, o compromisso (conveno de arbitragem) como exceo processual, porque dependente de aleg ao da parte. Restam, pois, como pressupostos extrnsecos relao processual a perempo, a inexistncia de litispendncia e de coisa julgada, bem como a falta de cauo ou de outr a prestao exigida por lei, matrias de que o juiz pode conhecer de ofcio (art. 301, 4). Tais pressupostos, porque extrnsecos, so mais propriamente considerados "imped imentos processuais". Diz Calmon de Passos:"Ao lado dos pressupostos processuais, que dizem respeito estritamente aos s ujeitos da relao processual e a seu objeto, h fatos relativos ao procedimento que impedem o desenv olvimento da relao processual. Para distingui-los dos pressupostos processuais, so designados co mo constituindo impedimentos processuais. No direito anterior, o art. 67, prevendo a cauo para o autor no residente no Pas ou que dele se ausentasse durante o processo, condicionava-a ao requerimento do ru. Hoje, divers amente dispe o art. 835; tornando-se dever do juiz a exigncia de cauo, independentemente de prov ocao da parte. Da no haver o 4- do art. 301 includo essa hiptese entre as que se colocam fora do poder de iniciativa do magistrado. Por fora disso, de entender-se a prestao de cauo como um pressuposto processual? Respondemos negativamente. A conceituao de pressuposto processual no deve estar condicionada a contingncia de ordem formal e sim a critrio substancial. Julgamos d e melhor tcnica reservar-se o nome de impedimento processual s circunstncias que obstam o desenvolvimento vlido da relao processual, mas que a ela so estranhos, vale dizer, n em so pertinentes aos seus sujeitos nem pertinentes ao seu objeto ". Galeno Lacerda no destaca um pressuposto processual importante que, a nosso v er, no encontra lugar na classificao por ele apresentada. Referimo-nos demanda, ou seja, ao ato do autor que se dirige ao juiz pedindo a tutela jurisdicional. Rodap: 48. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 277-8. l.l. A formao do processo e os pressupostos processuais Para a anlise dos pressupostos processuais, adotamos, no essencial, a classif icao de Galeno Lacerda, acrescida do pressuposto da demanda. So, assim, pressupostos processuais : 1. subjetivos, concernentes ao juiz: a jurisdio, a competncia e a imparcialidad e; 2. subjetivos, concernentes s partes: a personalidade judiciria, a legitimao par a o processo e a capacidade postulatria; 3. objetivos: o pedido, a causa de pedir, a existncia de nexo lgico entre ambo s e, no caso de cumulao de pedidos, sua compatibilidade; 4. formais: os relativos forma dos atos processuais; 5. extrnsecos relao processual: a inexistncia de impedimentos processuais, como a litispendncia e a coisa julgada; 6. antes de todos eles, a demanda, isto , o ato de pedir a tutela jurisdicion al. H pressupostos que so de existncia do processo, outros concernem apenas sua validad e; outros ainda dizem respeito apenas sua regularidade. Nem sempre fcil distinguir essas di ferentes categorias, havendo muitas divergncias a respeito.1.1.1. A demanda O art. 267 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o processo se extingue, sem julgamento de mrito, quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolv imento vlido e regular do processo. Como somente se extingue o que existe, da concluir-se que no h pressupostos de existncia do processo. Todavia, no se pode pensar em processo sem fato jurdico que o constitua. Tal fato , via de regra, a demanda, isto , o ato de pedir a tutel a jurisdicional. Apresenta-se, pois, a demanda como pressuposto de existncia do processo. Como o juiz no age de ofcio, o ato de algum, que a ele se dirija, pedindo a tutela jurisdicional, apr esenta-se como requisito para que se tenha o "devido processo" a que se refere a Constituio. Historicamente nem sempre foi assim, sobretudo no processo penal. Os process os denominados inquisitrios podiam ser iniciados de ofcio pelo juiz, isto , sem provocao de quem que r que fosse. Entende-se hoje que a iniciativa do juiz retira do processo seu carter jurisd icional. Pode-se ter, ento, atividade de administrao da justia, mas no atividade jurisdicional. O princpio da demanda, da ao ou da inrcia da jurisdio veda o exerccio da jurisdiiniciativa do juiz. indispensvel a ao ou atividade de um autor ou acusador. O princpio da ao caracteriza o denominado sistema acusatrio, em oposio ao inquisit io, em que o juiz age de ofcio, como autoridade administrativa. Primitivamente, a reao ao ilcito se concretizava por uma sano imposta ao ofensor pelo prprio ofendido, ou por seus familiares, sem a interposio de quem quer que fosse. Vedada a defesa privada, o Estado assume integralmente a funo punitiva ou admi te que o ofendido dela participe por meio da ao. No primeiro caso, o indivduo no tem nenhuma ao, mas, em contrapartida, basta que o magistrado tenha notcia de algum delito para q ue possa perseguir o seu autor (sistema inquisitrio). No segundo, o direito de ao substitui a primitiva ao punitiva, direta, do ofendido, contra quem ele considera responsvel pela ofensa. Persegue-o em, juzo em vez de persegui-lo pelos campos. Em matria civil, a regra, antiqssima, o direito de ao conferido apenas ao prprio esado ou interessado. Em matria penal, o poder de agir foi conferido a qualquer do povo, no process o acusatrio romano, mas a regra, hoje, outorg-lo apenas a um rgo do Estado (Ministrio Pblico), fi cando, assim, o ofendido duplamente impedido de agir contra o ofensor. No tem nem a ao dir eta (defesa privada, exerccio das prprias razes), nem a ao processual. O princpio da ao, quanto ao processo penal, est consagrado no art. 129, 1, da Constituio: "So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover, privativamente, a ao penal pb a, na forma da Lei". Quanto ao processo civil, o princpio da ao, com seu corolrio da vedao de julgament o extra ou ultra perita, encontra-se embutido na frmula ampla do "devido processo", no ar t. 511, LIV da Constituio: "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo l egal". O juiz no pode exercer, de ofcio, a jurisdio. Nemo iudex sine actore. O princpio da ao, tambm denominado "princpio da demanda", impede que o juiz profi ra sentena alm do pedido ou fora dele. A ao, quer civil, quer penal, deve conter um ped ido certo, fundado em fatos determinados. O juiz no um livre investigador de provas incertas ou imprecisas, para justificar pretenses incertas e imprecisas de uma das partes. A a diferena fundamental entre ao e inqurito (ou devassa). O inqurito pode dirigir-se contra pess oas incertas. A acusao dirige-se contra pessoa certa. O inqurito se destina descoberta de fatos novos. A ao visa a averiguar a veracidade ou no de fatos afirmados na inicial. Eis, porm, que nos deparamos com o disposto no art. 989 do CPC: "O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal". O processo de inventrio, no sistema de nosso Cdigo de Processo Civil, de juris dio contenciosa. Temos, pois, a, uma hiptese de processo que pode iniciar-se de ofcio, pelo juiz, isto , uma hiptese de processo sem demanda. certo que o processo uma relao jurdica que, por isso mesmo, supe pelo menos dois sujeitos. tambm certo que a relao processual completa supe trs sujeitos: um juiz, um autor e um ru. Mas pode tambm existir incompleta, apenas na linha autor-juiz. Por que no ap enas na linha juiz-ru? Atualmente, a doutrina processual conjuga as idias de ao, jurisdio e processo com o um todo, cada um desses conceitos exigindo os demais. O art. 2 do CPC estabelece que "nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais" e o art. 262 dispe que o processo civil comea por iniciativa da parte. Contudo, ainda se encontram, na legislao, alguns casos, embora raros, de proce sso sem ao. Em outros domnios, a cincia no tem alternativa diversa seno a de ajustar-se aos fatos. No campo do direito possvel o contrrio, isto , fazer com que os fatos se ajustem doutr ina.Assim, na esfera do processo penal, a Constituio de 1988 e, antes dela, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, eliminou a possibilidade de processos penais de iniciativa do ju iz. Na esfera civil, alm do processo de inventrio, inicivel de ofcio, temos, ainda h oje, processo sem autor no art. 878 da Consolidao das Leis do Trabalho: "A execuo poder ser promovida por qualquer interessado, ou ex oficio pelo prprio Juiz ou Presidente do Tribunal competente... Na Lei dos Juizados Especiais chegou-se ao mesmo resultado prtico, admitindose que a execuo da sentena se inicie mediante solicitao verbal do interessado (Lei n. 9.099/95 , art. 52, IV). Assim, jamais se poder afirmar a inexistncia jurdica da execuo, por iniciada de ofcio pelo juiz, porque sempre se ter de admitir a hiptese de que ela haja sido instaurada a pedido - verbal do credor. Nesses casos, a atividade exercida pelo juiz, pelo menos ao desencadear o pr ocesso, tem natureza administrativa, e no jurisdicional; autor no quem pede, mas aquele que ser benefici ado pela sentena proferida contra ou em face do ru. Mas o que devemos realmente esclarecer se, constituda pela citao a linha juiz-ru , sem prvia demanda, os atos que o juiz pratique, especialmente a sentena, devem ou no se r havidos como juridicamente inexistentes. Ora, iniciado o processo, de ofcio, o ru poder interpor o recurso cabvel, para o tribunal competente, que dever pronunciar-se sobre se est ou no configurada alguma hiptese excepcionalssima em que tal iniciativa seja admissvel; igual pronunciamento, em gr au de recurso, supe processo existente. Entendemos por isso que a sentena proferida em processo de conhecimento inici ado de ofcio rescindvel, por violao de literal disposio de lei; iniciada execuo de ofcio, execuo ainda que a arrematao eventualmente efetivada possa, depois, ser desconstituda por ao anulatria. Dir-se- que se trata de vcio gravssimo. Sem dvida, mas no menor do que a sentena proferida por juiz absolutamente incompetente, que tambm apenas rescindvel (CPC, a rt. 485,11). Mesmo que afirmssemos a nulidade, em vez da rescindibilidade da sentena, ainda assim estaramos a reconhecer a existncia jurdica do processo. No caso excepcional de processo iniciado de ofcio, a citao que faz nascer a rel ao interpessoal juiz-ru-autor, este no sentido de eventual beneficirio da atividade j udicial. Chegamos, assim, a um resultado contraditrio, por havermos, primeiro, afirmad o que a demanda constitui pressuposto de existncia do processo, admitindo, depois, a exis tncia jurdica de processo iniciado de ofcio.Supera-se a contradio observando-se que o processo relao jurdica que supe fato ju ico que a constitua; tal fato , via de regra, a demanda; excepcionalmente, a citao. Cabe indagar, por fim, da constitucionalidade desses casos que excepcionam o princpio da ao. H ofensa ao "devido processo legal"? Parece-nos que no: no caso do inventrio, por suas caractersticas, que o levam a ser considerado, em sistemas estrangeiros, como processo de jurisdio voluntria; nos cas os de execuo de sentena, porque se pode conceb-la como nova fase do processo, compreendend o-se no pedido de condenao o de execuo, por no satisfazer o credor a mera condenao do devedor. 1.1.2. O autor Imaginemos que haja uma demanda e um juiz, mas que no exista o autor: algum fo rmulou pedido (demanda) a um juiz, mas no existe a pessoa em cujo nome foi formulado o p edido. Isso pode acontecer, por exemplo, no caso de um ambientalista se dirigir ao juiz formulando pedido em nome de uma espcie vegetal ou animal ameaada de extino. Entendemos que, havendo demanda, processo h, ainda que inexista o autor. O processo resulta de um ato (demanda), denominado petio inicial, pelo qual o requerente (autor) pede, ao juiz, tutela jurisdicional contra ou em face de outrem (ru). Ess a a regra. Na linguagem de Pontes de Miranda, tem o autor, antes, pretenso tutela jurdica (prprocessual), ou seja, o poder exigir que o Estado tutele o direito. Do exerccio d essa pretenso, representado pela petio inicial, nasce a pretenso processual, da qual decorre a obr igao do Estado de prestar a deciso. O pedido, ou melhor, aquilo que se deduz no pedido co ntra o ru, a pretenso de direito material. Admitido que a demanda (ato de pedir) pressuposto de existncia do processo, d eve-se da concluir que tambm o a existncia do autor? A resposta no, apesar de parecer que se est, assim, a imaginar a existncia de um ato sem algum que o pratique, de uma demanda s em que exista um demandante. Resolve-se a aparente contradio com a observao de que, no caso de inexistncia do autor, atribui-se o ato a quem efetivamente o praticou, embora inv ocando o nome de outrem. Observa Jorge Lus Dall'Agnol: "Pontes de Miranda afirma que se falta a qualidade de parte (`se o processo foi intentado pelo procurador quando j morto o autor') no h relao jurdica processual. Discorrendo sobre o tema, Jos Carlos Barbosa Moreira colaciona os seguintes e xemplos: 1) advogado, munido de procurao, ajuza a inicial sem ter notcia de que o outorgante vie ra a falecer; 2) cita-se por edital pessoa que depois se verifica estar morta desde data anterior. Nesses casos, elucida esse autor, haver lugar, sem dvida, para um pronunciamento do rgo jud icial, quando se advirta do problema: e quanto basta para que se tenha de reconheRodap: 49. Tratado, cit., p. 40, 42 e 37. cer que algo, no processo, existe, e at vale: negar ao juiz a possibilidade de pr termo validamente atividade processual, em semelhante urgncia, seria tornar insolvel o problema!' No caso alusivo ao ru (...), dvida nenhuma h de que existe processo e, por isso mesmo, seria vlida a deciso do juiz que anulasse os atos desenvolvidos a partir da citao (inexist ente ou nula observao nossa), visando a sucesso processual ou eventual extino do processo (na ausnc ia de sucessores). Na hiptese concernente ao autor tambm no h negar existncia ao processo. D-se prosseguimento ao exemplo referido: imagine-se que o ru tenha sido citado e conte stado, antes de o juiz tomar cincia do falecimento do autor (em data anterior ao ajuizamento da d emanda). Que natureza teria a deciso que, reconhecendo o bito, extinguisse o processo e condena sse o advogado no pagamento das custas e honorrios advocatcios? No seria sentena terminati va do processo? No constituiria ela virtual ttulo executivo judicial? claro que sim. Alis, em situao anloga pronunciou-se a colenda l Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, Rel. Dr. Nlson Luiz Pperi, nos seguintes termos: "Comprovado que a companhia administradora de imveis props a ao de despejo em no me de pessoa falecida, correta se revela a sentena que declara extinto o processo com a poio na regra do art. 267, IV CPC, condenando o mandatrio ao pagamento das custas e honorrios advoc atcios". Chiovenda (...) em irrepreensvel lio assentou, verbis: "Se a demanda provm de uma pessoa ou se dirige a uma pessoa na qualidade de r epresentante de um incapaz, de rgo de uma pessoa jurdica, quando, entretanto, tal qualidade no lh e corresponde (falsus tutor, falsus procurator), a relao processual inexiste com res peito ao pretenso representado; porm, existe por certo: s h incerteza sobre se o sujeito dela o prete nso representante ou o pretenso representado. Enquanto o juiz no houver declarado se existe ou no a pretensa qualidade, deve considerar-se o caso como de nulidade". Tambm assim se, utilizando-nos do exemplo de Celso Agrcola Barbi, uma Comisso Organizadora de Festival propor uma demanda perante rgo judicirio e este repeli-la liminarmente sob o fundamento de carncia de capacidade de ser parte. Haver a lugar para uma resoluo extintiva do processo, nos termos do art. 267, IV do Cdigo de Processo Civi l.No h como negar, nestas situaes, exerccio de atividade processual vlida e desenvol vida no processo. atravs deste que o rgo judicirio avalia e define qualquer postulao que lhe eja submetida apreciao". claro que no se pode conceber pedido sem que exista quem pea. Todavia, pedido h, ainda que algum o formule em nome de quem no existe ou juridicamente no existe. Nesses ca sos, imputa-se o pedido a quem efetivamente o formulou, afirmando-se procurador de ou trem. Processo h, que deve ser extinto, possivelmente com a condenao do falso procurador nas custa s e em outras cominaes previstas em lei. A sentena que o juiz profira, contra ou a favor, ineficaz em relao ao pretenso representado, ineficcia declarvel de ofcio, a qualquer tempo, e mes mo incidentemente em outro processo. A demanda formulada em nome de pessoa inexistente irradia pelo menos um efei to jurdico, qual seja, o de criar, para o juiz, o dever de indeferir a inicial, que, alis, dever fa z-lo motivadamente, como o exige o art. 93, IX, do CPC. o quanto basta para que se afirme a existncia do processo. Dizer-se que, nesse caso, no h ao, mas apenas exerccio do direito de petio, fugir realidade com mero jogo de palavras. O acolhimento dessa tese parece encontrar obstculo no art. 37 do CPC, que man da considerar inexistente a demanda, se a parte em cujo nome foi formulado o pedido no ratifica r o ato do advogado que requereu em seu nome. Nele se l: "Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido a procurar em juzo. Poder, todavia, em nome da parte, Rodap: 50. Jorge Lus Dall'Agnol, Pressupostos processuais, p. 30-1. intentar ao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigar, independen temente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogvel at outros 15 (quinze), por despacho do juiz. Pargrafo nico. Os atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos". O mesmo dispositivo, porm, resolve a questo. O advogado no poderia responder po r perdas e danos em decorrncia de atos que no existiram. A inexistncia, pois, a que se refere o dispositivo, em relao parte que no ratificou os atos praticados. Trata-se, pois, na verdade, de ineficcia. Como observa Jorge Lus Dall'Agnol, "... no se cuida, na espcie, de parte sem procurador. Ao contrrio, trata aquele dispositivo de leijustamente de advogado sem parte. a, `se o ato pode ser ratificado, porque atificado, a inexistncia decorrer, a rigor, da curador, praticado qualquer ato'. Ineficazes que se sups representada". 1.1.3. O ruConforme chamou a ateno Ovdio A. Baptista da Silv ato processual na verdade existira. Se no for r circunstncia de no haver a parte (!), atravs de pro seriam os atos praticados em relao quela parteUm processo perfeitamente caracterizado supe trs pessoas: um autor que pede, u m ru em face do qual formulado o pedido, um juiz para acolher ou rejeitar o pedido. Havendo demanda formulada a um juiz, temos dois dos trs sujeitos do processo. Suponha-se que o demandante formule pedido contra ru inexistente, por exemplo, po rque j faleceu. H processo? Tomando posio nesse tema to controvertido, sustenta Jorge Lus Dall'Agnol que a e xistncia do ru no constitui pressuposto de Rodap: 51. Jorge Lus Dall'Agnol, Pressupostos, cit., p. 30.existncia, pois, formulada a demanda, pode o juiz "j neste primeiro contato com o autor: a) extinguir o processo por inpcia da inicial; b) conceder liminar; c) praticar atos processuais em casos de reintegrao e manuteno de posse, aes decorrentes de venda a crdito com reserva de domnio, ao de embargos de obra nova, aes de separao judicial e divrcio, aes de alimentos e d) indeferir liminarmente a inicial quando reconhecer a decadncia ou a prescrio"52. Entendemos que somente h processo (jurisdicional) se formulado pedido contra algum ou em face de outrem. Portanto, no h processo (pelo menos o chamado processo contencioso ) sem ru. O que pode faltar a efetiva existncia do ru, como no caso de ser proposta ao, ignora ndo o autor o falecimento do ru. Apresentada a petio inicial ao juiz, tem este o dever de prestar a tutela juri sdicional, ainda que sob a forma de seu indeferimento, sem que caiba indagar se, no momento dessa dec iso, o indigitado ru est vivo ou morto, existe ou no existe. Se o ru indicado pelo autor de fato no existe, intil toda a atividade processua l desenvolvida, inclusive a eventual concesso de liminar, por no haver quem deva suportar-lhe os e feitos. A deciso poder produzir efeitos de fato contra terceiros, mas contra estes ela jurid icamente ineficaz. Em caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, foi proposta ao possessria c ontra rus falecidos, citados por edital. Julgada procedente a ao, os filhos, na dupla condio de herdeiros e de ocupantes do imvel, impetraram mandado de segurana, concedido em recurso ordinri o. L-se no acrdo: "I - Requerida a citao editalcia de rus falecidos, fato certificado pelo Oficial de Justia, impe-se reconhecer a nulidade do ato citatrio e a no-ocorrncia de formao da coisa julg ada. II - As nulidades de pleno direito, que decorrem da falta de regular formao da relao processual, podem ser deduzidas a qualquer momento, mesmo em sede de mandado de segurana impetrado por herdeiro dos falecidos. Rodap: 52. Pressupostos, cit., p. 29. O Exmo. Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira: - O recorrente impetrou se gurana contra ato judicial que determinou a expedio de mandado de reintegrao da recorrida na posse de imvel situado na Capital fluminense. Sustentou ser ilegal o referido ato, tendo e m vista que a ao que deu origem ao mencionado mandado tramitou sem observncia do devido processo l egal, ao ser feita a citao de seus pais, poca falecidos. Pediu, ento, que fosse suspensa a reintegrao at o julgamento final da ao rescisria que seria ajuizada. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por maioria, denegou a segurana, enten dendo ser defeso suspender a execuo de sentena rescindenda. Irresignado , o impetrante interps recurso ordinrio reafirmando a ilegalidade do ato, reconhecv el at mesmo em mandado de segurana, haja vista a inexistncia da sentena proferida nos autos da reintegrao, que tramitou sem citao vlida dos rus. Contra-arrazoado, foi o recurso admitido na origem, merecendo parecer favorve l do Ministrio Pblico Federal, da lavra do Dr. Francisco Adalberto Nbrega. o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (Relator): - Conheo do recur so porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. O impetrante, filho de Joaquim Pinheiro Correia, ru, juntamente com sua mulhe r Maria da Estrela Roias Melo, em ao de reintegrao na posse movida pela recorrida, insurgiu-se contra ato judicial que determinara a expedio de mandado de desocupao do imvel. Em primeiro lugar, de assinalar-se que a legitimidade do impetrante clara, u ma vez que, com a morte de seu pai, ento ocupante do imvel, se deu a abertura da sucesso e a conseqe nte transmisso dos direitos possessrios, nos termos do art. 1.572 do Cdigo Civil. Assum iu ele, nacondio de herdeiro, os bens que lhe caberiam na sucesso, podendo defender a herana c ontra terceiro, usando da disposio contida no art. 1.580 da codificao citada. A propsito, a deciso desta Turma no REsp n. 36.700/SP (DJ 11.11.96), de que fui Relator, consubstanci ada em acrdo com a seguinte ementa: I - Como anotado por Emane Fidlis, ontologicamente a herana se distingue do es plio. Este visto do ngulo dos prprios bens que o constituem, enquanto a herana se v do ngulo de posio dos prprios herdeiros. II - Os descendentes co-herdeiros que, com base no disposto no pargrafo nico d o art.1.580, CC, demandam em prol da herana, agem como mandatrios tcitos dos demais co-herdeiros aos quais aproveita o eventual reingresso do bem na "universitas rerum", em defesa t ambm dos direitos destes. III - Um dos herdeiros, ainda que sem a intervenincia dos demais, pode ajuiza r demanda visando defesa da herana, seja o seu todo, que vai assim permanecer at a efetiva p artilha, seja o quinho que lhe couber posteriormente'. Ademais, mesmo que no fosse herdeiro, teria ele legitimidade, em tese, para q uestionar o ato ordinatrio da desocupao, j que atual ocupante do bem. No que concerne matria de mrito, deve-se registrar ter sido demonstrado que a autora da ao originria (resoluo de contrato cumulada com reintegrao de posse), ora recorrida, teve cincia da morte dos rus por informaes do meirinho oficiante, que certificou a ocorrncia nos autos (certido de fls. 06v.). Ao invs de providenciar a substituio deles, preferiu requere r a citao editalcia, tendo sido atendida por despacho do Juiz da causa. Ao votar como Relator no REsp n. 16.391/RJ (DJ 21.06.93), que tratou de caso semelhante a este, sustentei: O processo, como instrumento da jurisdio, apresenta-se como uma relao jurdica, em cujo vrtice se coloca o juiz-Estado e nos plos ativo e passivo se posicionam as partes. Imprescindvel, para a sua constituio e desenvolvimento vlido, que, em plo oposto ao autor, esteja o ru, quer atravs de regular convocao, quer por comparecimento espontneo. Pode o ru no comparecer e mesmo assim a relao jurdica processual se constituir. O que no pode, todavia, inocor rer a regular citao do ru, vcio somente suprvel pelo seu comparecimento espontneo (CPC, art. 214, l). Processo sem ru no processo. No h relao processual. Da o relevo do instituto da ao,vinculando ao princpio do contraditrio, um dos pilares do due process of law. "Na verdade", consoante observou Luiz Carlos de Azevedo, em sua sinttica e pr ecisa monografia O direito de ser citado (Ed. Resenha Universitria, SP, 1980), `o direi to de ser citado acerta com a prpria origem da humanidade; sua constante permanncia ao longo da His tria fornece o alcance do seu significado, para localiz-lo entre aqueles direitos que pertencem ao indivduo como emanao de sua personalidade. Por isso, absoluto, intangvel, indisponvel ; inseparvel da pessoa humana. No h como afast-lo'. Na mesma linha, escreveram Sanseverino e Komatsu ("A citao no Direito Processu al Civil", RT, 1977, n. 2): "Alguns autores, como Cunha Salles e Joo Monteiro, reproduzindo Vanguerve e o utros, tm ido buscar o fundamento da citao no Direito Divino, porque, dizem, a primeira citao foi praticada por Deus, quando quis castigar o pecado de Ado, previamente o interpelando: `Voca vitque Dominus Deus Adam, et dixit ei: Ubi es"? Todos, estrangeiros e nacionais, o declararam repousante no Direito Natural, que, consagrando o princpio da eterna justia, no permite que ningum seja julgado sem que tenha podido s e defender. So Joo Evangelista ensinava, `v. g: , que ningum deveria ser condenado se m ser ouvido (`nemo debet inauditus damnari'). Ele prprio, alis, foi citado ao ser acusa do por Trtulo: So Bernardo afirma que "nisi audiantur partes, in partes, judicari quid potest". A citao, por isso, a base da ao e do julgamento, a mais necessria de todas as pe do processo e a sua razo de ser repousa no prprio Direito Natural. , com efeito, um pr incpio sagrado que ningum pode ser julgado se no foi chamado a se defender: `Qui statuit aliquid parte inaudita altera. Aequum licet statuerit, aut aequus fuit' (Sneca). Constitui, como j vinha consignado nas Instituies de Justiniano, o princpio e o fundamento de toda ordem judicial: "Immo citatio est principium et fundamentum judici", por quanto, no podendo, sem ela, o ru deliberar sobre o seu direito, para ou repelir uma pretenso injusta, ou evitar de sua parte,alguma oposio inconsiderada e sem xito, seria sempre vtima da vi olncia ou da surpresa e, por isso, se diz que `onde quer que haja um direito a ser reclama do, uma reparao a ser exigida, uma culpa a punir, a citao se impe como uma providncia substancial e ne cessria, de modo que a sua falta trar como conseqncia a anulao de qualquer procedimento judicir io, que, porventura, tenha sido invocado'. Dessas consideraes chega-se formulao segundo a qual, `se o processo judicirio um instrumento tcnico dedicado melhor realizao da Justia e se lhe oportuno colher subsd os fantstica mquina operacional construda pelo progresso, nem por isto poder afastar-sede sua finalidade ltima, isto , fornecer, ainda que com maior celeridade e eficincia, gara ntia e segurana queles que dele se servem' (L. C. Azevedo, `op. cit'., p. 373)'. Em singela monografia sobre o tema das nulidades ("Prazos e Nulidades em Pro cesso Civil", Forense, 1990, 2 ed., n. 13, pp. 54/ 55), que peo vnia para trazer colao, tive ensejo de escrever: "Como atos nulos pleno iure, vamos descortinar especialmente os praticados e m causas nas quais no se formou a relao processual, a exemplo do que ocorre em feitos desprovidos de c itao vlida, estando ausente o ru, ou quando no citados todos os litisconsortes necessrios . So insanveis. A circunstncia de serem insanveis, contudo, no impede que possam se r supridos, a exemplo do que se d com o comparecimento do ru que contesta, dando-se por citado, muito embora irregular a citao, cumprindo salientar a distino porque, no exemplo dad o, a defesa ser tida como tempestiva mesmo que apresentada alm do prazo previsto para acontestao. A distino dos atos nulos pleno iure com os absolutamente nulos reside no fato de que nestes h o processo, enquanto naqueles no se forma a relao processual. Na nulidade processual, ipso iure, o vcio mais grave porque atinge a prpria re lao processual, que sequer se forma. O vcio nunca ser sepultado pela precluso, dispensa ndo at mesmo a via da ao rescisria. Assim, no citado validamente o ru, ou o litisconsorte ne cessrio (tambm ru), salvo na hiptese de comparecimento espontneo, suprindo-se o vcio, no haver processo; logo, no haver ato processual em relao a eles, nem sentena (que ato process ual). No havendo sentena vlida, no haver coisa julgada. Logo, o vcio no convalesce sequer pe o fenmeno da res iudicata. In casu, em que pese ter havido citao-edital, e posterior nomeao de curador, evi dncia que no preencheram tais atos os seus objetivos legais. Bastaria recordar-se que na co nvocao edital, forma de citao ficta, presume-se que o ru dela venha a ter cincia, donde ser tambm ch amada presumida. E no se pode presumir tal cincia de pessoas j falecidas. Nula, portanto, a citao, nos termos expressos do art. 247, CPC'. Quanto discusso da matria em sede de mandado de segurana, no h qualquer empecilho . Conforme j se viu, no se formou a citao vlida na demanda resolutria cumulada com reintegratria, no havendo que se falar em autoridade da coisa julgada. Sem citao reg ular dos rus, o processo se desenvolve somente angularmente entre autor e juiz, sem possib ilidade de fazer valer o contraditrio, garantia maior do processo. Assim, a sentena proferida ato i nexistente, como decidiu esta Turma no RMS n. 1.986/RJ (RSTJ 46/528), de que foi Relator o Sr. Ministro Barros Monteiro, em acrdo assim ementado: "Nulo de pleno direito o processo que se fizer sem a citao da parte. Conseqente mente, inexistindo sentena vlida, no h que se falar em coisa julgada. Cabimento do mandado de segurana por ofensa a direito liquido e certo do impetrante, presentes ainda os r equisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora". de frisar-se, por oportuno, que improcede a argumentao da litisconsorte de que o mandado de segurana seria incabvel, nos termos do Enunciado n. 267 da Smula/STF, uma vez qu e se trata de ato judicial recorrvel. Na espcie dos autos, o impetrante no foi parte no feito originrio, no tendo, ento, necessidade, mas, sim, faculdade, de interpor recurso de agravo. Ess a a ndole do Verbete n. 202 da Smula deste Tribunal, que diz: "A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona inte rposio