COMPRASNET -0 SITE DE COMPRAS DO GOVERNO

https:fiwww.comprasnet.gov.br/prega&PregOeirOi'ACOfllPaflhaLRt..

Pregäo Eletrônico

Vlsualizç&o de Recursos, Contra-Razöes e Decisôes

CONTRA RAZAO:

limo. Sr. José Maria Eirado Filho,

DD. Pregoeiro Oficial do DNIT/RO.

Pregão Eietrônico n° 0146/17-22 Processo n° 50600.055631/2016-41

Castiiho Engenharia e Empreendimentos S/A ("Castilho"), pessoa juridica de direito privado Inscrita no CNPJ/MF sob o n° 92.779.503/0001-25, por seu representante legal, vem corn respeito e acatarnento perante Vossa Senhorla para apresentar suas contrarrazôes ao recurso administrativo da F. 3. Construtora Ltda. ("EJ"), conforme disposto no item 9.2.3 do Editai e no art. 26, caput, do Decreto

Federal n° 5.450/05.

I. A inabilitação la EJ

Em primeiro lugar a Castilho pede venia para registrar que Os fundanientos pelos qua's a F] foi

inabilitada são irretorquiveis. Apesar do esforço ernpregado no recurso administrativo para dernonstrar que a capacidade técnica da U deriva da leitura dos atestados técnicos por ela apresentados, a decisäo desse limo. Sr. Pregoeiro e sua Equipe de Apoio deve ser integrairnente niantida - 0 que disperisa

razôes adicionais.

Mas a circunstãncia de a E) ter side inabilitada - e confia-se que sua inabilitação será mantida por todas as instâncias na estrutura hieràrquica do DNIT - produz efeitos präticos no tocante a atual fase

do processo de iicitaçAo, ou seja, a fase recursal.

Corn efeito, é certo que na estrutura procedirnental do pregäo eletrônlco a fase recursal é concentrada, ou seja, todas as decisöes relacionadas a habilitação e a juigarnento de propostas que antecedem a aceitação da meihor proposta e a habilitação da respectiva hcitante são conduzidas a rnomento recursal ônico posterior. Per hipótese, num pregão eletrónico no qual Os 10 (dez) licitantes ma's bern classiricados sejam inabilitados e/ou tenham suas propostas desciassifucadas, s6 a aceitação da proposta e a habilitação do 110 (décimo-primeiro) licitante é que deflagra a fase propriamente recursal para todos as 10 (dez) inabilitados/desciassificados.

Contudo, isso não elimina urn iniperativo iôgico que decorre da natureza procedirnental da licitaçio por pregão eietrónico: a mesma sequência na ordern de classiflcação dos licitantes deve ser observada na análise, pelo PregoeirO, das razôes recursais deduzidas pelos licitantes.

Dito de outro modo, num universo de 10 (dez) licitantes nabilitados/desclassifucados, per exemplo, as razôes recursais devem ser enfrentadas pelo Pregoeiro na mesma ordern de ciassificação dos licitantes recorrentes. Assirn, 0 recurso do prirneiro mais bern classificado deve ser analisado antes do recurso do segundo rnais classificado e assim sucessivarnente.

E caso aiguma razão recursal deduzida pelo primeiro rnais ciassifucado diga respeito aos demais licitantes classifucados, essa razao recursal fucará automaticamente prejudicada caso sua prôprua inabflitação/desclassificação seja mantida peio Pregoeiro.

o que pode parecer uma filigrana lógico-procedimentai faz todo 0 sentido para efeito de controle da legitirnidade do ato. Fosse perrnitudo ao Pregoeiro escolher a ordem dos 10 (dez) recursos apresentados para juigan-tento, poderia pinçar 0 recurso do oitavo inabilitado/desciassifucado para Ihe dar provirnento e corn isso afastar do certarne todos os denials que estivessern tanto acirna quanto abaixo na ordem de classiflcação, endereçando per critérios subjetivos o resultado final da Iicitação. Urna decisão objetiva, portanto, pressupôe que 0 Pregoeiro analise cis recursos observando a rnesma ordern de classificação dos licitantes e, case haja razôes recursais relacionadas aos licitantes melhor posicionados, tais razôes devern ser consideradas prejudicadas.

No case concreto, a El sustenta ern seu recurso que sua qualiflcaço técnlca é sobejante. Essa é a razão recursal principal. Em caräter acessôrio, sustenta que a Castilho deve ser inabilitada por descurnprlrnenta do item 8.9.1.2 do Edital.

Ora, 0 conhecirnento da razão recursal acessória so tern lugar caso 0 Pregoeiro e sua Equipe de Apoio

Ide4 1007201708::

2 '7 C094PRASNET -0 SITE DE COMPRAS DO GOVERNO hups:.www.comprasnet.gov.br prcgaoprcgoeiroAcompanhar_Re...

decida primeiro acolher as razöes recursais principais, transformando a EJ novamente em licitante. Se nâo for assim, o Pregoeiro estaré dando provimento a recurso administrativo de empresa que não é licitante, eis que já i nab ilitada/desciassificada. E e justamente essa a situação da EL

Sob outro enfoque, a articulação de razOes recursais acessôrias pela EJ endereçadas a Castilho denota

sua inseguranca quanto ao provimento das razôes principals. Afinal, se a EJ foi classifIcada em primeiro lugar corn a proposta de menor preço, eventual provimento tie seu recurso administrative por motivo de inabilitação resultaria automaticamente na adjudicacao do objeto em seu favor, ou seja, pre)udicarla integralmente as razoes recursais acessórias. Para a licitante cuja proposta tenha sido classificada em primeiro lugar e, mediante provimento do recurso administrative, habilitada, 0 que importa a

habilitação da Castilho? Nada, absolutarnente nada.

Em suma: a Castilho confia na manutenção da decisão de inabilitação da E3. 0 recurso administrative era respondido não traz fundamento alguni que autorlze o Pregoeiro e sua Equipe de Apolo a reavaliar

sua decisào inicial. Nessa linha de raciocinio - que e lógica, o recurso administrativo da a) deve ser

desprovido quanto a razão recursal principal e declarado prejudicado quanto a razão recursal acessória.

Mas ainda que se queira - eventualmente por clever de oficio - enfrentar o mnérito da habilitação da

Castilho e sua adesão as exigências do Edital, tomando de empréstimo as razôes recursais acessórias da E), a decisão do Pregoeiro e de sua Equipe de Apoio não merece reparo algum.

II. A habilitação da Castilbo

Em certo ponto do recurso administrative a 9 afirma que o Pregoeiro não deve agir com "rigorismo extremado". A Castllho manifesta sua incondicional concordãncia corn essa aflrmaçào.

A propOsito, é ünica e exclusivamente per apego ao "rigorismo extremado" que se poderia aventar a lnabilitaçào da Castilho per conta da exigéncia contida no item 8.9.1.2 do Edital.

Quais são Os fundamentos tornados de empréstimo do recurso administrativo da a) que poderiam, em

tese, servir a refornia da decisão de habilitação da Castilho?

0 primetro fundarnento residiria na simples ausência de comprovante de inscrição no cadastro técnico federal de atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos amblentais e do respectivo certificado de regularidade válido.

E par que o fundamnento nào serve?

Prirneiro porque a exigência contida no item 8.9.1.2 do Edital nào é replicada, reproduzida, citada ou rnencionada no "Termo de Referenda" anexo ao Edital n° 0146/17-22 waves do qual o ONIT especifica as exigéncias tie quallficação técnica, Inclusive.

Segundo porque não se trata de exigência substancial Para efeito de qualificação técnica de licitante que pretence ser contratado pelo DNIT. Deixar de comprovar qualiricação técnica por apresentar atestado(s) Incondizente(s) corn cis exigidos no Edital e no seu "Termo de Referência' depôe contra a capacltação técnica efetiva do licitante (e a 9 feriu exigéndia assim substancial); per sua vez, a comprovaçäo de que o licitantes estä inscrito em determinado cadastro mnantido pelo ifiAMA é exigéncia meramente formal.

E tanto é uma exigéncia apenas formal que, no Ultimo dia 5/7/17, urn dos diretores da Castilho se inscreveu - coma pessoa fisica - no aludido cadastro técnico federal associando-se a atividades relacionadas a "rodovias, ferrovias, hidrovias, metropolitanos" e obteve 0 respectivo registro. Para cumprir as exigéncias substancials de qualifucação técnica esse exercicio simnplesmente não seria possivel.

Terceiro porque a DNIT não adota per procedimento padrào exigir em seus editais de licitação o citado comprovante/certificado junto ao IBAMA. Para comprovar esse Porto, a Castilho se reporta aos termos do Edital RDC Eletrônico n° 217/2017-11, em regime de contratação Integrada Para restauração da BR-364/MT, cuja abertura está prevista para 20/7/17, as 10:00hs.

Ou seja, dois editals de licitação publicados pelo ONIT em datas muito prôximas, para contratação de services na mesma rodovia federal (BR-364), adotam exigèncias de quallficação técnica nâo exatamnente coindldentes entre si. 0 que isso signif'ica, em termos prãticos? Que a comnprovação de inscrlçäo no cadastro técnico federal de atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientals e o respective certificado de regularidade não dizem respeito a substância ou ao que importa Para o DNIT Para efeito de qualificação técnica.

O segundo fundarnento consiste no conteüdo de parecer emitido pela Advocacia-Geral da União que, Segundo alega a 9 nas razöes recursals aqui tomadas de empréstimo, deporia pela legalidade da exigéncia contida no item 8.9.1.2 do Edital.

2de4 I00T20ITh8:

COMPRASNET -0 SITE DE COMPRAS DO GOVERNO https:i www.comprasnet.gov.bripregaoipregoeiro'Acompanhar_Re...

E par que a fundamento não serve pan inabllitar a Castllho?

Primeiro porque a parecer no 13/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, citado no recurso adminlstrativo da EL não fol publlcado no Diárlo Oficial da União, muito menos aprovado pelo Presidente da Repübl'ca - o que é condicio sine qua non para que seus termos sejam vinculantes para toda a Adrninistração POblica

Federal (art. 40, §1 0 , Lei Complementar no 73/1993). Prova disso pode ser encontrada na publicação

pela CGIJ da Consolidação de Pareceres vinculantes" em setembro de 2016.

Em se tratando de parecer aprovado, mas não publicado, seus termos vinculam apenas as repartucOes interessadas, a partir do momenta em que dele tenham ciência (art. 40, §2 0 , Lei Complementar no

73/1993). No caso, a repartição interessada é o IBAMA; ignora-se se 0 ONIT dele tomou ciência.

Segundo porque o parecer enfrenta, sem deixar de revelar forte controvérsia nas entranhas da Administração POblica Federal em torno do tema, que eventual exigéncia não expressamente relacionada nos arts. 27 a 31 da Lei Geral de LlcitaçOes é legal, principalmente quando associada a práticas de sustentabilidade sócio-ambiental.

Porém, não se discute aqui a legalidade da exigéncla, tampouco sua legitimidade - e a Castliho em momento algum defendeu ou pretende defender que não adere as nielhores práticas de

sustentabilidade sôcio-ambiental. Na condição de contratada pelo DNIT para prestação de serviços rodoviärios na Região Amazônica bem como, via empresa do mesmo grupo, de exploração minerária, a Castilho desde ha muito segue rigidos padrOes de sustentabilidade ambiental.

o que se discute aqui é o 'rigorismo extremado" que avultaria de deciso de lnabllitaçao da Castilho diante de exigéncia meramente formal e associada a fase de execução contratual. Quarto a Isso a

parecer da AGLI é omisso.

III. A economicidade

De resto, a Castilho pede licenca para charnar a atencão das autaridades do ONIT, Pregoeiro e sua Equipe de Apoio na linha de frente, para a resultado antieconômico que resultaria de eventual acolhimento da tese sustentada pela EJ no recurso administrativo.

A diferença entre a proposta de preço final negociada entre a Pregoeiro e a Castilho e a propasta imediatamente seguinte na ordem de classificação é superior a R$1,2 milhöes de reals. Em relação ao valor estimado pelo ONIT, a proposta da Castllho já representa um desconto de aproximadamente 22,55% ou R$14 milhâes de reais.

Dito de outro modo, 0 "rigorismo extremada que a E) criticou em seu recurso, mas que não [he aproveita, caso trazido para o julgamento da habllitacão da Castilho custaria aos cofres do DNIT um valor nada desprezivel gue, no limite, poderá chegar a R$1,2 milhOes de reals. Com todo a respeito, trata-se de valor extremamente elevado para urna exigéncia formal que a Castllho poderä perfeitamente comprovar no inicio da fase de execução contratual.

A esse propósito, confura-se licào de Marçal Justen Filho, segundo a qual "A expressao legislativa (selecão da proposta mais vantajosa) sintetiza todas essas consideraçóes quando estabelece que a lucitação destina-se a selecionar a proposta mals vantajosa para a Administracao. Significa que a critério para decisão de cada fase deve ser a vantagem para Administração. Isso acarreta a irrelevãncia do puro e simples formalismo do procedimento. Não se cumpre a lei através do mero ritualismo dos atos. 0 formalismo do procedimento licitatório encontra conteUdo na seleção da proposta mais vantajosa. Assim, a série formal de atos se estrutura e Se orienta pelo fim objetivado. Ademais, sera nuto a procedimento licitatório quando qualquer fase não for concretamente orientada para a seleção da proposta maus vantajosa para a Adniinistração" (Comentärios a lei de l'citaçâes e contratos administrativos. 16a ed, São Paulo: Revista dos Tribunals, 2014, p. 75).

IV. Conclusào

Diante de todo o exposto, a Castilho Engenharia e Empreendimentos S/A pede que a recurso administrativo da E. 3. Construtora Ltda. não seja provido, confirmando-se integralmente a decisão recorrida para todos Os efeitos legais.

Respeitosamente, Pede Deferimento. De Curitiba para Porto Velho, Em 7 de julho de 2017.

Castilho Engenharia e Empreendimentos S/A Germano Alice Osternack

3de4 1007201T08:

4 de 4

COMPRASNET -0 SITE DE COMPRAS DO GOVERNO

hups:/Iwww.comprasnet.gov.brpregaopregoeiroAcompanharRe...

1007 '017 0R