Prática de ato infracional:direitose garantias

Matéria está disciplinada no Título III do Estatuto (arts. 103 a 128).A análise abrange direitos individuais, garantias processuais e as medidas socioeducativas que lhe são aplicáveis.

• CONCEITO DE CRIMECrime é o fato típico, antijurídico e culpável.Crianças e adolescentes não praticam crime. É que a culpabilidade é composta, dentre outros elementos, pela imputabilidade. Nosso sistema jurídico estabelece que o menor de 18 anos é inimputável e está sujeito à legislação especial, precisamente o Estatuto da Criança e do Adolescente (CR, art. 228; CP, art. 27; Estatuto, art. 104). Por isso, crianças e adolescentes não praticam crime, mas sim ato infracional equiparado a crime.• Importante:A criança ou o adolescente não pratica delito ou crime, mas sim ato infracional análogo (ou equiparado) a crime ou contravenção (art. 103).

• TEMPO DO ATO INFRACIONAL/CRIMEO Estatuto e o Código Penal adota m o mesmo princípio, o da atividade.Considera-se praticado o ato infracional/crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (Estatuto, art. 104, p.ú.; Cód. Penal, art. 4°). Veja-se o seguinte exemplo: se o adolescente, na véspera de completar 18 anos, atira na vítima, que fica agonizando no hospital e falece dias depois, quando o adolescente já completara a maioridade, ser-lhe-á aplicado o Estatuto, pois a conduta (atirar) foi praticada quando era inimputável .

Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito:1 . Conforme pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, considera-se, para a aplicação das disposições previstas na Lei n. 8.069/90, a idade do adolescente à data do fato (art. 104, parágrafo único, do ECA). Assim, se à época do fato o adolescente tinha menos de 18 (dezoito) anos, nada impede que permaneça no cumprimento de medida socioeducativa imposta, ainda que implementada sua maioridade civil.(MC 20.798/RL Rei. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013)

• APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVACrianças e adolescentes não praticam crime, mas sim ato infracional. No que tange à consequência da prática do ato, há distinção importante entre crianças e adolescentes. Às crianças não são aplicáveis medidas socioeducativas, apenas medidas de proteção (art. 105). Ao adolescente, podem ser a plicadas medidas socioeducativas ou medidas de proteção (art. 1 1 2).

PESSOA LEGISLAÇÃO APLICAVEL

ATO PRATICADO MEDIDA

CRIANÇA ECA ATO INFRACIONAL

MEDIDADE PROTEÇÃO

ADOLESCENTE ECA ATO INFRACIONAL

MEDIDA DEPROTEÇÃO E

MEDIDASOCIOEDUCATIV

A

MAIOR

CÓDIGO PENAL, CPP E LEIS

PENAIS EXTRAVAGANTE

S

CRIME OU CONTRAVENÇÃ

O

PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE, RESTRITIVA

DE DIREITOS E MULTA

• DIREITOS INDIVIDUAIS• Estão tratados nos artigos 106 a 109. Alguns

desses direitos são reflexo direto de previsões constitucionais para os presos. Em razão da privação de liberdade, a situação de ambos, nesse aspecto, é semelhante e deve receber igual proteção.

• Além dos direito previstos nesses dispositivos, há outros espalhados ao longo do Estatuto, cuja aplicação não encontra paralelo com direitos de adultos, que serão examinados a baixo.

• Privação de liberdadeA liberdade é direito fundamental previsto na Constituição da República (art. 5°, caput), mas, com o todo direito, não é absoluto. Da mesma forma que a CF (art. 5°, inc. LXI), o Estatuto, em seu artigo 106, dispõe sobre as hipóteses de supressão da liberdade do adolescente. A privação da liberdade somentepode decorre de (i) flagrante e (ii) a ordem judiciária.As hipóteses de flagrante estão previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I - está cometendo a infração penal;lI - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Em quaisquer dessas circunstâncias, o adolescente pode ser apreendido imediatamente. Seu encaminhamento à autoridade policial está previsto no artigo 172 do Estatuto.No que se refere à ordem judiciária, Roberto João Elias destaca a importância da fundamentação para tão grave decisão:

Com respeito à ordem escrita, ela deve partir da autoridade judiciária competente, que é o Juiz da Infância e da Juventude, devendo ser, obrigatoriamente, fundamentada. Na fundamentação, obviamente, há de se dar os motivos relevantes que levaram à medida, como a presença de provas da prática do ato infracional e indícios suficientes de autoria.

Vale lembrar que o dever de fundamentação de decisões judiciais decorre diretamente da Constituição da República, cujo artigo 93, inciso IX prevê: "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação".Por fim, destaque-se que a fundamentação de perigo em abstrato para a apreensão do adolescente não é idônea para embasar a decisão judicial. O STJ possui diversas decisões nesse sentido.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal também tem entendimento consolidado de que a opinião do magistrado sobre a gravidade em abstrato do delito não é apta a fundamentar decisão mais gravosa em desfavor do réu - e por conseguinte, do adolescente:

Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

• Identificação dos responsáveis pela apreensão e informação sobre seus direitos

O adolescente tem direito de saber quem foram as pessoas responsáveis pela sua apreensão e de ser informado sobre seus direitos (art. 106, p.ú.). Trata-se de direito fundamental previsto igualmente na Constituição d a República, cujo artigo 5°, incisos LXlll e LXIV, respectivamente: " o preso será informado de seus direitos [ ... ]" e "o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão [ ... ]".O parágrafo único deste art. 106 do Estatuto, destina-se a evitar abusos de autoridade. Por ele, as providências serão tomadas às claras, propiciando-se limpidamente os meios de proteção e o respeito à dignidade humana. Um freio legal à violência injustificável por parte do policial que deve agir como segurança da sociedade, e para isso é pago com o dinheiro do povo.

• Comunicação à famíliaO artigo 107 garante ao adolescente o direito de que sua apreensão seja comunicada à autoridade judiciária competente e à sua família ou a pessoa por ele indicada. Mais uma vez, tem-se norma de repetição já prevista na Constituição para o preso, no art. 5º, inciso LXll : "a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à famlia do preso ou à pessoa por ele indicada".

• Liberação imediataRealizada a apreensão do adolescente, é indispensável q u e seja verificada imediatamente a possibilidade de sua liberação imediata. Esta é a garantia prevista no parágrafo único do artigo 107 do Estatuto. Na Constituição, há previsão semelhante, os incisos LXV e LXVI, do artigo 5°, dispõem, respectivamente, sobre o relaxamento da prisão ilegal e a concessão de liberdade provisória.Os conceitos de relaxamento e liberdade provisória auxiliam a análise da a preensão do adolescente. Em caso de a apreensão ter sido ilegal (exemplo: ordem de autoridade incompetente), deve-se realizar o relaxamento da apreensão. Quando o adolescente apreendido puder ser reintegrado pronta mente à família, deve-se-lhe ser concedida a liberdade (art. 174). o adolescente não está submetido ao paga mento de fiança.

Segundo Péricles Prade:Tanto a prisão (abrangendo quaisquer modalidades), no caso de imputáveis, quanto a apreensão, em relação aos inimputáveis, para o efeito do relaxamento ou da liberação, têm como pressuposto a ocorrência de ilegalidade, consistente esta na desobediência dos requisitos legais autorizadores daquelas constrições à liberdade, constantes do Código de Processo Penal (Art. 674) e do Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 103, 106, 1 12, VI, entre outros). Em ambas as circunstâncias, como se trata de constrangimento ilegal, se inocorrentes relaxamento e/ou liberação caberá habeas corpus para fazer cessar a violência/coação à liberdade de locomoção.'

• Prazo de internação provisóriaA internação provisória do adolescente não pode se alongar indefinidamente. A esse respeito, o Estatuto é peremptório, pois prevê o prazo máximo de 45 dias para internação provisória – em dois dispositivos, artigos 108 e 183.Superado esse prazo sem o encerramento do processo, o adolescente deve ser posto em liberdade. Do contrário, fica caracterizado constrangimento ilegal, passível de impetração de habeas corpus. Tanto o STJ quanto o STF já consolidaram o entendimento de que esse prazo não pode ser prorrogado de modo algum.

Esse entendimento dos Tribunais Superiores é firme, não se aplicando ao processo de apuração de ato infracional a súmula 52 do STJ, cuja redação é a seguinte: "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. "

• Identificação compulsóriaO art. 109 apresenta o direito de o adolescente civilmente identificado não ser submetido à identificação compulsória nos órgãos policiais, salvo em caso de fundada dúvida. Trata-se de direito também p revisto na Constituição - art. 5°, inciso LVlll: "o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei." Há lei específica acerca da matéria, que disciplina a identificação criminal: Lei n ° 12.037/2009.

• Não ser conduzido em compartimento fechado de veículo policial

Além das disposições previstas nos artigos 106 a 109, há outros direitos individuais do adolescente ao longo do Estatuto. Um deles é o de não ser não ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, previsto no artigo 178: "O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade."

• Vedação de cumprimento da internação em estabelecimento prisional

Outro direito individual do adolescente é o de cumprir sua medida socioeducativa em estabelecimento compatível com sua condição de pessoa em desenvolvimento. Seu período de internação não pode ser cumprido em estabelecimento prisional, como estabelece o artigo 185 do Estatuto:

Art. 185. A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cu m p rida em estabelecimento prisional. § 1° Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art. 123, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima.§ 2° Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade.

• GARANTIAS PROCESSUAISOs artigos 110 e 111 estabelecem as garantias processuais de que goza o adolescente no curso do processo de apuração do ato infracional q u e lhe foi atribuído.O artigo 1 10 estabelece de forma expressa que: "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal." A regra está afinada com a previsão constitucional do art. 5°, inciso LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".O conceito de devido processo legal é a presentado por Fredie Didier Jr.: "[. . .] o devido processo legal em sentido formal é, basicamente, o direito a ser processado e a processar de acordo com normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produção também deve respeitar aquele princípio. Os demais princípios processuais são, na verdade, decorrência daquele.'''

Todos os demais princípios processuais podem ser extraídos princípio do devido processo legal, verdadeiro postulado constitucional. Assim, tem-se que ao adolescente são também garantidos os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5°, LV), como desdobramentos daquele princípio reitor. O artigo 111 apresenta rol exemplificativo de garantias processuais do adolescente.

I - pleno e formal conhecimento d a atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;lI - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;III - defesa técnica por advogado;IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

O inciso I do artigo 111 garante ao adolescente o pleno e formal conhecimento da atribuição do ato infracional, através da citação ou de meio equivalente. A citação é imprescindível para angularizar a relação jurídica processual e permitir o exercício pleno da defesa e do contraditório.O princípio da ampla defesa estabelece que a parte deve ter oportunidade de provar suas alegações de forma plena - especialmente no âmbito penal e de apuração de ato infracional, pois é o direito de liberdade que está ameaçado de ser suprimido. O inciso II do artigo 111 prevê expressamente que o adolescente tem garantida a produção de todas as provas necessárias à sua defesa.

No inciso III, está garantida ao adolescente a defesa técnica por advogado. Logo em seguida, o inciso IV garante a assistência judiciária gratuita. Ambos estão conectados, afinal, a maior parte dos adolescentes que se envolvem na prática de atos infracionais é oriunda das camadas mais pobres da sociedade e não têm condições de arcar com os honorários de um advogado particular. Nesse ponto, pode-se dizer que a garantia processual do Estatuto encontra a m paro constitucional nos artigos 5°, LXXIV e 134, que tratam, respectivamente, da assistência jurídica gratuita e da Defensoria Pública.

No mais das vezes, é o defensor público quem vai acompanhar e diligenciar nos processos de atos infracionais nos Juizados da Infância e da Juventude.Nesse contexto, com o a Constituição garante a prioridade absoluta no trata mento dos direitos infamo-juvenis, pode-se afirmar que é dever constitucional das Defensorias Públicas designar defensores para atuação na justiça da Infância e da juventude. A ausência de defensor público nesses juízos é violação grave dos direitos infanto-juvenis.

Por sua vez, o princípio do contraditório significa a possibilidade de a parte influir na formação da convicção do julgador, ou seja, de atuar para alcançar determinado fim no processo. O adolescente tem garantido o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade judiciária (inciso V), bem como o de confrontar-se com vítimas e testemunhas. No momento em que é ouvido, o adolescente exerce sua autodefesa.Desdobramento da garantia processual de ser ouvido pelo juiz é a impossibilidade de se decretar regressão da medida socioeducativa sem a oitiva prévia d o adolescente (súmula 265 do STJ).Por fim, o inciso VI garante ao adolescente o direito de solicitar a presença de seus pais durante o procedimento. Trata-se de previsão que se afina com o princípio de que crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento. O amparo dos pais no duro momento do processo judicial é muito importante.

Esses são exemplos de que o Estatuto busca dar efetividade aos princípios processuais constitucionais para possibilitar a tutela plena do adolescente - sempre dentro da ideia de que a principal diretriz do Estatuto é a proteção integral da criança e do adolescente.Ainda como decorrência do princípio do devido processo legal, deve-se ter presente q u e compete ao Ministério Público demonstrar cabalmente a prática de ato infracional pelo adolescente, sendo certo que sua confissão não pode ser o único elemento de prova constante dos autos.Inúmeras razões podem levar o adolescente a confessar a prática de um ato infracional, razões essas legítimas e ilegítimas. Portanto, independentemente do que for dito pelo adolescente ao ser ouvido pelo juízo em sua audiência de apresentação, é preciso dar sequencia à instrução probatória.