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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC/SP

Juliana Oliveira Domingues

Defesa da concorrência e comércio internacional no contexto do

desenvolvimento: os cartéis de exportação como isenção antitruste

DOUTORADO EM DIREITO

SÃO PAULO

2010

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC/SP

Juliana Oliveira Domingues

Defesa da concorrência e comércio internacional no contexto do

desenvolvimento: os cartéis de exportação como isenção antitruste

DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutora em Direito das Relações Econômicas Internacionais sob a orientação do Prof. Doutor Cláudio Finkelstein.

SÃO PAULO

2010

Banca Examinadora

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“Porque para Deus nada é impossível.”

Lucas 1:37.

AGRADECIMENTOS

A DEUS, pois Ele sabe exatamente tudo o que foi necessário passar para terminar

esse projeto e capacitou-me para superar todos os obstáculos. Somente tenho a

agradecer tudo o que Ele me proporcionou nesses pouco mais de 30 anos de vida.

Ao meu querido e amado marido Eduardo Molan Gaban, que esteve ao meu lado

nesse período de fé e perseverança. Não só um grande companheiro, mas, acima

de tudo, um grande amigo, que soube apoiar-me nos momentos mais difíceis para

que essa etapa fosse cumprida. Agradeço-lhe também pela leitura de todo material

produzido, assim como pelos nossos debates, longos e profícuos.

Aos meus queridos e amados pais Sandra e Jayro e minha querida e amada irmã

Jordana, minha base, que apesar de não terem intimidade com o universo jurídico,

sempre me apoiaram, com muito amor e carinho, em todos os meus projetos. À

Jordana também agradeço pela leitura atenta de parte desse trabalho.

Ao Prof. Dr. Cláudio Finkelstein, com quem sempre pude contar e que jamais

duvidou da minha capacidade. Além de um professor extremamente querido, seu

entusiasmo e confiança foram fundamentais para a conclusão desse trabalho.

Aos queridos amigos Fabiola Wust Zibetti, Rodrigo C. de Abreu Lima e Gustavo

Assed Ferreira, excelentes professores e advogados, que despenderam tempo com

a leitura parcial da tese, ajudando-me no aprimoramento do material produzido.

Certamente não é fácil listar todos que, ao longo desses anos, ajudaram-me, de

diversas formas, na elaboração desta tese. Assim, peço desculpas, desde logo, por

alguma falta.

A CAPES, pelo apoio fundamental que me foi dado no financiamento dessa

pesquisa.

Aos professores com quem pude discutir ou abordar o meu tema ao longo dos anos.

Agradeço especialmente aos Professores Ivo Waisberg, Vladmir Oliveira da Silveira,

Umberto Celli Junior, Alberto do Amaral Junior, Richard Whish, Daniel Sokol, Florian

Becker e Fábio Nusdeo.

À New York University (NYU), por ter aberto as portas para a minha pesquisa e cujo

acervo bibliográfico foi fundamental para suportar a tese aqui desenvolvida.

A minha querida amiga Emily Ikeda, não apenas pelos mais de 25 anos de amizade,

mas por ter aberto as portas de sua casa em New York em um momento

fundamental.

Aos meus familiares e amigos, incluindo meus cunhados, sogros, tios, primos, que

sempre acreditaram em meu potencial e que, em determinados momentos,

privaram-se da minha presença diante da necessidade de conclusão desse trabalho.

Às acadêmicas Eloá Fígaro e Maria Fernanda Madi, pelo auxílio com a bibliografia.

Aos meus avós (in memorian), que sempre me incentivaram em todas as pequenas

conquistas. Agradeço a Deus pelo tempo que me permitiu conviver com pessoas tão

maravilhosas e que me amaram tanto.

Por fim, agradeço à compreensão dos meus colegas do L.O. Baptista Advogados,

que permitiram que eu desenvolvesse, no último mês, as minhas atividades em

casa, facilitando a conclusão dessa tese.

RESUMO

A discussão sobre a relação entre a defesa da concorrência e o comércio

internacional não é nova. Entretanto, mesmo no mundo globalizado existem países

que ainda carecem do conhecimento necessário para tratar das condutas de

agentes estrangeiros que possam distorcer a concorrência em seus mercados. As

organizações internacionais têm envidado esforços para discutir as melhores

práticas e para oferecer suporte aos países que desejam criar ou aprimorar suas leis

e políticas de concorrência, especialmente para combater os efeitos de práticas

anticoncorrenciais. No passado houve muita argumentação sobre a necessidade de

se criar um conjunto de regras multilaterais de concorrência em razão das condutas

anticoncorrenciais que tem dimensão internacional e também pelo uso de medidas

artificiais com fins protecionistas direcionados a anular a concorrência dos produtos

importados. No entanto, a criação de regras multilaterais de concorrência não tem

sido o foco dos debates recentes. No presente estudo, parte-se da premissa que o

direito possui um papel fundamental na promoção do desenvolvimento. A noção de

desenvolvimento adotada é mais ampla, baseada principalmente no novo

institucionalismo (Douglass North) e no desenvolvimento como liberdade (Amartya

Sen). A análise realizada voltou-se à prática dos cartéis de exportação, que são

isenções antitruste em grande parte das jurisdições e que podem prejudicar o

processo de desenvolvimento. Os cartéis de exportação podem gerar distorções ao

comércio internacional, especialmente aos países menos desenvolvidos ou em

desenvolvimento que não possuem expertise para lidar com essas condutas. Esse

tema tem sido pouco debatido até mesmo por tratar-se de conduta com muitas

particularidades e que conta, muitas vezes, com o apoio governamental. Contudo,

diante da necessidade de fomentar o desenvolvimento e com base nas premissas

adotadas neste estudo, entende-se que o tema precisa ter um tratamento adequado,

considerando a interface existente entre a concorrência e o comércio internacional.

Assim, o presente estudo aprofundará a análise das isenções aos cartéis de

exportação e, dentro do contexto de desenvolvimento adotado, apontará a

necessidade de criação de regras multilaterais específicas que regulem essa prática.

Palavras-chave: Comércio Internacional, Concorrência, Desenvolvimento, Isenções

Antitruste, Cartéis de Exportação, Cooperação.

ABSTRACT

The discussion about the relationship between competition defense and international

trade is not a novelty. However, even in the globalized world there are countries that

still lack the necessary expertise to deal with conducts of foreign agents that may

distort the competition within their markets. International organizations have taken

steps to discuss best practices and offer support to countries that intend to develop

or improve their competition laws and policies and, in particular, to fight against the

effects of anticompetitive practices. In the past it was argued that a set of multilateral

competition rules should be created in view of international anticompetitive conducts

and the use of artificial protectionist measures directed to annul the competition of

imported products. However, the creation of multilateral competition rules has not

been the focus of recent debates. The present study starts from the premise that the

law is fundamental to development. The notion of development adopted herein is

extensive, and based mainly in the new institutionalism (Douglass North) and in

development as freedom (Amartya Sen). The analysis performed in this study was

directed to export cartel practices that are antitrust exemptions in most jurisdictions

and may be harmful to development. Export cartels may generate international trade

distortions, especially in less developed or developing countries that do not have the

expertise to handle such conducts. This theme has not been sufficiently debated

even because it is a very particular conduct that relies on governmental support more

often than not. Notwithstanding, in light of the need to foment development and

based on the premises adopted in the present study, it is clear that such theme

should be granted proper treatment considering the existing interface between

competition and international trade. So, this study intends to deepen the analysis of

export cartel exemptions and, within the development context that was adopted,

indicate the need to create specific multilateral rules to regulate such practice.

Key Words: International Trade, Competition, Development, Antitrust Exemptions,

Export Cartels, Cooperation.

SIGLAS

AAD — Acordo Antidumping da OMC

ACCC — Competition and Consumer Commission

ACR — Acordos Regionais de Comércio

ANZCERTA — Australia-New Zeland Closer Economic Relations Trade Agreement

APEC — Asia-Pacific Economic Cooperation

ASMC — Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias

BIRD — Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento

CADE — Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CAMEX — Câmara de Comércio Exterior

CAPES — Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior

CARC — Comitê de Acordos Regionais de Comércio

CCM — Comissão de Comércio do MERCOSUL

CDCS — Comitê de Defesa Comercial e Salvaguardas do MERCOSUL

CDPC — Comitê de Direito e Política de Concorrência

CE — Comunidades Européias

CF/88 — Constituição Federal de 1988

CLP — Competition Law and Policy

CPR — Código de Conduta sobre Práticas Comerciais Restritivas da ONU

DECOM — Departamento de Defesa Comercial

DPDE — D e p a r t a m e n t o d e P r o t e ç ã o e D e f e s a E c o n ô m i c a

DRAMS — Dynamic Random Access Memory Semiconductors

EFTA — European Free Trade Association

EUA — Estados Unidos da América

FBI — Federal Bureau of Investigation

FMI — Fundo Monetário Internacional

FTC — Federal Trade Comission

FSIA — Foreign sovereign immunity Act

GATS — Acordo Geral sobre Comércio de Serviços

GATT — Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio

IAEAA — International Antitrust Enforcement Assistance Act

IBRAC — Instituto Brasileiro de Estudo das Relações de Concorrência e de Consumo

ICN — International Competition Network

LDCs — Least Developed Countries

MDIC — Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio

MERCOSUL — Mercado Comum do Sul

MITI — Minister of International Trade and Industry

NCM — Nomenclatura Comum do MERCOSUL

MRE — Ministério das Relações Exteriores

NMF — Nação Mais Favorecida

OCDE — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

OIC — Organização Internacional do Comércio

OMC — Organização Mundial do Comércio

ONG — Organização Não-Governamental

ONU — Organização das Nações Unidas

OPEP — Organização dos Países Exportadores de Petróleo

PEDs — Países em Desenvolvimento

PTN — Princípio do Tratamento Nacional

RPC — República Popular da China

RNV — Reclamação de Não Violação

RVE — Restrições Voluntárias às Exportações

SBDC — Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

SDE/MJ — Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça

SEAE/MF — Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda

SNDE — Secretaria Nacional de Direito Econômico

SGP — Sistema Geral de Preferências

TED — Tratamento Especial e Diferenciado

UE — União Européia

UNCTAD — Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento

USDOC — United States Department of Commerce

USDOJ — Departamento de Justiça Norte-Americano

USITC — United States International Trade Commission

WGTCP — Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy

WPA — Webb-Pomerene Export Trade Act of 1918

LISTA DE TABELAS

TABELA 01 – Adoção de leis de concorrência...................................................

TABELA 02 – Cooperação técnica e capacity-building – UNCTAD...................

TABELA 03 – FSIA case law: Interpretação de ato comercial............................

TABELA 04 – Pedidos de Aprovação de Ações Concertadas............................

TABELA 05 – Isenções a partir da Lei Nacional da Concorrência – Países

Selecionados........................................................................................................

TABELA 06 – Número de isenções para cartéis de exportação em vigor entre

1980 – 2003.........................................................................................................

TABELA 07 – Grau de consenso relativo aos padrões normativos em nível

nacional e multilateral..........................................................................................

TABELA 08 – Acordos Regionais de Comércio em vigor - 2010.........................

TABELA 09 – Lista de Acordos Bilaterais e Regionais relativos à Política de

Concorrência – 1998………………………………………………………………….

55

79

179

193

194

201

228

233

242

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................... Parte I - A DIMENSÃO INTERNACIONAL DA POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO 1 A CONCORRÊNCIA E O COMÉRCIO INTERNACIONAL............................ 1.1 Breve contexto histórico............................................................................... 1.2 A sobreposição de regimes de concorrência no contexto internacional...... 1.3 A interface entre o direito do comércio internacional e o direito da concorrência...................................................................................................... 1.4 As diferentes perspectivas de análise......................................................... 1.4.1 Análise da legislação brasileira: pontos de divergência e objetivos comuns.............................................................................................................. 1.4.2 Estudo de casos: exemplos de interação entre as políticas..................... 1.4.2.1 A análise antitruste do caso da insulina................................................ 1.4.2.1.1 Comentários sobre os ajustes realizados após a decisão do CADE 1.4.2.2 A investigação de dumping dos alto-falantes........................................ 1.4.3 Observações adicionais sobre os estudos de casos................................ 2 AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E O CONTEXTO DAS ECONOMIAS EM DESENVOLVIMENTO.......................................................... 2.1 O surgimento “tardio” das políticas de concorrência.................................... 2.1.1 O processo de adoção nas economias em desenvolvimento................... 2.1.2 O problema da ausência de tradição e de conhecimento......................... 2.2 As organizações internacionais como fomentadoras das políticas de concorrência....................................................................................................... 2.2.1 Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). 2.2.2 Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD)........................................................................................................... 2.2.3 International Competition Network (ICN)................................................... 2.2.4 Organização Mundial do Comércio (OMC)................................................ 3 O DESENVOLVIMENTO: TEORIAS E PRINCÍPIOS...................................... 3.1 O desenvolvimento e sua relação com as políticas de concorrência........... 3.2 O conceito de desenvolvimento aplicável..................................................... 3.2.1 A Escola da Nova Economia Institucional e Douglass C. North................ 3.2.2 O Desenvolvimento como Liberdade de Amartya Sen.............................. 3.2.3 Ponderações sobre as teorias de North e Sen no contexto da defesa da concorrência....................................................................................................... 3.3 Regulação, concorrência e desenvolvimento............................................... 3.3.1 Observações com base na Constituição Federal de 1988........................ 3.4 A teoria do comércio estratégico, o protecionismo liberal e o princípio da intervenção assimétrica...................................................................................... 3.5 A aplicação do Tratamento Especial e Diferenciado (TED) na OMC........... 3.6 A concorrência como um bem público..........................................................

1 15 15 23 25 31 32 37 38 40 45 51 53 53 56 59 61 62 69 80 85 95 95 98 99 103 106 107 111 113 119 122

PARTE II – OS CARTÉIS DE EXPORTAÇÃO E A PROPOSTA DE UMA POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA MULTILATERAL 4 OS CARTÉIS DE EXPORTAÇÃO.................................................................. 4.1 O que é um cartel de exportação................................................................. 4.2 Os cartéis de exportação como cartéis hard-core e a questão da extraterritorialidade............................................................................................ 4.2.1 A teoria dos efeitos................................................................................... 4.2.2 A abordagem unilateral da extraterritorialidade........................................ 4.3 A experiência das Comunidades Européias (CE)....................................... 4.3.1 O caso Wood Pulp e a teoria dos efeitos................................................. 4.4 A experiência dos EUA................................................................................ 4.4.1 Os casos Alcoa e Timberlane e a teoria dos efeitos................................. 4.4.2 O Export Trading Company Act of 1982 (ETC)……………………………. 4.5 A cortesia positiva e a assimetria normativa................................................ 5 O CASO DA OPEP E AS DIFERENTES APLICAÇÕES DAS ISENÇÕES... 5.1 A Organização dos Países Exportadores de Petróleo (OPEP).................... 5.1.1 O Foreign sovereign immunity Act (FSIA)................................................. 5.1.2 A doutrina do Act of State.......................................................................... 5.1.3 Outros possíveis argumentos.................................................................... 5.1.4 Observações complementares sobre a OPEP.......................................... 5.2 A situação das isenções aos cartéis de exportação..................................... 5.2.1 O tratamento das isenções em diferentes jurisdições............................... 5.3 A situação dos cartéis de exportação no contexto internacional.................. 5.4 Breves considerações sobre o tema no direito brasileiro............................. 6 A MULTILATERALIZAÇÃO DA POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA E O TRATAMENTO DOS CARTÉIS DE EXPORTAÇÃO......................................... 6.1 O possível tratamento dos cartéis de exportação na OMC.......................... 6.2 O Princípio do Tratamento Nacional (PTN).................................................. 6.3 O Acordo sobre Salvaguardas...................................................................... 6.4 As Reclamações de Não Violação (RNV).................................................... 6.5 A possibilidade de convergência ou de harmonização das leis de concorrência....................................................................................................... 6.5.1 Os Acordos Regionais de Comércio (ACR) no contexto da OMC............ 6.5.2 Considerações sobre o MERCOSUL........................................................ 6.5.3 A cooperação em Acordos Bilaterais........................................................ 6.6 A promoção do desenvolvimento por meio de hard law e soft law...................................................................................................................... 7 CONCLUSÃO.................................................................................................. 8 REFERÊNCIAS...............................................................................................

127 128 136 138 142 146 150 152 159 163 169 176 176 178 183 186 187 189 190 201 204 208 211 217 219 222 226 231 237 242 244 253 261

1

INTRODUÇÃO

O presente estudo tratará da defesa da concorrência no contexto do

comércio internacional, especialmente levando-se em consideração a conduta dos

cartéis de exportação, considerada como isenção antitruste em grande parte das

jurisdições. Assim, é valido já nesse início traçar breves comentários sobre essa

conduta, assim como apontar os tópicos que serão explorados em cada capítulo.

Os cartéis exercem sobre os empresários uma grande atração que é

reconhecida há muito tempo. Adam Smith escreveu, em 1776, uma clara referência

sobre essa “atração” ao colocar em seu estudo que as pessoas que atuam no

mesmo ramo comercial raramente se encontram sem que a conversa termine em

uma conspiração contra o povo, ou em algum tipo de acordo para elevar preços1.

Ao estudar o tema na década de 70, BANDEIRA explica que a liberdade de

concorrência, conhecida como mola propulsora do capitalismo, acabaria

promovendo a expropriação do capitalista pelo capitalista, transformando muitos

capitais pequenos em poucos capitais grandes2. De fato, em seu estudo, o autor

identifica o surgimento de grandes empresas capitalistas ou grupos de empresas

capitalistas, que concentravam parte considerável da produção ou da venda de

determinadas mercadorias, dominando determinados mercados3.

Em sua maioria as empresas buscam a proteção dos acordos de colusão

(i.e., acordos de cartel) para facilitar o enfrentamento aos desafios do mercado.

Cabe esclarecer que o ajuste, ou acordo entre empresas, não se restringe às

empresas concorrentes entre si em um mesmo mercado (formação igualitária – ou

horizontal), mas podem incluir em suas definições os acordos entre empresas

fornecedoras e clientes entre si (formação hierárquica – ou vertical) 4.

1 SMITH, Adam. A riqueza das nações. V. 1. São Paulo: Nova cultural, 1988, p. 109. 2 BANDEIRA, Moniz. Cartéis e desnacionalização. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1979, p. 1. 3 BANDEIRA, 1979, p. 2. 4 BARBIERI FILHO, Carlos. Disciplina jurídica da concorrência. São Paulo: Resenha tributária, 1984, p. 142.

2

A colusão compromete seriamente o processo natural de competição, ao

suprimir a rivalidade entre as empresas. Em adição, a eliminação da concorrência

faz com que as empresas passem a atuar como um tipo de monopólio5, o que gera

um efeito negativo sobre os consumidores. A colusão é também nociva na medida

em que compromete a confiança pública no sistema de mercado competitivo6.

Historicamente, esses tipos de organizações monopolistas emanaram por

volta da segunda metade do século XIX, identificados principalmente nos Estados

Unidos da América (EUA)7, onde a concentração de capital se desenvolveu

rapidamente.

Considerando este problema nos EUA, os americanos elaboraram o

Sherman Act - lei antitruste8 norte-americana, numa tentativa de coibir os problemas

relacionados principalmente ao abuso de poder econômico. Essa legislação é

considerada como o mais significativo diploma legal no qual se corporificou a reação

contra a concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos, e onde se

procurou discipliná-la9.

Contudo, defende FORGIONI que não é correto dizer que o Sherman Act é

uma reação ao liberalismo econômico, uma vez que essa lei visava, justamente,

corrigir as distorções trazidas pelo excesso de acumulação do capital e pretendia

corrigir as distorções criadas pelo sistema liberal10.

Neste panorama, a concorrência passou a ser vista como primordial para o

sistema econômico, exigindo uma atuação do Estado para eliminar as distorções

que podem ser causadas ao sistema. Deste modo, o Sherman Act tornou-se o

5 O monopólio “corresponde a uma situação na qual apenas uma pessoa ou uma empresa se apresenta como vendedora de um dado produto. Manifesta-se aqui em toda a sua plenitude o poder econômico, pois o monopolista está em condições de atuar simultaneamente nas duas variáveis que caracterizam a compra e venda, isto é, o preço e a quantidade.” NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 3.ed. São Paulo: RT, 2001, p. 269. 6 OCDE, Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003, p. 65. 7 De acordo com LOWENFELD: “Cartels are agreements among competitors to lessen the competition among them. In the United States, the most commom form of cartel is the price-fixing agreement.” LOWENFELD, Andreas F. Modern Competition Law: Substantive Rules and Principles, Oxford; New York: Oxford University Press, 2002, p. 354-355. 8 Os termos “lei antitruste” e “lei de defesa da concorrência” ou “direito antitruste” e “direito da concorrência” são utilizados como sinônimos. 9 FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 65. 10 FORGIONI, 1998, p. 65.

3

núcleo de toda a atividade antitruste nos EUA, servindo como base, ou modelo, para

a legislação de outros países11.

No que diz respeito ao Brasil, a Constituição Federal de 1934 trouxe em seu

artigo 11512 as primeiras preocupações relativas à liberdade econômica. Entretanto,

não havia lei destinada à regular a concorrência, com a exceção do Código de

Propriedade Industrial que tinha elementos destinados a evitar a vantagem

competitiva13.

Em 1945 surgiu a primeira lei brasileira de orientação antitruste, cujo autor

era o então Ministro do Trabalho Agamennon Magalhães. Conhecida como Lei

Malaia, o Decreto-Lei n.º 7.666, criava a Comissão de Defesa Econômica e dava

poderes ao governo para expropriar qualquer organização que possuísse negócios

que lesassem o interesse nacional, mencionando de forma específica, as empresas

nacionais e estrangeiras vinculadas aos trustes14 e cartéis15. Posteriormente, o

presidente Getúlio Vargas, que assinou a Lei Malaia, foi deposto por um golpe de

Estado, e em 09 de novembro de 1945 o presidente provisório, José Linhares,

desfez o seu ato16.

No Brasil a repressão ao abuso de poder econômico foi trazida pela primeira

vez de forma expressa na Constituição Federal de 1946. O seu art. 148 dizia que

haveria repressão a qualquer forma de abuso de poder econômico nos seguintes

termos:

Art. 148. A lei reprimirá a toda e qualquer forma de abuso de poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua a natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.17

11 BANDEIRA, 1979, p. 3. 12 Art. 115: A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses ditames, é garantida a liberdade econômica. 13 CARVALHO, Leonardo Arquimimo de. Direito Antitruste & Relações Internacionais – Extraterritorialidade e Cooperação. Curitiba: Juruá, 2001, p. 119. 14 “Truste é combinação entre empresas para assegurar controle econômico sobre determinados mercados, a fim de afastar eventuais concorrentes e administrar os preços de vendas de seus produtos, em busca de lucros elevados.” RUDGE, Luiz Fernando. Dicionário de termos financeiros. 1.ed. São Paulo: Santander Banespa, 2003, p. 324. 15 BANDEIRA, 1979, p. 3. 16 BANDEIRA, 1979, p. 3. 17 Assim afirmava Pontes de Miranda a respeito do art. 148 da Constituição de 1946: “[...] é dificílimo manobrar as duas políticas a de intervenção na econômica e a luta contra os trustes. Acaba o Estado por ter tantas armas debaixo do braço – e tantos sabres e machados – que não possa ou não saiba

4

É importante mencionar a Lei n.º 1.521, de 26 de dezembro de 1951, pois

embora alterasse os dispositivos da legislação sobre crimes contra a economia

popular, continha uma série de dispositivos basicamente de antitruste, como ficou

claramente disposto em seu art. 3º, III18.

Em que pese essas iniciativas no Brasil, não houve nenhum diploma legal

que regulamentasse a repressão ao abuso de poder econômico, conforme previa o

art. 148 da Constituição Federal, até a promulgação da Lei n.º 4.137 de 10 de

dezembro de 1962, que teve origem no projeto 122, de 1948, de autoria do

Deputado Agamennon Magalhães.

O art. 8º de referida lei criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa

Econômica), incumbido da apuração e repressão dos abusos ao poder econômico.

O art. 2º da Lei nº 4.137 considerava abuso do poder econômico as seguintes

práticas na medida em que pudessem produzir os seguintes resultados: domínio do

mercado ou eliminação total ou parcial da concorrência; elevação sem justa causa

dos preços, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros, sem aumentar a

produção; condições monopolísticas ou abuso da posição dominante, com o fim de

promover a elevação temporária dos preços; formação de grupo econômico19.

Portanto, nos termos da Lei n.º 4.137/62, a associação de empresas seria

considerada ilícita se, e somente se, produzisse determinado resultado ou objetivo

que estivesse tipificado em lei de uma forma bastante aberta. Não foi significativo o

número de casos durante a vigência da Lei n.º 4.137/62, uma vez que até 1975,

apenas onze processos foram julgados pelo CADE20.

Nas palavras de BANDEIRA:

[...] o CADE, em todos os seus anos de existência sempre se caracterizou pela inoperância, jamais tomando qualquer atitude para

usar, com acerto, nenhuma. Fixar preço e perseguir trustes, sem aparelhamento quase genial, se não genial, de economia e de administração públicas, é o mais perigoso dos empirismos”. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. 2ª edição aumentada. Vol. I. São Paulo: Max Limond, 1953, p. 28. 18 O Art. 3º, III, condena o acordo entre empresas com o fim de impedir ou dificultar, para efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transporte ou comércio. 19 “É ao cartel e ao grupo empresarial de coordenação que se refere a Lei 4.137, de 1962, ao falar em ‘atos, ajustes, acordos ou convenções entre empresas, de qualquer natureza, ou entre pessoas ou grupo de pessoas vinculadas a tais empresas ou interessadas no objeto de seus negócios’, que tenham por efeito uma das finalidades previstas [...]”. COMPARATO. Fabio Konder. Concorrência desleal. São Paulo: Revista dos Tribunais 375, 1976, p. 27. 20 FORGIONI, 1998, p. 126.

5

coibir os abusos do poder econômico, que lhe chegaram ao conhecimento 21.

Entendendo a necessidade de ajustes e procurando melhorar a regulação da

concorrência, em 1991 o governo promulgou a Lei n.º 8.158, prevendo uma abertura

do mercado brasileiro e a liberalização da economia. Pretendia-se, com este novo

diploma, dar maior celeridade aos procedimentos administrativos e apuração das

práticas de violação à ordem econômica, com a criação da SNDE (Secretaria

Nacional de Direito Econômico, do Ministério da Justiça - que depois passou a ser

denominada Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça – SDE/MJ)22.

Pouco tempo depois surgiu a Lei n.º 8.884 de 1994, que sistematiza, ainda

hoje, a matéria antitruste no Brasil23, que transformou o CADE em autarquia

federal24. O art. 20 tipifica os atos considerados como contrários à ordem

econômica, que são aqueles que tenham por objeto, ou produzam, os seguintes

efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre

iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente

os lucros; ou exercer de forma abusiva posição dominante. No contexto da Lei n.º

8.884 de 1994, se um acordo não restringe a livre concorrência, ou não acarreta a

incidência de qualquer inciso do art. 20 de referida lei, não se pode falar na

existência de cartel.

A prática de cartel que geralmente é coibida caracteriza-se pelo ajuste entre

agentes cuja função ou resultado seja o de restringir a concorrência. Por meio do

cartel os agentes econômicos (i.e., produtores, fornecedores etc.) explicitamente

concordam em cooperar por meio de acordos que alteram a concorrência

artificialmente. Essa forma de cooperação empresarial é caracterizada pela

uniformização de certos comportamentos ou pela realização de certa atividade

conjunta, sem interferir na autonomia de cada empresa que permanece

21 BANDEIRA, 1979, p. 136. 22 Veja-se nesse sentido: FORGIONI, 1998, p. 132. Cabe ressaltar também que não houve revogação da Lei n.º 4.137/62, e o CADE passou a funcionar junto à SNDE. 23 Vale observar que há um projeto de lei que busca alterar a estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Veja-se nesse sentido: BRASIL. CÂMARA. Projeto de Lei da Câmara N.º 06/2009 (PL Nº 3937/2004); Projeto de Lei Nº 2731/2008 (PLS 75/2005) e Projeto de Lei Complementar Nº 265/2007. Disponível em:< http://www.camara.gov.br> Acesso em 20 jul. 2010. 24 "[...] Pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviços público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 429.

6

substancialmente independente naqueles aspectos da atividade que não estão

sujeitos ao acordo25. Esse tipo de cartel é conhecido como cartel hard-core26.

O cartel pode ser nacional ou internacional. Nesse sentido, várias condutas

podem ser descritas como cartéis internacionais, sendo possível, de forma simples,

classificá-los em três tipos: i) os cartéis hard-core, criados por produtores privados

de pelo menos dois países, que cooperam no controle de preços e/ou dividem

mercados no mundo; ii) os cartéis privados de exportação, não ligados ao Estado,

cujos produtores são de um mesmo país e que fixam preços e/ou dividem o mercado

de exportação; iii) os cartéis de exportação do Estado (que possuem algum tipo de

envolvimento do Estado)27.

É pacífico o entendimento de que as atividades dos cartéis chamados hard-

core, especialmente que tenham dimensão internacional, provocam distorções no

comércio internacional e diminuem os benefícios que a liberalização comercial pode

oferecer. Com a crescente globalização, pode-se afirmar que existem condutas de

cartel no plano internacional que requerem a ação de prevenção e repressão de

diversos países28.

No entanto, ainda hoje não existe uma opinião pacífica sobre como tratar

dos possíveis efeitos dos cartéis de exportação e quase nada no meio jurídico

brasileiro foi escrito sobre o tema. Há escassez bibliográfica, uma vez que os

estudos que envolvem cartéis internacionais geralmente abordam os cartéis

internacionais do tipo hard-core, até mesmo pelo consenso que existe de que os

cartéis do tipo hard-core são condutas que merecem ser punidas.

Assim, a proposta do presente estudo é estudar de forma aprofundada os

cartéis de exportação que é o tipo de cartel menos explorado na literatura (mesmo

na literatura internacional) em razão se suas características e objetivos. Vale

destacar, neste início, que existem diversos tipos de cartéis, mas a doutrina

25 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial – as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 227. 26 Por ser “hard-core”, uma terminologia em inglês, preferiu-se não traduzir a expressão. 27 Em estudo, EVENETT, LEVENSTEIN e SUSLOW apontam que o cartel privado de exportação não atuaria no país dos agentes, ou seja, seriam direcionados ao mercado externo. Cf. EVENETT, S.J.; LEVENSTEIN, M.C.; SUSLOW, V.Y. International Cartel Enforcement: lessons from the 1990s. The Economist. Oxford, 2001, p. 1222-1223. Entretanto, veremos nesse estudo que existe uma classificação que aponta que existem os cartéis de exportação “mistos” que atuam dentro dos país e não apenas afeta o mercado externo. 28 Veja-se no mesmo sentido: OLIVEIRA, Gesner. Concorrência no Brasil e no mundo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 53.

7

majoritária defende que todos tendem a redução da produção e elevação dos

preços, eliminando a concorrência entre as partes do acordo. O problema que torna

os cartéis internacionais de exportação ainda mais complexos reside no fato de que

as leis de concorrência de praticamente todos os países não punem esse tipo de

cartel se não há produção de efeitos em seus territórios, sendo essa conduta, em

geral, isenta pelas autoridades locais.

No contexto desta pesquisa, a Parte I será dedicada à dimensão internacional

do direito da concorrência. No Capítulo 1 se verá que, embora não exista uma

instituição internacional ou acordo multilateral entre Estados29, os regimes nacionais

de concorrência possuem conexão e, na maioria das vezes, interesses comuns.

Como o tratamento (ou a ausência de tratamento dos cartéis de exportação)

ainda carece de uma avaliação mais profunda, a Parte II desse estudo será

dedicada aos cartéis de exportação e à proposta de um acordo multilateral do direito

da concorrência. Entende-se que o tema proposto poderá contribuir para o

aprimoramento e ainda colaborar para o discernimento da melhor forma de análise

dos cartéis de exportação pelas autoridades, que ainda têm grandes dificuldades

oriundas da interdisciplinaridade do tema, que envolve questões de direito, de

economia e de comércio internacional (especialmente relacionada à aplicação de

medidas de defesa comercial30).

Assim, é importante esclarecer o contexto em que essa conduta está

inserida, suas características e os elementos que diferenciam os cartéis de

exportação dos outros tipos de cartéis internacionais. Em parte deste estudo será

realizada uma análise das experiências, assim como das propostas e tendências

para o tratamento do tema, inclusive em esfera multilateral (i.e., pela Organização de

Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, Organização Mundial do

Comércio - OMC etc.).

29 GUZMAN, Andrew T. The Case for International Antitrust. UC Berkeley: Boalt Hall. 2003, p. 3. 30 Vale dizer que as condutas consideradas como violadoras ao comércio internacional podem ser neutralizadas por meio do uso de instrumentos de defesa comercial, isto é, pela imposição de medidas antidumping, medidas compensatórias, ou pela aplicação de medidas de salvaguarda – hipóteses que serão apresentadas no presente estudo. Os instrumentos de defesa comercial visam evitar danos à indústria nacional ou recompor o equilíbrio financeiro no mercado. As práticas consideradas como desleais no comércio internacional podem ser executadas por empresas (i.e., dumping) ou governos de terceiros países (i.e, subsídios), ou assegurar condições de proteção temporária a um setor produtivo que sofra forte concorrência com a importação (i.e. salvaguardas).

8

Ainda hoje a investigação e a punição de cartéis internacionais envolvem

muitas dificuldades que necessitam ser ultrapassadas (como é o caso da obtenção

de provas ou de indícios do conluio) e no caso específico dos cartéis de exportação

a questão é ainda mais delicada, uma vez que, embora tenham, na maioria das

vezes, características dos chamados cartéis hard-core, chamados também no Brasil

de cartéis clássicos31 (acordos voltados a reduzir a concorrência), tratam-se de

condutas permitidas ou até mesmo incentivadas por várias jurisdições.

Conforme indicado anteriormente, o foco atual da análise antitruste tem sido

os cartéis hard-core, conceito que tradicionalmente não inclui os cartéis de

exportação. Ou seja, esta categoria não inclui acordos, práticas concertadas, ou

arranjos que: a) estão relacionados razoavelmente à autorização legal de redução

de custo ou produção, aumentando eficiências; b) quando são excluídos diretamente

ou indiretamente da cobertura da própria lei do país; c) quando autorizados

conforme essas leis32.

Existe, de fato, um entendimento geral de que os cartéis do tipo hard-core são

negativos à concorrência. Nesse sentido, veja-se que em 1998 a Organização de

Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)33 publicou uma recomendação

sobre uma ação efetiva contra os cartéis hard-core (Cartel Recommendation). Neste

documento, foi colocado que os cartéis hard-core são as mais graves violações da

lei de concorrência, uma vez que prejudicam os consumidores em diversos países,

aumentando os preços e restringindo a oferta, tornando as mercadorias e serviços

completamente impossíveis para compra de alguns consumidores, ou aumentando

31 Há outra classificação, no Brasil, definida pela jurisprudência do CADE, que traz um sinônimo para o cartel hard-core, denominando-o como cartel clássico, conforme voto do ex-Conselheiro Luis Carlos Delorme Prado: “Distingo o Cartel Clássico do que chamo Cartel Difuso. Este último é um ato de coordenação da ação entre as empresas com objetivo similar ao do Cartel Clássico, mas de caráter eventual e não institucionalizado. Esse é o caso quando um grupo de empresas decide reunir-se para coordenar um aumento de preço, muitas vezes em função de um evento externo que as afetou simultaneamente. Isto é, tal ação pode ser considerada eventual e não decorreu de uma organização permanente para coordenar as ações das empresas envolvidas.” BRASIL. CADE. Processo Administrativo n. 08012.002127/02-14, 2005. No mesmo sentido: BRASIL. CADE. Voto do Conselheiro-Relator Luis Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo n. 08012.000099/2003-73, 2006. 32 Segundo a OCDE, todas as exclusões e autorizações do que seriam casos contrários aos cartéis hard-core deveriam ser transparentes e deveriam ser revisadas periodicamente para verificação se elas são necessárias para alcançar os objetivos da política perseguida pelos países. Após esta Recomendação, a OCDE colocou que seus Membros deveriam prover à Organização a notificação anual de qualquer exclusão nova ou estendida ou categoria autorizada. Conforme será visto nesse estudo, os cartéis de exportação são condutas que muitas vezes possuem autorização legal ou são indiretamente aceitos por diversas jurisdições. 33 Essa Organização será vista com maior detalhe no Capítulo 2.

9

os valores de forma desnecessária para outros34. Vale dizer que nessa

recomendação não houve um estudo aprofundado sobre os efeitos dos cartéis de

exportação.

Dois anos após essa publicação, o Cartel Report de 2000 denotou que um

importante passo no fortalecimento da luta contra os cartéis seria a abertura de

conhecimento relativo aos danos que os mesmos podem causar35. O Relatório

também salientou a importância do trabalho adicional de sanções contra cartéis,

reconhecendo que o propósito principal dessas sanções é servir como elementos de

inibição para quem pratica essa conduta36.

Observa-se, então, que desde o início desta década há um movimento forte,

em um contexto internacional, para a implementação de políticas de defesa da

concorrência e para o aumento à repressão de condutas anticoncorrenciais,

especialmente os cartéis.

Atualmente existem numerosos processos e procedimentos realizados pelo

Departamento de Justiça Norte-Americano (USDOJ), pela Comissão Européia

vinculada às Comunidades Européias (CE) e até mesmo pelo Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrência (SBDC, que é composto pela SEAE/MF – Secretaria de

Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, SDE/MJ e CADE), para

combater os chamados cartéis hard-core, mas pouquíssimos esforços para o

controle ou monitoramento dos cartéis de exportação, justamente por tratar-se,

muitas vezes, de condutas que possuem isenção antitruste.

Entretanto, independente de qual tipo seja o cartel, há entendimento por parte

de economistas e juristas que, por meio dessa conduta, ocorre uma perda de bem-

estar que é resultante dos consumidores passarem a comprar menos do produto em

razão da elevação de preços (preço de cartel) e, ao mesmo tempo, que é resultante

dos consumidores terem que pagar um preço mais alto, pela mesma quantidade do

produto37.

Desta maneira, os cartéis “eficientes”, ou seja, que conseguem reduzir com

sucesso a produção e/ou aumentar o preço acima dos valores do mercado, fazem

34 OCDE, 2003, p. 75. 35 OCDE. Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Cartel Report of 1998, p. 13. Disponível em: <http:www.oecd.org> Acesso em: 22. set. 2009. 36 OCDE, 1998, p. 19-20. 37 OCDE, 2003, p. 76.

10

com que os consumidores, coletivamente, passem a comprar menos do produto

cartelizado, e pagar mais pela mesma quantidade que era adquirida anteriormente.

Vale lembrar que esses efeitos também podem ser vislumbrados nos cartéis de

exportação, em que pese a ênfase dada a esses efeitos nas práticas dos cartéis

hard-core.

É difícil ser indiferente aos efeitos totais que os cartéis podem ocasionar38. As

circunstâncias, somadas aos consensos internacionais sobre o propósito das leis e

políticas de concorrência (os quais serão vistos durante este estudo), fazem com

que os estudiosos da concorrência considerem a transferência de riquezas como um

dos principais danos gerados pelos cartéis. Contudo, são poucos os estudos sobre

os danos e os efeitos específicos gerados pelos cartéis de exportação, até mesmo

porque as trocas de informações entre as agências e autoridades de defesa da

concorrência estão focadas nos cartéis hard-core.

Conforme se verá do Capítulo 2, as trocas de informações entre as

autoridades são importantes em matéria de concorrência, pois ajudam a tratar dos

desdobramentos internacionais, pois nem sempre existe um acordo formal de

cooperação39. As organizações internacionais têm desempenhado um papel

relevante no que diz respeito principalmente à divulgação e ao suporte aos países

em desenvolvimento.

Nesse sentido, além da OCDE e da OMC merecerá destaque neste estudo o

trabalho que vem sendo realizado pela UNCTAD (Conferência das Nações Unidas

sobre Comércio e Desenvolvimento). Ainda, para facilitar os trabalhos das agências

de concorrência, uma Rede Internacional de Concorrência (International Competiton

Network - ICN) foi criada em 2001. Trata-se de fórum especializado em discutir

temas relacionados à concorrência, que já adquiriu respeitabilidade nos últimos anos

38 Os cartéis podem ter outros efeitos econômicos prejudiciais além da alocação de recursos descrita, pois desta prática pode ocorrer como resultado a redução da pressão para controlar custos e inovar. 39 Os acordos freqüentemente têm os seguintes conteúdos: i) mútua notificação das investigações iniciadas em cada país; ii) possibilidade de visita no curso das investigações de funcionários de uma agência à outra; iii) possibilidade de solicitação ao outro país signatário para que inicie uma investigação das condutas anticompetitivas que ocorrem em seu país, ainda que os efeitos desta somente sejam sentidos no país solicitante; iv) previsão de assistência recíproca na localização de testemunhas, coleta de evidências e depoimentos no território do outro signatário; e v) previsão de encontros regulares das autoridades, a fim de discutir a evolução destas políticas e permitir trocas de informação. MARTINEZ, Ana Paula. Defesa da concorrência: o combate aos cartéis internacionais. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 10, n.º 1, p. 175-198. 2003, p. 188.

11

e está voltado ao desenvolvimento das “melhores práticas” e ao aprimoramento das

regras de concorrência.

Conforme ser verá, a ICN possui um papel de incentivador de debates e

discussões, e apesar de não estar voltada especificamente à elaboração de uma

política antitruste comum ou multilateral, tem auxiliado o intercâmbio de experiências

entre as autoridades40. Veja-se que a defesa da concorrência torna necessário o

intercâmbio técnico intenso, ainda mais diante da natureza aberta dos tipos de

infração à ordem econômica.

Como bem salienta OLIVEIRA:

Para um país adotar práticas convergentes com o resto do mundo é fundamental que ele promova o intercâmbio com as diversas agências. Assim, atividades de cooperação técnica assumem papel fundamental na integração sub-regional e multilateral.41

Esse estudo apresentará também argumentos de que atualmente a

organização que se mostra mais apta a desenvolver regras multilaterais é a OMC.

Sem dúvida, existem argumentos contrários no sentido de que a concorrência não é,

em regra, matéria de comércio internacional42. Entretanto, veja-se que em 1996,

durante reunião ministerial da OMC em Cingapura, a concorrência recebeu uma

especial atenção com a instituição de um grupo de trabalho - Working Group on the

Interaction between Trade and Competition Policy (WGTCP)43 - para discutir e

estudar as interações entre o comércio e a política de concorrência.

Ainda, na Declaração Ministerial de Doha44, ficou definido que uma das

atribuições do WGTCP seria, até a 5ª Reunião Ministerial, trabalhar para a formação

40 O fundamento principal dos acordos entre Estados ou agências de defesa da concorrência é o chamado princípio da cortesia positiva (positive comity). Isso significa que a cortesia se fará presente toda vez que dois países que assinam um acordo de cooperação decidirem aplicar de forma recíproca suas leis (conforme o princípio da extraterritorialidade que também será objeto de estudo). Sobre os princípios de cortesia positiva veja-se: EUA E CE. Acordo entre Comunidades Européias e o governo dos Estados Unidos da América relativo aos princípios de cortesia na aplicação dos respectivos direitos de concorrência. Disponível em: <http://europa.eu.int/abc/doc/off/bull/pt/ 9806/p103067.htm> Acesso em: 12 jun. 2009. 41 OLIVEIRA, Gesner. Concorrência no Brasil e no mundo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40. 42 Sobre esta questão veja-se: ANDRADE, Maria Cecília. Concorrência. In: BARRAL, Welber. O Brasil e a OMC. Curitiba: Juruá, 2002, p. 295-324. Veja-se também: CARVALHO, 2001, p. 172-185. Cf. GUZMAN, Andrew T. Global governance and the WTO. Research Paper No. 89, US: UC Berkeley School of Public Law and Legal Theory, 2002, p. 5-88. 43 WT/MIN(96)/DEC, parágrafo 20. 44 A declaração diz que o trabalho tem que levar em conta as necessidades de desenvolvimento. Isto inclui cooperação técnica e capacidade de construção nestes tópicos (como análise política e de desenvolvimento), de forma que países em desenvolvimento tenham capacidade de avaliar as

12

de cláusulas sobre cartéis hard-core. Desse modo, tem sido salientado que os

efeitos dos cartéis são capazes de alcançar vários países em um só momento, fato

que por si evidenciava que a regulamentação sobre o tema deveria ser multilateral45.

Por outro lado, países em desenvolvimento e aqueles de economias mais

frágeis expressam preocupação sobre os custos adicionais que um acordo de

concorrência, no âmbito da OMC, poderia trazer especialmente para membros que

não têm políticas ou leis de concorrência na atualidade. Assim, ao mesmo tempo em

que as economias desenvolvidas não entraram em consenso sobre o tema, muitas

economias em desenvolvimento ainda avaliam a inclusão do tema concorrência com

bastante apreensão.

De fato, esses países de economia mais sensível e os Países em

Desenvolvimento (PEDs) preocupam-se com os custos que uma implementação

sobre política concorrencial, ou regras de concorrência, poderia gerar para suas

economias. No entanto, EVENETT aponta que esta apreensão é excessiva46.

Em princípio, o requerimento multilateral de fortalecimento de uma legislação

que combata e regule a atuação dos cartéis em geral (não apenas os chamados

hard-core) parece ser positivo numa perspectiva global, pois poderia reduzir práticas

negativas ao comércio. Nas reuniões da OMC, inclusive, pode ser defendida a

notificação desses cartéis internacionais para um órgão centralizado, o que evitaria

custos maiores para as economias mais frágeis (com a criação de agências, por

exemplo). Em adição, poderia haver economia de tempo que é necessário para

formalização de acordos (sejam regionais, ou bilaterais) de cooperação47.

No entanto, para que regras multilaterais sejam bem sucedidas, entende-se

que as negociações com os países menos desenvolvidos devem levar em

consideração as diferenças e as dificuldades que estes têm para implementar regras

e políticas novas em razão de seu estágio de desenvolvimento e de seus sistemas

implicações da cooperação multilateral na busca por esses objetivos. A cooperação com outras organizações, como a ONU – UNCTAD, também foi incluída. 45 Sobre esta questão veja-se o documento: WTO. Working Group on the Interaction Between Trade and Competition Policy to the General Council. WT/WGTCP/W/191. Disponível em: <http://www.wto.org> Acesso em: 30 ago. 2009. 46 EVENETT, Simon J. Can developing economies benefit from WTO negotiations on binding disciplines for hard-core cartels? Switzerland: Word Trade Institute, 2003a, p. 35. 47 EVENETT, 2003a, p. 40-3.

13

jurídicos. Assim, a criação de regras de concorrência em âmbito multilateral precisa

ser avaliada dentro de um contexto de desenvolvimento mais amplo48.

As teorias contemporâneas que tratam do desenvolvimento serão vistas no

Capítulo 3. Analisada sob a ótica institucionalista, defende-se nesse estudo que a

OMC pode ser o eixo de um regime que torna mais transparente o fluxo da

diplomacia comercial e que poderia tratar do tema, uma vez que a permissão de um

cartel de exportação pode gerar distorções ao comércio. Vale destacar que, não

havendo um sistema multilateral responsável pelas diretrizes a serem seguidas

pelos países, e também para o intercâmbio de informações, torna-se mais

complicada a adequação dessas condutas que podem ser negativas ao comércio

em um contexto global.

Apesar de ter havido debates no passado para a criação de regras de

concorrência em âmbito multilateral, recentemente esse tema não foi retomado com

maior seriedade e os cartéis de exportações não estão sendo abordados nas

propostas, justamente por tratar-se de tema mais complexo conforme se verá nos

Capítulos 4 e 5.

Entretanto, entende-se que dadas às potenciais distorções que podem ser

causadas no comércio internacional e especificamente a relação que o tema tem

com os instrumentos de defesa comercial, defende-se que o tema dos cartéis de

exportação precisa tornar-se pauta também em âmbito multilateral conforme se verá

no Capítulo 6.

Veja-se que, por meio de uma política de concorrência eficaz possibilita-se o

alcance de objetivos econômicos mais amplos, por estimular a eficiência e o

crescimento econômico. Deste modo, esse estudo também procura mostrar que a

premissa de criação de um instrumento multilateral é possível e que os mercados

competitivos podem melhorar, de maneira geral, o seu desempenho no comércio

internacional.

Com relação à metodologia a ser utilizada, esclarece-se que os métodos

intuitivo, dialético e dedutivo serão aplicados para defender a tese principal de que

os cartéis de exportação não podem permanecer sem uma regulação internacional e

48 Sobre o direito ao desenvolvimento veja-se também: ONU (Organização das Nações Unidas). Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/ direitos/sip/onu/spovos/lex170a.htm> Acesso em 10 jan. 2010.

14

que o foro mais adequado para a criação de regras que tratem dessa conduta seria

a OMC.

O estudo está dividido em duas partes (Parte I e Parte II), cada uma contendo

03 Capítulos numerados seqüencialmente. Na primeira parte será abordada a

interface entre o comércio internacional (principalmente a defesa comercial) e o

direito da concorrência (Capítulo 1), e como a concorrência em um contexto

internacional (i.e., organizações e fóruns multilaterais) tem sido discutida (Capítulo

2). Para consecução do que será proposto ao final deste estudo, também será

apontado o conceito de desenvolvimento que se entende aplicável e necessário para

que todos os países - inclusive os menos desenvolvidos - beneficiem-se de políticas

de concorrência em um contexto global (Capítulo 3), uma vez que políticas globais

e/ou multilaterais têm o potencial de impactar o comércio internacional em geral.

Na segunda parte deste estudo será dado enfoque à prática dos cartéis de

exportação. Assim, o conceito será explorado (Capítulo 4), assim como seus

potenciais efeitos. Outro ponto relevante que será estudado diz respeito à

caracterização dos cartéis de exportação como isenção antitruste, as diferenças no

tratamento desta conduta e a aplicação extraterritorial das leis nacionais (Capítulo

5). Por fim, se explorada a proposta de inclusão do tema na OMC como medida

adequada para mitigar os potenciais efeitos negativos dos cartéis de exportação no

comércio internacional, como a criação de regras em âmbito multilateral, de acordo

com o contexto de desenvolvimento proposto no presente estudo (Capítulo 6).

15

PARTE I - A DIMENSÃO INTERNACIONAL DA POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA E

O DESENVOLVIMENTO

1 A CONCORRÊNCIA E O COMÉRCIO INTERNACIONAL

1.1 Breve contexto histórico

Conforme explica Campos, foi em 1925, sob a égide da Liga das Nações,

que ocorreram as primeiras iniciativas para a definição de princípios gerais que

fossem capazes de orientar uma legislação concorrencial no âmbito internacional49.

Nesse período também foram consideradas diversas propostas para o

estabelecimento de um código antitruste internacional, mas estas foram rejeitadas

parcialmente pelos mesmos motivos que levaram ao fim da Liga da das Nações, e

principalmente porque a maior parte das nações considerava os cartéis como

instituições importantes para fomentar o desenvolvimento econômico.

De todo modo, àquela época (após a Primeira Guerra Mundial), ainda não

havia a consciência de que instrumentos adequados de comércio e mercados

abertos eram condições fundamentais para possibilitar o crescimento do comércio

internacional. Tal concepção surgiu apenas a partir de um maior desenvolvimento

das relações internacionais, cujas dificuldades e adversidades possibilitaram a

criação de uma consciência maior a respeito da importância do comércio

internacional e, assim, da criação de mecanismos e normas internacionais que

assegurassem melhores relações entre os países. Nesse contexto, pode-se dizer

que o período entre guerras, em que se verificou a tentativa de criação de

49 Veja-se: CAMPOS, Marcos Vinícius de. Concorrência, cooperação e desenvolvimento – do falso dilema entre competição ou cooperação ao conceito de concorrência cooperativa. São Paulo: Singular, 2008, p. 297.

16

mecanismos de colaboração entre Estados que incluíam disposições relativas ao

comércio internacional, foi de fundamental importância.

Voltando ao contexto histórico é importante explicar que com o fim da

Primeira Guerra Mundial os países envolvidos nos conflitos encabeçados por

Woodrow Wilson passaram a reconhecer a necessidade da criação de normas e

instituições internacionais mais eficazes, como forma de evitar a utilização de força

armada para solucionar conflitos de natureza comercial, e para que houvesse

políticas de balanço de poder nas relações internacionais.

Como apontado por NYE, tais políticas, dentre outras, tinham a intenção de

balancear poderes estrangeiros de forma a prevenir que um Estado ganhasse

preponderância de poder50. Ou seja, os Estados envolvidos na guerra reconheciam

que algumas políticas haviam sido fundamentais para a ocorrência dos conflitos, de

forma que se fazia necessária uma mudança de paradigma nas relações

internacionais para a instituição de políticas mais colaborativas.

Dessa forma, os Estados envolvidos, liderados por Woodrow Wilson

(presidente americano à época), passaram a buscar a estruturação de um sistema

internacional pautado em princípios de segurança coletiva. Sobre o modo de

implantação do sistema de segurança coletiva, NYE explica os principais objetivos:

Em primeiro lugar, tornar a agressão ilegal e banir guerras ofensivas. Segundo, deter agressões por meio da formação de uma coalizão de todos os Estados não agressivos. Se todos se comprometessem a auxiliar qualquer Estado que fosse uma vítima em qualquer lugar do mundo, uma preponderância de poder existiria do lado das forças não agressivas. Terceiro, se tal dissuasão falhasse e um ataque ocorresse, todos os Estados concordariam em punir aquele que cometeu a agressão51.

A tentativa de institucionalização de tal sistema deu-se pela assinatura, em

28 de junho de 1919, do Tratado de Versailles, composto de quinze seções que

incluíam: i) previsões relativas a mudanças políticas eliminatórias do balanço de

poder, ii) medidas preventivas contra novas guerras, e iii) dispositivos relacionados à

50 Conforme o autor, o termo balanço de poder pode também descrever: (i) a distribuição de poder no sistema internacional; e (ii) os balanços de poder militar que existiram no sistema multipolar europeu no século XIX. Veja-se: NYE, Joseph. Understanding international conflicts: an introduction to theory and history. Longman classics in political science. New York: Pearson Longman, 2009. p. 289. 51 NYE, 2009, p. 90.

17

abolição de barreiras econômicas entre os Estados como forma de se atingir maior

cooperação.

Por meio do Tratado de Versailles é que foi instituída a Liga das Nações52. A

Liga das Nações, embora fracassada, desempenhou papel importante naquele

período no tratamento de questões atinentes ao comércio internacional. BARRAL

explica que as modernas origens do atual sistema jurídico do comércio internacional

retroagem a 1890, com a criação de uma União Internacional para a Publicação de

Tarifas Aduaneiras, cujas negociações se prolongaram após a Primeira Guerra

Mundial, com a sua conseqüente promoção pela Liga das Nações, que passou a

incentivar o estudo dos problemas do comércio internacional53.

Não obstante, a despeito de tais esforços para prevenção de novos conflitos

para a mudança de paradigma das relações internacionais, a análise da história

demonstra o fracasso da Liga das Nações no atendimento desses objetivos. As

falhas no seu estabelecimento foram decisivas para a ocorrência de novos conflitos

entre os Estados, destacando a eclosão da Segunda Guerra Mundial.

Como razões para esse fracasso, NYE explica que havia relutância por parte

dos Estados, de modo geral, em abrir mão de parcela de sua soberania54 em nome

da adoção das propostas de segurança coletiva. Ademais, os EUA desempenharam

papel decisivo nesse fracasso, embora as propostas iniciais de segurança coletiva e

da Liga das Nações tenham sido idealizadas por Woodrow Wilson.

52 “Liga das Nações foi uma organização internacional criada em abril de 1919, quando a Conferência de Paz de Paris adotou seu pacto fundador, posteriormente inscrito em todos os tratados de paz. [...] A Liga possuía uma Secretaria Geral permanente, sediada em Genebra, e era composta de uma Assembléia Geral e um Conselho Executivo. A Assembléia Geral reunia, uma vez por ano, representantes de todos os países membros da organização, cada qual com direito a um voto. Já o Conselho, principal órgão político e decisório, era composto de membros permanentes (Grã-Bretanha, França, Itália, Japão e, posteriormente, Alemanha e União Soviética) e não-permanentes, estes últimos escolhidos pela Assembléia Geral. Não possuindo forças armadas próprias, o poder de coerção da Liga das Nações baseava-se apenas em sanções econômicas e militares. Sua atuação foi bem-sucedida no arbitramento de disputas nos Bálcãs e na América Latina, na assistência econômica e na proteção a refugiados, na supervisão do sistema de mandatos coloniais e na administração de territórios livres como a cidade de Dantzig. Mas ela se revelou impotente para bloquear a invasão japonesa da Manchúria (1931), a agressão italiana à Etiópia (1935) e o ataque russo à Finlândia (1939). Em abril de 1946, o organismo se autodissolveu, transferindo as responsabilidades que ainda mantinha para a recém-criada Organização das Nações Unidas, a ONU.” FGV. CPDOC. A Era Vargas: dos anos 20 a 1945. Liga das Nações. Disponível em: < http://cpdoc.fgv.br/producao/ dossies/AEraVargas1/anos20/CentenarioIndependencia/LigaDasNacoes> acesso em 13 fev. 2010. 53 BARRAL, Welber. Dumping e comércio internacional: a regulamentação antidumping após a rodada Uruguai. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 75. 54 Para NYE, o conceito de soberania está ligado à idéia de que um Estado tenha um governo que exerça autoridade sobre seu território. NYE, 2009, p. 292 (tradução livre).

18

Ocorre que o Congresso norte-americano acabou por recusar-se a ratificar o

Tratado de Versalhes, cujo conteúdo continha as disposições para a criação da Liga

das Nações. Com a ausência da participação dos EUA, que já se despontava como

importante figura internacional, cada vez menos Estados mostravam-se motivados a

aderir a uma idéia que não havia sido implantada nem mesmo por seus

idealizadores55. Tais divergências ocorridas são apresentadas constantemente como

causa essencial da Segunda Guerra Mundial56.

No plano comercial, os esforços envidados também acabaram por não atingir

os objetivos de liberalização e o contexto da quebra da bolsa de Nova Iorque, em

1929, colaborou ainda mais com a adoção de políticas que iam à contramão da

liberalização idealizada. De acordo com CARR:

A Crise dos Anos Trinta eliminou parcela considerável desses esforços. Como regra geral, os Estados passaram a adotar práticas protecionistas, na tentativa de assegurar o mercado para suas indústrias domésticas e manter o nível de emprego. Exemplo paradigmático (e que provocou imediata retaliação) foi a aprovação, pelo Congresso dos EUA, de um aumento médio de tarifas de 60% em 1930, através do Smoot-Hawley Tariff Act57.

Em resumo, passado esse período de grande protecionismo e após o fim da

Segunda Guerra Mundial, em 1945, os problemas econômicos estavam ligados

principalmente: i) à restauração da economia da Europa, dada a fragilidade do

sistema de exportações quase inexistente e considerando a elevada inflação e

grandes importações que superavam a capacidade de pagamento; ii) à

reestruturação do sistema monetário internacional; e iii) à necessidade de

desenvolvimento dos países considerados subdesenvolvidos58.

55 CARR faz interessante análise sobre esse aspecto do fracasso da Liga das Nações: “Infelizmente, os políticos europeus mais influentes negligenciaram a Liga durante seus anos críticos de formação. O racionalismo abstrato ganhou a primeira mão, e de 1922 em diante, em Genebra, essa corrente levou a Liga decididamente na direção da utopia (por uma curiosa ironia esse desenvolvimento foi fortemente encorajado por um grupo de intelectuais americanos; e alguns entusiastas europeus imaginaram que, seguindo este curso, apaziguariam a opinião pública americana. O abismo entre a teoria dos intelectuais e a prática do governo, que desenvolveu-se na Grã-Bretanha a partir de 1932, começou nos Estados Unidos em 1919). [...] Houve esforços determinados para aperfeiçoar o mecanismo, para padronizar o processo, para preencher os ‘lapsos’ do Pacto através de um veto absoluto contra todas as guerras, e para tornar a aplicação de sanções ‘automática’. [...] O fato de que os pratos utópicos preparados durante esses anos em Genebra eram intragáveis para a maioria dos governos interessados constitui um sintoma do divorcio entre teoria e prática.” CARR, Edward Hallett. Vinte anos de crise: 1919-1939. Brasília. Brasília: Universidade de Brasília, 2001, p. 41-42. 56 Cf. JACKSON, John. Sovereignty, the WTO and changing fundamentals of international law. Cambridge: Cambridge. University Press, 2006, p. 92. 57 CARR, 2001, p. 76. 58 ELLSWORTH, 1974, apud MACERA, Andrea Pereira. A interação entre antitruste e antidumping:

19

Além disso, durante esse período, os EUA apontavam que um dos principais

fatores desencadeadores da guerra havia sido a excessiva concentração de poder

econômico existente na estrutura industrial e comercial da Alemanha e do Japão, o

que também teria sido um obstáculo para a reestruturação do comércio

internacional59.

Nesse contexto no qual se desenhava um sistema multilateral de comércio,

vale destacar o encontro de Bretton Woods, que ocorreu em 1944, próximo ao final

da Segunda Guerra Mundial. O objetivo primordial consistia na criação de

mecanismos destinados ao estabelecimento de maior cooperação entre os Estados,

tendo em vista a magnitude das duas grandes guerras que haviam ocorrido em

menos de trinta anos. Para a obtenção de tal cooperação, reuniram-se na cidade de

Bretton Woods, New Hampshire - EUA, as quarenta e quatro nações aliadas, com o

propósito específico da reformulação do sistema monetário internacional.

De maneira geral, um sistema monetário internacional possibilitaria o ajuste

de taxas de câmbio e, dessa forma, uma maior fluidez das relações econômicas

internacionais que, por sua vez, teria a capacidade de maximizar lucros provenientes

do comércio internacional e dos movimentos de capital. Nesse sentido, vejam-se

observações de BAUMANN:

O uso de um instrumento monetário aceitável como meio de pagamento e como unidade de conta para os participantes das transações internacionais é um pré-requisito para o desenvolvimento do comércio internacional. Sem um meio de pagamento aceitável e uma unidade de conta, o comércio internacional tende a reverter simples trocas.60

A reformulação do sistema monetário internacional mostrava-se, à época,

como medida essencial para a superação do desequilíbrio econômico marcante do

período entre guerras e para a motivação de uma maior cooperação entre os

Estados. Portanto, uma das providências essenciais a serem tomadas pelos países

participantes da Conferência era a criação de um sistema monetário efetivo em

substituição ao chamado “padrão ouro”61.

problema ou solução? SEAE/MF Documento de Trabalho n. 36, dez. 2006, p. 3. 59 CAMPOS, 2008, p. 297. 60 BAUMANN, Renato. Economia internacional: teoria e experiência brasileira. Rio de Janeiro: Campus, 2004. p. 364. 61 Tal padrão consistia na freqüente conversão de moedas nacionais em ouro, além do estabelecimento de normativos que criavam relações entre as riquezas circulantes dentro dos Estados e os estoques de ouro por eles disponíveis.

20

Assim, tal reformulação consistia na criação de condições que tratassem de

maneira mais adequada das finanças internacionais, além da retomada do

desenvolvimento dos Estados no período pós-guerra, pois muitos se encontravam

economicamente fragilizados.

Nesse âmbito, cabe mencionar que os idealizadores dessas medidas foram

principalmente John Maynard Keynes (representante dos ideais britânicos na

negociação) e Harry White (representante dos interesses norte-americanos),

presentes nas negociações realizadas durante a conferência. Como preceitua

SCHWARTZ, Keynes “nunca acreditou na existência efetiva de um padrão

monetário baseado no metal ouro”62.

O autor completa com observações sobre o economista que é fundamental

para a compreensão de suas influências para o estabelecimento do sistema de

Bretton Woods:

Para Keynes, em lugar da “crença irracional” no Padrão Ouro, a economia depende de convenções e regras criadas por governos, empresas e mercados. Seu pensamento coloca mais importância na criação dos contratos do que nos mecanismos de mercado. Entre os contratos sociais e econômicos, sem dúvida o mais fundamental é aquele em que se traduz, a cada momento, nosso estado de confiança no futuro da economia.63

Considerando-se a hegemonia dos interesses norte-americanos que se

consolidava à época, as proposições de Keynes que favoreciam a Grã-Bretanha não

foram adotadas, embora o afastamento do Padrão Ouro tenha persistido.

Inversamente, e considerando-se que as idéias de Harry White também se

adequavam ao Padrão Ouro, a solução foi a adoção de padrões baseados no dólar

americano.

Assim, nos termos de SCHWARTZ, ao final “a ordem de Bretton Woods

acabou refletindo a tríade de políticas de estabilidade de preços, de mercados

flexíveis e de comércio internacional tendente ao liberalismo que era advogada por

Washington”.64

Destarte, com base nesses preceitos e na importância da criação de regras

de fomento à economia, os países reunidos objetivaram a criação de órgãos que

62 SCHWARTZ, Gilson. Conferência de Bretton Woods (1944). In: MAGNOLI, Demétrio (org.). História da Paz. São Paulo: Contexto, 2008, p. 250. 63 SCHWARTZ, 2008, p. 247. 64 SCHWARTZ, 2008, p. 259.

21

regulassem a economia internacional. Dessa maneira, houve consenso sobre a

necessidade de criação de um Fundo Monetário Internacional (FMI), de um Banco

Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD ou Banco Mundial65,

direcionados principalmente à financiar a reconstrução européia) e, por fim, de uma

organização internacional que regulamentasse os fluxos comerciais: a Organização

Internacional do Comércio (OIC).66

A função do FMI estava relacionada, em especial, com a regulamentação de

políticas cambiais, tendo-se como objetivo maior a manutenção de volumes

consideráveis do comércio internacional. Competia também ao FMI a concessão de

facilidades de crédito aos Estados membros.

Quanto ao Banco Mundial, sua função maior ligava-se à reconstrução das

economias européias que muito haviam se desgastado durante a Segunda Guerra

Mundial. Entretanto, esse papel acabou, na prática, por ser assumido pelo Plano

Marshall67, ficando o Banco Mundial encarregado de promover condições ao

desenvolvimento econômico de uma maneira geral, com atuação muitas vezes

dedicada aos países de menor desenvolvimento relativo por meio do financiamento

de projetos de infra-estrutura, educação, agricultura e urbanização, entre outros.

Veja-se que o estabelecimento da OIC não era tarefa fácil naquele período.

Conforme explica THORSTENSEN, essa organização teria a função de “coordenar e

supervisionar a negociação de um novo regime para o comércio mundial baseado

nos princípios do multilateralismo e do bilateralismo”.68

65 Embora comumente denominados como sendo o mesmo organismo, uma vez que o seu estabelecimento inicial foi dado dessa forma, é importante ressaltar que o chamado BIRD (Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento), estabelecido em 1946 após número suficiente de ratificações do Acordo de Bretton Woods, configura-se como uma dentre as outras agências existentes atualmente dentro do Banco Mundial. Outras agências do Banco Mundial que podem ser citadas são a Associação Internacional para o Desenvolvimento, estabelecida em 1960, a Corporação Financeira Internacional, estabelecida em 1956 e a Agência Multilateral de Garantia de Investimentos, estabelecida em 1988. Para mais informações sobre as datas e o estabelecimento das outras agências veja-se a seguinte obra: ROURKE, John T. International politics on the world stage. 12 ed. McGraw Hill, 2009. p. 429. 66 BARRAL, Welber. O Brasil e a OMC. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2002, p. 12. 67 O Plano Marshall foi o primeiro grande programa de ajuda internacional, lançado pelos Estados Unidos sob o nome oficial de “Programa de Reconstrução Européia”. Tal programa forneceu valores da monta de 13 bilhões de dólares (aproximadamente 100 bilhões em valores atualizados) aos países da Europa Ocidental entre 1948 e 1951. Veja-se: ROURKE, 2009, p. 410. 68 THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Aduaneiras, 2003, p. 29.

22

Sobre a participação dos EUA e sua influência para a não concretização da

OIC, veja-se observação de SATO:

[...] a questão central que se colocava para a viabilização de uma Organização Internacional do Comércio, inevitavelmente, era a participação dos Estados Unidos, mas esse país, exatamente em decorrência da enorme diferença que o separava das demais nações, na prática, podia prescindir do multilateralismo como forma de resolver seus problemas comerciais. [...] A não existência de uma organização formal, que delineasse direitos e obrigações através de estatutos, permitia, como de fato aconteceu ao longo dos anos, que os padrões de comércio fossem sendo estabelecidos através de rodadas de negociação, em que cada país podia usar amplamente seu poder de barganha, o que, obviamente, punha os Estados Unidos em situação bastante privilegiada.69

Apenas o BIRD e o FMI foram criados70. A OIC não obteve sucesso em

razão de divergência da política interna norte-americana. Assim, como a formação

dessa organização, sem a participação dos EUA, não era possível, em 1947 foi

aprovado o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT).

Conforme explica SATO:

Pode-se dizer que o GATT foi, de um lado, a forma contratual possível dentro do quadro das dificuldades econômicas e limitações institucionais do pós-guerra e, de outro, o arranjo que melhor se adequava à economia política internacional que se configurou na esteira da Segunda Guerra Mundial. 71

O GATT, realmente, era o acordo possível à época, criado como um

conjunto de normas direcionadas, primeiramente, à redução das tarifas

alfandegárias no comércio internacional72.

Entretanto, mesmo não havendo a criação de uma organização

internacional, o GATT servia como um amplo foro de negociações e seus principais

pilares eram a Cláusula da Nação Mais Favorecida (NMF)51 e o Princípio do

Tratamento Nacional (PTN)73.

69 SATO, Eiiti. Mudanças estruturais no sistema internacional: do fracasso da OIC à OMC.UFRGS: 2001, p. 9-10. 70 Consagrando-se novamente a influência dos Estados Unidos à época, as duas instituições foram estabelecidas nos Estados Unidos, motivando protestos por parte de Keynes. 71 SATO, 2001, p. 20. 72 BARRAL, 2002, p. 13. 73 Tratam-se de princípios que serão explorados ao longo deste estudo.

23

No GATT 1947, o propósito da Cláusula NMF foi o de promover a redução

gradativa das restrições tarifárias, diminuindo as barreiras alfandegárias e as

medidas de proteção aos mercados (por exemplo, restrições quantitativas). Para

tanto foi introduzido o método das rodadas multilaterais periódicas de negociações,

objetivando eliminar ou reduzir os obstáculos ao comércio internacional e, ao mesmo

tempo, fiscalizar o cumprimento dos direitos e obrigações decorrentes das

transações mundiais.

O princípio da não discriminação foi elaborado com a finalidade de proteger

o livre comércio, estando instrumentalizado pela Cláusula NMF. A criação da

Cláusula NMF demonstra a necessidade de se abolir as discriminações

ocasionadas pela concessão de preferências comerciais que geralmente prejudicam

os países de menor representatividade econômica e comercial.

Neste contexto, as reduções tarifárias passaram a ser negociadas em longas

rodadas periódicas Em suma, foram estabelecidos vários acordos comerciais, em

oito rodadas de negociações multilaterais74. No âmbito do GATT, a mais abrangente

foi a oitava, chamada de Rodada Uruguai, iniciada em 1986 e finalizada em 1993.

No entanto, os acordos finais que consubstanciaram na criação da OMC

foram firmados em Marraqueche, no Marrocos, em abril de 1994 e o início das

atividades da Organização foram fixadas para 1.º de janeiro de 199575.

1.2 A sobreposição de regimes de concorrência no contexto internacional

Atualmente ainda não existem regras internacionais de direito da concorrência

(ou direito antitruste), sendo aplicáveis as leis nacionais de cada país. Conforme tem

74 O Art. XXVIII do GATT prevê as rodadas como forma dos Membros da OMC negociarem. Entre 1947 a 1994 ocorreram 8 Rodadas de Negociação e uma (a Rodada Doha) ainda está em curso: 1ª Rodada: Genebra-1947-23; 2ª Rodada: Annecy - 1949; 3ª Rodada: Torquay-1950-51; 4ª Rodada: Genebra-1955-56; 5ª Rodada: Dillon-1960-61; 6ª Rodada: Kennedy-1964,67 (dastaque para o tratamento das medidas antidumping); 7ª Rodada: Tóquio-1973-79 (onde foi tratada a questão da cláusula de habilitação); 8ª Rodada: Uruguai-1986-93 (momento em que houve um novo marco jurídico e estabelecimento da OMC); 9 ª Rodada: Doha-2001-cuja previsão de término era 2006. A Rodada Doha chegou a um impasse, mas esperasse que seja concluída em 2010. Nesse sentido veja-se: EUA/CANADA. WTO’s Lamy says Doha preparing for final deal. Agência Reuters. Disponível em:<http://in.reuters.com/article/idINIndia-50171720100716> acesso em 20 jul. 2010. 75 A OMC será analisada melhor nos Capítulos 2 e 6.

24

ponderado GUZMAN, é possível se afirmar que, de certo modo, vive-se em um

mundo de política de concorrência internacional (ainda que difuso), embora não

exista uma instituição internacional ou acordo internacional que regule uma política

global de concorrência entre os países76.

A conclusão de GUZMAN, indicada acima, deve-se muito ao fato de que, na

prática, as empresas acabam por fazer negócios internacionalmente enfrentando a

sobreposição dos regimes nacionais de defesa da concorrência, o que obriga que

haja uma adequação.

Entretanto, apesar de a sociedade vivenciar o mercado cada vez mais

globalizado que acaba “ajustando-se” independentemente de um acordo

internacional que trate do direito da concorrência, ainda existem poucos estudos que

enfrentam a suposta necessidade de se criar um acordo internacional para regular a

política de concorrência em um contexto internacional. Veja-se que o sistema atual,

tal como se encontra (ou seja, de sobreposição de regimes), precisa ser analisado

de forma mais profunda para que se possa concluir se seria melhor do que qualquer

outro que possa existir.

Existem evidências de que os Estados são, na verdade, tendenciosos na

aplicação de suas políticas de concorrência. A evidência mais óbvia, também

identificada por GUZMAN, refere-se à existência de isenções nas exportações77,

uma vez que diversos países que possuem lei de concorrência possibilitam que

empresas exportem via cartéis de exportação78.

Ao mesmo tempo, a repressão às violações na prática pode ser “seletiva”, ou

seja: mais agressiva quando do envolvimento de empresas estrangeiras do que

quando do envolvimento de empresas nacionais. Isto pode ocorrer quer porque os

próprios órgãos reguladores, governos, ou agências de defesa da concorrência,

tratem as empresas locais de forma mais favorável, ou porque os líderes políticos

exercem pressão sobre os órgãos regulatórios no sentido de incentivá-los a

prosseguir investigações que envolvam empresas estrangeiras ao invés das

nacionais.

76 GUZMAN, 2003, p. 03. 77 GUZMAN, 2003, p. 05. 78 Veja-se a Parte II do presente estudo.

25

Assim, não é possível inferir que a sobreposição de regimes ocorre de forma

adequada até mesmo porque muitos países ainda carecem de políticas ou leis

antitruste (sendo que muitos necessitariam de tais leis para aumentar suas chances

de proteção às condutas anticoncorrenciais). Já que existe essa diferença entre as

jurisdições, e considerando-se os compromissos de abertura comercial que são

assumidos no âmbito da OMC, a sobreposição de regimes poderá apresentar

diversas falhas, além de dar vantagem aos países que possuem leis e políticas

antitruste mais desenvolvidas.

Considerando que o tema proposto analisará a conduta específica dos cartéis

de exportação, é necessário também explorar a relação entre o direito do comércio

internacional e o direito da concorrência, para que seja possível adiante avaliar

como essa conduta pode ser tratada e qual seria a forma mais adequada,

considerando-se a interdisciplinaridade do tema e os diferentes graus de

desenvolvimento dos países que adotam, ou pretendem adotar, políticas adequadas

de defesa da concorrência.

1.3 A interface entre o direito do comércio internacional e o direito da concorrência

A discussão sobre a interface entre o direito antitruste (ou direito da

concorrência como também é chamado)79 e o direito do comércio internacional não é

nova no âmbito nacional e internacional. Entretanto, o tema segue instigando os

pesquisadores por diversas razões.

Conforme bem pontua STEPHAN “excetuando uma economia fechada,

concorrência e política comercial são as duas faces da mesma moeda”80. No mesmo

sentido, para LEVINSOHN o comércio internacional e a concorrência não existem

79 Veja-se que direito antitruste (ou direito da concorrência) é diferente de “política” antitruste ou de defesa da concorrência. No entendimento de HOEKMAN, antitruste é um subconjunto da política concorrencial como um todo. Enquanto a legislação antitruste relaciona-se com instrumentos que controlam ou regulam o comportamento permissível de agentes privados ou pessoas, a política concorrencial está ligada às medidas e instrumentos que podem ser perseguidos por governos para aumentar a contestabilidade dos mercados. Cf. HOEKMAN, Bernard. Competition Policy and Preferential Trade Agreements. World Bank and Center for Economic Policy Research, 1998, p. 03. 80 STEPHAN, Paul B. Competitive Competition Law? An Essay Against International Cooperation. University of Virginia Law & Economics Research Paper No. 03-3, Spring, 2003, p. 05.

26

um sem o outro e ignorar as relações entre as duas matérias pode levar à criação de

diretrizes políticas enganosas81.

De modo análogo, a realização de análise eficaz sobre o intercâmbio entre

os dois temas pode ser vantajosa, pois há uma imbricada relação entre o direito do

comércio internacional e o direito da concorrência, que remonta até mesmo as bases

históricas exploradas no início deste capítulo. Avaliar as interações entre os temas

pode fomentar a geração de benefícios, em que pese as lógicas de análise de cada

um desses direitos apresentarem diferenças e determinadas particularidades.

Inicialmente, cabe ressaltar que, em uma economia globalizada, as políticas

nacionais de uma maneira geral, e em especial aquelas relacionadas ao direito da

concorrência, podem ter implicações relevantes em um contexto internacional.

Em um panorama internacional, em que a grande maioria dos Estados

compromete-se a liberalizar cada vez mais o comércio, por meio de compromissos

assumidos em âmbito bilateral, regional ou multilateral - como é o caso dos

compromissos assumidos dentro da OMC -, as políticas concorrenciais nacionais

(que têm relações diretas com padrões de produção, prática de preços e

comercialização) podem ter impactos decisivos no desenvolvimento do comércio

internacional.

Sobre esse aspecto do relacionamento entre as duas matérias, vejam-se as

importantes considerações de HOEKMAN:

[...] práticas anticompetitivas nacionais podem limitar as oportunidades de acesso ao mercado e efetivamente anular ou prejudicar os compromissos de um país a liberalização do comércio; de tal modo os regimes nacionais de defesa da concorrência podem impor externalidades negativas em outros países (por exemplo, a tolerância aos cartéis de exportação); ou para a eficaz aplicação da legislação antitruste contra as empresas com poder de mercado global requer-se certo grau de harmonização das regras e da cooperação entre as agências nacionais de controle, igualmente para ser eficaz e para reduzir os custos de compliance e de incerteza para as empresas multinacionais.82 (tradução livre).

A relação entre os dois temas pode ser verificada sob diferentes

perspectivas. Em primeiro lugar, entende-se que a relação entre o direito do

81 “[...] neglecting interactions between the two types of policies may provide misleading policy guidelines. Trade and competition policies typically promote competing interests”. LEVINSOHN, James. Competition Policy and International Trade. National Bureau of Economic Research. Working Paper No. 4972, 1994, p. 12. 82 HOEKMAN, 1998, p.1.

27

comércio internacional e o direito da concorrência pode ser analisada em dois níveis:

i) Genérico - quando da realização de análise teórica sobre a interação das matérias;

e ii) Específico - quando da realização de análise prática sobre a interação dos

temas, ou seja, sobre os efeitos da adoção de políticas comerciais e concorrenciais

dentro de um Estado ou entre os Estados.

Nesse segundo nível, importante é enfatizar que as interações sofrerão

modificações conforme a influência de variáveis, tais como: o tamanho da economia

dos países, as políticas por eles adotadas, o grau de envolvimento com as regras de

liberalização do comércio, dentre outras.

No plano genérico das interações entre as matérias, podem ser

mencionados, por exemplo, os reflexos das medidas antidumping. O dumping

definido por BARRAL e BROGINI é:

[...] a prática de discriminação de preços em mercados nacionais distintos: uma empresa exportadora vende um produto no mercado importador a um preço inferior ao valor normal praticado em seu mercado de origem.83

A medida antidumping é mecanismo de defesa comercial que relaciona, de

modo intrínseco, as duas matérias em seu sentido genérico. A relação entre as

matérias resta demonstrada uma vez que o comércio internacional dos produtos

importados a preço injustificável pode prejudicar a concorrência representada pelos

produtores nacionais do bem envolvido84.

Nesse âmbito, LEVINSOHN, em estudo sobre a questão, já ponderou que a

discussão sobre as interações entre a política da concorrência e a política de

comércio internacional não seria completa sem pelo menos alguma menção às

relações entre a discriminação de preços (ligada à política da concorrência) e o

direito antidumping (ligada à política de comércio internacional)85.

83 BARRAL, Welber; BROGINI, Gilvan Damiani. Manual prático de defesa comercial. São Paulo: Aduaneiras, 2007, p. 236. De acordo com BAGNOLI: “Dumping é a prática de introduzir um produto no mercado de outro país a preço inferior ao “valor normal”, ou seja, o preço de exportação é inferior ao preço efetivamente praticado para produto semelhante em operações comerciais normais, que destinem o tal produto ao consumo interno no país exportador.” BAGNOLI, Vicente. Introdução ao direito da concorrência. 1.ed. São Paulo: Singular, 2005, p. 128. 84 Ademais, o conceito de dumping assemelha-se com o conceito de “preço predatório”, tema freqüentemente abordado em legislações concorrenciais nacionais. 85 “Further, price discrimination is only possible with market power in a domestic setting or segmented markets in a international setting”. LEVINSOHN, 1994, p. 17.

28

No plano específico das interações entre as matérias, ressalta-se a

influência que as políticas de comércio internacional podem ter na alteração dos

cenários concorrenciais e vice-versa. LEVINSOHN analisa situações peculiares

presentes em diferentes países e tamanhos de economias. Vejam-se, nesse

contexto, as observações do autor quando da realização de uma análise com a

utilização de diferentes variáveis no plano específico de interações entre comércio

internacional e concorrência:

Como um primeiro exemplo de interações entre política comercial e concorrencial, considere o caso de um país que implementa uma política concorrencial muito restritiva. Empresas que antes podiam aliar-se ou formar conluios livremente são agora forçadas a competir. Em um padrão de estrutura neoclássica, a política mais rigorosa, que perde retornos de escala, conhecimento ou outras sinergias, aumentaria o bem estar econômico. [...] Se as firmas produzem produtos diferenciados, como é o caso da maioria das indústrias manufatureiras, que competem umas com as outras ajustando preços, uma taxa de exportação ou tarifa de importação tem o efeito de aumentar os preços e os lucros à custa dos consumidores. Numa situação de oligopólio, essa política comercial tem o efeito de deslocar implicitamente as firmas para mais perto do equilíbrio do conluio - exatamente o contrário do objetivo da restritiva política concorrencial. Suponha, então, que uma tarifa ou taxa de exportação é implementada enquanto a política concorrencial é fortalecida. Então, se uma política comercial não é considerada quando a política concorrencial é mais rigorosa, os ganhos do consumidor em relação à política concorrencial são diminuídos.86 (tradução livre).

Ainda, analisando a interação entre direito do comércio internacional e o

direito da concorrência que é aplicado no âmbito nacional, sob a influência de

variáveis específicas, o autor complementa suas explicações com importante

observação:

[...] A política comercial é muitas vezes dirigida para permitir que as empresas nacionais exerçam poder de mercado para deslocar para longe os lucros das empresas estrangeiras, enquanto a política de concorrência é geralmente orientada para restringir o exercício do poder de mercado. A exceção óbvia é quando a política de concorrência explicitamente permite cartéis de exportação.87 (tradução livre).

Vale destacar, com base nas observações de LEVINSOHN transcritas

acima, assim como nas de HOEKMAN previamente apresentadas, que os cartéis de

exportação, objeto deste estudo, são exemplos importantes da ligação entre o direito

86 LEVINSOHN, 1994, p. 15. 87 LEVINSOHN, 1994, p. 15.

29

do comércio internacional e o direito da concorrência. De uma maneira geral (e

considerando-se também o nível da análise da interação entre as matérias), pode-se

dizer que parte da relação entre comércio internacional e concorrência nacional dá-

se em referência à cartelização para fins de exportação.

Essas características aparecem especialmente quando da análise detalhada

de políticas comerciais e concorrenciais de diversos países. As diferentes políticas

adotadas pelos Estados tornam ainda mais complexa a relação entre essas duas

matérias. Para isso, alguns autores fazem propostas de harmonização de políticas

como forma de melhorar o desempenho da relação entre os temas88.

No entanto, não obstante a relação de interação e até de

complementaridade que se verifica entre o direito do comércio internacional e o

direito da concorrência é importante notar que também há diferenças na forma de

adoção de políticas comerciais e políticas concorrenciais pelos Estados, o que

traduz a existência de determinados antagonismos entre as matérias.

De modo geral, e conforme apontado por LEVINSOHN, as políticas de

comércio internacional podem ser classificadas de maneira simples, uma vez que

variam de modelos mais liberais aos mais conservadores89. As políticas

concorrenciais, por sua vez, possuem caracterização mais complexa na medida em

que, embora também envolvam a existência de modelos mais ou menos severos,

estes se relacionam à diferentes mercados, quais sejam: o mercado doméstico e o

mercado internacional (ou de exportação)90. Em adição, vale lembrar que não existe

um modelo único de legislação nacional antitruste ou de política antitruste.

De maneira geral, verifica-se que muitos países realizam uma diferenciação

na adoção de políticas antitruste, no que se refere ao grau de severidade em relação

a mercados domésticos e aos mercados de exportação. Em grande parte dos casos,

os governos acabam por ser mais negligentes no que se refere aos efeitos nos

mercados de exportação do que com relação aos mercados domésticos,

considerando fatores como o lucro91 que poderá ser gerado pelas operações de

88 Para mais informações sobre harmonização de políticas, veja-se LEVINSOHN, 1994, p. 18-27. 89 Ainda, vale lembrar que existem os compromissos assumidos no âmbito da OMC. 90 LEVINSOHN, 1994, p. 3. 91 Sobre o lucro como fator determinante para políticas concorrenciais mais negligentes com relação aos mercados de exportação, vejam-se as observações de LEVINSOHN: “The basic trade-off that countries face in constructing their competition policies is that between firms profits and consumer

30

exportação, assim como pelo simples fato de incentivar os produtores nacionais a ter

mais força na competição internacional.

LEVINSOHN bem resume essa tendência ao lembrar que vários países são

mais rigorosos com as empresas que atuam no mercado nacional, já que o governo

reconhece o interesse do consumidor em preços baixos e em uma grande variedade

de mercadorias. No entanto, esses mesmos governos, também reconhecem que os

lucros auferidos no exterior podem ser positivos e, assim, as firmas exportadoras

que praticam condutas que poderiam ser condenadas com rigor nacionalmente

passam a ter tratamento muito diferenciado ao praticar a conduta no exterior92.

Com base nesse tipo de incentivo, é possível a constatação clara da

permissibilidade de cartéis de exportação em diversos países, como é o caso, por

exemplo, do Japão e dos EUA93. Cumpre denotar que essa “permissibilidade” dos

cartéis de exportação, que geralmente ocorre por meio das isenções antitruste, pode

ser verificada como exemplo claro da relação entre comércio internacional e o direito

da concorrência, pois ocorre uma alteração artificial dos padrões de concorrência em

razão de um incentivo para os produtores e/ou empresas locais nas exportações.

Voltando à relação entre concorrência e comércio internacional, veja-se

também que apesar dos pontos de intereção e de influência, existem características

divergentes entre os temas as quais se referem a dois pontos em especial: (i)

alcance das normas; e (ii) sujeitos beneficiados pelas normas.

Quanto ao primeiro ponto, vale lembrar que as políticas de concorrência são

geralmente definidas em nível nacional, sem distinção com relação às indústrias ou

aos mercados abrangidos pelas normas, enquanto as políticas de comércio

internacional são, de modo geral, delimitadas pelas regras multilaterais da OMC,

mas também possuem algumas particularidades, considerando as características de

indústrias específicas. Quanto ao segundo ponto, pode-se dizer que as políticas de

comércio internacional são implementadas tendo em vista os interesses de

produtores, enquanto as políticas concorrenciais visam, em geral, ao atendimento

welfare. When the consumers effected by collusion are not citizens, since the firms are exporters, the trade-off vanishes and the search for firm profits guides policy.” (1994, p. 10). 92 LEVINSOHN, 1994, p. 5. 93 Veja-se o Capitulo 05.

31

dos interesses dos consumidores94, ou da manutenção de um ambiente

concorrencial saudável.

Independentemente das relações, interações ou diferenças existentes entre

esses direitos, ou até mesmo do nível em que essa análise pode ocorrer (genérico

ou específico, teórico ou prático), é essencial ressaltar a inegável existência de

importantes relações entre as duas matérias e o fato de que, em meio a essas

relações, encontram-se as condutas dos cartéis de exportação, que serão

analisados em profundidade ao longo deste estudo.

1.4 As diferentes perspectivas de análise

Conforme explicado anteriormente, embora tanto o comércio internacional e

a política de concorrência busquem a melhoria do bem-estar e tenham pontos

comuns ou pontos que influenciam uma a outra, não se pode dizer que seus

objetivos e características sejam idênticos.

Por exemplo, as leis desenvolvidas no contexto do comércio internacional,

aplicadas à defesa comercial, estão mais preocupadas com o acesso dos traders

aos mercados estrangeiros, enquanto o objetivo central das leis nacionais de

concorrência costuma ser o de preservar a competição nos mercados, assim como

atender ao interesse dos consumidores que buscam preços competitivos e uma

concorrência saudável no mercado.

Apesar deste não ser o objetivo central do presente estudo, vale observar,

como exemplo, as perspectivas diferentes e os problemas de convergência

encontrados no Brasil. Nesse sentido, entende-se que também é válido avaliar

exemplos práticos. Com isso ficará mais claro e será possível concluir que, apesar

de diferentes, as políticas se comunicam e podem interferir e/ou contribuir uma com

a outra.

94 LEVINSOHN, 1994, p. 12.

32

1.4.1 Análise da legislação brasileira: pontos de divergência e objetivos

comuns

No Brasil, assim como em diversos países - especialmente os que são

Membros da OMC - existem leis distintas que regem o direito da concorrência e os

compromissos assumidos no âmbito do comércio internacional.

No Brasil, a lei de concorrência vigente é a Lei n˚. 8.884, de 11 de junho de

1994,95 enquanto as políticas de defesa comercial estão previstas em outros

instrumentos legais, pautados pelos Acordos firmados no âmbito da OMC, os quais

foram devidamente incorporados96.

Conforme destaca MACERA, pode-se dizer que “de certo modo, a política de

concorrência e a política de liberalização comercial apresentam objetivos comuns, à

medida que visam à remoção de barreiras concorrenciais”97. Entretanto, é

necessário que sejam ponderadas algumas diferenças relevantes, uma vez que há

uma dicotomia jurídica e procedimentos diferenciados de análise e aplicação dessas

medidas.

A chamada “política de concorrência”98 visa proteger o processo competitivo,

ou seja, não pretende dar proteção meramente aos agentes privados

(competidores). Por meio da boa aplicação da política concorrencial, procura-se

garantir à sociedade maior eficiência econômica, que se reflete, por exemplo, em

preços melhores, melhor qualidade dos produtos e incentivo às inovações.

95 De acordo com o art. 1.º da Lei n. 8.884/94: “Esta Lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão do abuso do poder econômico”. 96 Veja-se: BRASIL. Lei n˚. 9.019, de 30 de março de 1995. Dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios, e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9019.htm> Acesso em: 10 abr. 2010 e BRASIL. Decreto n˚. 1.602, de 23 de agosto de 1995. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1995/d1602.htm> Acesso em 10 abr. 2010. 97 MACERA, 2006, p. 5. 98 Conforme bem coloca MUNHOZ: “A política de concorrência, conforme já foi apontado, não pode ser usada como sinônimo de direito da concorrência, pois constitui um conceito mais amplo, que abarca este último. Parte-se do princípio de que a vigência de uma legislação concorrencial não garante a manutenção de um ambiente concorrencial, sendo cada vez mais necessária a existência de uma infra-estrutura jurídica e econômica que complemente a legislação antitruste, de forma a garantir o processo competitivo” MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. Direito, livre concorrência e desenvolvimento. São Paulo: Lex, 2006, p. 151.

33

De outro lado, a política de liberalização comercial busca facilitar o acesso

aos mercados por meio da redução de tarifas ou restrições quantitativas e também

por meio da eliminação de barreiras ao investimento estrangeiro direto99.

Vale destacar também que as análises de mercado realizadas no âmbito da

tutela concorrencial e da defesa comercial são bem distintas. Veja-se que, ao

analisar um mercado, o direito antitruste define o chamado “mercado relevante” no

aspecto do produto e no aspecto geográfico100, critério que não é usado nas

investigações de defesa comercial.

Fixados os limites do mercado analisado (na análise antitruste), passa-se

então a avaliar o comportamento dos consumidores e produtores diante de

mudanças nos preços. Para essa análise é aplicável o “teste do monopolista

hipotético”101 que avalia o grau de substitutibilidade entre bens e serviços para a

definição do mercado relevante.

Conforme explica a própria SEAE/MF em Parecer preparado para o

famigerado caso Ambev, a definição de um mercado nem sempre é simples, pois

envolve a identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e

produtores) que teriam potencial efetivo de limitar as decisões economicamente

99 GUASCH, J. Luis e RAJAPATIRANA, Sarath. 1998, p. 03. Cf. MACERA, 2006, p. 5. 100 O mercado relevante se determinará em termos de produtos e serviços que o compõem (dimensão produto) e da área geográfica para a qual a venda destes produtos é economicamente viável (dimensão geográfica). BRASIL. SEAE/MF. Guia para análise econômica de atos de concentração. Disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/ central_documentos/notas_imprensa/1999-1/guia-para-analise-economica-de-atos-de-concentracao-1999> Acesso em: 10 jun. 2008. 101 “Segundo o teste do monopolista hipotético, o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um ‘pequeno porém significativo e não transitório’ aumento de preços. [...] O teste do ‘monopolista hipotético’ consiste em considerar, para um conjunto de produtos e área específicos, começando com os bens produzidos e vendidos pelas empresas que estão se concentrando e com a extensão territorial em que estas empresas atuam, qual seria o resultado final de um ‘pequeno porém significativo e não transitório’ aumento dos preços para um suposto monopolista destes bens nesta área. Se a resposta é que a redução das vendas seria suficiente para fazer com que o suposto monopolista não considere o aumento de preços rentável, então a SEAE acrescentará o produto que é o mais próximo substituto do produto da empresa concentrada e a região de onde provém a produção que é a melhor substituta da produção da empresa em questão à definição original de mercado relevante. O exercício é, em seguida, repetido com referência a este novo mercado e assim sucessivamente, até o ponto em que seja identificado um grupo de produtos e um conjunto de localidades para o qual seja economicamente interessante, para um suposto monopolista, impor um ‘pequeno porém significativo e não transitório aumento’ dos preços. O primeiro grupo de produtos e localidades identificado segundo este procedimento será o menor grupo de produtos e localidades necessário para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um ‘pequeno porém significativo e não transitório’ aumento dos preços, sendo este o mercado relevante delimitado”. BRASIL. SEAE/MF, 1999, p. 09.

34

relevantes, tais como aquelas referentes a preços e quantidades. Assim, nos termos

do próprio Parecer:

Dentro dos limites de um mercado, a reação dos consumidores e produtores a mudanças nos preços relativos - o grau de substituição entre os produtos ou fontes de produtores - é maior do que fora destes limites. Assim, um mercado pode ser definido como a área em que a concorrência entre as empresas é mais acirrada. A possibilidade de substituir produtos, entretanto, não termina nos limites do mercado. A economia como um todo é uma cadeia de possibilidades de substituição. A substitutibilidade e, portanto, a competição econômica são uma questão de grau. O teste do “monopolista hipotético”, descrito a seguir, é o instrumental analítico utilizado pela SEAE para a aferição do grau de substitutibilidade entre bens ou serviços. Segundo essa metodologia, o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços.102

De modo diferente é realizada a análise e investigação para a eventual

aplicação do direito antidumping, que cuida da definição da “indústria doméstica”: a

totalidade dos produtores nacionais do produto similar ao importado, ou aqueles cuja

produção conjunta constitua parcela significativa da produção nacional total da

mercadoria em análise. Veja-se que o bem tutelado, nesse caso, é a indústria

nacional, não existindo uma análise de mercado tal qual a realizada pelo direito

antitruste.

No que se refere à indústria doméstica, conforme os termos do art. 17 do

Decreto n˚. 1.602, de 23 de agosto de 1995103, que regulamenta as normas que

disciplinam os procedimentos administrativos, relativos à aplicação de medidas

antidumping explica:

Para os efeitos deste Decreto, o termo ‘indústria doméstica’ será entendido como a totalidade dos produtores nacionais do produto similar, ou como aqueles, dentre eles, cuja produção conjunta constitua parcela significativa da produção nacional total do produto, salvo se: I – os produtores estejam vinculados aos exportadores ou aos importadores, ou seja, eles próprios, importadores do produto alegadamente importado a preços de dumping, situação em que a expressão ‘indústria doméstica’ poderá ser interpretada como alusiva

102 BRASIL. SEAE/MF. Parecer n.º 188/99/MF/SEAE/COGSE/COGDC, Brasília, 11 de novembro de 1999, p. 6. 103 Esse decreto foi o resultado do Acordo Relativo à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, e na Lei nº 9.019, de 30 de março de 1995, na parte que dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping.

35

ao restante dos produtores; II – em circunstâncias excepcionais, como definidas no § 4.º deste artigo, o território brasileiro puder ser dividido em dois ou mais mercados competidores, quando então o termo ‘indústria doméstica’ será interpretado como o conjunto de produtores de um daqueles mercados.

Além disso, no que diz respeito ao mercado do produto, o conceito de like

product utilizado nas investigações de dumping é realmente bastante vago, não

havendo um critério de substitutibilidade tal como ocorre no “teste do monopolista

hipotético” aplicável ao direito antitruste brasileiro.

Em complemento, conforme explicam SCHMIDT, SOUSA e LIMA:

[...] enquanto as medidas antidumping são aplicadas independentemente da estrutura de mercado em questão ou da capacidade de financiamento da empresa acusada, pois se referem ao tema da defesa comercial (em que há uma violação no fluxo do comércio), estes fatores são de extrema relevância sob uma ótica antitruste.104

Veja-se que, apesar de inexistir levantamentos oficiais detalhados sobre

analises de definição do “like product” no Brasil, existem alguns exemplos

interessantes de segmentações realizadas pelo DECOM (Departamento de Defesa

Comercial, inserido na estrutura da Secretaria de Comércio Exterior - SECEX, no

âmbito do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC) no

que diz respeito à definição de produto em investigações de dumping, tais como as

seguintes: i) no caso do dumping dos ventiladores105 - em que os ventiladores foram

diferenciados em ventilador de mesa e de coluna; ii) no caso do dumping do papel106

– em que houve distinção entre o cartão de papéis em geral; iii) o caso do dumping

do leite107 – em que o leite foi diferenciado em leite em pó genérico de leite em pó

integral ou desnatado, não acondicionado para varejo; entre outras.

Obviamente há casos que a definição do like product pode instigar

discussões e debates, até mesmo porque a lei dá margem para interpretação ao

colocar que na ausência de produto idêntico pode ser considerado como similar o

104 SCHMIDT; SOUSA; LIMA, 2002, p. 11. 105 BRASIL. Processo MDIC/SECEX - 52500.004770/2006-98. Veja-se também: Resolução n˚. 23, de 19 de Junho de 2007. 106 BRASIL. Processo MDIC/SECEX-RJ 52500-017061/2006-72 107 BRASIL. MDIC. SECEX. Processo MDIC/SECEX-RJ 52500.023916/2005-13. No mesmo sentido, veja-se Circular N.˚ 60, de 5 de setembro de 2006, publicada no DOU de 08/09/2006.

36

produto que apresente características muito próximas às do produto que está sendo

investigado108.

A definição do produto objeto da investigação, com base na qual será

definido o produto similar (like product), é um dos mais importantes conceitos para

efeito da aplicação de uma medida antidumping. É por meio desse conceito que se

define a indústria doméstica, os exportadores – prováveis causadores de dano à

indústria doméstica – e o mercado sobre o qual será feita a análise.

Na análise antidumping, diferentemente da antitruste, não há preocupação

em avaliar alterações ao bem-estar do consumidor ou a manutenção de um

ambiente concorrencial. De fato existem óticas diferentes: enquanto as regras

antidumping têm como objetivo proteger os produtores domésticos contra as

importações com suposto dumping, as regras concorrenciais têm a finalidade

proteger a concorrência saudável no mercado e viabilizar o estado de bem-estar

econômico.

Outro ponto bem diferente diz respeito à utilização pelas autoridades de

defesa comercial da melhor informação disponível (best information avaiable) que

também é controversa, uma vez que essa informação pode não corresponder à

realidade do mercado que se está analisando na investigação109.

Há também diferença na análise do dano. Veja-se que, na investigação de

dumping, quando se avalia o dano causado, ou o dano potencial, as autoridades não

buscam avaliar o dano ao consumidor, mas apenas à indústria doméstica. Nas

regras antitruste, apesar do dano ao consumidor não ser o fator determinante (uma

vez que outras questões são analisadas considerando o mercado) este pode ser um

elemento sensível para a decisão das autoridades responsáveis pela investigação.

Por outro lado, veja-se que, em tese, ao se sobretaxar um produto (e.g.,

aplicação de medida antidumping) que chega aos consumidores a um preço melhor

e com boa qualidade pode ocorrer a redução das opções de compra e diminuir o

108 Sobre a definição do produto para fins de aplicação de direito antidumping, o art. 5.º, § 1.º, do Decreto n. 1.602, de 23 de agosto de 1995 determina que: “O termo ‘produto similar’ será entendido como produto idêntico, igual sob todos os aspectos ao produto que se está examinando, ou, na ausência de tal produto, outro produto que, embora não exatamente igual sob todos os aspectos, apresente características muito próximas às do produto que se está considerando”. 109 Basicamente, a utilização da melhor informação disponível ocorre quando qualquer parte interessada negar acesso à informação necessária; quando a parte não fornecer a informação solicitada dentro do prazo; ou quando a parte criar obstáculos à investigação antidumping.

37

bem estar do consumidor que poderá ficar limitado há poucos ou apenas uma única

opção, a depender do produto em questão. Essa perspectiva não é relevante para a

aplicação das regras de dumping, por exemplo, que analisam o dano sobre outro

viés.

Conforme bem pontua MACERA:

O impacto econômico da aplicação de medidas antidumping é considerável, visto que afeta o processo concorrencial nos mercados nacionais e internacionais. À medida que o antidumping tem como foco o dano à indústria e não à concorrência, é natural que se estabeleça um viés protecionista.110

Vale destacar que, em alguns mercados, a concorrência das importações

torna-se essencial, especialmente quando existem elevadas barreiras à entrada,

pois por meio da concorrência das importações é possível contestar o eventual

exercício de poder de mercado da(s) empresa(s) considerada(s) dominante(s) no

território nacional. O SBDC (formado pela tríade SEAE/MF, SDE/MJ e CADE) tem

sido sensível a essa questão, conforme se observará no próximo tópico que analisa

um estudo de caso que ilustra essa interação.

1.4.2 Estudo de casos: exemplos de interação entre as políticas

Existem alguns casos que foram analisados no âmbito do SBDC que

ilustram a interface e/ou comunicação entre a defesa da concorrência e os

elementos de comércio internacional.

Em que pese não ter sido encontrado no Brasil um caso típico de cartel de

exportação que tenha sido analisado (o que seria o ideal ao tema proposto), foram

escolhidos dois exemplos distintos de casos analisados - um sob a ótica antitruste e

outro sob a ótica de defesa comercial - que demonstram a interação e/ou a interface

desses dois direitos na prática.

Assim, serão analisados: i) o caso Novo Nordisk e Biopart Ltda (Ato de

Concentração n˚. 08012.007861/2001-81), e ii) o caso da investigação de dumping

sobre as importações de alto-falantes quando originárias da República Popular da

China - RPC.

110 MACERA, 2006, p. 6.

38

1.4.2.1 A análise antitruste do caso da insulina

O caso Novo Nordisk e Biopart Ltda refere-se à operação celebrada entre a

NN Brasil e a Biopart, mediante a qual a maioria das ações da Biobrás S.A.

(pertencentes à Biopart e aos seus quotistas), passou à propriedade da NN Brasil.

Em decorrência da operação, foi criada a empresa Biomm S.A., parte cindida da

Biobrás, que seria detentora da patente norte-americana para o processo de

produção de cristais de insulina111.

Ao realizar a análise do mercado, a SEAE/MF ponderou que essa operação

resultava em elevadas concentrações horizontais, com possibilidade de exercício

unilateral de poder de mercado nos seguintes mercados relevantes:112 i) mercado

mundial de cristal de insulina animal (setor privado); ii) mercado nacional de insulina

humana formulada (setor público e privado); iii) mercado nacional de insulina animal

formulada (setor público).

Em resumo, após detalhada análise, ao concluir que esse Ato de

Concentração resultava em elevadas concentrações horizontais nos mercados

público e privado de insulina humana, e também que a baixa probabilidade de

exercício de poder de mercado estava condicionada à entrada de novos laboratórios

111 De acordo com o Voto do Conselheiro Relator Thompson Almeida Andrade: “A NN Brasil é uma sociedade de participações do Grupo Novo, de origem dinamarquesa, que desenvolve suas atividades no setor de fabricação de medicamentos para o tratamento de diabetes, produzindo insulina, medicamentos antidiabéticos orais (OHA) e diversos outros produtos usados no tratamento desta doença” [...]. Enquanto a Biobrás S.A. “é uma empresa de nacionalidade brasileira, integrante do Grupo Biopart, cuja atividade inclui, também, a produção de insulina e medicamentos antidiabéticos orais (OHA) e diversos outros produtos usados no tratamento do diabetes”. p. 03. 112 Quando realizou a análise da probabilidade do exercício unilateral do poder de mercado pela empresa concentrada, foram identificadas as seguintes situações pela SEAE/MF: 1) Mercado mundial de cristal de insulina animal (setor privado): existe um forte processo de substituição do cristal de insulina animal pelo cristal de insulina humana, uma vez que este reflete o desvio de demanda do medicamento de insulina animal para o medicamento de insulina humana. Portanto, foi considerada baixa a probabilidade de exercício de poder de mercado; 2) Mercado nacional de insulina humana formulada (setor público e privado): a entrada no referido mercado sob a forma de importação dependente pode ser considerada provável, tempestiva e suficiente; ademais, verificou-se a existência de concorrentes potenciais. Além disso, foi identificado pela SEAE que a empresa Eli Lilly seria capaz de rivalizar com a firma concentrada. Logo, também nesse caso foi considerada como baixa a probabilidade de exercício de poder de mercado; 3) Mercado nacional de insulina animal formulada (setor público): apesar de a entrada ter sido considerada como improvável e ter sido observado o processo de substituição da insulina animal pela humana, verificou-se que uma empresa havia obtido à época registro para a comercialização deste produto junto à ANVISA, e que essa empresa possuía capacidade de abastecer e disciplinar os preços nesse mercado. Portanto, também nesse caso, a SEAE considerou baixa a probabilidade de exercício de poder mercado. Veja-se: BRASIL. SEAE/MF. Parecer técnico n.˚ 199. CONDU/COGPI/COGPI/MF. Ato de Concentração n˚. 08012.007861/2001-8.

39

no mercado brasileiro de insulina humana, para manter condições mínimas de

concorrência nos referidos mercados até a entrada de novos participantes, a

SEAE/MF considerou que a operação poderia ser aprovada, sugerindo, para tanto,

duas condições: i) o cancelamento da cláusula de não concorrência fixada no

contrato entre as requerentes; e ii) o cancelamento do art. 2.º da Resolução n. 2, de

23 de fevereiro de 2001, da Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), que

homologava Compromisso de Preços, para as importações do produto originárias

dos EUA e da França, de interesse da Eli Lilly and Company e da Lilly France S.A.

O Conselheiro-Relator responsável pelo caso, Thompson Almeida Andrade,

divergiu da SEAE/MF no que diz respeito à definição dos mercados relevantes. Para

o Conselheiro-Relator, na dimensão do produto, o mercado deveria ser definido

como: i) o mercado público de insulinas em geral; e ii) o mercado privado de

insulinas em geral113. Já o mercado relevante geográfico nessas duas hipóteses foi

definido como nacional114.

Em observação ao mercado de insulina, o Conselheiro-Relator teceu

algumas importantes considerações, uma vez que aquele já era concentrado antes

da operação, além de ser um mercado dependente do conhecimento de tecnologias

específicas para a sua produção, conforme se extrai do excerto abaixo:

Como se pode ver, estamos tratando de um produto cujo mercado é altamente concentrado no Brasil. Na realidade, como mostrado nos autos, este é um mercado bastante concentrado em todas as partes do mundo, uma vez que são poucas as empresas que produzem e comercializam o mesmo. O conhecimento e o domínio da tecnologia necessária à produção da insulina são bastante limitados, o que faz com que haja poucas empresas capacitadas a produzi-la. Não foi a presente operação que produziu a concentração observada deste mercado no Brasil; visto que esta característica já existia antes da operação, embora seja inegável que a mesma veio a ampliar o nível de concentração. Ponderando que a elevada concentração é uma característica deste mercado, é importante considerar para a aprovação da presente operação se existem no mercado brasileiro empresas que se apresentam como competidores efetivos ou potenciais com capacidade de ter um comportamento rival.115

113 BRASIL. CADE. Voto do Conselheiro Relator Thompson Almeida Andrade. Ato de Concentração n. 08012.007861/2001-8, de 25 de junho de 2003, p. 13. 114 BRASIL. CADE. Voto do Conselheiro Relator Thompson Almeida Andrade. Ato de Concentração n. 08012.007861/2001-8, de 25 de junho de 2003, p. 15. 115 BRASIL. CADE. Voto do Conselheiro Relator Thompson Almeida Andrade. Ato de Concentração n. 08012.007861/2001-8, de 25 de junho de 2003, p. 18.

40

Portanto, dadas as características do mercado, houve a necessidade de

avaliar a presença de rivalidade. Nesse sentido, por meio da avaliação dos autos, o

Conselheiro-Relator apontou que existiam rivais fortes, com elevada capacidade

econômica nos mercados envolvidos na operação, tais como as empresas Aventis e

Eli Lilly.

Assim, compreendeu-se que esses concorrentes seriam capazes de

confrontar qualquer tentativa de eventual abuso de poder de mercado116 pela Novo

Nordisk.

Contudo, o Conselheiro-Relator advertiu que, por existir Compromisso de

Preços assinado junto ao MDIC/DECOM, resultante de investigação de dumping, a

capacidade da Eli Lilly de disputar o mercado oferecendo um preço mais baixo

estaria prejudicada. Portanto, para que houvesse o reforço da rivalidade, foi

ponderada a importância de se afastar esta restrição.

Ainda no que concerne aos potenciais rivais, o Conselheiro-Relator destacou

que, durante a realização da operação, uma parte da Biobrás não entrou nas

negociações, sendo constituída a Biomm: empresa que também poderia ser

considerada como concorrente potencial nesse mercado. Entretanto, para viabilizar

a potencial rivalidade, também foi destacado que a cláusula de não concorrência,

fixada em 3 (três) anos no contrato, também teria que ser afastada.117

1.4.2.1.1 Comentários sobre os ajustes realizados após a decisão do CADE

Esse caso demonstra como uma decisão de comércio internacional (no caso

de defesa comercial – aplicação de medida antidumping) pode interferir no mercado

116 “Na tradição da Organização Industrial, e por extensão na análise econômica antitruste, poder de mercado é simplesmente - e de forma algo simplista - definido como poder de fixação discricionária de preços num dado mercado.” (destaque no original). POSSAS, Mario Luiz. Os conceitos de mercado relevante e de poder de mercado no âmbito da defesa da concorrência. p. 11. Disponível em: <http://www.ie.ufrj.br/grc/pdfs/os_conceitos_de_mercado_relevante_e_de_poder_ de_mercado.pdf> Acesso em 20 jul. 2010. 117 Conforme os termos do voto: “uma parte da Biobras não entrou nas negociações, sendo constituída a Biomm, a qual é uma potencial concorrente neste mercado, com patentes modernas para a produção de insulina e conhecimento técnico suficientes para entrar neste mercado tão logo sejam eliminados os impedimentos que por enquanto são obstáculos intransponíveis para a sua operação. Estes impedimentos resultam da cláusula de não concorrência por três anos prevista no ‘Swap Agreement’. A rivalidade potencial se transformará em efetiva em um prazo razoavelmente curto (um ano) se for afastada esta limitação, a qual pode ser entendida como razoável do ponto de vista privado em uma transação deste tipo, mas que não pode ser aceita no quadro de um mercado tão concentrado como este”. BRASIL. CADE, 2003, p. 17.

41

de forma a alterar a análise e a decisão que pode ser tomada em um caso de

aplicação do direito antitruste. Veja-se que o contrário também poder ser afirmado e

por isso é interessante avaliar a sugestão dada na decisão do CADE.

No entanto, antes de apresentar o que de fato ocorreu como resultado dessa

decisão, vale a pena tecer breves explicações sobre os resultados do pedido da

Biobrás de abertura de investigação para a aplicação de direito antidumping sobre

os medicamentos originários da Dinamarca (referentes à Novo Nordisk), EUA e da

França (referentes à Eli Lilly), que ocorreu antes da decisão do CADE.

Após a investigação e análise de dados pelo DECOM118, responsável pelo

processo de investigação de dumping, foi celebrado com a empresa Eli Lilly um

Compromisso de Preços, por meio do qual essa empresa se comprometeu a não

vender seus medicamentos contendo insulina abaixo de determinado preço. Ao

mesmo tempo, decidiu-se pela aplicação de sobretaxa antidumping, afetando os

produtos da Novo Nordisk, que, diferentemente da Eli Lilly, não assinou um

Compromisso de Preços.

Entretanto, conforme bem destaca a decisão do CADE e nos termos do voto

do Conselheiro-Relator do caso, a cobrança da alíquota fixada para combater o

dumping não chegou a se tornar exeqüível em razão de haver decisão judicial à

época suspendendo a aplicação do direito antidumping119.

Contudo, com a aquisição da Biobrás pela Novo Nordisk (que ocorreu após

o término da investigação de dumping), as condições no mercado de insulina

restavam totalmente distorcidas: de um lado a concorrente Eli Lilly teve os seus

preços amarrados pelo compromisso firmado com o DECOM, ou seja, não possuía

qualquer mobilidade e, de outro, a Novo Nordisk, que nunca chegou a ser

efetivamente sobretaxada em razão de decisão judicial, passou também a ter o

controle acionário da empresa que produzia esses medicamentos no Brasil.

Logo, durante a análise do SBDC, anteviu-se que a Novo Nordisk poderia

usar o Compromisso de Preços para excluir a empresa Eli Lilly do mercado e a

situação seria mais sensível após a aprovação da operação, porque, ao mesmo

118 Veja-se: BRASIL. CAMEX. Resolução CAMEX n˚. 02 de 23 de fevereiro de 2001, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 06 de março de 2001. 119 Quando da análise do Ato de Concentração pelo CADE, havia decisão no Mandado de Segurança 2001.34.00.006298-1, que à época estava em trâmite na 8.ª Vara Federal de Brasília – DF.

42

tempo, esta empresa passaria a deter, em conjunto com a sua controlada Biobrás,

quase 100% do mercado nacional de insulina.

Diante desse cenário, o SBDC verificou que algo deveria ser feito para

restabelecer a concorrência no mercado nacional e que, portanto, a medida ideal

seria a cessação do compromisso de preços. No entanto, essa medida não era da

competência dos órgãos de defesa da concorrência, não sendo possível que as

autoridades antitruste realizassem diretamente esse ajuste no mercado. Cabia ao

CADE apenas apontar essa distorção e pedir para que providências fossem

tomadas para que o compromisso de preços não se transformasse em um

instrumento de dominação naquele mercado.

De acordo com o voto do Conselheiro-Relator Thompson Andrade:

[...] o Compromisso de Preços não pode ser um instrumento de dominação de mercado. Seu objetivo é proteger empresas nacionais de condutas anticompetitivas por parte de empresas estabelecidas fora do território nacional. Assim, cessado o Compromisso de Preços firmado entre o DECOM e a empresa Eli Lilly, estariam restabelecidas as condições de concorrência no mercado nacional de insulina”.120

Conforme já mencionado, a análise do caso motivou a aprovação da

operação com a restrição referente à cláusula de não concorrência e foi indicada

também a necessidade de se oficiar o DECOM/MDIC, para que tomasse

providências relacionadas à imposição da alíquota antidumping:

Como complemento importante desta decisão e elemento essencial para que se efetivem os efeitos esperados provenientes da aprovação deste Ato de Concentração, com maior rivalidade competitiva neste mercado altamente concentrado, indico que caberá ao CADE oficiar o DECOM sobre a necessidade de ser revisto o ato que gerou a imposição de alíquota antidumping contra a Novo Nordisk (preliminarmente sustada pela limitar concedida a esta) e do Compromisso de Preços assinado pela Lilly. Registre-se que a Novo Nordisk cumpriu adequadamente até agora os termos do APRO assinado com o CADE121. Uma vez que o Plenário venha aprovar a operação, como faz este Relator, e satisfeita a condição estabelecida neste voto e outras que venham a ser estabelecidas pelos outros Conselheiros, ficará esgotado o seu objetivo, sendo o mesmo arquivado.

120 BRASIL. CADE, 2003, p. 21-22. 121 O APRO - Acordo de Preservação de Reversibilidade de Operação, é um instrumento que as partes podem estabelecer com o CADE, com a finalidade de impedir que durante a instrução processual ocorram mudanças decorrentes do negócio que sejam de difícil reversão (ou irreversíveis) caso seja necessário retornar ao status quo ante. Geralmente o APRO é assinado antes da preparação dos pareceres por parte da SEAE/MF e da SDE/MF e do julgamento pelo CADE.

43

É o voto.122

Em que pese existir esta decisão pedindo providências, vale ressaltar que

não havia – como de fato não há - qualquer obrigatoriedade para a adoção da

recomendação do CADE pelo DECOM/MDIC, já que não existe uma hierarquia entre

as autoridades, cujas competências são distintas. Entretanto, decorrente da decisão

do CADE, foi motivada a revisão da decisão pelas autoridades responsáveis pela

aplicação das medidas de defesa comercial, conforme se pode observar nos termos

da Resolução n˚. 04, de 03 de março de 2005123.

Assim, o Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (CAMEX),

em reunião realizada em 03 de março de 2005, com fundamento no inc. XV do art.

2.º do Decreto n. 4.732/2003124 e considerando os termos do Processo

MDIC/SAA/CGSG52000.028532/2003-66, resolveu suspender, pelo prazo de um

ano, as medidas antidumping – notadamente o direito antidumping definido com a

alíquota ad valorem de 76,1% sobre as importações originárias da Dinamarca

(relacionadas à empresa Novo Nordisk A/S e outras) e compromisso de preços

sobre as importações originárias dos EUA e da França (relacionadas às empresas

Eli Lilly and Company e Lilly France S.A.), – aplicadas às importações de

medicamentos contendo insulina, classificados no item 3004.31.00 da Nomenclatura

Comum do MERCOSUL, que haviam sido estabelecidas pela Resolução CAMEX n˚.

2, de 23 de fevereiro de 2001.

Na fundamentação da decisão da CAMEX foi explicado que o DECOM/MDIC

havia recebido um ofício, encaminhado pelo CADE, em que este último informava

que havia aprovado por unanimidade a operação do Ato de Concentração n˚.

122 BRASIL. CADE, 2003, p. 24. O acórdão dessa decisão foi o seguinte: “ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Substituto Eventual do Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por unanimidade, aprovar a operação com a exclusão da cláusula de não concorrência e com a recomendação ao DECOM para revisar a decisão de impor medidas antidumping à Novo Nordisk e à Eli Lilly. Participaram do julgamento o Substituto Eventual do Presidente Conselheiro Thompson Almeida Andrade e os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Miguel Tebar Barrionuevo, Fernando de Oliveira Marques e Cleveland Prates Teixeira. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci. Ausente, justificadamente, o Presidente João Grandino Rodas. Brasília, 06 de agosto de 2003”. BRASIL. CADE. Acórdão do Ato de Concentração n. 08012.007861/2001-8. Requerentes: Novo Nordisk Holding do Brasil Ltda. e Biopart Ltda. 123 BRASIL. CAMEX. Resolução CAMEX nº 04, de 03 de março de 2005. Disponível em:< http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1197658477.pdf> Acesso 20 jan. 2010. 124 O Decreto n˚. 4.732/2003, assim determina no art. 2.º, XV: “Compete à CAMEX, dentre outros atos necessários à consecução dos objetivos da política de comércio exterior: [...] XV – fixar direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, e salvaguardas”.

44

08012.007861/2001-91, com a recomendação de que fosse revisada a decisão de

impor medidas antidumping à Novo Nordisk A/S da Dinamarca, e às empresas Ely

Lilly and Company da França e dos EUA.

Nesse contexto, também foi colocado pelo CADE, como anexo a esse ofício,

cópia do referido Ato de Concentração, assim como os demais votos dos

Conselheiros e o acórdão publicado125. Ainda, para demonstrar a sua competência

para modificar essa medida, foi apontado na Resolução que a legislação que

regulamenta os procedimentos aplicáveis aos processos antidumping (no caso o

Decreto n˚. 1.602, de 1995), confere à autoridade investigadora a atribuição para

proceder à revisão de medidas aplicadas (direito antidumping ou um compromisso

de preços)126.

Veja-se que, o art. 60 do Decreto n˚. 1.602/95, prevê a possibilidade de

suspensão de aplicação de medidas pelo prazo de um ano, prorrogável por igual

período, em caso de alterações temporárias nas condições de mercado e desde que

o dano não se reproduza ou subsista em função da suspensão. Em complemento, a

indústria doméstica deve ser ouvida.

A CAMEX concluiu que, em razão de o prazo de vigência das medidas

aplicadas às importações de insulina encerrar-se em 06 de março de 2006, a

suspensão por um ano, prorrogável por mais um, seria suficiente para atender ao

pedido do CADE. Assim, este foi o meio encontrado para adequar a situação que

tinha potencial de modificar a estrutura concorrencial do mercado, diante da decisão

do caso pelo CADE.

Com esse breve resumo do caso é possível observar que a análise realizada

pelo SBDC foi bastante interessante e precisou do auxílio das autoridades de defesa

comercial para manter a competitividade no mercado.

Vale destacar que, por se tratar de mercado altamente concentrado, com

poucos players, ao invés de meramente vetar a operação – o que poderia ser alvo

de críticas e/ou gerar fortes impactos entre os agentes envolvidos –, tanto a

SEAE/MF quanto o CADE analisaram cuidadosamente o mercado para verificar a

possibilidade de alternativas para aprovar a operação, mas ao mesmo tempo que

125 Veja-se: BRASIL. CAMEX. Resolução CAMEX n˚. 04, de 03 de março de 2005, p. 2. 126 BRASIL. CAMEX, 2005, p. 3.

45

pudessem promover uma rivalidade potencial, que somente seria possível com a

revisão da medida de defesa comercial.

Nesse sentido, foram pontuadas pelas autoridades algumas medidas que

deveriam necessariamente ser tomadas para facilitar o aumento da concorrência

nos mercados afetados pela operação. Dessa maneira, uma alternativa foi

encontrada com o pedido de suspensão do Compromisso de Preços para manter a

rivalidade no mercado mediante importações, sem que para isso fosse

desconstituída a operação.

Contudo, conforme explicado acima, essa medida só poderia ser

implementada pelas autoridades de defesa comercial (DECOM/MDIC e CAMEX), as

quais compreenderam as preocupações colocadas na decisão do CADE e

autorizaram então as modificações necessárias para a suspensão da aplicação da

medida antidumping que estava em vigor.

Portanto, esse caso ilustra bem como na prática uma decisão de direito

antitruste pode interferir no comércio internacional e vice-versa. No caso em

questão, as autoridades procuraram ajustar as medidas adotadas de defesa

comercial considerando a operação notificada e aprovada pelo CADE, mas isso foi

feito de forma cooperativa entre as autoridades, já que a CAMEX e o MDIC possuem

autonomia em suas decisões e não estão obrigadas a implementar as sugestões.

1.4.2.2 A investigação de dumping dos alto-falantes

Existem também alguns casos que foram analisados no âmbito do direito do

comércio internacional que ilustram aspectos sensíveis da análise de defesa

comercial que podem receber contribuição do direito da concorrência. Um desses

aspectos refere-se à definição do “produto” nas investigações de dumping conforme

se verá a seguir.

No Brasil, um caso interessante envolveu como produto os alto-falantes.

Nesse caso, em 26 de julho de 2006, as Peticionárias (Reclamantes) protocolizaram

pedido de abertura de investigação de dumping, dano e relação causal nas

exportações para o Brasil, de alto-falantes da República Popular da China - RPC,

bem como de aplicação de direito antidumping provisório sobre as importações do

produto objeto da investigação.

46

Nesse contexto, por meio da circular SECEX n.º 63, de 14 de setembro de

2006, foi iniciada a investigação e, em 29 de junho de 2007, seguindo

recomendação do Parecer DECOM n°. 11, de 14 de junho de 2007 (ou seja, após 09

meses de investigação), foi aplicado direito antidumping provisório específico, de

US$ 2,75 por quilograma, sobre as importações brasileiras de alto-falantes

(montados ou desmontados) provenientes da China, classificados nos itens NCMs

8518.29.00, 8518.21.00, 8518.22.00 e 8518.29.90 (Resolução CAMEX nº

25/2007127). A Resolução foi posteriormente retificada em nova publicação, realizada

em 13 de julho de 2007.

Com relação à determinação preliminar, vale esclarecer que a lei brasileira é

clara ao estabelecer que esta é um juízo de valor provisório a respeito das

condições necessárias para a aplicação de medida antidumping. Portanto, não há

obrigatoriedade de aplicação de medida provisória nas investigações de dumping no

Brasil, conforme o artigo 2º do Decreto n°. 1.602/95 que afirma que “poderão” ser

aplicados direitos provisórios. Essa aplicação, em regra, só é possível se o DECOM,

quando da sua análise preliminar, encontrar indícios da prática de dumping e

verificar que tal prática causa dano ou ameaça de dano à indústria nacional.

Por uma questão de transparência, o ato de imposição dos direitos

provisórios deve indicar uma descrição bem detalhada do produto atingido e as

próprias razões pelas quais a decisão foi tomada, nos termos do parágrafo único,

art. 6º da Lei nº. 9.019/95. Contudo, quando da imposição da determinação

preliminar de media antidumping no caso dos alto-falantes entende-se que a análise

restou prejudicada em razão da definição do produto, como se verá a seguir.

No exemplo do caso dos alto-falantes, por não haver conclusões iniciais

sobre a definição do produto, acabou considerando diversos tipos de alto-falantes128

quando da imposição da medida antidumping provisória, alcançando produtos que

apenas ao final foram excluídos da investigação.

127 Veja-se: BRASIL. CAMEX. Resolução CAMEX nº 25, de 27 de junho de 2007. Disponível em:< http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1197398519.pdf> Acesso 20 jan. 2010. 128 De acordo com o Parecer DECOM nº. 11, de 14 de junho de 2007: “[...] o DECOM entende que, nessa etapa da investigação, não cabe exclusão desses tipos de alto-falantes da definição do produto objeto da investigação. Isso porque as informações obtidas até a data considerada na elaboração deste parecer não permitem alcançar uma determinação final quanto à matéria.” BRASIL. DECOM, 2007, p. 20.

47

Veja-se que a imposição da medida provisória com base nos NCMs dos alto-

falantes, englobava diversos modelos de diversos tamanhos, tecnologias e

capacidades. Isto acabou distorcendo a aplicação da medida, pois para efeito da

aplicação de uma medida antidumping o produto similar (like product) deve ser bem

definido. É por meio deste conceito que se define a indústria doméstica, os

exportadores (prováveis causadores de dano à indústria doméstica) e o mercado

sob o qual será feita a análise.

Nos termos do Acordo Antidumping da OMC - AAD, produto similar é o

produto idêntico e, caso não haja esse, o produto com semelhanças físicas muito

próximas ao produto produzido no mercado importador (conceito incorporado à

legislação brasileira – Decreto n˚. 1.602, de 23 de agosto de 1995).

Para evitar equívocos na aplicação de uma medida de defesa comercial,

entende-se que o produto objeto de investigação deve ser definido com base em

critérios apropriados, tais como: características, aplicações, grau de

intercambialidade. Vale destacar que esses elementos são avaliados de forma

detalhada na análise antitruste quando da definição do mercado relevante, mas nem

sempre usados de forma apropriada nas investigações de defesa comercial.

Assim, a distorção que pode ser observada quando da aplicação da medida

antidumping provisória nesse caso especifico demonstra que apenas com base em

critérios (i.e., aplicações, grau de intercambialidade) é que seria possível concluir

que produtos cobertos por uma mesma definição (NCM) destinam-se efetivamente

ao mesmo mercado129.

No caso de distintos produtos estarem cobertos por uma única definição,

conforme indica o documento TN/RL/W/31, assinado pelo Brasil e outros Membros

da OMC, deveria ser avaliada a aplicação desses produtos para afastar eventuais

dúvidas sobre tratar-se de produtos similares. É interessante observar que nesse

documento há sugestões sobre os critérios que deveriam ser usados para definir a

129 Sobre códigos e descrições da NCM, veja-se: BRASIL. MDIC. SECEX. Seções e Capítulos da TEC - Tarifa Externa Comum. Disponível em: <http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/interna.php?area =5&menu=1095> Acesso em 22 jun. 2010.

48

similaridade, tais como a substitutibilidade, a fungibilidade e a intercambialidade130

(que estão muito próximos dos critérios usados na definição de mercado na análise

antitruste).

O próprio governo brasileiro já adotou posição de que a ausência clara de

critérios para definição do produto, objeto de investigação dumping, implica a

possibilidade de adoção de definições amplas que podem gerar determinações

arbitrárias de existência de dumping e dano, como acabou por ocorrer na fase

preliminar de análise na investigação dos alto-falantes.

De fato existem investigações que são iniciadas com uma definição ampla

de produto, entretanto, a prática tem sido a de verificar, no curso da investigação, a

propriedade dessa definição, de forma a garantir se a mesma não engloba produtos

distintos; isto é, produtos que se destinem a segmentos de mercado distintos131.

No entanto, na investigação de dumping dos alto-falantes, a despeito do

DECOM: i) ter sido informado sobre a existência de distintos segmentos de mercado

e da existência de características técnicas diferenciadas dos alto-falantes destinados

para cada segmento; ii) ter aceitado a solicitação das peticionárias de excluir os alto-

falantes para celular, sob a alegação de que, em função de suas características

técnicas o mesmo não concorreria com alto-falantes destinados para os outros

segmentos; iii) ter recebido manifestações de importadores a respeito das diferenças

observadas entre os alto-falantes em função dos segmentos a que se destinam;

mesmo assim fez uma definição ampla do produto investigado, ainda que em caráter

preliminar.

130 “We consider that the basic criteria to determine the product scope should be, for example, the characteristics of the product, uses of the products that correspond to those characteristics as well as the degree of interchangeability, fungibility or substitutability of those products. Based on these criteria, it would be possible to determine whether the products covered by a description are effectively destined to the same market or whether they are destined to different markets. If the products referred to by petitioners or reviewed ex officio by authorities for possible investigation are destined to different markets, i.e. they have different applications and are not closely substitutes, they could not be considered as a single product covered by a single antidumping investigation”. WTO. TN/RL/W/31, 25 November 2002. Paper by Brazil, Chile, Colombia, Costa Rica, Hong Kong, China, Israel, Japan, Korea, Norway, Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen, and Matsu, Singapore, Switzerland, and Thailand. 131 Nesse sentido, vale citar o precedente do caso da investigação do dumping de leite em pó. Conforme a Circular SECEX nº 17, de 23 de agosto de 1999, a investigação foi aberta para o “produto – leite em pó”. Contudo, posteriormente, para efeito de determinação preliminar e final, o produto em questão foi restrito ao “leite em pó, integral ou desnatado, não acondicionado para varejo”, visto que foi considerado que os produtos destinados para varejo e para as indústrias não seriam concorrentes entre si, não sendo, portanto, cabível englobá-los em uma única definição de produto.

49

Dessa maneira, ocorreu a aplicação da medida provisória antidumping para

todos os alto-falantes englobados nas NCMs, mesmo aqueles que sequer possuíam

produção nacional132. Contudo, se naquele momento da investigação tivesse

ocorrido uma análise detalhada da possibilidade de substituição entre os diversos

alto-falantes existentes, definidos em função de sua aplicação e substitutibilidade,

possivelmente teria se evitado a aplicação de uma medida provisória equivocada.

Diante da aplicação da medida provisória, a indústria nacional de eletro-

eletrônicos participou ativamente da investigação para que a determinação final

fosse coerente com a realidade. Sem dúvida, a definição equivocada do produto

(que culminou com a medida antidumping provisória) gerou sérias implicações sobre

a determinação de dumping e de dano, visto que o “produto importado” e o “produto

similar” não necessariamente se referiam ao mesmo tipo de alto-falantes.

Ou seja, se eventualmente existisse dumping e dano em alto-falantes para

um segmento de mercado (por exemplo, alto-falante para TV LCD), o mesmo

alegado dano poderia não ser observado em outro segmento (por exemplo, alto-

falante para subwoofer ou para home-theater), não existindo, conseqüentemente,

qualquer relação de causalidade que é necessária para a aplicação de uma medida

antidumping.

As diferenças dos produtos envolvidos (diversos tipos de alto-falantes)

afastavam a similaridade. Desse modo, após a aplicação da medida provisória e

com as manifestações e novos dados apresentados pelas as autoridades passaram

a considerar algumas características que eram fundamentais para demonstrar a

diferenciação dos produtos, tais como a aplicação, o mercado a que se destinavam

e a intercambialidade. Veja-se que esse tipo de critério no direito antitruste é

essencial para a definição de mercado justamente para que se evitem distorções133.

132 Veja-se que, ocorre o dumping quando uma empresa exporta para o Brasil um produto a preço de exportação inferior àquele que pratica para produto similar nas vendas para o seu mercado interno (valor normal). Para a aplicação de direito antidumping deve haver o dumping, o dano a indústria doméstica (que concorre com os produto importado) e nexo causal entre o dumping e o dano. Por uma questão lógica, se não há produção nacional de determinado produto cujo valor alega-se ser resultado de dumping, não há que se falar em dano e, portanto, não deve ser aplicado direto antidumping. 133 “O mercado relevante possui duas dimensões que sempre devem ser consideradas – a material (ou do produto) e a geográfica. Para a definição da primeira, há que se levar em conta a substitubilidade do produto (ou serviço) do qual se busca encontrar o mercado relevante. Assim, caso o consumidor esteja disposto a trocar um produto por outro, é razoável supor que ambos estarão no mesmo mercado relevante material – é a chamada fungibilidade ou intercambialidade dos produtos,

50

Por fim, a medida provisória aplicada não foi mantida. Conforme explicado,

os diferentes tipos e modelos de alto-falantes não competiam entre si. Portanto, tais

produtos deveriam ser considerados, desde o início, como pertencentes a diferentes

mercados, cujos padrões de competição são distintos, seja em função de suas

características, seja em função de sua precificação ou de seu grau de

substitutibilidade.

Tal entendimento restou confirmado até mesmo pelas empresas que

estavam pleiteando a medida antidumping, que também esclareceram que não

existia um único alto-falante que fosse capaz de cobrir, de forma eficiente, todas as

freqüências audíveis. Ademais, as autoridades acabaram reconhecendo que as

aplicações do produto investigado eram diversas134.

Dessa maneira, a concorrência do produto importado com o fabricado

nacionalmente refletia o padrão de competição dessa indústria, ou seja: um alto-

falante importado para automóveis concorre única e exclusivamente com o alto-

falante também destinado a este mercado, não concorrendo, por exemplo, com os

alto-falantes de micro-systems. Logo, para efeito de análise, os alto-falantes

fabricados no Brasil deveriam ser analisados à luz de suas características físicas, de

seu mercado e não de sua classificação tarifária, tendo em vista que os produtos

importados concorrem tão-somente com aqueles que se destinam ao mesmo uso no

mercado interno.

A falta de intercambialidade e substitutibilidade também já havia sido

caracterizada em outros produtos classificados na mesma NCM, tal como no caso

dos pneumáticos novos de borracha para bicicletas, em que foi excluído um

determinado tipo que não era produzido pelos fabricantes nacionais135.

No caso dos tipos de alto-falantes, esses produtos não só eram distintos

como a indústria doméstica sequer possuía meios de atender a demanda para todas

as linhas de áudio e vídeo, conforme foi noticiado pelas empresas consultadas

durante o processo de investigação. Em adição, ainda que algumas das instalações

sob a ótica do consumidor.” CAVALCANTE, Léia Baeta. Poder de Compra do Varejo Supermercadista: Uma Abordagem Antitruste. SEAE/MF Documento de Trabalho nº 30. Fevereiro, 2004, p. 11. 134 BRASIL. DECOM. Parecer nº.11/2007. 135 Processo MDIC/SECEX 52000.012812/2006-03. Veja-se também: Circular Nº 74, de 31 de Outubro de 2006 (publicada no DOU. de 03/11/2006). Disponível em: <http://www.mdic.gov.br/ arquivo/legislacao/cirsecex/2006/circ2006-74.pdf> Acesso em 10 jan. 2010.

51

industriais e equipamentos de produção de alto-falantes para automóveis pudessem,

em tese, servir para a fabricação de alguns tipos de alto-falantes da linha de áudio e

vídeo, identificou-se que eram necessários grandes investimentos de ferramental

para a fabricação de peças, o que acarretaria elevados custos.

Portanto, sem adentrar na questão da incapacidade de fabricação pela

indústria nacional de todos os diversos tipos de alto-falantes, era fato incontroverso

que a importação de alto-falantes para equipamentos eletroeletrônicos (de áudio e

vídeo) não poderia prejudicar os fabricantes domésticos de alto-falantes para o

segmento automotivo, pois esses produtos não poderiam ser considerados como

substitutos. Assim, foi realizada a separação entre os produtos e os alto-falantes

para linha de áudio e vídeo foram excluídos da medida antidumping aplicada ao final

da investigação.

1.4.3 Observações adicionais sobre os estudos de casos

Em que pese ser possível identificar algumas semelhanças, a política

concorrencial é distinta da política de defesa comercial, especialmente no que diz

respeito aos seus objetivos, regras e métodos de análise. Vale destacar que há uma

diferença que emerge da própria concepção destas políticas, pois a defesa

comercial é pró-indústria enquanto a defesa da concorrência é pró-competição e, em

última análise, mais pró-consumidor.

O estudo de casos trazidos não estão relacionados ao cartel de exportação

que será a conduta abordada com maior atenção neste estudo. De todo modo são

exemplos interessantes de que: decisões no âmbito da defesa da concorrência ou

no âmbito do direito do comércio internacional (i.e., defesa comercial) afetam ambas

as políticas (veja-se o caso da insulina – item 1.4.2.1) e também que elementos

utilizados na análise antitruste poderiam ser utilizados nas investigações de defesa

comercial (dumping136) como ferramentas para seu refinamento (veja-se a questão

da substitutibilidade no caso dos alto-falantes – item 1.4.2.2).

136 Uma infração internacional não punida na ordem interna pode distorcer o mercado. O AAD é prescrito multilateralmente, mas aplicado localmente por meio de investigações que ocorrem nos países que supostamente estão sofrendo com a prática de dumping. Entretanto, pode ser questionada eventual aplicação incorreta de medida ou eventual violação aos termos do AAD, por exemplo, na própria OMC.

52

É importante observar que no caso da insulina a decisão do SBDC (i.e.,

CADE) foi importante para motivar a adaptação da decisão que havia no âmbito das

políticas de defesa comercial. Já no caso dos alto-falantes, por meio de critérios que

são usados na análise antitruste as autoridades brasileiras acertadamente re-

avaliaram a medida antidumping provisória imposta e separaram os alto-falantes

utilizados pelas indústrias de áudio e vídeo dos alto-falantes para automóveis (setor

automotivo)137.

Assim, em que pese não ter havido afirmação das autoridades de que

critérios comuns ao direito antitruste foram usados, na prática observa-se que isso

ocorreu e a medida antidumping foi mantida apenas para o setor automotivo,

preservando a coerência do critério de substitutibilidade e deixando de afetar toda

cadeia de produção da indústria nacional de eletroeletrônicos de áudio e vídeo.

137 Conforme Resolução CAMEX n.º 66, de 11 de dezembro de 2007: “Foram, também, excluídos da definição do produto objeto da investigação os alto-falantes para câmeras fotográficas e de vídeo, para notebooks, para uso em equipamentos de segurança (normas EVAC BS 5839-8, IEC 60849 ou NFPA) e aqueles destinados a aparelhos de áudio e vídeo, que não sejam de uso em veículos automóveis, tratores e outros veículos terrestres.”

53

2 AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E O CONTEXTO DAS ECONOMIAS EM DESENVOLVIMENTO

2.1 O surgimento “tardio” das políticas de concorrência

Para melhor compreensão deste estudo é necessário também trazer

algumas observações introdutórias sobre o contexto da criação das leis de

concorrência e das políticas de defesa da concorrência nos países que não tinham

qualquer tradição ou familiaridade com a matéria.

Conforme explica WAISBERG:

As principais metas das leis de concorrência não são iguais em todos os países que as possuem. Mas, em um sentido mais amplo, é possível dizer que o maior objetivo é evitar distorções de mercado (preços monopolísticos, colusão, cartelização, abuso de posição dominante, etc.) para se atingir um bem-estar social.138

Em um contexto histórico, sem dúvida, mudanças eram necessárias a partir

da segunda metade do século 20, uma vez que a maioria dos ex-países comunistas

e economias estadistas passaram por um grande período onde encontravam-se

praticamente fechadas. Assim, os consumidores dos países da America Latina, da

África, da Ásia e dos ex-integrantes do bloco soviético, muitas vezes tinham que

aguardar muito para obter os melhores produtos já disponíveis em outros mercados,

ou tinham que se contentar com produtos de pior qualidade diante da pouca – ou

quase nenhuma – possibilidade de escolha139 considerando a ausência de produtos

importados que concorressem com os nacionais.

A abertura comercial pode ser simbolizada pela queda do muro de Berlin140,

momento em que muitas nações partiram para a entrada no mercado globalizado.

138 WAISBERG, Ivo. Direito e Política da Concorrência para os países em desenvolvimento. São Paulo: Aduaneiras, 2006, p. 18. 139 RODRIGUEZ, Armando; MENON, Ashok. The Limits of Competition Policy: The Shortcomings of Antitrust in Developing and Reforming Economies. Kluwer Law International. New York: Wolters Kluwer, 2010, p. 19. 140 Veja-se: BANCHER; Flavia. A queda do muro de Berlim e a presentificação da história. Cotia: Atelie Editorial, 2003, passim.

54

De acordo com Rodriguez; Menon: “Desregulamentação - reduzir ou eliminar

regulamentações onerosas e ineficientes - figurou como um dos componentes

centrais dos programas de liberalização”141.

A privatização de boa parte das empresas estatais ocorreu com base nos

programas de liberalização econômica e o livre comércio e a abertura ao

investimento estrangeiro passaram a ser reconhecidos como instrumentos de

crescimento e desenvolvimento142.

O objetivo das reformas econômicas era impulsionar as nações com o

aumento da competitividade e também com o crescimento e a melhoria da qualidade

de vida. Nesse sentido, era esperado o crescimento da concorrência, resultando em

empresas mais eficientes, com a remoção ou redução da rígida regulação estatal,

combinado com o aumento da entrada do investimento estrangeiro143.

Da mesma forma, com o aumento da concorrência, imaginava-se que os

consumidores seriam beneficiados com maior poder de escolha e possivelmente

com produtos de maior qualidade e preços menores. Entretanto, os resultados

obtidos foram abaixo do esperado e as razões têm sido amplamente debatidas144.

De acordo com BREMMER, os países em desenvolvimento, onde a

intervenção estatal na economia era intensa, sinalizavam uma rejeição estratégica

da doutrina de livre mercado145. Assim, quando o sucesso da liberalização começou

a diminuir, ao mesmo tempo começou a crescer a apreensão de que as empresas

privatizadas poderiam falir nas mãos de grupos privilegiados, ou que esses mesmos

grupos estavam trabalhando para efetivamente impedir a antecipação dos ganhos

que seriam gerados pela liberalização.

De fato, a ausência de concorrência e a privatização do monopólio

garantiram, meramente, a continuidade da existência de negócios ineficientes que

em nada beneficiaram a população146. É neste cenário que a política antitruste

141 RODRIGUEZ; MENON, 2010, p. 19. 142 Nesse sentido, veja-se, por exemplo: WACZIARG, Roman; WELCH, Karen Horn. Trade Liberalization and Growth: New Evidence. Research Paper n˚. 1826, Stanford GBS: 2003, passim. 143 Empresas eficientes tornar-se-iam necessariamente mais produtivas e capazes de concorrer efetivamente na economia global em expansão. Nesse sentido, veja-se: RODRIGUES; MENON; 2010, p. 20. 144 Veja-se: BREMMER, Ian. State Capitalism Comes of Age. The end of the free market? Foreing Affairs, May/June, 2009, p. 40-55. 145 BREMMER, 2009, passim. 146 RODRIGUEZ; MENON, 2010, p. 20.

55

aparentava-se como um instrumento natural para combater os abusos de poder de

mercado e as práticas anticompetitivas. Observa-se que o modelo defendido pelos

operadores do direito à época, que eram mais versados na teoria do

desenvolvimento e economia internacional do que em antitruste, tinha muito do

imaginário popular de que uma política antitruste seria mais eficiente147. Ou seja,

pressupunha-se uma descrição mais tecnocrata e apolítica do antitruste.

A racionalidade por trás das recomendações desenvolvidas nas políticas de

concorrência afirmava que uma lei de defesa da concorrência deveria conter regras

contra práticas anticompetitivas e, ao mesmo tempo, deveria ser administrada por

uma agência profissional independente e autônoma, responsável pelos mecanismos

necessários para reduzir os efeitos negativos de cartéis, monopólios e outras

condutas protecionistas148.

Seguindo essa lógica, a elaboração de legislações e políticas de

concorrência tornou-se lugar comum em diversos mercados de economias em

transição que buscavam reformar seus mercados. Nesse sentido, veja-se que,

praticamente todos os países do Leste Europeu, praticamente toda a América

Latina, muitos dos países que se separaram da União Soviética e alguns países

africanos adotaram, nas últimas décadas, programas e política de concorrência ou

estão em processo de adoção.

A tabela abaixo indica que aproximadamente metade das adoções ocorreu

nas últimas duas décadas, principalmente na década de 90.

TABELA 01 - Adoção de leis de concorrência149

Período Número de Jurisdições que decretaram uma Lei de

Concorrência pela primeira vez

1985-1990 8 1991-1995 25 1996-2000 16 Total 1985-2000 49

147 Veja-se, no mesmo sentido: RODRIGUEZ; MENON, 2010, p. 20. 148 Veja-se: KOVACIC, William E. Institutional Foundations For Economic Legal Reform in Transition Economies: The case of competition policy and antitrust enforcement. Chicago Kent Law Review 77 n˚.1, 2001, p. 265-315. Cf. FRANCISCO, Marcos. Do Developing Countries Need Competition Law and Policy? September, 2006. Disponível em:<http://ssrn.com/abstract=930562> Acesso em: 10 jan. 2010. 149 WTO. World Trade Report 2004, p. 181.

56

Vale destacar que os dados acima subestimam, de certo modo, a

“popularidade” dos programas de defesa da concorrência150 porque analisam apenas

as adoções de 1985 a 2000, sendo que ocorreram algumas recentes que são

bastante relevantes, tal como ocorreu na China151.

2.1.1 O processo de adoção nas economias em desenvolvimento

Vale destacar que os dados da OCDE (Organização de Cooperação e

Desenvolvimento Econômico) também apontam que as políticas de concorrência

adotadas recentemente pelas economias emergentes ou em desenvolvimento152

estão em pleno crescimento. A missão atual dos operadores é justamente promover

a chamada “cultura da concorrência”153 não apenas à população em geral, mas

principalmente aos quadros que compõem as agências, aos políticos e aos

legisladores.

É importante observar que a aplicação de uma política antitruste demanda

treinamento amplo que atinja todos os temas relevantes para a aplicação da

150 Note-se que, excluindo as Comunidades Européias (CE), 80 jurisdições reportaram ter algum tipo de lei antitruste em 2001. Nesse sentido, veja-se: WTO. World Trade Report 2004, p. 181. Disponível em: <http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/anrep_e/world_trade_report 04e. pdf > Acesso em: 10 jun. 2010. 151 CHINA. Anti-monopoly Law of the People's Republic of China. Disponível em: <http://www.china.org.cn/government/laws/2009-02/10/content_17254169.htm> Acesso em: 20 jun. 2010. 152 O critério principal do Banco Mundial para a classificação das economias é o Produto Interno Bruto per capita (PIB). Com base no seu PIB per capita, cada economia é classificada como de baixa renda, de média renda (subdividida em média baixa e média alta), ou de alta renda. As economias de baixa renda e as de média renda são classificadas como as economias em desenvolvimento. Segundo o Banco Mundial o uso do termo é conveniente, pois não sugere que todas as economias estejam em um estágio de desenvolvimento semelhante. De acordo com os valores dos PIBs per capita de 2009, calculado pelo método do Banco Mundial, são considerados países de baixa renda aqueles que possuem PIB per capita inferior ou igual a 995 dólares; de renda média baixa de 996 dólares a 3,945 dólares; renda média alta de 3946 dólares a 12.195 dólares, e de alta renda aqueles que possuem PIB per capita igual ou superior a 12.196 dólares. WORLD BANK. Country Classifications Disponível em: <http://data.worldbank.org/about/country-classifications>. Acesso em: 19 jul. 2010. 153 Vejam-se observações sobre a divulgação da cultura da concorrência no Brasil: “Nos últimos 5 anos, a Advocacia da Concorrência ganhou maior destaque e importância na atuação do SBDC. Através de diversos projetos, buscou-se alavancar a difusão da cultura da concorrência em todo o território nacional, a fim de alcançar toda a população e território nacional através da conscientização da importância da proteção do livre mercado. Nesse período, além da crescente atuação acadêmica e governamental, o SBDC realizou projetos que ultrapassaram a atuação tradicional da advocacia e atingiu diretamente a sociedade civil e empresarial. Criou-se, portanto, uma rede de informações de modo a enraizar a idéia da concorrência na cultura popular brasileira”. CADE. PINCADE. Advocacia da concorrência. Disponível em:< www.cade.gov.br>. Acesso em 08 jun. 2010.

57

legislação. Assim, aspectos técnicos como: i) a definição do mercado relevante154, ii)

o estabelecimento de índices de concentração, iii) a análise da entrada155, iv)

questões procedimentais, como endereçar a produção de provas e outras,

necessitam de guidelines que estejam aptos a estabelecer critérios objetivos156.

No passado, acreditava-se, por exemplo, que existia um nexo causal claro

entre a concentração de determinados mercados e o comportamento

anticompetitivo. Mas, atualmente, a análise desta relação não é tão simples, uma

vez que o pensamento antitruste evoluiu.

De fato, não se poder negar que a concentração em determinados mercados

nacionais muitas vezes leva ao comportamento anticompetitivo. Em adição, verifica-

se que em economias pequenas e pouco desenvolvidas157 não é raro encontrar

mercados concentrados, uma vez que, muitos países possuem atraso tecnológico,

fato que não justifica a existência de muitos concorrentes em determinados

mercados158

Entretanto, diante das particularidades das economias em desenvolvimento

e menos desenvolvidas, às vezes é necessário contar com certo grau de

concentração para se fazer frente à concorrência internacional. Isto fica mais

154 “Mercado relevante é aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado. [...] Se a delimitação do mercado relevante implica, necessariamente, a identificação do mercado no qual atua determinado agente econômico (ou agentes econômicos), estamos tratando do mercado em que este concorre. Ou seja, a busca do mercado relevante passa pela identificação das relações (concretas, ainda que potenciais) de concorrência de que participa o agente econômico.” FORGIONI, 1998. p. 200. 155 “[...] as barreias à entrada, em geral, podem ser definidas como o conjunto de circunstâncias que permeiam as atividades do mercado relevante, estabelecendo as condições de entrada, em termos de custos, aprendizagem, tempo de adaptação, condições de desenvolvimento e retorno de investimentos do agente em determinado segmento da economia.” GABAN; DOMINGUES, 2009, p. 144-145. 156 RODRIGUES; MENON, 2010, p. 21-22. 157 De acordo com a Organização das Nações Unidas, país subdesenvolvido ou país menos desenvolvido (LDCs - Least Developed Countries) são países que apresentam os mais baixos indicadores de desenvolvimento socioeconômico e humano entre todos os países do mundo. É tomado por base três principais aspectos: i) baixa renda (média trienal do PIB per capita de menos de US$ 750), ii) baixos índices de recursos humanos (nutrição, saúde, educação e da alfabetização de adultos); iii) vulnerabilidade econômica (instabilidade da produção agrícola, das exportações de bens e serviços, desvantagens econômicas etc.). Veja-se: UNITED NATIONS. The Criteria for the identification of the LDCs. Disponível em: <http://www.un.org/specialrep/ohrlls/ldc/ldc% 20criteria.htm>. Acesso em: 20 jul. 2010. 158 RODRIGUES, MENON, 2010, p. 22.

58

evidente, quando se está diante de mercados relevantes internacionais que tendem

a consolidação para aumentar a competitividade (i.e., mercado de autopeças159).

O que muitas vezes não é encontrado nas economias em desenvolvimento é

um movimento popular anti-monopólio associado com o desejo de controle social da

indústria (o que, por exemplo, está enraizado nas questões culturais envolvidas na

American Civil War - que levou à elaboração da primeira lei antitruste americana, o

Sherman Act de 1890160).

Ainda, a tentativa de incorporação de regras e políticas sem atentar para a

as realidades de cada Estado tende a fazer com que as regras e leis antitruste

deixem de ser efetivas. Contudo, ao longo do tempo, espera-se que as políticas de

concorrência deixem de se tornar pouco efetivas nos PEDs, uma vez que grupos de

interesse aprendam quais são os benefícios que podem derivar da presença das

agências e da sua respectiva atuação. Veja-se, aqui, a importância da chamada

divulgação da “cultura da concorrência”.

Algumas leis de concorrência foram (e tem sido) planejadas em condições

desfavoráveis, sendo importante ressaltar que a lei, por ela própria, não garante a

solução dos problemas que emergem de mercados concentrados ou de condutas

anticompetitivas. Isto é, cada vez mais se denota a importância da disseminação do

know how antitruste e das chamadas “best practices” para que essas economias em

desenvolvimento aproveitem da experiência das jurisdições com maior tradição161.

Cabe observar, conforme já foi dito anteriormente, que muitas políticas de

concorrência nos países em desenvolvimento foram desenvolvidas, de forma

inadequada, sem atentar para as realidades locais de cada economia. Isto, de certa

maneira, não é suprido por missões de treinamento aos operadores das novas leis

de concorrência, que muitas vezes são realizadas com o auxilio das equipes de

concorrência de jurisdições mais maduras, ou com maior experiência no tema.

Assim, sem atentar para as realidades de cada país e de cada economia é

muito difícil programar uma lei ou uma política de concorrência de forma que esta

seja benéfica e efetiva.

159 Nesse sentido, veja-se: RAMACHANDRAN, Vijaya; COTTON, Linda. The Global Auto Parts Industry: Consolidation and other Trends. January 2000, p. 1-13. 160 RODRIGUEZ; MENON, 2010, p. 23. 161 Isto é o que ocorre nas reuniões da OCDE, ICN e UNTAD, que resultam em documentos que destacam a troca de experiência e políticas adotadas por cada país e suas respectivas agências.

59

2.1.2 O problema da ausência de tradição e de conhecimento

A falta de conhecimento do que está em jogo leva muitos consumidores a

ignorar o impacto potencial que o direito da concorrência pode causar. E,

certamente, o desenvolvimento de uma cultura, com a disseminação de

conhecimento sobre o assunto, trata-se de tarefa custosa. Em países cujos

problemas com educação são latentes, seria até mesmo irracional investir recursos

no aprendizado do direito da concorrência, uma vez que os custos poderiam exceder

os benefícios auferidos em pequenas economias162.

Assim, como uma economia em desenvolvimento assimilaria uma lei de

defesa da concorrência em pouco tempo? Como bem explica RODRIGUES e

MENON, seria importante primeiro examinar o processo pelo qual foi definido que

aquela nação precisava ou seria beneficiada com a lei de defesa da concorrência163.

Em um estudo recente, a OCDE explica, conforme análise das motivações

em cada caso, que a adoção de políticas de concorrência foi muitas vezes o

resultado da pressão de agências de outros países do que propriamente uma

política interna de reforma164.

Sem dúvida essa influência acontece porque a maior parte dos relatórios dos

principais fóruns e organizações internacionais (incluindo a própria OCDE)

recomenda a adoção de uma lei e de uma política de defesa da concorrência.

Os argumentos geralmente são os mesmos, tais como: i) o significativo

ganho de eficiência econômica que a lei antitruste traz; ii) a estruturação de medidas

que indiquem a presença de setores altamente concentrados; iii) o crescimento

potencial da produtividade da indústria doméstica; iv) os possíveis benefícios de

preços menores aos consumidores obtidos por meio de combate a cartéis; e,

quando a política antitruste e de defesa comercial são estabelecidas conjuntamente,

somam-se ainda os benefícios gerados pela eliminação de barreiras tarifárias e não

tarifárias como resultado da vigilância e avaliação da agência165.

162 Cf. RODRIGUEZ; MENON, 2010, p. 25. 163 RODRIGUEZ; MENON, 2010, p. 25. 164 OCDE. Competition Policy Enforcement Experiences from Developing Countries and Indications for Investiment. OCDE Global Forum on International Investment VII, March, 2008, p. 4. 165 RODRIGUEZ; MENON, 2010, p. 27.

60

Veja-se que na prátcia ocorre uma sobrecarga financeira deixada aos

consumidores como resultado de práticas monopolísticas em economias em

desenvolvimento. Aliás, a perda dos consumidores também é percebida nos países

desenvolvidos, mas estimar de forma segura os ganhos dos consumidores gerados

pelo controle antitruste não é das tarefas mais simples.

Vale dizer que, mesmo as empresas monopolistas, nem sempre têm

conhecimento dos preços que seriam sensíveis aos consumidores, ao menos

quando o produto já é colocado no mercado, ou seja, há uma assimetria de

informação166 que deve ser considerada.

Não é trivial e fácil desenvolver uma política antitruste considerando todas as

particularidades e realidades de cada economia, o que dificilmente estaria contido

em um único guideline. Ainda, apesar da intenção de desenvolver políticas

atendendo até mesmo às pressões internacionais, seria ingênuo assumir que todas

as agências de defesa da concorrência agiriam de acordo com “o interesse da

sociedade” (o que varia de acordo com cada jurisdição).

No entanto, os especialistas geralmente assumem que as leis de

concorrência e as agências fariam um trabalho impecável e que, ao mesmo tempo,

os alvos das investigações ficariam à mercê das medidas tomadas pelas agências,

tidas como “último bastião” contra a “tirania dos monopólios” e “influências

políticas”167.

Assim, com base muitas vezes em premissas equivocadas é que algumas

leis e políticas de concorrência acabam sendo elaboradas, com pouco êxito, nos

países menos desenvolvidos e nos PEDs que possuem pouca, ou quase nenhuma,

familiaridade com o direito antitruste.

Em razão da falta de conhecimento sobre o assunto tem sido cada vez mais

valorizado o trabalho realizado em organizações internacionais que procuram

auxiliar os países na elaboração e desenvolvimento de políticas de defesa da

concorrência.

166 Sobre assimetria de informação, veja-se: GABAN, Eduardo Molan. Regulação econômica e assimetria de informação. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 9, n. 5, p. 97-167, 2002. 167 RODRIGUEZ; MENON, 2010, p. 29. Os autores afirmam também que é equivocado acreditar puramente no fato de que a mera existência e atuação da agência antitruste em benefício dos consumidores implicaria sua legitimidade popular e seu sucesso.

61

2.2 As organizações internacionais como fomentadoras das políticas de concorrência

No plano internacional, cada vez mais a concorrência vem ganhando

espaço, especialmente diante da existência de condutas anticompetitivas

internacionais cujos efeitos negativos podem ser sentidos em vários países ao

mesmo tempo168. Nesse sentido, destaca-se a atuação das organizações

internacionais, ou fóruns internacionais de discussão, para o intercâmbio de idéias e

informações.

No que diz respeito às condutas anticompetitivas, pode-se dizer que existe

um consenso de que cartéis internacionais que fixem preços ou dividam mercados,

ou qualquer atividade com o propósito de excluir empresas estrangeiras e negar

acesso aos mercados, seriam práticas inaceitáveis no mundo globalizado, mas

ainda há muito debate no sentido de criação de regras multilaterais e até mesmo

sobre a aplicação das regras existentes. Nesse sentido, existem estudos

importantes que denotam o papel das organizações internacionais como a OMC, a

OCDE e a UNCTAD.

Os esforços dessas organizações e foros multilaterais são elogiosos e

muito tem contribuído para a propagação de uma cultura geral de defesa da

concorrência, especialmente na última década. Vale observar que muitas

recomendações, guidelines e a divulgação das best practices têm oferecido

suporte para os países menos desenvolvidos implementarem as suas políticas e

leis de defesa da concorrência, em que pese isso não ser o suficiente para o

desenvolvimento de políticas antitruste que sejam efetivas.

Portanto, esse tópico traçará um breve panorama do papel e das atividades

das organizações e foros multilaterais para a promoção do direito da concorrência

em geral (considerando todos os temas) o que influencia não apenas seus

membros efetivos, mas também os chamados membros “observadores”, que muitas

168 Como é o caso dos cartéis internacionais hard core. Para a OCDE, o cartel hard core é: [...] um acordo anticoncorrencial, uma prática concertada anticoncorrencial ou arranjo anticoncorrencial realizado por competidores para fixar preços, fraudar licitações (collusive tenders), estabelecer restrições de produção ou cotas, ou partir ou dividir mercados, alocando os clientes, provedores, territórios, ou linhas de comércio. OCDE, 1998, p. 02.

62

vezes tem a intenção de combater condutas anticompetitivas e fomentar a livre

concorrência em suas jurisdições, mas precisam de suporte.

2.2.1 Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)

A OCDE é uma organização internacional que possui sede em Paris, cujo

objetivo principal é servir de foro para a discussão, o desenvolvimento e o fomento

de políticas econômicas e sociais que sejam de interesse de seus membros.

Fundada em 1961, a OCDE é constituída atualmente por 31 países considerados

democráticos e de elevado desenvolvimento industrial169.

Uma característica importante da OCDE é que dela também podem

participar como não-membros outros países, organizações não-governamentais e

sociedades civis.170

Trata-se de foro bastante profícuo em que há uma coordenação de políticas

domésticas e internacionais para auxiliar os membros e os não-membros a lidarem

com os problemas que abrangem tanto temas econômicos e sociais de

macroeconomia, como também educação, ciência e desenvolvimento. O fato de a

OCDE ter aberto as discussões aos não membros da organização foi muito

importante como meio de globalizar os debates e tentar conjugar os interesses

comuns.

Na OCDE, o Comitê de Direito e Política de Concorrência (CDPC), procura

auxiliar diversos países na obtenção de informações sobre as políticas de

concorrência, sendo responsável pela promoção das discussões e apoiado pela divisão

Competiton Law and Policy (CLP).

169 Alemanha, Austrália, Áustria, Bélgica, Canadá, Chile, Coréia do Sul, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Islândia, Irlanda, Itália, Japão, Luxemburgo, México, Nova Zelândia, Noruega, Países Baixos, Polônia, Portugal, República Eslovaca, República Tcheca, Suécia, Suíça, Turquia e Reino Unido. Veja-se: OCDE. About. OECD. Disponível em: <http://www.oecd.org/pages/0,3417,en_36734052_36761800_1_1_1_1_ 1,00.html> Acesso em 20 jul. 2010. 170 O Brasil ainda avalai o seu ingresso na OCDE. De acordo com COZENDEY: [...] o Brasil reconhece na OCDE um organismo relevante, influente na agenda internacional e de grande capacidade técnica. A maior aproximação do Brasil com a organização, entretanto, não será uma busca de imagem ou identidade diferente, mas sim um capítulo a mais de nossa contribuição para o reforço da gestão coletiva do sistema econômico internacional, que só será eficaz se levar em conta de forma adequada os interesses dos países em desenvolvimento. COZENDEY, Carlos Márcio. O Brasil e a OCDE: não é de hoje, não é para amanhã. Pontes. v. 3, n. 4, ago. de 2007. Disponível em: <http://ictsd.org/i/news/12438/> Acesso em: 15 jul. 2010.

63

Vale destacar que, desde 1967, a OCDE promove um trabalho e prepara

documentos de “recomendação” aos seus membros, para a elaboração de normas

que facilitem o controle de práticas e negócios potencialmente restritivos à

concorrência. Esses documentos sevem como “guias” que procuram dar suporte ao

desenvolvimento de política da concorrência e auxiliar a cooperação entre as

agências nacionais de defesa da concorrência

Cada vez mais a OCDE esta priorizando o auxílio técnico aos países,

elaborando respostas aos problemas comuns. O CDPC procura identificar práticas

recomendáveis de aplicação voluntária e desenvolver uma possível harmonização

das políticas de concorrência. Vale observar, também, que existe um fórum sob

coordenação do CDPC - o Fórum Global em Concorrência - que têm a finalidade de

aprofundar as relações entre os membros e os não-membros.

O Fórum Global em matéria de concorrência é formado por autoridades de

concorrência dos países-membros e não-membros, representantes de Organizações

Não-Governamentais (ONGs), empresas e consumidores, além do Banco Mundial, a

UNCTAD e a OMC171.

As recomendações da OCDE são consideradas como soft law172, já que os

Membros não são obrigados a adotá-las, não havendo sanções em caso de não

adoção. Isto não retira a importância dessas recomendações, uma vez que os

materiais produzidos, seus Comitês e grupos de estudo buscam o fortalecimento de

políticas e leis antitruste.

Há quase 40 anos observam-se trabalhos e estudos relevantes no âmbito da

OCDE no que diz respeito ao direito da concorrência. Em 1971 houve uma

recomendação em que já se procurava estimular os países-membros a vigiar

condutas comerciais que pudessem ter efeitos restritivos à livre concorrência173.

171 OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. São Paulo: Renovar, 2004, p. 405. 172 Diferentemente da soft law, a chamada hard law requer que as partes contratantes observem os termos do acordo. Em um acordo imperativo, os participantes são requisitados a observar os seus termos e a modificar suas leis nacionais, adequando-as aos mandamentos do acordo, caso seja necessário, pelos menos em um mínimo de exigências que sejam fundamentais. Cf. MATSUSHITA, Mitsuo. International Cooperation in the Enforcement of Competition. Washington University Global Studies Law Review, Washington, Vol. 1, 2002, p. 468. 173 “CONSIDERING moreover that consumer policy can contribute to more rational consumer behaviour, which is essential for the effective functioning of price and quality competition; I. RECOMMENDS to the Governments of Member countries: 1. That they should promptly take steps, within the framework of their existing legislation: i) To apply their restrictive business practices

64

A Recomendação do CDPC de 1978 reconhecia também que as legislações

de direito da concorrência dos países encontravam grandes dificuldades para

enfrentar as condutas anticoncorrenciais, especialmente quando era necessária a

busca de provas e quando os agentes localizavam-se no exterior. Este documento

ressalta que tais práticas afetam negativamente todo o comércio internacional e, por

isso, algumas medidas devem ser tomadas, tais como a edição de legislações

nacionais, a cooperação internacional e o desenvolvimento de regras em

conformidade com o direito internacional174.

Um ano após, em 1979, houve outra Recomendação que versou sobre a

política de concorrência e os setores isentos ou regulamentados. Esta Recomendação

traduziu um convite da OCDE para que os Estados-membros procedessem a uma

reavaliação geral das normativas relacionadas à isenção de condutas abusivas

anticoncorrenciais175.

legislation with great vigilance against the detrimental effects especially: a) Of price-fixing and market-sharing agreements, b) Of monopolistic and oligopolistic practices affecting prices, and c) Of restrictive business practices in the field of patents and patent licensing; ii) To keep under review the price situation in key sectors of their economies which have a monopolistic or oligopolistic structure in order to reduce any excessive prices by administrative or legal means at their disposal; iii) To examine whether the bodies responsible for the enforcement of the restrictive business practices legislation have adequate means at their disposal to carry out the measures outlined in paragraphs i) and ii) above; iv) To strengthen their consumer policies in relation to consumer protection, education and information, where they assist competition to function more effectively;”. (destaques no original) OCDE. Recommendation of the council concerning action against inflation in the field of Competition Policy – 14 dez. 1971 — C(71)205(Final). Disponível em: <http://webnet.oecd.org/ oecdacts/Instruments/ListNoGroupView.aspx?order=title> Acesso em 12 jan. 2010. 174 OCDE. Recommendation of the council concerning action against restrictive business practices affecting international trade including those involving multinational enterprises 20 july 1978 – C(78)133 (Final). Disponível em: <http://webdomino1.oecd.org/horizontal/ oecdacts.nsf/Display/519F1CBC34FDA70BC12570880057B9E5? OpenDocument > Acesso em 13 out. 2009. 175 “3.Where the reviews mentioned in paragraph 1 indicate that regulation remains desirable to achieve public policies or where public enterprises are involved, to consider whether increased competition and increased application of restrictive business practices laws, consistent with the objectives of regulatory policy, would be useful in alleviating the adverse effects which may result from extensive regulation. More specifically, they should: a) Reconcile, as far as possible, existing regulatory schemes with their competition policy and restrictive business practices laws; b) Ensure that express or implied exemptions from restrictive business practices statutes are no broader than necessary to achieve the public interest objectives of the regulatory schemes; c) Exempt from the operation of competition laws only those restrictive activities of enterprises in regulated industries which are required or expressly approved by the competent authorities as desirable or necessary to achieve the purposes of the regulatory scheme; 4.To grant competition authorities appropriate powers to challenge abusive practices, including unfair discriminations and refusals to deal, by monopolies or cartels approved by the competent authorities particularly where such behaviour is beyond the purposes for which the regulatory scheme was enacted; 5.To make efforts to detect non-filed or unapproved agreements which, although lawful if notified to or approved by the competent authorities, have not been so notified and approved; and to treat such agreements under appropriate restrictive business practices standards;” OCDE. Recommendation of the council on competition policy and exempted or regulated sectors. 25 September 1979 – C(79)155(Final).

65

Outra Recomendação relevante foi a de 1986, que deixou claro a existência

de efeitos negativos provocados pelas práticas anticompetitivas e apontava que a

aplicação efetiva da política de concorrência tinha um papel fundamental na

promoção do comércio. Esta Recomendação incentivou também a troca de

informações sobre cartéis de exportação, controle de limitação de exportação, cartéis

de importação e cooperação com as autoridades de outros países em qualquer

investigação de possíveis efeitos anticompetitivos176.

Essa Recomendação tem especial importância para este estudo, pois trata

da prática de cartéis de exportação e mostra que já na década de 80 existia uma

preocupação com esse tipo de isenção, ou da permissibilidade desta conduta. Em

adição, veja-se que também havia consciência sobre os efeitos que essa conduta

poderia causar ao comércio internacional.

Em um dos parágrafos da Recomendação foi expresso que quando uma

ação aprovasse ou isentasse um cartel de exportação, as leis de concorrência ou os

governos deveriam fazer o possível para avaliar os impactos dessas práticas no

mercado nacional ou internacional. Foi colocado ainda que, os países que não

procediam dessa forma deveriam considerar a possibilidade de requerer a

notificação de cartéis de exportação às autoridades de defesa da concorrência ou

estabelecer critérios similares para obter mais informações sobre a natureza e

extensão dessas práticas177.

Disponível em: <http://webdomino1.oecd.org/horizontal/oecdacts.nsf/Display/519F1CBC34FDA70BC 12570880057B9E5?OpenDocument > Acesso em 13 out. 2009. 176 OCDE. Recommendation of the Council for Co-operation between Member Countries in Areas of Potential Conflict between Competition and Trade Policies – 23 out. 1986 – C(86)65(final). Disponível em: <http://webdomino1.oecd.org/horizontal/oecdacts.nsf/Display/ 519F1CBC34FDA70BC12570880057B9E5?OpenDocument > Acesso em 13 out. 2009. 177 “6.When considering action to approve or otherwise exempt export cartels, export limitation arrangements or import cartels from the application of their competition laws, governments should, as far as possible, within existing national laws, take into account the impact of such practices on competition in domestic and foreign markets. Member countries which have not yet done so should consider the possibility of requiring the notification of export cartels, export limitation arrangements and import cartels to competition authorities or similar procedures to obtain more information about the nature and extent of these practices.” OCDE. Recommendation of the Council for Co-operation between Member Countries in Areas of Potential Conflict between Competition and Trade Policies – 23 out. 1986 – C(86)65(final). Disponível em: <http://webdomino1.oecd.org/ horizontal/oecdacts.nsf/Display/519F1CBC34FDA70BC12570880057B9E5?OpenDocument > Acesso em: 13 out. 2009.

66

Veja-se que, apesar de reconhecer que essas políticas poderiam estimular o

fluxo de comércio, a OCDE recomendou que os governos não encorajassem o

exercício de poder de mercado por meio dos cartéis de exportação178.

A OCDE também recomendou que os países que tinham conhecimento

dessas condutas deveriam agir de acordo com a Recomendação (sem prejuízo da

total liberdade de ação dos governos) estando dispostos a cooperar com as leis

nacionais existentes e com as autoridades de qualquer país, em qualquer

investigação em que pudessem ser sentidos efeitos anticompetitivos. Desse modo, a

OCDE reconhecia a dificuldade jurisdicional que poderia surgir quando as

informações necessárias precisam ser obtidas fora do país ou quando as partes dos

acordos que restringiam a concorrência estavam localizadas em outros países179.

Outra Recomendação que interessa para esse estudo foi a de 1995, que

trata da questão da extraterritorialidade da legislação antitruste, detalhando as

maneiras de se buscar informações em países-membros da OCDE. Essa mesma

Recomendação sugeriu formas de conciliação em caso de existência de conflitos de

interesse180.

178 “7. While recognising that policies designed to allow interfirm co-operation in export trade can stimulate trade flows, governments in general should not encourage the exercise of market power in foreign markets through the use of export cartels. Nor should they encourage other restrictive business practices in export or import markets, e.g., export limitation arrangements and import cartels, which restrain competition in these markets.” OCDE. Recommendation of the Council for Co-operation between Member Countries in Areas of Potential Conflict between Competition and Trade Policies – 23 out. 1986 – C(86)65(final). Disponível em: <http://webdomino1.oecd.org/ horizontal/oecdacts.nsf/Display/519F1CBC34FDA70BC12570880057B9E5?OpenDocument> Acesso em 13 out. 2009. 179 “8. The government of the country where such cartels or export arrangements exist, should, without prejudice to each government's full freedom of action and according to the procedures of the Revised Council Recommendation concerning Co-operation between Member Countries on Restrictive Business Practices Affecting International Trade, be ready to co-operate within existing national laws with the authorities of other countries in any investigation into possible anti-competitive effects of arrangements located in their countries, recognising the jurisdictional difficulties that sometimes arise when information is sought from abroad or where the parties to a restrictive agreement are located abroad.”. OCDE. Recommendation of the Council for Co-operation between Member Countries in Areas of Potential Conflict between Competition and Trade Policies. 23 October 1986 – C(86)65(final). Disponível em: <http://webdomino1.oecd.org/horizontal/oecdacts.nsf/Display/ 519F1CBC34FDA70BC12570880057B9E5? OpenDocument> Acesso em: 13 out. 2009. 180 “8. In the event that no satisfactory conclusion can be reached, the Member countries concerned, if they so agree, should consider having recourse to the good offices of the Competition Law and Policy Committee with a view to conciliation. If the Member countries concerned agree to the use of another means of settlement, they should, if they consider it appropriate, inform the Committee of such features of the settlement as they feel they can disclose.” OCDE. Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member Countries on Anticompetitive Practices affecting International Trade – 28 jul. 1995 – C(95)130(final). Disponível em: <http://webdomino1. oecd.org/horizontal/oecdacts.nsf/Display/519F1CBC34FDA70BC12570880057B9E5?OpenDocument>. Acesso em: 11 set. 2009.

67

Este documento teve o propósito de esclarecer os procedimentos

recomendados, assim como buscou fortalecer a cooperação e minimizar conflitos na

execução das leis antitruste. Caso haja diferenças entre os países-membros durante

o processo de investigação, o CDPC pode ser acionado e o seu presidente deve ser

informado do conflito, para então buscar uma conciliação. No apêndice desta

Recomendação foram indicados princípios para os processos de notificação, troca

de informação, cooperação em investigações, consulta e conciliação nas condutas

potencialmente restritivas ao comércio internacional181.

A Recomendação de 1998 reconheceu os benefícios das informações

compartilhadas (mesmo diante da confidencialidade) e tratou em especial dos

chamados cartéis hard-core. Conforme mencionado no início deste estudo, estas

condutas anticompetitivas são consideradas como flagrantes violações do direito

da concorrência, uma vez que são realizadas para alterar a competição de forma

artificial: para fixar preços, controlar a oferta, estabelecer restrições de produção

ou cotas, compartilhar ou dividir mercados, alocando os clientes, fornecedores,

territórios, ou linhas de comércio182

Este documento, em sua primeira parte, aponta para a importância de uma

convergência entre as normas dos países-membros na proibição e luta contra os

cartéis, enquanto a segunda parte trata da cooperação internacional e do princípio

da comitas gentium (cortesia internacional183, que permite a aplicação extraterritorial

das leis nacionais).

A necessidade de cooperação decorre, por exemplo, de uma prática

anticompetitiva que é realizada em um país que reflete seus efeitos em outro.

181 Veja-se que essa Recomendação reforçou a dimensão internacional da tutela da livre concorrência. Cf. DAL RI JÚNIOR, Arno; OLIVEIRA, Olga Maria (Orgs.). Direito Internacional Econômico em Expansão: Desafios e Dilemas. 2ed. Ijuí: Unijuí, 2005, p. 653. 182 OCDE. Recommendation of the Council concerning Effective Action Against Hard Core Cartels. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/39/4/2350130.pdf>. Acesso em 22 set. 2009. 183 “[Le droit international] ne doit pás être confondu avec la courtoisie international (comitas gentium), ensemble d´usage suivis a titre de simple convenance ET pour dês raisons de commodité pratique”. ROUSSEAU, Charles. Droit International Public. a.II, v. 1. Paris: Sirey, 1977, p. 28. “Diríamos que a cortesia internacional forma um código de ética internacional. Eventualmente, algumas das regras desse código moral podem vir a se transformar em regras jurídicas do direito internacional, consuetudinárias ou escritas, tal como ocorreu com a isenção tributária dos agentes diplomáticos, inicialmente uma cortesia e hoje prevista na Convenção de Viena de 1961. Mas, não custa repetir, não se pode ter como cortesia a imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros.” MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. A imunidade de jurisdição e a aplicação direta do costume internacional pelo judiciário brasileiro. In. BASSO, Maristela; ALMEIDA PRADO, Mauricio; ZAITZ, Daniela (Orgs.). Direito do Comércio Internacional - Pragmática, Diversidade e Inovação. Curitiba: Juruá Editora, 2005, p. 72.

68

Nessas situações, o compartilhamento de informações passa a ser imprescindível

para as investigações. Portanto, essa Recomendação de 1998 trouxe a idéia de se

criar um centro de registros, dentro do CDPC, com as exclusões e autorizações

notificadas à OCDE. Entendeu-se que isto poderia ser útil para consultas sobre

como os países-membros atuam no combate aos cartéis, assim como para avaliar

experiências.

Outra Recomendação que se mostra interessante para o presente estudo é

a de 2001, que tratou da separação estrutural nas indústrias reguladas. O

documento aponta que os países-membros devem balancear cuidadosamente os

benefícios e os custos das medidas estruturais contra os benefícios e os custos das

medidas comportamentais184.

Com base nas características econômicas do país que está sob análise, os

benefícios e custos a serem balanceados incluem: i) efeitos na concorrência, na

qualidade e no custo da regulação, ii) os custos de transação das modificações

estruturais, e iii) os benefícios públicos e econômicos da integração vertical185.

Vale destacar que dentro da OCDE existe o pensamento comum de que a

concorrência não pode mais ser pensada apenas em nível local (nacional). A

aproximação e o intercâmbio entre as autoridades continuam sendo necessárias,

representando uma força complementar aos processos em andamento. Veja-se que,

com a troca de informações que ultrapassam os limites nacionais, as autoridades

têm maior capacidade de realizar um mapeamento eficiente das condutas

anticoncorrenciais, mesmo aquelas que ocorreram no plano internacional.

A OCDE vem tentando desempenhar papel importante para encontrar os

melhores meios de suporte e para auxiliar na eficácia das leis nacionais de direito da

concorrência e seus documentis serão utlizados também em outros capítulos desse

estudo.

184 OCDE. Recommendation of the Council concerning Structural Separation in Regulated Industries. 2001. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/24/49/25315195. pdf>. Acesso em 13 dez. 2009. 185 Os benefícios e os custos analisados devem ser aqueles reconhecidos pelas agências relevantes e autoridades de concorrência, baseados nos princípios definidos pelo país-membro.� Este balanço pode ocorrer especialmente no contexto de privatização, liberalização ou reforma regulatória. Nessa Recomendação foram trazidos os conceitos de: firma, firma regulada, atividade competitiva, atividade não-competitiva e complementar. Veja-se: OCDE. Recommendation of the Council concerning Structural Separation in Regulated Industries. 2001. Disponível em: <http://www.oecd.org/ dataoecd/24/49/25315195.pdf>. Acesso em 13 dez. 2009.

69

No mesmo sentido da OCDE, mas ainda mais voltada a atender às

necessidades dos PEDs e economias mais frágeis, vale também observar os

esforços da UNCTAD que será analisada no próximo tópico.

2.2.2 Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento

(UNCTAD)

O termo UNCTAD corresponde à sigla em inglês para Conferência das

Nações Unidas para Comércio e Desenvolvimento. A UNCTAD possui atualmente

193 países-membros186, sendo o órgão do sistema das Nações Unidas que busca

discutir e promover o desenvolvimento econômico por meio do incremento ao

comércio mundial.

Este foro intergovernamental foi estabelecido em 1964 (03 anos após o

estabelecimento da OCDE), com o objetivo de dar auxílio técnico aos países em

desenvolvimento para que estes se integrem ao sistema de comércio internacional.

A UNCTAD procura apoiar os países em desenvolvimento a se beneficiar das

oportunidades oriundas do comércio e do investimento internacional, para atingir

suas metas de desenvolvimento auxiliando estes a se integrarem na economia

mundial.

A UNCTAD tem procurado envolver também a sociedade civil em seu

processo de deliberação governamental, criando parcerias visando iniciativas

conjuntas com as ONGs187, instituições acadêmicas, parlamentares e representantes

da iniciativa privada.

A Resolução n˚. 33/153 da Assembléia Geral da ONU, de 20 de dezembro

de 1978, solicitou com base nos trabalhos do Terceiro Grupo Especial de

especialistas em práticas comerciais restritivas, um conjunto de princípios e normas 186 UNCTAD. Membership of UNCTAD and TDB Disponível em: <http://www.unctad.org/ Templates/Page.asp?intItemID=1929&lang=1> Acesso em: 20 jul. 2010. 187 De acordo com o parágrafo 7 da resolução 1296 (XLIV) do Conselho Econômico e Social (ECOSOC), de 23 de maio de 1968, as ONGs são “organizações internacionais que não foram criadas pela via de acordos intergovernamentais”. De acordo com Vieira: “[...] a contribuição das ONGs Internacionais é multifacetada: mobilizam recursos para refugiados e para projetos de desenvolvimento, colaboram para assistência humanitária em situações de emergência. Também desempenham um papel de influência ao engajarem-se em trabalhos de educação e de assistência social. São perseverantes em exigir dos governos ações mais conscientes no nível nacional e multilateral para fixar altos padrões de direitos humanos e ambientais, estabelecer e manter a paz e para atender aspirações e necessidades básicas dos cidadãos”. VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania - a sociedade civil na globalização. Rio de Janeiro/São Paulo: Record, 2001, p. 125.

70

equitativos, estabelecidos multilateralmente, para o controle das práticas comercias

restritivas que repercutiram de forma negativa sobre o comércio internacional,

particularmente aos países em desenvolvimento188.

Em 1979 que as Nações Unidas convocaram uma Conferência com o fim de

analisar as práticas comercias restritivas à livre concorrência internacional, e na

sequência, os Princípios das Nações Unidas sobre a Concorrência foram aprovados

pela Assembléia Geral em 1980189 (Seção F, parágrafos 6º e 7º). Isto instigou a

UNCTAD e seus membros a prestar assistência técnica, consultoria e treinamento

no que diz respeito ao combate das práticas comerciais restritivas, principalmente

para países em desenvolvimento190. Assim, na XXXV Assembléia Geral da ONU foi

adotada, por consenso, a Resolução n˚. 35/63191, que visava a criação de um

ambiente internacional em que houvesse a possibilidade de se aprovar um corpo de

princípios e normas multilaterais em matéria de práticas comerciais restritivas.

O conjunto de princípios192 e regras - Set of Multilatetaly Agreed Equitable

Principles and Rules for lhe Control of Restrictive Business Practices193 – foi

188 UNCTAD. TD/RBP/CONF/10/Rev.2, p. 7. 189 A Conferência das Nações Unidas sobre as Práticas Comerciais Restritivas, que fora convocada pela Assembléia Geral, em virtude da Resolução n. 33/153, de 20 de dezembro de 1978, teve seu primeiro período de trabalho compreendido entre 19 de novembro e 8 de dezembro de 1979. O segundo período realizou-se de 08 a 22 de abril de 1980 e teve convocação da Assembléia Geral, por meio da decisão n.34/447 de 19 de dezembro de 1979. 190 Resolução da Assembléia Geral 35/63 de 05 de dezembro de 1980. Veja-se: TD/RBP/CONF.10/Rev.2, p. 5. 191 A Conferência das Nações Unidas sobre as Práticas Comerciais Restritivas, convocada pela Assembléia Geral, em virtude da Resolução n. 33/153, de 20 de dezembro de 1978, teve seu primeiro período de trabalho compreendido entre 19 de novembro e 08 de dezembro de 1979. O segundo período realizou-se de 08 a 22 de abril de 1980 e teve convocação da Assembléia Geral por meio da decisão n.34/447 de 19 de dezembro de 1979. 192 “i) Principios generales- 1. En los planos nacional, regional e internacional, deberían adoptarse medidas apropiadas que se refuercen mutuamente para eliminar o contrarrestar de modo eficaz las prácticas comerciales restrictivas, incluídas las de las empresas transnacionales, que repercuten en forma desfavorable sobre el comercio internacional, particularmente el de los países en desarrollo, y sobre el desarrollo económico de estos países. 2. Debería establecerse, y mejorarse donde ya se haya establecido, una colaboración entre los gobiernos en los planos bilateral y multilateral para facilitar el control de las prácticas comerciales restrictivas. 3. Deberían idearse en el plano internacional mecanismos apropiados, o utilizarse mejor los mecanismos internacionales existentes para facilitar el intercambio y la difusión de información entre los gobiernos sobre las prácticas comerciales restrictivas, o ambas cosas. 4. Deberían idearse los medios adecuados para facilitar la celebración de consultas multilaterales sobre cuestiones de política relativas al control de las prácticas comerciales restrictivas. 5. Las disposiciones del Conjunto de principios y normas no deberían interpretarse en el sentido de justificar una conducta de las empresas que sea ilegal según la legislación nacional o regional aplicable.” TD/RBP/CONF.10/Rev.2, p. 15. 193 Com a adoção dos “Princípios” em 1980, a UNCTAD foi responsável por quatro Conferências qüinqüenais de revisão. A revisão que ocorreu entre 25 a 29 de setembro de 2000 reafirmou a validade dos princípios e recomendou que o subtítulo passasse a ser “UN Set of Principles and Rules on Competition”.

71

aprovado por consenso pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de

dezembro de 1980, fazendo menção à autoridade dos Estados de coibir os atos que

“tenham, ou possam ter efeitos desfavoráveis sobre o seu comércio ou o seu

desenvolvimento econômico”194

Nas economias mais frágeis geralmente os fatores básicos precisam ser

complementados por políticas para construir capacidades locais e integração eficaz

dos países em desenvolvimento no mundo. Assim, é crucial que haja o

fortalecimento, a eficácia, a coerência e a consistência de políticas

macroeconômicas.

A UNCTAD, por meio dos compromissos firmados, busca identificar as

necessidades específicas, contribuir para melhor compreensão e coerência entre

as regras econômicas internacionais, políticas nacionais e estratégias de

desenvolvimento além de apoiar os países em desenvolvimento para formular

estratégias de desenvolvimento adaptadas aos desafios da globalização195.

No âmbito da UNCTAD as negociações sobre o controle do poder

econômico foram marcadas por debates e diferentes pontos de vista, por exemplo:

os norte-americanos pretendiam a adoção de uma harmonização legislativa,

enquanto os países em desenvolvimento procuravam incluir na definição de práticas

comerciais restritivas uma referência expressa sobre os seus efeitos nocivos para o

desenvolvimento econômico.

Com a adoção dos princípios e normas, a UNCTAD passou a ter

efetivamente um empenho maior na discussão sobre a concorrência e o comércio

internacional. De acordo com o texto final, os objetivos são, em resumo: i) manter os

benefícios da liberalização econômica, especialmente para o comércio dos países

em desenvolvimento; ii) maior eficiência do comércio internacional nos países em

desenvolvimento, por meio da proteção da concorrência; iii) controle da

194 “Principios y normas que deben seguir los Estados en los ámbitos nacional, regional y subregional [...] 2. Los Estados deberían fundar su legislación primordialmente em el principio de eliminar o contrarrestar eficazmente los actos o el comportamiento de las empresas que, mediante el abuso o la adquisición y el abuso de una posición dominante en el mercado, limiten el acceso a los mercados o de otro modo restrinjan indebidamente la competencia y tengan o puedan tener efectos desfavorables sobre su comercio o su desarrollo económico, o que, mediante acuerdos o arreglos, formales o no formales, escritos o no escritos, entre las empresas tengan las mismas repercusiones.” (destaques no original) UNCTAD. TD/RBP/CONF/10/Rev.2, p. 20. 195 Veja-se: UNCTAD. São Paulo Consensus – TD/410. Disponível em: <http://www.unctad.org /en/docs/td410_en.pdf> Acesso em: 21 jul. 2010.

72

concentração de capitais e desenvolvimento; iv) promover o bem-estar dos

consumidores; v) eliminar as desvantagens para o comércio e obstáculos ao

desenvolvimento que as práticas comerciais restritivas possam produzir; vi) criar um

conjunto de normas e princípios acordados multilateralmente com o fim de controlar

práticas comerciais restritivas para adoção internacional196.

Conforme previsto, estas normas deveriam ser universais, no entanto, elas não

se aplicam às práticas comerciais restritivas decorrentes de acordos governamentais.

Segundo DAL RI JUNIOR, os princípios contidos no corpo da Resolução n˚. 35/63

foram divididos em três categorias: i) os princípios eqüitativos acordados em âmbito

multilateral para o controle das práticas comerciais restritivas; ii) os princípios e

normas aplicáveis às empresas, inclusive as transnacionais; e iii) os princípios e

normas que os Estados devem seguir em âmbito nacional, regional e sub-regional.197

A colaboração internacional dentro da UNCTAD foi enfatizada como reforço

para melhor o controle das práticas comerciais restritivas à concorrência. Assim, a

UNCTAD funcionaria como órgão de consulta e também teria um papel importante

para a capacitação e desenvolvimento da cultura da concorrência.

No entanto, em que pese o estabelecimento de normas e princípios ainda há

uma grande dificuldade na prática para o fortalecimento das políticas de defesa da

concorrência, e uniformização dos princípios em um contexto multilateral. Assim,

esta tentativa da ONU, por ora, não conseguiu atender de forma ampla aos anseios

dos países e jurisdições envolvidos.

Vale mencionar que a concorrência ainda foi tema estudado na

Conferência da UNCTAD realizada em Bangkok, do dia 12 ao dia 19 de fevereiro

de 2000198. O Relatório final desta conferência proporcionou uma reflexão

importante sobre o papel das empresas multinacionais no comércio internacional,

assim como sobre o impacto de possíveis fusões e condutas comerciais

restritivas à concorrência.

196 Ocorreram outras conferências diplomáticas em 1985, 1990, 1995 e 2000 para rever o CPR. Entretanto, nada chegou a ser alterado. Veja-se no mesmo sentido: DAL RI JUNIOR, 2003, nota 37, p. 642. 197 DAL RI JUNIOR, 2003, p. 644-645. Cf. CARVALHO, 2001, p. 163. 198 UNCTAD TD/390. Disponível em: <http://www.unctad.org/en/docs//ux_td390.en.pdf> Acesso em 20 jun. 2010.

73

Esse relatório tem certa relevância com o tema aqui proposto, pois a sua

maior preocupação refere-se ao fato de as condutas restritivas não impedirem ou

invalidarem a obtenção de benefícios alcançados com a liberalização das barreiras

tarifárias e não tarifárias que regem o comércio mundial. Veja-se que havia

especialmente uma preocupação expressa com as condutas que diretamente afetam

o comércio e o desenvolvimento dos países em desenvolvimento199.

Percebe-se que, para a UNCTAD, a liberalização do comércio e dos

investimentos, dentro e fora da OMC, funciona como um incentivo para a

globalização. Ainda, observa-se que as medidas que procuram ser defendidas são

destinadas a controlar e a combater as práticas restritivas ao comércio, com maior

eficiência.

Desse modo, a UNCTAD também tem como meta estudar profundamente o

impacto que os possíveis acordos internacionais sobre concorrência teriam para o

desenvolvimento. Nesse contexto, com base em casos concretos acredita-se que a

relação entre concorrência e competitividade deve ser estudada de forma clara e

objetiva200.

Na Conferência da ONU realizada em setembro de 2000, em Genebra, as

delegações reafirmaram o papel fundamental desempenhado pela lei e pela política

da concorrência para o desenvolvimento econômico. A UNCTAD buscou promover

novamente a cooperação entre os Estados em todos os níveis (i.e. regional,

multilateral) para reforçar o controle de fusões e de práticas anticoncorrenciais

nocivas, entretanto, não ocorreram resultados relevantes201.

De acordo com CARVALHO, os pontos principais que deveriam continuar sob

a análise pelo grupo de especialistas de direito e política de concorrência na UNCTAD

são: a) criação de capacidades institucionais; b) a promoção da concorrência e

educação do público; c) os estudos sobre a concorrência, competitividade e

199 Cf. UNCTAD. TD/390. 200 UNCTAD. TD/390. Disponível em: <http://www.unctad.org/en/docs//ux_td390.en.pdf> Acesso em 20 jun. 2010. 201 Forth United Nations Conference to review all aspects of the set of multilaterally agreed equitable principles and rules for the control of restrictive business practices TD/RBP/CONF.5/15-4. Disponível em <http://www.unctad.org/en/docs/tdrbpconf5d16.en.pdf>. Acesso em 15 fev. 2010.

74

desenvolvimento; d) as contribuições para os possíveis acordos internacionais sobre

concorrência202.

A Quinta Conferência das Nações Unidas para rever todos os aspectos dos

Princípios (parágrafo 4º da Resolução), registrou, com satisfação, as contribuições

financeiras voluntárias e outras contribuições recebidas para o chamado “capacity-

building” e cooperação técnica. Todos os Estados-Membros foram incitados a

continuarem dando assistência a UNCTAD, voluntariamente: disponibilizando

especialistas, oferecendo treinamentos e outros recursos203.

A tentativa de criação das “capacidades institucionais” pela UNCTAD refere-

se ao oferecimento de suporte para ampliar a assistência técnica e assessoramento

aos países. Conforme se verá nesse estudo, as instituições são estruturas que

modelam o funcionamento do processo econômico como um todo e por isso são um

fator indispensável para o desenvolvimento204.

Para a divulgação de uma “cultura da concorrência” o encontro denominado

Expert Meeting on Competition Law and Policy da UNCTAD procura implementar

medidas de auxílio, tais como: publicação de documentos com as localidades das

agências de concorrência, manual de legislação de concorrência, e comentários

sobre a legislação de alguns países.

O Expert Meeting on Competition Law and Policy Ad-hoc que foi realizado

em outubro de 2006 teve como temas principais: a) a relação entre a lei e a política

de concorrência com subsídios205; e b) análise da cooperação e os mecanismos de

solução de controvérsias relacionados com a política de concorrência nos acordos

regionais de comércio. Esses temas levaram em consideração as matérias

particulares relacionadas aos pequenos países em desenvolvimento.

202 CARVALHO, 2001, p. 166. No mesmo sentido: TD/RBP/CONF.5/15-4. Disponível em <http://www.unctad.org/en/docs/tdrbpconf5d16.en.pdf>. Acesso em 15 fev. 2010. 203 UNCTAD. Report Of The Fifth United Nations Conference To Review All Aspects Of The Set Of Multilaterally Agreed Equitable Principles And Rules For The Control Of Restrictive Business Practices Held At Antalya, Turkey, From 14 To 18 November 2005 TD/RBP/CONF 6/15. 10 February 2006, p. 6. 204 Sobre a abordagem institucionalista, vale mencionar o trabalho e os conceitos desenvolvidos por Douglass North, que será estudado no Capitulo 4. 205 “O subsídio caracterizar-se-ia por um benefício em decorrência da existência no país exportador de qualquer sustentação de renda ou preços que contribuam, mesmo que indiretamente, ao aumento das exportações ou a redução da importação de qualquer produto, ou pela existência de contribuição financeira governamental ou de algum órgão público, no próprio país exportador.” BAGNOLI, 2005, p. 128.

75

A UNCTAD, com a colaboração de outras organizações internacionais, como

o Banco Mundial, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD)

e a OMC, organizou também reuniões regionais que versaram sobre o tema de

direito e política de concorrência. Veja-se que o ponto de partida dessas reuniões

foi o conteúdo exposto nos parágrafos 23 e 24 da Declaração de Doha, relativas à

interação entre concorrência e comércio internacional. Trata-se de uma assistência

aos países em desenvolvimento e menos desenvolvidos, para avaliem os

prováveis efeitos de uma cooperação multilateral em matéria de defesa da

concorrência.206

Na Declaração da XII UNCTAD realizada em Acra, em 2008, foi

recomendado que esforços deviam ser feitos para prevenir e desmembrar estruturas

e práticas anticompetitivas para promover responsabilidade e punição de agentes

em nível nacional e internacional. Defende-se que isto possibilitaria aos produtores,

empresas e consumidores de países em desenvolvimento a auferir vantagens da

liberalização comercial207.

Nas conclusões acordadas na nona sessão anual do Grupo

Intergovernamental de Especialistas em Lei e Política de Defesa da Concorrência208,

o grupo intergovernamental de especialistas também solicitou à Secretaria da

UNCTAD para prosseguir e, se possível, centrar a capacity-building e as atividades

de cooperação técnica (incluindo treinamento) a fim de maximizar os impactos em

todas as regiões, dentro dos recursos humanos e financeiros disponíveis. Além

disso, o grupo intergovernamental de especialistas solicitou que a Secretaria

preparasse um relatório sobre e assistência técnica durante a décima sessão.

206 “We recognize the needs of developing and least-developed countries for enhanced support for technical assistance and capacity-building in this area, including policy analysis and development so that they may better evaluate the implications of closer multilateral cooperation for their development polices and objectives, and human and institutional development. To this end, we shall work in cooperation with other relevant intergovernmental organizations, including UNCTAD, and through appropriate regional and bilateral channels, to provide strengthened and adequately resourced assistance to respond to these needs.” WTO. WGTCP - Communication from UNCTAD - Closer Multilateral Cooperation on Competition Policy: the Development Dimension. WT/WGTCP/W/197, 15/08/2002, p. 2. 207 De acordo com os documentos oficias isso deveria ser complementado pela promoção de uma cultura de concorrência e aumento de competição entre as autoridades antitruste. Países em desenvolvimento foram encorajados a considerar, como matéria de importância, o estabelecimento de leis e padrões de concorrência adaptados às suas necessidades de desenvolvimento, complementadas por assistência técnica e financeira para construção de capacidades, levando em consideração objetivos políticos e limitações de capacidade. UNCTAD/IAOS/2008/2, 2008, p. 35. 208 Veja-se o documento: UNCTAD. TD/B/COM.2/CLP/72, 30 de Julho de 2008. Disponível em: <http://www.unctad.org/templates/Meeting.asp?intItemID=4499&lang=1> Acesso em 12 fev. 2010.

76

A UNCTAD considera que deveria continuar a ser um fórum para discussão

de tópicos concorrenciais em nível multilateral, com estreitas ligações com outras

redes existentes e autoridades concorrenciais para promover o uso de legislação e

políticas de concorrência como ferramentas para o alcance de competitividade

nacional e internacional.

Assim, a UNCTAD espera auxiliar nas seguintes ações: (a) preparo e

implementação de leis, políticas concorrenciais nacionais e regionais, medidas

apropriadas para as necessidades de desenvolvimento de países em

desenvolvimento e do bem-estar de seus consumidores; (b) pesquisa e deliberações

relacionadas a práticas anticompetitivas em diferentes setores, seus efeitos no bem-

estar do consumidor, em mercados globais, em mercados dos países em

desenvolvimento em particular e mecanismos para solucionar tais efeitos; (c) exame

de todas as questões relacionadas à interface entre concorrência, privatização,

inovação e seus impactos no comércio e desenvolvimento, inclusive em nível

regional; (d) no auxílio a cooperações regionais e cooperações Sul-Sul em políticas

concorrenciais; (e) auxílio aos países em desenvolvimento na formulação e

implementação de legislação concorrencial; (f) Peer reviews voluntários de política

concorrencial na UNCTAD, que deveriam ser estendidos a grupos maiores de

países em desenvolvimento e suas organizações econômicas regionais; e (g)

facilitação das trocas de experiências e melhores práticas com a construção de

capacidades em diferentes regiões, incluindo programas como o de assistência

técnica em políticas de concorrência e proteção do consumidor na América Latina

(Compal), que deveriam ser fortalecidos209.

De acordo com o documento TD/B/C.I/CLP/5 de abril de 2009, a UNCTAD é

ponto de referência para todas as atividades relacionadas com as políticas de

defesa da concorrência e do consumidor no sistema das Nações Unidas, com o fim

de:

[...] assegurar que as práticas comerciais restritivas não impeçam ou impossibilitem a realização de lucros vindos da liberalização de barreiras tarifárias e não-tarifárias que afetam o comércio mundial, particularmente aquelas que afetam o comércio e o desenvolvimento dos países em desenvolvimento210. (tradução livre)

209 UNCTAD. UNCTAD/IAOS/2008/2. Accra Accord and the Accra Declaration, 30 jun. 2008, p. 36 e 47. 210 TD/B/C.I/CLP/5, 2009, p. 3.

77

Os Princípios das Nações Unidas reconhecem também que as normas

básicas de defesa da concorrência, usadas nos países desenvolvidos há muito

tempo, devem estender-se às operações das empresas, inclusive aos grupos

transnacionais nos países em desenvolvimento. Apesar da tendência geral para a

adoção, reformulação, e uma melhor implementação das leis e políticas de defesa

da concorrência nos países em desenvolvimento e em transição, muitos desses

países ainda hoje não possuem uma instituição adequada.

Com base nos documentos da UNCTAD, pode-se afirmar que é dever desta

instituição manter e ampliar a sua ajuda aos países que tenham interesse de

desenvolver um marco regulamentar e institucional interno no âmbito de

desenvolvimento e política da concorrência.

Contudo, suas iniciativas enfrentam entraves, uma vez que o campo de

atuação da instituição está vinculado ao quadro das Nações Unidas, e os temas

incluídos no corpo da Resolução da ONU limitam-se ao que é estabelecido a cada

cinco anos em um plano de trabalho rígido. Dessa maneira, não é fácil para a

UNCTAD acompanhar as modificações da economia mundial em matéria de

concorrência. Ao mesmo tempo, a Resolução da ONU (opiniões e/ou manifestações

de vontade formais da ONU e de seus órgãos) pode excluir dos debates alguns

pontos fundamentais para a sociedade internacional, contrariando os interesses de

alguns Estados211.

No relatório de 2009 mencionado acima, foi novamente enfatizado o objetivo

das atividades de cooperação técnica da UNCTAD:

[...] dar suporte aos países em desenvolvimento - incluindo os países menos desenvolvidos (Least Developed Countries - LDCs) e as economias em transição - na elaboração e revisão de leis e políticas de defesa da concorrência e na execução destas leis, auxiliando (a) na criação de uma instituição nacional, (b) na promoção de uma cultura da concorrência entre os trabalhadores do setor público e privado, entre os consumidores e acadêmicos, (c) no apoio à cooperação regional em matéria de política de concorrência, e (d) nos países e grupos regionais para melhor definir as modalidades e formas de cooperação regional nas questões concorrenciais que favorecem o comércio, investimento e desenvolvimento. 212 (tradução livre).

211 DAL RI JUNIOR, 2003, p. 648. 212 TD/B/C.I/CLP/5, 2009, p. 3-4.

78

Na prática, a assistência técnica é fornecida conforme os pedidos recebidos, as

necessidades dos países e os recursos disponíveis, nas seguintes formas:

(a) fornecimento de informações sobre práticas anticoncorrenciais, e seus

possíveis efeitos na economia,

(b) seminários introdutórios e workshops sobre o papel da defesa da

concorrência na promoção do desenvolvimento para funcionários públicos e

acadêmicos assim como para comerciantes e consumidores,

(c) assistência aos países ou organizações regionais, que estão em processo

de elaboração da legislação de defesa da concorrência,

(d) serviços de consultoria para a criação ou fortalecimento de autoridades de

defesa da concorrência, que normalmente inclui a elaboração de relatórios sobre a

estrutura institucional e treinamento dos funcionários responsáveis pelo controle efetivo

das práticas anticompetitivas, incluindo o judiciário,

(e) seminários e workshops para os países que já adotaram suas próprias leis

da concorrência, que já tenham experiência no controle de práticas anticoncorrenciais, e

que desejam melhorar a aplicação desta lei ou realizar intercâmbio de informações;

(f) assistência aos países ou organizações regionais que desejam rever sua lei

de defesa da concorrência e procurar aconselhamento, de forma a alterar as suas leis

da maneira mais eficaz possível,

(g) realização voluntária de peer reviews sobre leis e políticas de defesa da

concorrência de países interessados;

(h) assistência aos países em desenvolvimento - incluindo os países menos

desenvolvidos e economias em transição - com vista a ajudá-los a avaliar melhor as

implicações das cooperações regionais e bilaterais nas questões da concorrência,

(i) assistência aos países e às organizações regionais para identificar o papel

da política de defesa da concorrência na promoção da competição e desenvolvimento,

bem como de uma política de defesa da concorrência orientada para o desenvolvimento

e cooperação internacional, e suas implicações a nível nacional, regional e internacional

e

(j) assistência na formulação de regulamentos setoriais e políticas adequadas

de defesa da concorrência.

79

A título de ilustração, as principais atividades realizadas de cooperação

técnica e capacity-building da UNCTAD em 2008 estão resumidas na tabela abaixo:

TABELA 02 - Cooperação técnica e capacity-building - UNCTAD213

Requestor/ beneficiary

Activities related to drafting or reviewing of laws and policies

Peer reviews and follow-up

Institutional building

Advocacy activities

Consumer protection

Training of local officials

Butão X Bolívia X Botswana X X Camarões X X Costa Rica X X El Salvador X Indonésia X Iraque X Madagascar X X X Mauritius X X México X Moçambique X Nicaragua X Peru X Ruanda X X Suazilândia X Tunísia X Uzbequistão X X X Zambia X X COMESA* X ECOWAS* X X ESA X X X SADC* X WAEMU* X X X

* COMESA - Common Market for Eastern and Southern Africa (Mercado Comum da África Oriental e Austral); ECOWAS - Economic Community of West African States (Comunidade Econômica dos Estados da África Ocidental); SADC - Southern African Development Community (Comunidade da África Meridional para o Desenvolvimento); WAEMU – West African Economic and Monetary Union.

Apesar dos esforços da UNCTAD em auxiliar os países de menor

desenvolvimento e de procurar promover a cultura geral de concorrência e certa

harmonização entre as normas, ainda há um grande trabalho a ser feito. As ações

empreendidas não deixam de ser relevantes, porém ainda insuficiente diante de

todos objetivos buscados.

213 Summary of countries’ requests and UNCTAD technical assistance in 2008. TD/B/C.I/CLP/5, 2009, p. 5.

80

2.2.3 International Competition Network (ICN)

Em fevereiro de 2000, por meio do Relatório do Comitê de Aconselhamento

de Política de Concorrência Internacional dos EUA, foi lançada a idéia de criação de

um fórum global especializado em concorrência, a qual foi endossada, em setembro

de 2000, pela Direção Geral de concorrência da Comissão Européia, e em fevereiro

de 2001, por cerca de quarenta profissionais reconhecidos na área de

concorrência214.

A “Rede Internacional de Concorrência” (International Competition Network —

ICN) foi criada em outubro de 2001, formada, em princípio, por autoridades dos

seguintes países: Austrália, Canadá, União Européia (UE215), França, Alemanha,

Israel, Itália, Japão, Coréia, México, África do Sul, Reino Unido, EUA e Zâmbia.

Os Membros da ICN são agências que atuam na defesa da concorrência e

que aderiram ao Memorandum on the Establishment and Operation of the

International Competition Network ou são membros da Interim Steering Group. Por

meio do Memorandum on the Establishment and Operation of the International

Competition Network, a ICN passou a ter uma leve estrutura institucional.

Na ICN não é definido a participação por jurisdição, ou seja, se em uma

única jurisdição existir mais de uma agência, ou autoridade, responsável pela

defesa da concorrência, cada uma delas poderá ser Membro da ICN216. Até julho

de 2010, a ICN contava com a participação de mais de 300 autoridades de defesa

da concorrência e entidades voltadas para o desenvolvimento e aprimoramento dos

sistemas de defesa da concorrência.

A ICN procura promover uma rede mais eficiente de combate às práticas

anticoncorrenciais, buscando também contribuições dos setores privados e das

ONGs (“consultores não-governamentais”) que estão preocupadas com a aplicação

214 OLIVEIRA, RODAS, 2004, p. 414. 215 No presente estudo usa-se os termos União Européia (UE) e Comunidades Européias (CE) como sinônimos. Contudo prefere-se a utilização do termo Comunidades Européias por partilhar-se da opinião de alguns estudiosos de que ainda não há uma União completa, uma vez que existem países, por exemplo, que não aderiram à moeda única. 216 ICN. International Competition Network Operational Framework – last revision: 1 october, 2004, p. 1.

81

das leis antitruste. Veja-se que a ICN também procura cooperar com as

organizações internacionais, como a OCDE, OMC, e UNCTAD217.

No que diz respeito à organização, as agendas de encontros e conferências

ficam sob responsabilidade do grupo diretor, cabendo-lhe decidir quando será

apropriado convidar certos conselheiros não-governamentais para conferências e

encontros. Anualmente o grupo diretor escolhe um membro para presidir a ICN218.

Há um grupo cuja atividade está direcionada às práticas restritivas à

concorrência que procura identificar o comportamento de cartel, além do abuso de

posição dominante, casos de monopólio em setores regulados entre outros temas.

Outro grupo foi destinado a identificação de elementos que contribuem na formação

de estruturas eficientes em países em desenvolvimento e economias em transição.

Este grupo é composto por três subgrupos responsáveis pelo desenvolvimento de

recomendações nos seguintes campos: procedimentos e notificação de

concentração, estrutura analítica para revisão de concentração e técnicas de

investigação219.

Até 2010 foram realizadas 09 conferências anuais pela ICN220. Em

complemento aos trabalhos ligados às best practices e formação de uma cultura

217 “ICN will seek advice and contributions from the private sector and from non-governmental organisations that are concerned with the application of antitrust laws (“non-governmental advisers”) and will therefore cooperate closely with the following types of entities: (a) International organisations, such as OECD, WTO, and UNCTAD; (b) Industry and consumer associations; (c) Associations and practitioners of antitrust law and/or economics; and (d) Members of the academic community. In particular, ICN may seek input from non-governmental advisers for the purpose of identifying projects. ICN may also request that certain non-governmental advisers participate in working groups for designated projects. Non-government advisers may also be asked to contribute papers or participate in hearings related to ICN projects. Non-governmental advisers are not members and will not participate in the internal decisions necessary for the organization and operation of the ICN”. ICN. Memorandum on The establishment and operation of the international competition network, p. 2. Disponível em: <http://www.international competitionnetwork.org/mou.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2009. 218 O presidente tem a responsabilidade de: (a) presidir os encontros do grupo diretor e co-presidir as conferências da ICN em conjunto com o líder do país da agência que recepcionará os eventos; (b) empreender os deveres necessários de secretariado; (c) manter a lista de contatos e circular versões atualizadas de tempo em tempo; e (d) agir como referência de informações nas operações da ICN. O suporte logístico dos encontros e conferências é providenciado pelo membro da ICN que os acolher em seu país. Após as conferências, todos os membros do conselho diretor reúnem-se e discutem os avanços dos grupos de trabalho e os projetos desenvolvidos. Existem diversos grupos de trabalho atualmente, mas os primeiros grupos foram: i) aplicação antitruste em setores regulados, ii) concentração e implementação de política de concorrência e, iii) capacidade estrutural. 219 OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 416. 220 Em resumo: a 1ª Conferência foi sediada em Nápoles - Itália, em 2002, com o estabelecimento de dois grupos de trabalho sobre defesa da concorrência e sobre concentração em contextos multijurisdicionais. A 2ª Conferência anual, (23-25 de junho de 2003) foi realizada em Mérida- México, onde foram temas dos grupos de trabalho: i) o desenvolvimento de um banco de dados; ii) a

82

concorrencial, também foi criado um grupo de trabalho para cuidar dos cartéis na

conferência de Mérida, México, em junho de 2003221.

Entretanto, foi em Seul que efetivamente a necessidade de criação de um

Grupo de Trabalho, que cuidasse especificamente dos cartéis, foi discutida. A

criação de uma estrutura anti-cartel é parte central dos objetivos da maioria dos

membros da ICN e, neste contexto, a expansão da cooperação entre os membros é

fundamental222.

De acordo com os estudos realizados em Seul, como os mercados são cada

vez mais globais, as autoridades de defesa da concorrência estão enfrentando

atividades de cartéis transfronteiriços (por exemplo, os cartéis hard-core). Neste

sentido, a criação de um grupo de trabalho sobre cartéis teve a finalidade de

melhorar os meios de combate a esta prática, tanto nacionalmente, quanto

internacionalmente, com a conjugação de esforços de todos os membros da ICN e

cooperação entre todas as agências que possuem diferentes níveis de

experiência223.

O Grupo de Trabalho sobre cartéis passou a operar imediatamente após a

conferência de Seul. Nas discussões preparatórias houve consenso, entre os

membros, de que o grupo de trabalho sobre cartel deveria ter dois subgrupos. A ICN

compilação de um modelo de regras sobre defesa da concorrência e de estudos sobre a experiência dos membros; e iii) o desenvolvimento de técnicas/práticas. Nessa conferência, mais uma vez enfatizou-se a assistência que deve ser dada aos países em desenvolvimento e às economias de transição, para a capacitação técnica, identificando os desafios na implementação de políticas concorrências. A 3ª Conferência anual foi realizada em Seul-Coréia (entre 05-07 de abril de 2004) onde avanços foram alcançados no estabelecimento de princípios-guias nas matérias relativas às concentrações de empresas e criação de um Grupo de Trabalho que cuidasse especificamente dos cartéis. Em 2005, a 4ª Conferência foi sediada em Bonn na Alemanha, entre 6 e 8 de junho, onde destaca-se que foram discutidos temas do Grupo de Trabalho específico sobre cartel. A 5ª Conferência foi sediada na Cidade do Cabo - África do Sul, entre 03-05 de maio de 2006, em que foi desenvolvido um projeto piloto para partilhar experiências entre as agências de maior experiência com as de menor experiência e a finalização do Merger Guidelines Workbook. A 6ª Conferência foi realizada em 2007, na cidade de Moscou- Rússia (29 de maio – 01 de junho), onde foram discutidos diversos temas. A 7ª Conferência anual foi realizada entre 14 -16 abril de 2008 em Kyoto-Japão, destacando-se o painel de discussão sobre o abuso do poder de barganha “Abuse of Superior Bargaining Position”. A 8ª Conferência teve sede em Zurique na Suíça, entre 03 a 05 de junho de 2009, além de abordar todos os temas de interesse desenvolveu um trabalho especial sobre a lei de concorrência em pequenas economias. A 9ª conferência anual ocorreu em Istambul-Turquia (entre 27-29 de abril de 2010) com a discussão de vários tópicos de interesse (i.e., cartel, merger, advocacy etc) e colocou-se o objetivo de melhorar o envolvimento das ONGs e outras organizações internacionais. 221 ICN. Capacity Building and Technical Assistance — Building credible competition authorities in developing and transition economies. Workgroup Competition policy implementation. In .Second Annual ICN Conference, Mérida, Mexico (June 23-25, 2003). 222 ICN Cartels Working Group, p. 1. 223 ICN Cartels Working Group, p. 1.

83

acredita que a proximidade entre as agências teria o potencial de passar a

mensagem de que as agências de defesa da concorrência estão cooperando e

unindo esforços para intensificar a luta contra os cartéis224.

Os membros do grupo diretor da ICN acreditam não haver problemas

significativos de sobreposição dos trabalhos com os que são realizados com outros

fóruns, tais como da OMC e da OCDE, já que a intenção da ICN é contribuir com a

construção de caminhos similares. Veja-se que o grupo de trabalho sobre cartéis da

ICN procura aprofundar o trabalho já realizado pelos outros fóruns e

organizações225.

Assim, foi criado também um segundo subgrupo com o objetivo de ajudar as

agências de concorrência a melhorar as suas técnicas, com a finalidade de

aumentar a efetividade da ação anticartéis, com a identificação e a troca de técnicas

investigativas entre as agências, que possuem diferentes níveis de experiência226,

especialmente porque os países em desenvolvimento que sofrem prejuízos com os

cartéis internacionais.

Nesse contexto, na Conferência de 2006, realizada na África do Sul, foi

desenvolvido um projeto piloto para partilhar experiências entre as agências de

maior experiência com as de menor experiência227. Em 2007, durante a Conferência

da Rússia, foi gerado um documento específico sobre o combate aos cartéis: ICN

anti-cartel enforcement manual Chapter 4 on cartel case initiation. Dando seqüência

aos trabalhos, a conferência realizada em 2008, em Kyoto, no Japão, resultou em

dois documentos específicos sobre cartéis: i) Cartel Settlements228; e ii) Setting of

224 A estrutura proposta reflete basicamente dois objetivos fundamentais do Grupo de Trabalho. Em primeiro lugar, o desenvolvimento de um fórum por meio do qual se promoverá uma discussão sobre a necessidade e os benefícios em se lutar contra os cartéis. A finalidade é de se obter um consenso internacional sobre a justificativa de intervenção, incluindo os benefícios resultantes de uma ação anticartel. Em segundo lugar, pretende-se definir as opiniões sobre os instrumentos mais efetivos de sanção para lutar contra os cartéis. Veja-se: ICN Cartels Working Group, p. 1 225 A própria ICN defende que o seu progresso poderia gerar efeitos positivos para os outros fóruns. ICN Cartels Working Group, p. 2. 226 ICN Cartels Working Group, p. 2-3. 227 Os temas centrais que dominaram a discussão: i) política de implementação; ii) assistência técnica; iii) melhores práticas, iv) cooperação (atos de concentração e cartéis. Sobre o Projeto piloto veja-se: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/publication/60>. Acesso em: 5 dez. 2005. 228 No primeiro documento, foram analisados os diferentes tipos de acordos em cada jurisdição, ou sistema jurídico, dos países-membros da ICN e realizou-se troca de experiências relacionadas aos diversos acordos firmados em cada país com avaliação de quão relevantes foram para o reforço do combate aos cartéis. O documento está dividido nos seguintes tópicos: (i) tipos de sistemas para acordos em investigações de cartéis; (ii) a relação dos acordos em investigações de cartéis com os

84

fines for cartels in ICN jurisdictions229. Veja-se que os documentos estavam voltados

aos cartéis hard-core e não aos cartéis de exportação.

Nos dois últimos encontros anuais da ICN (2009 e 2010) foram notáveis

todos os avanços dos grupos de trabalho. Destacam-se os trabalhos voltados à

cooperação internacional e troca de experiências, que procuram mitigar as grandes

diferenças entre as agências e jurisdições. Contudo não foram desenvolvidos

estudos mais profundos sobre cartéis de exportação ou sobre isenções antitruste,

que também são matérias importantes dentro de um contexto de desenvolvimento

econômico, uma vez que são condutas que podem afetar principalmente os países

que não possuem legislação ou política de defesa da concorrência.

Portanto, em que pese o grande avanço nos temas e os estudos realizados

pelos grupos de trabalho da ICN, entende-se que as atividades realizadas até o

momento não estão aptas a corrigir totalmente as diferenças de desenvolvimento

que existem entre os países.

Apesar dos trabalhos realizados serem importantes para dar suporte e

aprimorar as leis e políticas de defesa da concorrência, denotando-se os

documentos sobre as “melhores práticas”, vale observar que, no que diz respeito às

isenções antitruste e especificamente aos cartéis de exportação, ainda não houve

tratamento significativo.

acordos de leniência; (iii) os princípios-chave para induzir acordos em investigações de cartéis; (iv) os benefícios de acordos em investigações de cartéis; (v) principais questões que surgem durante as negociações de acordos em investigações de cartéis; (vi) principais aspectos dos acordos; e (vii) outros tipos de sistemas de acordos em investigações de cartéis. Em síntese, as conclusões de referido documento apontam que os acordos em investigações de cartéis podem promover enormes benefícios ao Estado, aos membros dos cartéis que aceitarem acordar com as autoridades, ao Poder Judiciário, às vítimas dos cartéis e à sociedade como um todo. Segundo consta, os membros de cartéis devem ser persuadidos por intermédio, e.g., de soluções processuais transparentes, proporcionais, certas e rápidas, de modo que seja vantajoso cooperar para a realização célere de um acordo com as autoridades. ICN Seventh Annual Conference, Kyoto, Japan (April 14-16, 2008) Cartel Working Group. Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/Cartels/ Cartel_WG_1.pdf >. Acesso em: 20 mar. 2009 229 Nesse documento, foram analisadas as diferentes formas de imposição de sanções em face dos procedimentos adotados nas diversas jurisdições envolvidas na ICN. Temas como a filosofia da sanção, os princípios e metodologias adotados pelos países-membros da ICN também foram analisados. Decidiu-se focar na multa (para empresas e indivíduos), espécie de sanção mais encontrada nos diferentes países-membros da ICN, notadamente pelo fato de, em alguns casos, ser a única espécie de sanção contra cartéis, independentemente de ser caracterizada como de natureza civil, administrativa e criminal, e também por caracterizar a sanção revestida de metodologia mais complexa, em comparação, por exemplo, com a sanção criminal de reclusão. ICN Seventh Annual Conference, Kyoto, Japan (April 14-16, 2008) Cartel Working Group. Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/-library/Cartels/Fines%20report%20-%20FINAL.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2009.

85

2.2.4 Organização Mundial do Cómercio (OMC)

A OMC é uma organização internacional que tem por funções principais

facilitar a aplicação das regras de comércio internacional, acordadas

internacionalmente entre seus Membros, e servir de foro para negociações de novas

regras ou temas relacionados ao comércio. Trata-se de Organização dotada de um

sistema de solução de controvérsias em matéria de comércio internacional (Órgão

de Solução de Controvérsias – OSC).

Periodicamente é procedida uma revisão das políticas comerciais de cada

um dos atuais 153 Membros230. O objetivo principal definido é garantir o

cumprimento das normas que regulam o comércio internacional, assegurando que

essas normas sejam estáveis, transparentes e eqüitativas na medida do possível.

Cabe ressaltar que os países em desenvolvimento são, em geral, muito

críticos, sobretudo quanto à equanimidade das normas e sua implementação,

embora admitam que a estabilidade e previsibilidade oferecida pela OMC

constituem, até certo ponto, garantia contra decisões unilaterais que lhes seriam

ainda mais adversas. Na estrutura jurídica criada a partir da OMC, a Conferência

Ministerial é o órgão de cúpula que por consenso toma as decisões mais

importantes para a Organização231.

Pela agenda de Doha, as negociações envolveriam três tipos de temas:

regras que poderiam ser revisadas ou alargadas (serviços, agricultura, barreiras

tarifárias, comércio e meio ambiente, regras de implementação, propriedade

intelectual, defesa comercial e reforma do sistema de solução de controvérsias); a

proposta de inclusão de regras sobre matérias ainda não regulamentadas pelo

sistema multilateral do comércio, denominadas “questões de Cingapura” (regras

sobre investimentos, políticas de concorrência, transparência nas compras

governamentais e facilitação ao comércio); e as questões decorrentes dos principais

acordos da OMC (regras para pequenas economias, comércio e transferência de

230 WTO. Understanding The WTO: The Organization Members and Observers. Disponível em <http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm>. Acesso em: 15 jul. 2010. 231 Acordo Constitutivo da OMC, art. IV.

86

tecnologia, relação entre comércio e dívida externa, e a relação entre propriedade

intelectual e saúde pública)232.

Dentre esses novos temas propostos, a criação de regras multilaterais sobre

concorrência vem avançando lentamente, principalmente pela insistência européia,

apesar da resistência de muitos Membros em aceitar a inclusão do tema. É

importante recordar que um acordo sobre concorrência em âmbito multilateral,

originariamente foi proposto no Capitulo V da Carta de Havana, mas nunca veio a

existir. Hoje ainda existe uma discussão sobre a eventual necessidade de criação de

um conjunto multilateral de regras de concorrência no âmbito da OMC.

Em 1996, durante reunião ministerial da OMC em Cingapura, a concorrência

recebeu uma especial atenção com a criação de um grupo de trabalho — Working

Group on the Interaction between Trade and Competition Policy (WGTCP)233 — para

discutir e estudar as interações entre o comércio e a política de concorrência.

Após a formação do WGTCP, a organização passou a receber

comunicações dos Membros e organizações internacionais. Cabe salientar que

estas últimas atuam na qualidade de observadores, como, por exemplo: a UNCTAD;

a OCDE, o Banco Mundial, o FMI e a Cooperação Econômica da Ásia — Pacífico

(APEC)234.

Após a formação do WGTCP, sua atividade sobre a interação entre a política

comercial e a política de concorrência produziu relatórios referentes aos encontros

232 BARRAL, Welber. Perspectivas para as negociações comerciais multilaterais: a Reunião Ministerial de Cancún. Florianópolis: IRI, 2003. Disponível em: <http://www.iribr.com/cancun/ barral.asp>. Acesso em: 20 out. 2005. 233 WT/MIN(96)/DEC, par. 20: “Having regard to the existing WTO provisions on matters related to investment and competition policy and the built-in agenda in these areas, including under the TRIMs Agreement, and on the understanding that the work undertaken shall not prejudge whether negotiations will be initiated in the future, we also agree to: establish a working group to examine the relationship between trade and investment; and establish a working group to study issues raised Members relating to the interaction between trade and competition policy, including anti-competitive practices, in order to identify any areas that may merit further consideration in the WTO framework. These groups shall draw upon each other’s work if necessary and also draw upon and be without prejudice to the work in UNCTAD and other appropriate intergovernmental fora. As regards UNCTAD, we welcome the work under way as provided for in the Mindrand Declaration and the contribution it can make to the understanding of issues. In the conduct of the work of the working groups, we encourage cooperation with above organizations to make the best use of available resources and to ensure that the development dimension is taken fully into account. The General Council will keep the work of each body under review, and will determine after two years how the work of each body should proceed. It is clearly understood that future negotiations, if any, regarding multilateral disciplines in these areas, will take place only after an explicit consensus decision is taken among WTO Members regarding such negotiations.” 234 Cf. ANDRADE, 2003, p. 242-243.

87

realizados em 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003235. Vale destacar que em

novembro de 2001, na Declaração Ministerial da Conferência de Doha, foram

fixados objetivos mais concretos a serem trabalhados pelo Grupo de Trabalho até

2003, e os parágrafos 23, 24 e 25 da Declaração dedicaram-se à interação entre

comércio e política de concorrência.

Em 2001 o documento WT/WGTCP/5 tratou dos seguintes aspectos:

a) Relevância dos princípios fundamentais da OMC - tratamento nacional,

transparência e nação mais favorecida para política de concorrência e vice-versa: a

discussão desses pontos prezou a análise da relevância desses princípios para a

aplicação efetiva das políticas concorrenciais e do papel que tais princípios poderiam

ter num panorama multilateral. Foram feitas referências específicas aos princípios de

não discriminação (do tratamento nacional e da nação mais favorecida),

transparência, flexibilidade e progressividade, tratamento especial e diferenciado e

devido processo e a importância da proibição efetiva dos cartéis hard-core236.

b) Abordagens para a promoção da cooperação e comunicação entre

Membros, inclusive no campo da cooperação técnica, incluindo as seguintes

questões: (i) contribuição da política de concorrência para o desenvolvimento

econômico; (ii) relação entre políticas concorrenciais e industriais; (iii) necessidade

de forte cooperação internacional para o tratamento de práticas anticompetitivas

interfronteiras; (iv) possíveis elementos que poderiam ser incorporados num

panorama multilateral de políticas de concorrência, incluindo os tipos de cooperação

visados; (v) preocupações e objeções avançados em relação ao conceito de um

panorama multilateral e seus possíveis elementos; (vi) as implicações de diversidade

de contribuições institucionais e situações econômicas para a viabilidade e o

conteúdo de um panorama multilateral de política de concorrência; (vii) o escopo

para melhora da efetividade da cooperação técnica e assistência na área da política

concorrencial; (viii) preocupações crescentes com relação a aplicação da solução de

controvérsias da OMC na área de política concorrencial; e (ix) a contribuição

235 Estes documentos são, respectivamente: WT/WGCP/1; WT/WGTCP/2; WT/WGTCP/3; WT/WGTCP/4; WT/WGTCP/5; WT/WGTCP/6; WGTCP/7 (esses dois últimos destacam o apoio e auxílio às instituições nos países em desenvolvimento por meio de “capacity building”). 236 WTO. Report (2001) of the Working Group on the Interaction Between Trade and Competition Policy to the General Council. WT/WGTCP/5. 08 October 2001, p. 5.

88

potencial dos processos de peer review (revisão) em relação ao conteúdo e

implementação de legislação e políticas concorrenciais nessa área237.

c) Contribuição da política de concorrência no atendimento dos objetivos

da OMC, inclusive na promoção do comércio internacional: a visão expressa foi a de

que o comércio e as políticas concorrenciais são mutuamente reforçadores e

complementares em vários aspectos. A política de concorrência facilita o comércio

ao remover restrições a fluxos comerciais. Por seu turno, a política comercial

encoraja a concorrência ao diminuir tarifas e eliminar barreiras não tarifárias. As

autoridades concorrenciais poderiam também desempenhar atividade em casos de

remédios comerciais, ao assegurar que um balanço apropriado seja feito entre os

interesses da indústria doméstica e dos consumidores238. O documento reconhece

que a relação entre comércio e políticas concorrenciais nasce em diferentes

contextos históricos e nacionais. Ao se avaliar a melhora na complementaridade do

comércio e políticas concorrenciais, deve-se considerar a questão do

seqüenciamento. Nesse sentido, considerou-se como as condições

anticoncorrenciais poderiam ser resolvidas por meio de uma maior

complementaridade entre o comércio internacional e as políticas de concorrência

(por exemplo, se haveria menos espaço e liberdade para compensação por meio de

medidas de defesa comercial). Foi feita também referência aos relatórios da OCDE,

que abordaram aspectos da complementaridade239.

d) Outras questões levantadas pelo Membros, relacionadas ao estudo das

interações entre comércio e política concorrencial. Dentre as demais questões

levantadas na discussão encontram-se as seguintes: (i) objetivos da legislação

237 “The discussion on this item spanned a wide range of issues, including the following: (i) the contribution of competition policy to economic development; (ii) the relationship between competition and industrial policies; (iii) the need for strengthened international cooperation to address cross-border anti-competitive practices; (iv) possible elements that could be incorporated in a multilateral framework on competition policy, including the types of cooperation envisaged; (v) concerns and objections advanced in relation to the concept of a multilateral framework and its possible elements; (vi) the implications of diversity in Members' institutional endowments and economic situations for the feasibility and content of a multilateral framework on competition policy; (vi) the perceived scope for enhancing the effectiveness of technical cooperation and assistance in the area of competition policy; (vi) concerns arising in relation to application of the WTO dispute settlement mechanism in the area of competition policy; and (vii) the potential contribution of peer review processes relating to the content and implementation of competition laws and policies in this area”. WTO. Report (2001) of the Working Group on the Interaction Between Trade and Competition Policy to the General Council. WT/WGTCP/5. 08 October 2001, p. 16. 238 Veja-se que nesse caso o exemplo dado no Capitulo 2 do caso brasileiro no mercado de insulina é bastante elucidativo. 239 WT/WGTCP/5, 2001, p. 31-32.

89

concorrencial; (ii) importância e papel da política concorrencial em iniciativas de

desregulação, privatização e liberalização de mercado; (iii) política concorrencial

como complemento de outras políticas e legislações relevantes; (iv) política

concorrencial em mercados pequenos; (v) iniciativas regionais de concorrência; (vi)

importância de política concorrencial para países em desenvolvimento e países

desenvolvidos; (vii) importância da criação de uma cultura de concorrência; (viii)

abordagens per se comparadas com abordagens com base na regra da razão; (ix)

necessidade de autoridade concorrencial autônoma e independente; (x) poderes

delegados às autoridades concorrenciais; (xi) direito de recurso contra decisões de

autoridades concorrenciais; (xii) a relação entre autoridades concorrenciais e outros

órgãos regulatórios; (xiii) importância da adoção antecipada e implementação de

legislações e instituições concorrenciais; (xiv) o papel, tipos e importância de

advocacia da concorrência; (xv) importância da assistência técnica; (xvi) desafios

enfrentados pelas autoridades concorrenciais; (xvii) exceções, isenções e

autorizações sob legislações concorrenciais240; (xviii) existência e papel dos

princípios da OMC em legislações nacionais de concorrência; e (xix) importância da

cooperação internacional241.

No ano seguinte, em 2002, contando com a Presidência do Professor

Frédéric Jenny da França, o Grupo de Trabalho prosseguiu com os trabalhos, em

cumprimento ao parágrafo 25 da Declaração Ministerial de Doha

(WT/MIN(01)/DEC/1), que estabelece que a interação entre o Comércio e a Política

de Concorrência deveria centrar-se no seguinte: a) princípios fundamentais,

incluídos os da transparência, da não discriminação, da equidade processual, e

disposições sobre os cartéis hard-core; b) modalidades de cooperação voluntária; e

c) apoio para o fortalecimento progressivo das instituições encarregadas da

concorrência nos países em desenvolvimento mediante a criação de capacidades.

Tudo isso deveria ser feito levando-se em consideração as necessidades dos países

240 De acordo com o próprio documento de trabalho: “[...] The types of anti-competitive practices that were being discussed such as international cartels, export cartels, import cartels and abuses of a dominant position that had transboundary effects all had an international dimension and had clear adverse effects upon international trade and development. Moreover, in view of the criticism often levelled at the WTO that it created enhanced freedom for producers without necessarily providing due protection for other members of society, it would be difficult to explain that Members had come to the conclusion that anti-competitive business practices that distorted international trade were not a proper concern for the WTO to address.” WT/WGTCP/5, 2001, p. 34. 241 WT/WGTCP/5, 2001, p. 35.

90

em desenvolvimento e menos desenvolvidos, prevendo-se a flexibilidade apropriada

para o tratamento242.

Veja-se que no documento foi colocada a colaboração das Secretarias da

UNCTAD e da OMC na organização e apresentação de vários aspectos do mandato

de Doha relativo ao comércio e a política de concorrência e, ainda, a cooperação

com a secretaria da OCDE243. Durante 2002 a Secretaria da OMC também

participou de uma reunião informal com representantes da ICN, da UNCTAD e da

OCDE cujo objetivo foi o intercâmbio de informação sobre as atividades de cada

organização244.

Esse documento também se mostrou interessante, uma vez que tratou dos

debates em torno do tratamento diferenciado que deveria ser dado aos países

menos desenvolvidos e das políticas de exceções e/ou isenções que seriam

apropriadas245.

Sobre a pertinência de exceções ou isenções na aplicação das leis nacionais

de concorrência e/ou de um marco multilateral foi expressa a opinião de alguns

membros de que devem ser observados os diferentes níveis de desenvolvimento.

Desse modo, alguns membros defenderam que um marco possível deveria conferir

flexibilidade suficiente. Nesse sentido foi até mesmo proposto por alguns membros

que um marco multilateral de concorrência deveria prever a possibilidade de

isenções e exceções246.

242 WTO. Report (2002) of the Working Group on the Interaction Between Trade and Competition Policy to the General Council. WT/WGTCP/6. 09 december 2002, p. 2. 243 Veja-se nesse sentido: WT/WGTCP/6, 2002, p. 20-28 e p. 40-47. 244 WT/WGTCP/6, 2002, p. 3. 245 WT/WGTCP/6, 2002, p. 15-18. 246 “[...] un marco multilateral sobre competencia tenía que preverse la posibilidad de exenciones o exclusiones apropiadas en dos aspectos. En primer lugar, muchos Miembros - entre ellos países menos adelantados y otros países en desarrollo, pero también algunos países industrializados- deseaban conceder, en sus legislaciones sobre la materia, mayor flexibilidad a las empresas pequeñas y medianas que a otras empresas. El marco propuesto debía permitir ese tipo de flexibilidad. En segundo lugar, como ya se había indicado, los intereses nacionales podían salvaguardarse simplemente previendo la exclusión de sectores económicos sensibles de todas las disposiciones sustantivas de un marco multilateral, o sólo de algunos principios fundamentales. (M/19, párrafo 47.). La previsión de exenciones y excepciones proporcionaría mayor flexibilidad a los Miembros de la OMC para alcanzar otros objetivos nacionales tales como el desarrollo industrial y económico. (M/19, párrafo 78). No obstante, las excepciones y exenciones debían estar sujetas a procedimientos de transparencia suficientes, a fin de que las empresas que comerciaran con un Miembro o invirtieran en la economía de un Miembro supieran en qué situación se encontraban. (M/19, párrafo 78). También se sugirió que la posibilidad de aplicar exenciones no se redujera gradualmente a lo largo del tiempo, o que estuviera sujeta a un examen periódico. (M/19, párrafo 78).” WT/WGTCP/6, 2002, p. 18-19.

91

Em 2003, o Grupo de Trabalho prosseguiu com as atividades e a

Presidência do Professor Frédéric Jenny. Conforme havia sido decidido em reunião

informal do Grupo de Trabalho realizada em 17 de janeiro de 2003, o Grupo deveria

centrar-se durante o ano nos seguintes temas247: i) elementos contidos no parágrafo

25 da Declaração Ministerial de Doha, incluindo as questões e perguntas levantadas

durante 2002 que as delegações desejassem abordar novamente; ii) a natureza e

alcance dos mecanismos de observância que poderiam ser aplicados em virtude de

um marco multilateral sobre política de concorrência; e iii) os possíveis elementos

em matéria de progressividade e flexibilidade que poderiam ser incluídas em um

marco multilateral sobre política de concorrência. Ainda, reuniões deveriam tratar

das questões de assistência técnica e criação de capacidades, em conformidade

com o que estabelece o parágrafo 24248 da Declaração Ministerial de Doha249.

Mais uma vez houve a cooperação com a UNCTAD para fazer o melhor uso

dos recursos disponíveis considerando a dimensão do desenvolvimento. O FMI e o

Banco Mundial assistiram às reuniões do Grupo de Trabalho na qualidade de

observadores - em conformidade com os acordos de cooperação firmados entre a

OMC e essas organizações. Veja-se que a UNCTAD e a OCDE também

participaram das reuniões na qualidade de observadores, por meio de convite do

Grupo de Trabalho, contribuindo com os debates250. Com relação a uma possível

247 Esse documento é especialmente relevante para o presente estudo porque também trouxe questões e reflexões dos membros sobre os cartéis de exportação, as quais serão apontadas na Parte II. 248 “24. Reconocemos la necesidad de los países en desarrollo y menos adelantados de que se potencie el apoyo para la asistencia técnica y la creación de capacidad en esta esfera, incluidos el análisis y la formulación de políticas para que puedan evaluar mejor las consecuencias de una cooperación multilateral más estrecha para sus políticas y objetivos de desarrollo, y el desarrollo humano e institucional. A tal fin, trabajaremos en cooperación con otras organizaciones intergubernamentales pertinentes, incluida la UNCTAD, y por conducto de los canales regionales y bilaterales apropiados, para facilitar una asistencia reforzada y dotada de recursos adecuados para responder a esas necesidades.” WT/MIN(01)/DEC/W/1, 2001, parágrafo 24. 249 WTO. Report (2003) of the Working Group on the Interaction Between Trade and Competition Policy to the General Council. WT/WGTCP/7. 17 July 2003, p. 2. 250 WT/WGTCP/7, 2003, p. 3. Ainda, de acordo com o documento: “El debate sobre este punto abarcó una amplia gama de cuestiones, entre ellas: i) consideraciones generales relativas a las ventajas y desventajas de elaborar un marco multilateral sobre política de competencia que incorpore los elementos mencionados en el párrafo 25; ii) el posible alcance y aplicación de los principios fundamentales enumerados en el párrafo 25 de la Declaración Ministerial de Doha, a saber, la transparencia, la no discriminación y la equidad procesal; iii) las posibles inquietudes relativas a su incorporación en un marco multilateral sobre política de competencia, inclusive con respecto a sus repercusiones en los procedimientos para la observancia de las leyes nacionales de competencia y en las políticas industriales nacionales y otras políticas de los países en desarrollo; iv) el perjuicio que causan los cárteles internacionales intrínsecamente nocivos y las medidas necesarias para hacerles frente; v) la naturaleza y el alcance de posibles modalidades para la cooperación entre los Miembros

92

flexibilidade das regras, novamente as potenciais exclusões e isenções foram temas

de estudos e debates durante os trabalhos251.

Em setembro de 2003 os Membros da OMC reuniram-se em Cancun

(México) para avaliar o andamento das negociações iniciadas em Doha. Esperava-

se que os Membros estivessem munidos de elementos para decidir se o tema

concorrência faria parte ou não da agenda de negociação da OMC, todavia, nada foi

decidido com relação a este tema252. Oficialmente, na 5.ª Conferência Ministerial de

Cancun, houve fracasso das negociações em torno das chamadas “questões de

Cingapura”. O travamento das negociações partiu da CE que queria discutir e teve a

objeção de quase 90 países, em sua maioria africanos. Demonstrou-se que havia

uma preocupação com a inclusão desses novos temas, uma vez que os mesmos

poderiam sobrecarregar a pauta de negociações e emperrar progressos em outras

questões.

Em Hong Kong a 6.ª Conferência Ministerial ocorreu entre 13 e 18 de

dezembro de 2005, mas também resultou no insucesso e falta de consenso253. A 7.ª

Conferência Interministerial da OMC ocorreu entre 30 de novembro a 02 de

dezembro de 2009, em Genebra - Suíça, onde as delegações não prosseguiram nas

negociações referentes à Rodada Doha e os ministros apenas revisaram as

atividades e abordaram questões sobre a recuperação dos países frente à crise

econômica254.

Apesar de não haver resultados até o momento, vale ressaltar que se o

assunto for retomado no futuro (tal como se espera) e um acordo internacional sobre

política de concorrência for incorporado à OMC (tal como também se propões) ele

será obrigatório, tais como os acordos que hoje existem, em razão da aplicação do

princípio do single undertaking255.

de la OMC en esta esfera; vi) otros enfoques de la cooperación sobre política de competencia a nivel multilateral; y otros asuntos.” Id. Ibidem, p. 4 251 Veja-se: WT/WGTCP/7, 2003, p. 35-37. 252 Sobre Cancún veja-se: WTO. Draft Cancún Ministerial Text — second revision. Disponível em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min03_e/draft_decl_rev2_ e.htm>. Acesso em: 15 nov. 2009. 253 WTO. The Sixth WTO Ministerial Conference — Hong Kong. Disponível em <http://www.wto.org/English/thewto_e/minist_e/min05_e/min05_e.htm>. Acesso em: 15 nov. 2009. 254 Nesse sentido, veja-se: ICTSD. A OMC após a 7ª Conferência Ministerial: poucos avanços, muitas questões. Pontes. Vol. 5. N˚. 6. Dezembro de 2009. 255 “The old GATT was not a single undertaking agreement. Contracting parties were free to be signatories of the various codes on an a la carte basis, in accordance to their needs and levels of

93

Com a introdução do princípio do single undertaking, ao final de 1994, na

Rodada Uruguai, todos os países ficaram obrigados a aceitar os acordos sobre

todos os temas negociados, não sendo possível que determinado Membro assine

somente acordos que sejam de seu interesse. Portanto, se, por exemplo, um acordo

de concorrência for acordado impondo a proibição dos cartéis, os Membros têm a

obrigação de adequar suas leis internas. É importante frisar que a não-

implementação de uma norma obrigatória violaria o acordo. A parte que incorrer

nesta conduta poderá ser julgada pelo sistema de solução de controvérsias da OMC

e, ainda, receber sanções.

Contudo, dado aos recentes impasses da Rodada de Doha, a inclusão de

regras de concorrência na OMC não tem sido objeto de maior atenção, como será

visto novamente na Parte II, apesar de ser fato notório que o tema é importante

diante das diversas práticas que podem afetar um ambiente competitivo saudável,

incluindo a conduta dos cartéis de exportação.

Entende-se que a criação de regras multilaterais poderia ser um caminho

adequado para um acordo global sobre política de concorrência, pelo menos no que

diz respeito às condutas com potencial de distorcer o comércio internacional. Veja-se

que as tentativas empenhadas e os estudos e pesquisas realizados pelas

organizações e fóruns multilaterais, tais como a OCDE, a OMC, a ICN, e a

UNCTAD256 tem muito valor, entretanto, estão mais voltadas para práticas e condutas

que possuem maior grau de consenso entre os participantes (i.e., cartéis hard-core).

development. In the course of the Uruguay Round, the developed countries made a concerted effort to push for the inclusion of new issues into the GATT - services, intellectual property and investment – and for these to be treated as parts of a ‘global accord’. [...] The single-undertaking transformed the trade regime and trade negotiations in several ways:1) Firstly, a single-undertaking means that the WTO trade package is an all or nothing package. Members either accept the different parts or reject it in its entirety 2) It allows trade-offs across sectors during the trade negotiations. 3) It made it easy to engage in cross retaliation in disputes. In a trade dispute, a wronged country, after a process of mediation, can retaliate against the wrongdoer by limiting imports from that country. If it is impossible to restrict imports of the same product involved in the dispute, or a product under the same agreement, it is then possible to take action against imports of any product, and under any of the agreements. 4) In terms of the process during negotiations, the single undertaking meant that nothing is agreed to unless everything is agreed to.” KWA. Aileen. The a la carte undertaking: a new form of special and differential treatment?. Focus on the Global South, August 2000. 256 Alguns documentos produzidos são considerados soft laws, que não chegam a ter o status de normas jurídicas, mas que representam, de certo modo, uma obrigação moral aos Estados. Essas obrigações, ainda que imperfeitas, possuem alguma normatividade e têm a finalidade de fixar metas para futuras ações políticas e recomendar aos Estados a adequação das normas de seu ordenamento interno. Em uma visão mais crítica, de acordo com Ian Brownlie: “[...] muitos dos exemplos tidos como de soft law não são nem exemplos de lei, nem de não-lei, nem de lex lata, nem de lex ferenda; são, simplesmente, evidência do que o direito é ou pode ser sobre uma determinada

94

Assim, o avanço nas discussões sensíveis como, por exemplo, referente aos

cartéis de exportação, ainda carecem de maior atenção diante das distorções que

essas condutas podem causar ao comércio, especialmente considerando o processo

de desenvolvimento como um todo e também as necessidades dos PEDs e

economias mais sensíveis.

matéria. [...]�Creio que uma forma mais interessante de olhar as chamadas soft laws é olhar para a sua real importância; o fato de que certas disposições informais, coisas que não são lei propriamente dita, obviamente são significativas em termos de comportamento político entre Estados, e são, geralmente, reconhecidas por tomadores de decisão como detentores de um importante efeito catalítico. Por disposições informais, refiro-me a qualquer coisa que possa provocar a adoção dos elementos normativos como regras legais por tomadores de decisão com autoridade.” (tradução livre). Veja-se: BROWNLIE, Ian. To what Extent are the Traditional Categories of Lex Lata and Lex Ferenda still viable? In: CASSESE, Antonio; WEILEIR, Joseph (eds.). Change and Stability in International Law-Making. Berlim: Gruyter, 1988, p. 69-70.

95

3 O DESENVOLVIMENTO: TEORIAS E PRINCÍPIOS

3.1 O desenvolvimento e sua relação com as políticas de concorrência

A dimensão do desenvolvimento para a política de concorrência já foi

reconhecida pela Declaração Ministerial de Cingapura, de 1996257. Contudo, o texto

da declaração de Doha, assim como as questões políticas que foram tratadas após

as últimas conferências interministeriais no âmbito da OMC apontam que uma futura

discussão de regras adicionais de concorrência será politicamente inviável se não

houver especial atenção ao desenvolvimento econômico e à situação especial dos

PEDs258.

Os PEDs geralmente temem que um estreitamento entre as políticas de

concorrência e de comércio internacional diminua ou elimine suas vantagens

comparativas em relação, principalmente, aos produtos primários. Esses mesmos

países preocupam-se com o fato de não estar claro se haverá tratamento

diferenciado e especial às suas situações particulares. Ao mesmo tempo existe um

temor de que essa situação possa expor as suas indústrias nacionais à competição

internacional ou às aquisições internacionais, frustrando, ainda mais, o

desenvolvimento259.

Essas preocupações são politicamente sensíveis. Por essa razão, a análise

do desenvolvimento voltado à política de concorrência e o seu conseqüente

tratamento na OMC devem levar em conta, pelo menos, dois aspectos: (i)

compreensão de “se” e “como” a concorrência contribui para o desenvolvimento

econômico; e (ii) a possível abordagem do “tratamento especial e diferenciado”260

257 OMC. Declaración Ministerial de Singapur. Adoptada el 13 de diciembre de 1996. Disponível em: <http://www.sice.oas.org/trade/gatt/Singap_s.asp> Acesso em: 22 jul. 2010. 258 No mesmo sentido, veja-se KROL, 2007, p.171. 259 TREBILCOCK, M. J.; HOWSE, Robert. The regulation of international trade. 3 ed. London: Routledge. 2005, p. 609. 260 A Cláusula de Habilitação oficialmente chamada de "Decisão sobre tratamento diferencial e mais favorável, reciprocidade e maior participação de países em desenvolvimento", foi adotada em 1979, e estimula os países desenvolvidos a dar tratamento diferencial e mais favorável aos países em desenvolvimento. A Cláusula de Habilitação é a base legal da OMC para o Sistema de Preferências

96

estabelecido no acordo da OMC, num contexto de regras complementares de

concorrência que possam ser exploradas e desenvolvidas no futuro261.

A teoria econômica tem destacado que uma política antitruste forte é

essencial para o desenvolvimento econômico, em especial o estabelecimento de

regras de concorrência contra concentrações horizontais, comportamento colusivo e

alianças estratégicas que visam prejudicar o crescimento econômico262.

É fato notório que a política de concorrência tem como um de seus objetivos

centrais deter específicos abusos como a cartelização, monopolização e

concentrações econômicas que tenham como objetivo prejudicar o bem-estar. Esta

análise geralmente é realizada caso a caso, mas essas práticas, em regra, são

condenadas independentemente de seus efeitos ao desenvolvimento. Ou seja: a

análise antitruste não necessariamente avalia os efeitos ao desenvolvimento ao

decidir, por exemplo, condenar uma conduta considerada como anticompetitiva.

Sem dúvida, existem exemplos das chamadas “economias milagrosas” que

se desenvolvem muito bem apesar da ausência de uma legislação de concorrência

atualizada263. Entretanto, os dados apresentados pela OCDE e UNCTAD, além de

outros estudos264, não apontam que esta seja a regra.

Veja-se, como apontam as evidências empíricas, que os cartéis

internacionais influenciam de maneira relevante os custos das importações nos

Generalizadas (SPG). No âmbito do SPG, os países desenvolvidos oferecem tratamento preferencial não recíproco (como tarifas baixas ou iguais a zero sobre as importações) de produtos originários de países em desenvolvimento. Os países que dão este tratamento original unilateralmente determinam quais países e quais os produtos que estão incluídos nos seus projetos. A Cláusula de Habilitação é também a base jurídica para os acordos regionais entre os países em desenvolvimento e para o Sistema Global de Preferências (SGPC), no qual certos países em desenvolvimento fazem, entre si, trocas de concessões comerciais. Veja-se: HOEKMAN, Bernard; MARTIN, William J.; BRAGA Carlos A. Primo. Preference Erosion: the terms of the debate. World Bank, 2006, p. 3-4 261 No mesmo sentido, veja-se: KROL, Daniela. Toward multilateral competiton law? - after Cancún:reevaluating the case for additional international competition rules under special consideration of the WTO agreement. Frankfurt; New York: Peter Lang, 2007, p.171. 262 PORTER, Michael. A vantagem competitiva das nações. Rio de Janeiro: Campus, 1993b, p.110 e seg. 263 BHATTACHARJEA, Aditya. The case for a multilateral agreement on competition policy: a developing country perspective. Journal of International Economic Law. V.. 9, n˚. 2, 2006, p. 316. 264 Cf. EVENETT, Simon J. Can developing economies benefit from WTO negotiations on binding disciplines for hard-core cartels? Switzerland: Word Trade Institute, 2003a. Cf. GIFFORD, Daniel J.; KUDRLE, Robert T., Trade and Competition Policy in the Developing World: Is There a Role for the WTO? Minnesota Legal Studies Research Paper N˚. 08-27. August, 2008. Veja-se também: MORGAN, Thomas D. Cases and materials on modern antitrust law and its origns. 3 ed St. Paul, MN: Thomson/West, 2005.

97

países em desenvolvimento265. Portanto, apesar da idéia defendida por alguns - que

a concorrência não necessariamente leva ao desenvolvimento econômico - não

pode ser ignorado que as práticas anticompetitivas internacionais podem representar

empecilho ao desenvolvimento, quando os PEDs e economias mais frágeis ficam

expostos aos custos significativos impostos, por exemplo, por cartéis, ou outras

condutas anticompetitivas, cujos agentes se aproveitam da ausência de uma lei de

concorrência ou de sua aplicação266.

Este argumento também é sustentado pelo fato de que a maior parte dos

países em desenvolvimento tem procurado adotar leis de concorrência

independentemente das discussões que são levadas a cabo dentro da OMC ou

outras organizações, pois está se tornando senso comum a idéia de que sem leis,

ou sem uma política antitruste, os países ficam mais expostos às práticas

anticompetitivas.

Como bem pondera BHATTACHARJEA, a adoção dessas leis pode alterar o

poder de barganha nas futuras negociações dentro da OMC referente a esse tema,

e, ao mesmo tempo, esse fato aponta que os PEDs, de modo geral, por si próprios,

consideram as leis de concorrência benéficas para suas economias.267

Vale ressaltar que a política de concorrência também pode ser benéfica aos

PEDs já que pode sustentar reformas microeconômicas. Observa-se que há

evidências empíricas que sugerem que a privatização, sem uma política de

concorrência, apenas resultará numa simples substituição do monopólio público por

um monopólio privado268.

Portanto, como até mesmo já destacou o WGTCP, a implementação de uma

política de concorrência pode auxiliar os países a potencializar os ganhos gerados

pela liberalização e ainda atuar de uma forma preventiva269.

Entretanto, conforme se verá nesse capítulo, é importante avaliar, em

primeiro ligar, qual o conceito a ser utilizado para o desenvolvimento no contexto

265 ANDERSON, Robert. D.; HOLMES, Peter. Competition policy and the future of the multilateral trade system. Journal of International Economic Law, v. 5, n˚. 2, 2002, p. 553. 266 Nesse sentido veja-se: JENNY, Frederic. Globalization, competition and trade policy: convergence, divergence and cooperation. In: EC LAW facing the New Millenium Challenges, XIV Congress of the European Lawyer's Union. Bruxelles (Belgique): Bruylant, 2001, p. 31-70. 267 BHATTACHARJEA, 2006, p. 319. 268 No mesmo sentido, veja-se ANDERSON, HOLMES, 2002, p. 554. 269 WT/WGTCP/2, 1998, p. 229, parágrafo 34.

98

atual, assim como as possíveis teorias que serão aplicadas para justificar

tratamentos diferenciados aos países em desenvolvimento ou menos desenvolvidos.

Ainda, mostra-se importante apresentar no presente capitulo a possibilidade

de concessão de preferências aos países menos desenvolvidos no contexto

multilateral, no sentido de viabilizar a criação de instituições que regulem a

concorrência e o comércio (incluindo os cartéis de exportação), com a finalidade de

fomentar o desenvolvimento.

3.2 O conceito de desenvolvimento aplicável

Costuma ser considerado como “lugar comum” a defesa de que a regulação

é importante dentro de um contexto em que se busca o desenvolvimento. O conceito

de desenvolvimento é apresentado pela doutrina sob enfoques de diferentes

correntes, mas já vem sendo estudado há muito tempo por grandes teóricos,

economistas e filósofos.

Em estudo sobre o tema MUNHOZ explica que na história contemporânea

existem basicamente duas grandes correntes que fazem uso do conceito de

desenvolvimento em sentidos distintos:

[...] uma primeira que considera crescimento econômico como sinônimo de desenvolvimento, e outra que entende que este crescimento faz parte do desenvolvimento, constituindo condição indispensável para este, mas não suficiente.270

Há também outras correntes menores, que abordam o desenvolvimento sob

a análise de temas específicos, como os conceitos de desenvolvimento sustentável

e desenvolvimento humano. Ademais, ao considerar-se o tema sob perspectiva

histórica, podem ser verificadas obras de importantes e reconhecidos autores que

em suas análises demonstraram precursora preocupação com o assunto. Dentre os

autores principais encontram-se: Adam Smith, David Ricardo, John Stuart Mill, Karl

Marx, Joseph Schumpeter, John Maynard Keynes, Raul Prebisch, entre outros.

Ainda no que diz respeito à história mais recente, PRADO explica que:

270 MUNHOZ, 2006, p. 24.

99

[...] até a crise da Teoria do Desenvolvimento nos anos 70, as razões do atraso econômico e as estratégias para superá-las foram intensamente discutidas. Por duas décadas o tema perdeu parte de seu glamour, ou seja, deixou de ser considerado high theory, nos principais centros de produção teórica. Até mesmo um autor progressista, como Krugman considerou os programas de pesquisa de desenvolvimento como difusos, não formando um corpo teórico consistente, e, ainda, carecendo do uso do instrumental analítico para comunicar suas idéias aos economistas contemporâneos. Na década de 1990, contudo o tema voltou a adquirir prestígio, sendo agora também disputado pelas novas correntes econômicas críticas do keynesianismo e, ainda, pelos novos institucionalistas e as diversas correntes econômicas heterodoxas.271 (destaques no original)

Nesse sentido, atualmente há importantes correntes que analisam o

desenvolvimento sob uma ótica mais ampla, não considerando o desenvolvimento

apenas e puramente como desenvolvimento econômico. Nesse sentido, destacam-

se os chamados “institucionalistas” que apresentam teoria bastante clara e

adaptável a realidade que se pretende aprofundar no presente estudo.

Dessa maneira, passa-se a fazer uma breve análise das correntes teóricas

contemporâneas que, em princípio, entende-se que teriam melhor aplicação ao tema

aqui proposto.

3.2.1 A Escola da Nova Economia Institucional e Douglass C. North

A Escola da Nova Economia Institucional, de maneira ampla e sem

considerar apenas o conceito de desenvolvimento econômico, destaca-se ao

analisar as instituições sociais e ao identificar determinados pontos que impedem o

bom funcionamento dos mercados.

Douglass C. North preparou estudo detalhado sobre o papel das instituições

na evolução das sociedades o que inclusive lhe rendeu o Prêmio Nobel de

Economia em 1993. NORTH é um dos estudiosos que mais se destaca nessa linha

de análise, i.e., vinculando o desenvolvimento econômico ao desenvolvimento das

instituições.

Conforme explica o autor:

271 PRADO; Luiz Carlos Delorme. Desenvolvimento econômico, regulação econômica e defesa da concorrência - reflexões sobre as novas formas de intervenção econômica em uma política de desenvolvimento. 32º Encontro Anual da Anpocs, 2008, p. 2.

100

As instituições são as regras do jogo numa sociedade, ou, mais formalmente, são as limitações criadas pelo ser humano que dão forma à interação humana. Por isso, constituem incentivos para o intercâmbio humano, seja ele político, social ou econômico. As instituições reduzem a incerteza pelo fato de que proporcionam uma estrutura à vida diária, definindo e limitando o conjunto de escolhas dos indivíduos.272

NORTH utiliza-se de alguns conceitos fundamentais para aprofundar a sua

obra. Elementos como racionalidade, motivação dos indivíduos, ideologias,

eficiências e incertezas representam importante papel na análise das instituições

como elementos fundamentais ao desenvolvimento.

As eficiências também revelam ter papel essencial, uma vez que colaboram

para o estabelecimento de instituições adequadas. Veja-se que NORTH não apenas

discute a influência das instituições no desenvolvimento da sociedade, mas também

busca defender que o crescimento ou a evolução de uma sociedade é condicionado

pela formação e evolução de suas instituições.

O conceito das instituições na obra de NORTH é elaborado a partir da

análise desses elementos, por meio dos quais o autor demonstra as dificuldades

enfrentadas pelos agentes econômicos no mercado. As incertezas que permeiam o

ambiente econômico são representadas pelos chamados “custos de transação”.

As instituições são então desenvolvidas pelas sociedades exatamente com o

objetivo de reduzir os custos de transação e coordenar as atividades humanas em

âmbito econômico e social. Conforme análise de MUNHOZ:

O modelo institucional de North traz para a análise econômica elementos estranhos à teoria tradicional, consubstanciados principalmente nas instituições informais. Estes elementos de certa forma humanizam esta análise, na medida em que admitem de forma expressa que o ser humano, seja através das instituições por ele criadas, seja por seu próprio papel como agente econômico tomador de decisões, influencia de forma direta o processo de desenvolvimento econômico.273

Sem dúvida, NORTH é o autor mais conhecido no novo institucionalismo274 e

sua crítica à doutrina neoclássica275 funda-se no sentido de que a teoria neoclássica

272 NORTH, Douglas. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. México: Fondo de cultura económica, 2001, p. 13. 273 MUNHOZ, 2006, p.79 274 Brue explica que existem diversas linhas de pensamento no novo institucionalismo. Cada linha explica a importância das instituições e a sua relação com os resultados econômicos e políticos. Citam-se os seguintes teóricos: Harold Demsetz (que trata do papel dos direitos de propriedade na

101

não reconhece a importância das limitações institucionais no processo de tomada de

decisão, assim como não consegue explicar a permanência de várias instituições

econômicas276.

É interessante analisar que NORTH crê na impossibilidade do indivíduo de

conhecer toda informação necessária para a tomada de decisões ótimas e, assim,

propõe uma teoria da racionalidade mais ampla, em que seja possível analisar dois

aspectos essenciais da conduta humana: i) a motivação dos indivíduos e ii) a

decifração do ambiente277.

Assim, para NORTH a racionalidade não significa atingir uma situação ótima,

mas sim agir na busca de determinados fins, da forma mais razoável possível,

considerando-se a consciência de que existe falta de informação278. O autor também

defende que o subdesenvolvimento pode ser explicado em grande parte pela

ineficiência das instituições dos chamados “países de Terceiro mundo”279.

O autor pondera que a hierarquia das regras (i.e., constituições, leis e

decretos etc.), assim como os contratos definem limitações que podem mudar de

regras gerais a particulares e possuem a finalidade de facilitar o intercâmbio político

e econômico280.

promoção da eficiência econômica; Richard Posner (que aborda a relação entre lei e economia); Ronald Coase e Oliver E. Williamson (que abordam os custos de transação e o comportamento das empresas; e por fim há trabalhos de James Buchanan e Gordon Tullock (que tratam da teoria da escolha pública). Nesse sentido, veja-se: BRUE, Stanley L. História do Pensamento Econômico. São Paulo: Thomson, 2000, 375-390. 275 Conforme explica Bresser-Pereira: “o primeiro sinal da crise da teoria econômica neoclássica surgiu quando os bancos centrais abandonaram a política de metas monetárias. Atualmente, está claro que a teoria macroeconômica neoclássica e a teoria neoclássica do crescimento que usam o método hipotético-dedutivo são incapazes de explicar e prever o comportamento das complexas realidades sociais e institucionais. O pensamento econômico acadêmico dominante entrou em crise, e muitos são os sinais”. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Os dois métodos e o núcleo duro da teoria econômica. Revista de Economia Política, v. 29, nº 2 (114), abril-junho/2009, p.164. Ainda, Blaug afirma que “a teoria econômica moderna está doente; ela se tornou cada vez mais um jogo intelectual jogado por si mesmo e não por suas conseqüências; os economistas gradualmente converteram o objeto em uma Matemática Social, onde o rigor analítico, como entendido na matemática, é tudo, e a relevância empírica (como entendida nos departamentos de física) é nada”. Mark Blaug, 2002, p. 36. 276 BRUE, 2000, p. 389. 277 NORTH, 2001, p. 34. 278 NORTH, 2001, p. 34. 279 NORTH, 2001, p. 155. 280 NORTH, 2001, p. 67.

102

É importante notar que o próprio autor não nega que, na prática, a mudança

institucional é um processo complicado, já que as alterações ocorridas podem ser

conseqüência de mudanças cujas origens são difíceis de determinar281.

GALA, ao analisar o modelo institucional de NORTH, consegue resumi-lo da

seguinte forma:

O ambiente econômico e social dos agentes é permeado por incerteza.• A principal conseqüência dessa incerteza são os custos de transação. Estes podem ser divididos em problemas de measurement e enforcement.• Para reduzirem os custos de transação e coordenar as atividades humanas, as sociedades desenvolvem instituições. Estas são um contínuo de regras com dois extremos: formais e informais.• O conjunto dessas regras pode ser encontrado na matriz institucional das sociedades. A dinâmica dessa matriz será sempre path dependent.• A partir dessa matriz, definem-se os estímulos para o surgimento de organizações que podem ser econômicas, sociais e políticas.• Estas interagem entre si, com os recursos econômicos – que junto com a tecnologia empregada definem os transformation costs tradicionais da teoria econômica – e com a própria matriz institucional – que define os transaction costs – e são, portanto, responsáveis pela evolução institucional e pelo desempenho econômico das sociedades ao longo do tempo282.

Sem dúvida o modelo de NORTH procura demonstrar que as instituições

determinam melhor desempenho das economias: a existência de instituições

produtivas e informação sobre as características resultantes do desenvolvimento

destas instituições fornecem um grande incentivo para mudar economias,

especialmente aquelas que possuem um desenvolvimento fraco283.

O autor não chega a fornecer um conceito de desenvolvimento completo,

apresentando apenas as características ou elementos que devem ser contidos, ou

considerados, em tal conceito. Ademais, conforme aponta SALOMÃO FILHO284, a

teoria de NORTH busca uma explicação unitária no espaço (sugestão que Amartya

Sen não partilha, conforme será visto adiante).

Vale explicar que, apesar de o próprio autor justificar a impossibilidade de

generalização - ao ponderar que ambientes institucionais diferentes dão respostas

distintas ao mesmo estímulo - ele entende que seu modelo fornece diversas pistas

que indicam que as limitações formais e os custos de negociação inerentes ao 281 NORTH, 2001, p. 17. 282 GALA, Paulo. A teoria institucional de Douglass North. Revista de Economia Política, São Paulo, v. 23, n˚. 2. abril-junho/2003, p. 103. 283 NORTH, 2001, p. 176. 284 SALOMÃO FILHO, 2002, p. 31

103

processo político são características relacionadas à matriz institucional das

economias285.

Aparentemente, a doutrina de NORTH, ao privilegiar o estabelecimento de

instituições como forma de modificação e determinação de ambientes econômicos

(i.e., distorcidos e/ou marcados por custos de transação), oferece alternativa factível

e adequada para melhor regulação e análise, por exemplo, dos cartéis de

exportação, objeto do presente estudo.

Considerando-se, com base na doutrina de NORTH, que a sociedade pode

desenvolver instituições apropriadas, com graus adequados de eficiência, de modo a

permitir transações, mostra-se clara a possibilidade de se estabelecer regulação

adequada ao ambiente concorrencial, adaptando-se a situação atual a um melhor

atendimento do desenvolvimento econômico e social, muito embora não esteja

sedimentada a idéia específica do que seria esse desenvolvimento para o autor.

Em que pese NORTH não chegar a fornecer realmente um conceito único de

desenvolvimento, exemplos de marcos institucionais de países desenvolvidos são

apresentados e o autor conclui que instituições fortes, sólidas e confiáveis seriam o

caminho para o desenvolvimento.

3.2.2 O Desenvolvimento como Liberdade de Amartya Sen

Amartya Sen, renomado economista indiano e Prêmio Nobel de Economia

de 1998, identifica o conceito de desenvolvimento com a idéia de liberdade.

Conforme sua definição:

O desenvolvimento é um processo, um processo de expansão das liberdades reais. O conceito de liberdade passa a ser tanto instrumental quanto finalístico. A liberdade é tanto um meio de garantias quanto é um fim em si mesmo, através da fruição dessas outras liberdades.286

O autor defende a idéia de que é relevante a análise de privação de

capacidades, que vá além das questões de pobreza (relacionada à renda), pois

285 NORTH, 2001, p. 176. Na prática, seria interessante observar essas teorias aplicadas ao caso específico do projeto de lei n˚. 3937/2004 (apensado o projeto n˚. 5877/2005) em trâmite que alterará a lei antitruste brasileira, ou até mesmo à criação de regras comuns sobre o tratamento que deveria ser dado aos cartéis de exportação, tema central do presente estudo. 286 SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 297.

104

assim seria possível entender melhor a pobreza dentro de um contexto de

liberdades humanas.287. É interessante essa mudança sugerida, uma vez que dá

uma visão diferente do conceito, inclusive quando de sua aplicação nas sociedades

consideradas desenvolvidas.

Esse critério das capacidades avalia, portanto, de forma mais abrangente a

questão das desigualdades. Ressalte-se que tais desigualdades não são puramente

econômicas, mas também sociais. Dessa maneira, SEN explica que o Estado e a

sociedade têm papéis amplos no fortalecimento e na proteção das capacidades

humanas288.

Essa mudança de abordagem, preconizada por SEM, ressalta que a

desigualdade econômica não deve levar em conta apenas o espaço da renda, pois

existem desigualdades em outros espaços. Assim, consideram-se outras variáveis,

tais como o bem-estar, a liberdade, e outros aspectos da qualidade de vida289.

SEN indica que a importância dada aos mercados no aspecto econômico

acabou se tornando uma “superstição”290. Assim, o autor defende a necessidade de

revisão já que as análises que se concentram sobre os resultados no mercado não

adentram na importância fundamental da própria liberdade.

A liberdade essencial ao desenvolvimento é classificada por SEN em duas

categorias: liberdades reais e liberdades instrumentais. As primeiras subdividem-se

em liberdade econômica, liberdade política e liberdade social, enquanto as últimas

(importantes para a fruição das primeiras), relacionam-se com direito de acesso ao

mercado, oportunidades sociais, transparência e garantias mínimas de seguridade

social, contra a intolerância, a exclusão e o preconceito.

De acordo com SEN, o desenvolvimento humano, ao criar oportunidades

sociais, contribui para a expansão das capacidades humanas e também para

qualidade de vida dos indivíduos. Isto exerce uma influência sobre as habilidades,

influenciando o processo de crescimento econômico291.

287 SEN, 2000, p. 34-35. 288 SEN, 2000, p. 71. 289 SEN, 2000, p. 116 – 131. Assim, de acordo com o Sen, por exemplo, se um indivíduo de renda alta não tem oportunidade de participar politicamente em sua comunidade, apesar de não ser considerado pobre na acepção puramente econômica, seria pobre no sentido de preterir uma liberdade importante, 290 SEN, 2000, p. 135-136. 291 SEN, 2000, p. 171.

105

Nesse contexto, ao mesmo tempo o autor identifica validade econômica a

valores sociais e jurídicos que são hoje bastante respeitados, tal como a questão

dos direitos humanos, da tolerância, assim como do respeito às minorias292.

Na abordagem do desenvolvimento como liberdade, também defende-se a

idéia de se usar a razão para identificar e promover sociedades melhores, pois essa

teoria acredita na possibilidade da escolha social racional numa base informacional

mais ampla293. Contudo, para isso ser possível de fato deveria existir uma base de

informação que possibilite essa “escolha social racional”.

A obra de SEN procura defender também que a eficácia da ética capitalista é

limitada quando emergem questões de desigualdade econômica, proteção ambiental

e quando se denota a necessidade de diferentes meios de cooperação cuja atuação

se dê externamente ao mercado294.

Conforme explica MUNHOZ, a teoria de SEN não concorda com a noção de

que existe um modelo infalível de desenvolvimento, ou seja, não seria possível

adotar instituições, instrumentos e ações de uma sociedade para outra, sem

considerar todas as diferenças inerentes entre elas (v.g., modelo propugnado pelo

Consenso de Washington)295.

As principais críticas feitas a esta teoria referem-se à dúvida quanto a forma

de implementação de seus conceitos na vida prática, tendo-se em vista,

principalmente, que grande parte das economias e governos enfrentam a

necessidade de administração de recursos escassos, o que dificulta a colocação de

suas idéias.

No contexto do presente estudo, é importante observar que SEN também

acredita que as instituições são importantes para solucionar os problemas. Ou seja,

o autor reconhece a importância de compatibilizar os mecanismos de mercado aos

292 BARRAL, Welber. O. Direito e desenvolvimento: um modelo de análise. In: Welber Barral. (Org.). Direito e desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005, p. 39-40. 293 SEN, 2000, p. 286. 294 SEN, 2000, p. 299. 295 Sobre essa questão Munhoz explica que “apesar de hoje bastante criticado, até alguns anos atrás esse Consenso era tido como receita certa de sucesso, ou melhor, de desenvolvimento, para qualquer país que se dispusesse, ou fosse praticamente obrigado, a segui-la. Pelo contrário, é necessário, segundo Sen, criar modelos individualizados, respeitando as características e particularidades de cada sociedade.” MUNHOZ, 2006, p. 93.

106

demais valores, avaliando-se as ferramentas institucionais que estão disponíveis e

que ultrapassam os limites dos mecanismos puros de mercado296.

A necessidade de se fazer opções para a administração de recursos traz

dificuldades, as quais não são enfrentadas diretamente pelo autor. Assim, apesar de

tratar-se de teoria extremamente cativante, o problema da implementação de seus

preceitos envolve muitas variáveis que são difíceis de serem administradas.

Portanto, na prática, para tornar possível o processo de desenvolvimento

preconizado por SEN, seria necessário primeiramente ter uma clareza dos institutos

ou ferramentas que precisam ser utilizados, o que é especialmente relevante aos

países menos desenvolvidos que também carecem de outros recursos necessários

para a promoção do desenvolvimento.

3.2.3 Ponderações sobre as teorias de North e Sen no contexto da defesa da

concorrência

Em síntese, acredita-se que para o presente estudo, as teorias de NORTH e

de SEN são complementares para ajudar a encontrar respostas que indiquem a

melhor forma de mitigação dos problemas relacionados à concorrência em um

contexto internacional, onde se incluiria a regulação dos cartéis de exportação.

Para o presente estudo as duas teorias, de NORTH e SEN, são relevantes.

Vale esclarecer que isto não quer dizer que as outras teorias apresentadas ao longo

deste capítulo não sejam aplicadas, mas sim que estas duas têm se sobressaído

nos debates econômicos, pois ambas abordam a diversidade de aspectos que

fazem parte do processo de desenvolvimento.

Assim, a nova economia institucional de NORTH e a noção de

desenvolvimento como liberdade de SEN embasam o conceito de desenvolvimento

adotado por este trabalho. Ou seja, as instituições desempenham um papel

importante, e podem ser um meio eficiente de promover o desenvolvimento. Ao

mesmo tempo o desenvolvimento excede a noção de crescimento econômico, e

passa a ser visto como um processo de expansão das liberdades formais e

substanciais dos indivíduos.

296 SEN, 2000, p. 309.

107

Certamente esse modelo de desenvolvimento não é simples de ser

implementado, uma vez que possui diversas variáveis, mas não se pode olvidar

também que o processo de desenvolvimento é um processo abrangente. Como as

principais organizações internacionais estão voltadas para a promoção do

desenvolvimento, a aplicação de um modelo de desenvolvimento mais abrangente

parece ser o modelo ideal para a proposta de fortalecimento das políticas e leis de

defesa da concorrência.

Portanto, considera-se que ambas as teorias são validas, uma vez que não

há dúvidas de que processos de desenvolvimento dependem de instituições e

valores297.

3.3 Regulação, concorrência e desenvolvimento

Existe uma compreensão de que a competição nos mercados gera, em

regra, eficiências e aprimoramentos nos processos tecnológicos, implicando, por sua

vez, importantes ganhos de produtividade. Estes elementos seriam importantes,

colaborando de forma relevante com o desenvolvimento e com o bem-estar do

consumidor.

Conforme explicado no item 3.2.1 deste capítulo, sob a perspectiva

principalmente de NORTH, revela-se essencial a presença de instituições para

viabilizar um ambiente concorrencial saudável, com a colaboração de mecanismos

de regulação.

Nesse sentido, é importante apontar que já existem estudos, bastante

elucidativos, inclusive no Brasil, que caminham nesse mesmo sentido no que se

refere à defesa da concorrência.

Há estudos que apontam a importância da regulação do Estado à defesa da

concorrência, ao mesmo tempo em que defendem também a possibilidade de sua

utilização para mitigar as falhas de mercado – e somente quando a intervenção

297 Salomão Filho ao analisar essas teorias aponta que a grande pergunta que resta, não respondida por North e Sen é em que sentido devem apontar essas instituições e valores. Veja-se nesse sentido: SALOMÃO FILHO, 2002, p. 31

108

estatal possa gerar um melhor resultado se comparado ao cenário sem qualquer

intervenção298.

Nesse contexto, conforme assevera PRADO:

Em mercados com externalidades, a concorrência isoladamente não é capaz de produzir os resultados esperados, ou seja, há falhas de mercado que só podem ser resolvidas com regulação. Portanto, mesmo considerando-se que o livre mercado leva ao resultado de bem-estar econômico previsto nos modelos neoclássicos, há situações em que, dada a existência de externalidades, a atuação do Estado se justificava299.

Os mecanismos de regulação e a atuação estatal devem procurar atuar de

forma a garantir a existência e manutenção de uma concorrência saudável, e nesse

sentido, devem ser verificados os critérios importantes para o atendimento de seus

objetivos.

Vale esclarecer que a ação regulatória do Estado pode ter muitos

significados, com diferentes perspectivas teóricas. Entretanto, a regulação no

presente estudo está sendo abordada em um sentido mais amplo do que aquele da

economia neoclássica ou do adotado tradicionalmente no direito econômico (i.e.,

para regular serviços públicos, criação de agencias reguladoras etc.)300.

O Estado brasileiro, por muito tempo, aderiu a uma política de intervenção

nas atividades econômicas privadas, assim como muitos outros países em

desenvolvimento. Com isso, a economia popular teve uma proteção exacerbada, por

intermédio, por exemplo, da utilização das técnicas de controle de preços e

substituição de importações. Ou seja, o Estado centralizava a maior parte das

298 BAKER, Bill; TRÈMOLET, Sophie. Public Policy for the private sector – regulating quality. The World Bank Group Private Sector and Infra-structure Network, Note Number 221, October 2000, p. 2. No mesmo sentido, ver Gaban, Eduardo Molan. Regulação Econômica e Assimetria de Informação. Revista do IBRAC, Vol. 5, n. 5. São Paulo: Ed. Singular, 2002, p. 107-108. 299 PRADO; Luiz Carlos Delorme. Desenvolvimento econômico, regulação econômica e defesa da concorrência - reflexões sobre as novas formas de intervenção econômica em uma política de desenvolvimento. 32º Encontro Anual da Anpocs, 2008, p. 12. 300 A concepção adotada para o termo regulação proposta nesse trabalho é a mesma seguida por Piore e Sabel: “The term `regulation` is borrowed from French ´regulation`. But – as will become apparent in the text – the concepts of historical change and economic crisis with which we associate it differ from those concepts in the French theory. More precise English translation of régulation are ´balancing mechanism` and `equilibration`. […] Our usage, furthermore, should not be confused with the everyday use of `regulation` as shorthand for `government intervention in private markets`. Rather, we are using the word in its most extended sense: in some economic systems the government might play a critical role for in regulating markets, yet the system as a whole would be self-regulating”. PIORE, Michael J.; SABEL, Charles F. The second industrial divide: possibilities for prosperity. New York: Basic Books, 1984, p. 4.

109

atividades econômicas e controlava as principais variáveis concorrenciais da

economia.

Segundo SALOMÃO FILHO, nunca houve, por exemplo, uma tentativa de

formulação de uma teoria geral da regulação, apesar das evidências apontarem que

a teoria da regulação, quando bem aplicada, pode contribuir positivamente para a

atividade do Estado. Neste sentido, o Estado passaria a agir como organizador das

relações sociais e econômicas reconhecendo ser insuficiente apenas o passivo

exercício de um poder de polícia sobre os mercados301.

No meio econômico, o conceito de regulação envolve dois fenômenos

simultaneamente: a redução da intervenção direta do Estado na economia; e o

crescimento do movimento de concentração econômica302. Também existem escolas

clássicas sobre regulação que tradicionalmente procuram estudar o funcionamento

do Estado na economia, por meio de uma análise crítica.

Neste aspecto, as principais escolas são a Escola do Interesse Público e a

Escola Neoclássica da Regulação. A Escola do Interesse Público defende que a

justificativa para a regulação não tem relação com a preservação do mercado, mas

sim com a busca do bem público.

Com relação a definição de interesse público, SALOMÃO FILHO destaca:

A definição de interesse público é multifacetada, ora política, ora econômica, não permitindo que a mesma seja colocada em termos precisos. Aliás a experiência prática põe em sérias dúvidas a existência de um conceito – verdadeiro e coerente – de interesse público para fins de intervenção do Estado na economia. Exatamente por essa dificuldade, a Escola do Interesse Público ganha importância através do desenvolvimento jurídico.303

No sistema tradicional do direito administrativo brasileiro existem duas

formas de regulação: o controle das atividades dos agentes econômicos privados

(exercido, e.g., nas hipóteses de concessão de serviços públicos) e o controle

mediante o exercício do poder de polícia (em sua igualmente tradicional concepção).

Entretanto essas duas formas de regulação apresentam algumas imperfeições.

301 SALOMÃO FILHO, 2001, p. 14. 302 Calixto Salomão Filho explica que historicamente sempre existiu uma dificuldade de controlar o comportamento dos monopólios tanto pelas vias regulatórias tradicionais quanto pelas vias de direito antitruste tradicionais. Assim também é importante atenuar a linha divisória entre regulação e antitruste. SALOMÃO FILHO, 2001, p. 15. 303 SALOMÃO FILHO, 2001, p. 17.

110

De um lado a concepção liberal e passiva do poder de polícia não atende de

forma suficiente às necessidades de sistemas econômicos com muitas imperfeições,

e de outro, as concessões acreditam ser possível transformar os agentes privados

em perseguidores dos interesses públicos. Contudo, isto não acontece, pois,

conforme se observa no Brasil, por exemplo, o controle dos agentes privados, por

meio do regime jurídico de direito público, ainda é deficiente304.

A principal crítica feita ao modelo da Escola do Interesse Público é a falta de

sistematização que decorre da origem histórica divergente das várias formas de

regulação. Deste modo, a regulação ainda não encontrou um ponto de equilíbrio,

pecando pelo seu excesso ou falta. Assim, ou ocorre a prestação direta das

atividades pelo Estado em áreas que poderiam ser passadas aos particulares, ou há

apenas a concessão do serviço público de modo equivocado305.

A Escola Econômica da Regulação possui uma teoria diferente da Escola do

Interesse Público. Aquela Escola nega qualquer fundamento de interesse público na

regulação e afirma o objetivo de substituição (ou correção) do mercado por meio da

regulação, sendo então a regulação um mero substituto do mercado306.

O regulador deveria ter a capacidade de reproduzir um mercado “em

laboratório”, nos gráficos de oferta e demanda, pois para essa teoria a regulação só

é necessária dada a inexistência de solução de mercado mais eficiente307. Portanto,

a aplicação do direito regulatório estaria direcionada à correção dos efeitos do

mercado.

Com base nessa Escola, formou-se uma casuística sobre a regulação.

Segundo SALOMÃO FILHO:

O ponto comum e sistematizador dessa casuística, no entanto, existe e está exatamente na crença na possibilidade de reprodução das condições de mercado através da agência regulatória naqueles setores em que essas condições não podem ser produzidas naturalmente.308

Segundo SALOMÃO FILHO, as duas escolas são limitadas por apenas

priorizarem um dos aspectos relativos à regulação. Tratam-se, portanto, de teorias

304 SALOMÃO FILHO, 2001, p. 20. 305 SALOMÃO FILHO, 2001, p. 21. 306 SALOMÃO FILHO, 2001, p. 21. 307 SALOMÃO FILHO, 2001, p. 22. 308 SALOMÃO FILHO, 2001, p. 23.

111

incompletas. Nesse sentido é necessário haver a convivência dos aspectos sociais e

econômicos na regulação309.

STIGLITZ entende que a regulação econômica se prestaria a tão somente

atuar na medida em que não é possível haver um regime de livre concorrência em

razão da presença de falhas de mercado310. Assim, não sendo possível aplicar-se o

regime de livre concorrência em razão de monopólios naturais, excessiva presença

de externalidades negativas, e/ou intensas assimetrias de informação, seria

necessária a intervenção estatal, via regulação econômica, para garantir a geração

de eficiência econômica e, logo, bem-estar social311.

A função reguladora acentuou-se em razão do papel desempenhado pelo

Estado face à ordem econômica. Assim, enquanto procura-se uma diminuição da

intervenção direta, ao mesmo tempo é necessária que haja uma valorização e um

incentivo à atividade econômica desempenhada pelos particulares.

O reforço do papel do Estado na distribuição de incentivos aos agentes

econômicos privados foi ponderado por DUPAS, para quem o grande desafio do

Estado na tarefa da assimilar as mudanças da economia do futuro seria assumir

papel indutor-normativo-regulador, em contraste com o anterior papel

intervencionista e paternal (remontando ao welfare-state) desempenhado ao longo

da história312.

Nesse sentido, a utilização da regulação econômica pode ser válida no

tocante ao ajuste dos efeitos de práticas anticoncorrenciais no âmbito do comércio

internacional, sobretudo quando tais condutas não são alcançadas pelas legislações

antitruste nacionais em razão de isenções (conforme será visto na Parte II).

3.3.1 Observações com base na Constituição Federal de 1988

A regulação e a concorrência acabam de certo modo caminhando juntas e,

no Brasil, devem atender aos princípios estabelecidos na Constituição Federal de 309 SALOMÃO FILHO, 2001, p. 27. 310 STIGLITZ, Joseph E. Promoting competition and regulation policy: with examples from network industries. The World Bank, Speech delivered on the Research Center for Regulation and Competition, Chinese Academy of Sciences, Beijing, China, July 25, 1999. No mesmo sentido: GABAN, 2002, p.102. 311 GABAN, 2002, p. 107-108. 312 DUPAS, Gilberto. Economia global e exclusão social – pobreza, emprego, Estado e o futuro do capitalismo. São Paulo: Editora Paz e Terra, 1999, p. 87. Cf. GABAN, 2002, p.102.

112

1988 (CF/88). Sobre esse aspecto, cabem ser ressaltadas importantes observações

de SALOMÃO FILHO:

[...] a convivência necessária entre órgãos reguladores e órgãos de defesa da concorrência nos processos em que ambos interagem impõe a aplicação de princípios de tutela da legalidade do processo administrativo. Em especial, desponta a necessidade de uma garantia do contraditório bastante ampliada, compatível com o caráter institucional do objeto de tutela e com a conseqüente amplitude dos interesses envolvidos.313

A idéia de regulação surge, assim, para privilegiar também importantes

valores e princípios da Ordem Econômica descritos na CF/88, dentre os quais se

inclui a livre concorrência314. Este, por sua vez, revela-se fundamental para a

promoção do desenvolvimento de mercados e produtos, equilibrando-se com outros

princípios importantes, como a liberdade de iniciativa.

Observa-se que no Brasil o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência

abriga a atuação estatal no sentido de disciplinar comportamentos que resultariam

em prejuízos à concorrência e, ao mesmo tempo, a atuação dos agentes

econômicos.

Nesse âmbito, cabe ser mencionada relevante observação de MUNHOZ:

[...] a concorrência desempenha um papel importante na promoção do desenvolvimento, pois valoriza uma série de liberdades – como a de iniciativa e a de escolha – importantes não apenas por si mesmas, mas também pelo papel que podem desempenhar na promoção de outras liberdades integrantes do processo de desenvolvimento. [...] Em outras palavras, na abordagem do desenvolvimento como liberdade, a concorrência tem importância independentemente da geração ou não de efeitos econômicos, justamente por garantir liberdades importantes para o processo de desenvolvimento. 315 (destaques no original).

As liberdades importantes para o processo de desenvolvimento

mencionadas por MUNHOZ podem ser encontradas no artigo 170 da CF/88, o qual

privilegia especificamente princípios norteadores da ordem econômica brasileira. 313 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 186. 314 “O interesse tutelado pelo inc. I do art. 20 da Lei 8.884/94, já está expresso de forma bastante clara: a livre concorrência ou a livre iniciativa. Ou seja, aos agentes é assegurada liberdade de desenvolvimento de uma atividade econômica, e, para garantir a manutenção do sistema e das regras do jogo, colocam-se limites à atuação desses mesmos agentes, disciplinando seu comportamento no mercado. A disciplina da concorrência, então, coloca-se como correlata à livre iniciativa.” FORGIONI, 1998. p. 230. 315 MUNHOZ, 2006, p. 247.

113

Os fundamentos maiores – valorização do trabalho humano e livre iniciativa

– embasam uma série de princípios que se relacionam com a livre concorrência e

com o desenvolvimento. Veja-se também que, o princípio da livre concorrência

“limita a expressão absoluta do princípio da livre iniciativa por parte de um agente

econômico ou um grupo de agentes econômicos”316.

Logo, a CF/88, ao privilegiar os princípios da liberdade de iniciativa e da livre

concorrência317, especiais para a presente análise, garante o livre exercício da

atividade econômica, essencial para o desenvolvimento de novos mercados e

produtos e para o benefício da população de maneira geral, e também possibilita o

equilíbrio dessas iniciativas por meio da livre concorrência.

Conforme estabelece a CF/88, art. 173, § 4º a livre concorrência constitui

manifestação da liberdade de iniciativa, mas o abuso de poder econômico que visar

à dominação dos mercados ou à eliminação da concorrência deve ser reprimido.

Assim, autoriza-se, por meio da CF/88, a atuação de instituições destinadas a

equilibrar eventuais distorções entre esses princípios, de forma a garanti-los.

3.4 A teoria do comércio estratégico, o protecionismo liberal e o princípio da

intervenção assimétrica

Conforme explicado anteriormente, o estabelecimento e o apoio à abertura

comercial em âmbito internacional foi a finalidade principal da criação do GATT e

posteriormente da OMC. Entretanto, é fato que o estabelecimento e o

desenvolvimento de um sistema de livre comércio internacional não são tarefas

simples.

Embora o sistema multilateral de comércio tenha notadamente impactado o

comércio internacional, ainda permanecem dificuldades relacionadas aos outros

temas que estão ligados indiretamente ao comércio e à ordem econômica mundial.

Nesse ponto, a OMC ainda terá que avaliar como serão endereçados os problemas 316 GABAN; DOMINGUES, 2009, p. 80. 317 Conforme estabelece a CF, art. 173,§ 4º a livre concorrência: constitui manifestação da liberdade de iniciativa, mas o abuso de poder econômico que visar à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência deve ser reprimido.

114

gerados pelas externalidades negativas como, por exemplo, as preocupações com o

meio ambiente, cláusula social etc.

Da mesma forma, outro aspecto que merece maior atenção da OMC é a

manutenção da estabilidade da concorrência internacional em razão dos

compromissos assumidos pela redução das barreiras comerciais. Conforme explica

BECKER, princípios do GATT e outras disposições da OMC devem lidar com as

tarifas e barreiras comerciais não-tarifárias postas em prática pelos Estados para

estruturar ou até mesmo impedir o livre fluxo de bens e serviços para além de suas

fronteiras318.

Com a abertura comercial e seus efeitos (nem sempre positivos) há um

movimento natural de protecionismo. Ainda, de acordo com BECKER, o incentivo

dos governos utilizarem esses instrumentos protecionistas é explicado pela teoria do

comércio estratégico – Strategic Trade Theory (STT) – que adota a premissa de que

a intervenção governamental no livre comércio pode proporcionar oportunidades aos

setores industriais selecionados para expandir mercados e, conseqüentemente,

aumentar a renda nacional319.

Na década de 1980 P. Krugman, juntamente com J. Culbertson e R.

Kuttner320 divulgaram a teoria do comércio estratégico que, grosso modo, sustentou

um tipo de “protecionismo seletivo”321. Essa teoria questiona os pressupostos da

teoria liberal que baseia o comércio internacional e também o modelo de

concorrência perfeita e a suposta inexistência de externalidades.

Vale destacar que, baseada na premissa da concorrência imperfeita, a teoria

do comércio estratégico defende que o livre comércio não é sempre a melhor política

comercial. Os seus teóricos propuseram que as vantagens comparativas podem ser

criadas arbitrariamente, assim como medidas protecionistas poderiam ser

justificadas. Ou seja, essa teoria defende o pressuposto de que os governos

318 BECKER, Florian. The case of export cartel exemptions: between competition and protectionism. Journal of Competition Law and Economics, 2007, p. 98. 319 BECKER, 2007, p. 98. 320 Uma grande produção cientifica foi realizada no início da década de 80 sobre a economia dos EUA, perda de empregos, problemas com a competitividade da indústria, salário,, crescendo a desigualdade e a fraqueza das políticas comerciais dos EUA. Veja-se nesse sentido Kuttner 1982, Culbertson 1985, entre outros. LOVETT, William Anthony; ECKES, Alfred E. Jr; BRINKMAN, Richard L. US Trade Policy: History, Theory, and the WTO. Second Edition, M.E. Sharpe: 2004, p. 182. 321 Nesse sentido veja-se: GUIMARÃES, Maria Helena. Economia política do comércio internacional: teorias e ilustrações. Portugal, São João do Estoril: Principia, 2005, p. 60.

115

deveriam intervir mais e desenvolver políticas industriais em determinados setores e

até mesmo adotar políticas protecionistas322.

Um exemplo nacional que poderia ser dado de aplicação prática dessa teoria

(ainda que hipoteticamente) foi a decisão do governo brasileiro de subsidiar a

fabricante de aeronaves Embraer e impulsionar seu desenvolvimento. Assim, a

teoria do comércio estratégico, em tese, ajuda a explicar, por exemplo, a razão que

levou o Brasil a decidir arriscar-se para se transformar em um dos melhores

fabricantes de aeronaves no mundo. Veja-se que, nesse caso, houve uma escolha

estratégica do governo brasileiro323.

Vale destacar que essa idéia de “protecionismo liberal” está ligada também

aos conceitos propostos por Robert Glipin (1987), quais sejam: i) protecionismo

setorial, e ii) mercantilismo benigno.

Conforme explica GUIMARÃES, o protecionismo setorial permite a proteção

de setores específicos em situações conjunturais desfavoráveis, i.e., elevadas taxas

de desemprego, enquanto o mercantilismo benigno seria decorrente do primeiro

conceito (protecionismo setorial), pois fundamenta-se “em considerações de

equidade” e tem “um pendor social”324. Ou seja, políticas protecionistas ou de

política industrial poderiam ser justificadas em certas circunstâncias, tal como, por

exemplo, a decisão dos EUA para a proteção tarifária do setor de aço em março de

2002325.

322 GUIMARÃES, 2005, p. 61. 323 Sobre essa questão veja-se também: CELLI JUNIOR, Umberto. Brasil (Embraer) x Canadá (Bombardier) na OMC. Revista Eletrônica de Jornalismo Científico. Disponível em: <http://www.comciencia.br/comciencia/handler.php?section=8&edicao=21&id=223>. Acesso em: 10 jan. 2010. 324 GUIMARÃES, 2005, p. 61. 325 “Os EUA, desde 1920, dominavam o mercado mundial de aço, com produção que chegava a cerca de 40% da produção mundial. Nas últimas décadas, no entanto, a situação mudara drasticamente, não só pelo aumento da produção de aço e ferro mundial como também pelo surgimento de medidas de protecionismo (dumping e subsídios) aplicadas por outros países produtores. Em 2001, por exemplo, as importações de aço excediam as exportações em mais de 23 milhões de toneladas e mais de 34 companhias norte-americanas de aço haviam falido, vítimas das importações consideradas desleais. Diante destas circunstâncias, em 2002 o governo americano anunciou o Programa do Aço 201 (201 Steel Program) que visava proteger e reestruturar a indústria siderúrgica do país ao estabelecer quotas e aumento da alíquota de importação extra-quota de slab (placa semi-manufaturada de aço) durante três anos, excluindo produto proveniente do Canadá, México, Israel e Jordânia, países com os quais os EUA mantém tratado de livre comércio. O programa incluía ainda a diminuição de 8 a 30% da alíquota de importação de 13 produtos de aço acabado durante três anos. Como conseqüência houve um aumento no preço do aço e seus derivados no mercado norte-americano e a incapacidade da indústria de aço doméstica atender a demanda dos EUA. Os efeitos no Brasil deste programa não foram tão sentidos como no Japão e na Europa, por exemplo, que

116

KRUGMAN explica que a proteção só deveria ser utilizada em caráter de

exceção, com limite temporal e âmbito limitado, já que se trata de política ineficiente.

Aliás, KRUGMAN faz questão de frisar que, ao contrário de uma economia de

mercado ideal, uma verdadeira economia de mercado é imperfeita, mas é um

sistema que funciona melhor que os outros já experimentados, ou seja, a ênfase nas

imperfeições do mercado não tem a intenção de condenar o sistema326.

Os autores dessa corrente são favoráveis a liberalização multilateral e

regional do comércio e a cooperação entre os países para a redução das barreiras

artificiais do comércio. Entretanto, ao aceitar a proteção em determinadas condições

essa teoria é bastante controversa e recebe muitas críticas tanto dos protecionistas

de fato (que não concordam com um protecionismo em regime de “exceção”) como

dos liberais (que entendem que a proteção de forma “seletiva” desvirtua o princípio

do liberalismo comercial)327.

De todo modo, como a economia mundial encontra-se altamente

globalizada, tal como pode ser observado na recente crise mundial que afetou

diversos países ao mesmo tempo, entende-se que as teorias protecionistas

deveriam ser menos utilizadas pelos países (especialmente aqueles que buscam os

benefícios da abertura comercial ou a inserção internacional).

Ainda, dentro do tema proposto, que aborda a conduta dos cartéis de

exportação, percebe-se que a ausência de regulação ou a permissibilidade dessa

conduta sem maiores estudos pode servir como uma estratégia comercial,

justamente pelo fato do sistema de economia de mercado ser imperfeito.

dependiam mais deste fornecimento. O Programa foi suspenso pelo presidente George Bush em dezembro de 2003. Veja-se nesse sentido: HADDAD, E. A.; MORAIS, A. G., OLIVEIRA, S. J. M., TEIXEIRA, W. M.. Medidas protecionistas na siderurgia norte-americana: impactos setoriais e regionais. XXXII Encontro Nacional de Economia: ANPEC, 2004. 326 KRUGMAN, Paul. Vendendo prosperidade – sensatez e insensatez econômica na era do conformismo. Rio de Janeiro: Campus, 1997, p. 258-259. 327 Em adição, KRUGMAN critica aqueles que ele considera como falsos teóricos do comércio estratégico, tais como Lester Thurow do MIT e Robert Reich da John F. Kennedy School of Government de Harvard. De acordo com Rodrigues “A questão básica refere-se à confusão entre os conceitos de produtividade e competitividade. Para Krugman, os “comerciantes estratégicos” cometem um erro grosseiro ao atribuir à competitividade internacional de um páis – e não como seria correto à produtividade – um papel primordial no aumento do nível de vida da população. (1998, p. 150).

117

Não pode deixar de ser mencionado também no presente estudo o princípio

da intervenção assimétrica328. Basicamente, tal princípio visa garantir o correto

funcionamento do mercado e a paridade das condições entre os agentes

econômicos329.

Verifica-se que não há, de maneira geral, paridade entre as condições de

acesso e utilização dos benefícios do ambiente econômico entre todos os agentes, o

que, inegavelmente, causa desequilíbrios regulatórios e concorrenciais. As condutas

anticoncorrenciais surgem muitas vezes exatamente em decorrência dessas falhas

dos mercados, as vezes caracterizadas por monopólios e oligopólios.

Sobre os oligopólios NUSDEO explica que:

É fácil compreender que num oligopólio há uma grande tendência no sentido de se unirem os operadores, os quais passarão então a atuar como na unidade, levando a uma situação de monopólio. Porém, numa fase de crise, os oligopolistas poderão tender para o regime anterior, isto é, exercer uma concorrência imperfeita, procurando, cada um deles, obter uma fatia maior de mercado. O oligopólio é, assim, um regime extremamente volátil, pois com base num conluio entre os oligopolistas, chamado cartel, pode transformar-se num monopólio. Por outro lado, não chegando eles a um acordo ou rompendo-o, quando já existente, passam a atuar de maneira muito próxima à da concorrência imperfeita, desencadeando guerras comerciais para a conquista de mercados.330

Assim, é muito importante a utilização de mecanismos de regulação, ou

aplicação de regras de concorrência331, para o atendimento das necessidades do

equilíbrio dos mercados, possibilitando-se, conseqüentemente, o alcance do

328 Sobre a intervenção assimétrica veja-se: CARLSON, John A.; LO, Melody. Selective asymmetric intervention and sterilization. Applied Financial Economics, 1466-4305, Volume 14, Issue 11, 2004, p. 823-833. Veja-se também: GRINOLS, Earl L., The Intervention Principle. Review of International Economics, Vol. 14, No. 2, May 2006, p. 226-247. 329 Sobre a importância da paridade de condições entre agentes econômicos nos mercados e a relação com mecanismos legais, muitas vezes referida na doutrina internacional nos termos “level playing field” (“nivelar o campo de jogo”), cabe mencionar interessantes comentários feitos pelo Ministério das Relações Exteriores da Dinamarca sobre a recente e primeira lei anti-monopólio instituída pela China em agosto de 2008. A notícia trata do importante papel das legislações de concorrência em tratar de distorções de mercado resultantes do abuso do poder administrativo na China. A notícia é intitulada “First Competition Law Should Help Create a Level Playing Field”. Disponível em: <http://www.dtcchina.um.dk/en/menu/InfoAboutChina/Marketopportunities/News/ Generalnews/Archives2007/FirstCompetitionLawShouldHelpCreateALevelPlayingField.htm>. Acesso em: 12 nov. 09. 330 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 3.ed. São Paulo: RT, 2001, p. 267. 331 Conforme explica Nusdeo: “os problemas concorrências impedem a chamada auto-regulação dos mercados e dão origem a um grande número de leis, particularmente no campo da chamada legislação de tutela da concorrência ou antitruste.” NUSDEO, 2001, p. 280.

118

desenvolvimento em um contexto mais amplo. Dessa forma, é inegável a importante

relação entre os mecanismos de regulação e o desenvolvimento dos mercados

como um todo, que podem trazer importantes benefícios ao bem estar social332 e

aos consumidores.

Sem dúvida, considerando o tema proposto, não podem ser ignoradas as

diferenças existentes entre os PEDs e os países desenvolvidos na aplicação de

suas regras de concorrência, especialmente considerando-se que muitos países

ainda carecem de instituições e até mesmo de conhecimentos mínimos sobre a

aplicação de regras e políticas concorrências.

Ao mesmo tempo, teorias como a do comércio estratégico podem servir para

justificar medidas que alteram o equilíbrio concorrencial no mercado e são utilizadas

muitas vezes por países que já possuem conhecimento e sofisticação na aplicação

de regras que regulam o comércio internacional, tais como as medidas de defesa

comercial (i.e., não apenas regras concorrenciais).

No contexto de desenvolvimento mais amplo abordado neste estudo, vale

mencionar que já existem regras estabelecidas em âmbito multilateral que procuram

fornecer base para um tratamento diferenciado às economias mais sensíveis,

justamente para permitir o desenvolvimento dentro de um mercado global em que se

busca a eliminação de qualquer tipo de barreira comercial.

Considerando a proposta de regulação da concorrência de forma mais

abrangente dentro da OMC (o que também será defendido adiante no presente

estudo – especialmente no Capitulo 06), passa-se a análise da aplicação dos

instrumentos existentes no âmbito da OMC que procuram facilitar o desenvolvimento

respeitando as desigualdades existentes.

332 Sobre o bem-estar SENGUPTA explica que “The concept of well-being in this context extends well beyond the conventional notions of economic growth to include the expansion of opportunities and capabilities to enjoy those opportunities, captured in the indicators of social and human development, which in turn expand their substantive freedoms.” SENGUPTA, Arjun. On the theory and practice of the right to development. In: SENGUPTA, Arjun; NEGI, Archna, BASU, Moushumi. Reflections on the right to development. Centre for Development and Human rights, New Delhi: Sage Publications Inc., 2005, p. 68. Veja-se que essa compreensão coaduna-se com o conceito de desenvolvimento de Amartya Sen (Vide item 3.2.2).

119

3.5 A aplicação do Tratamento Especial e Diferenciado (TED) na OMC

Ainda no contexto de apoiar o desenvolvimento, o conceito de “tratamento

especial e diferenciado - TED” tem sido tratado na OMC no sentido de facilitar a

integração dos países em desenvolvimento no sistema multilateral de comércio.

Considerando a declaração ministerial de Doha, observa-se que a

importância desse conceito tem sido reforçada pela garantia de “levar-se em

consideração o princípio do tratamento especial e diferenciado”.333 Esse princípio é

baseado em dois pilares centrais: (i) não reciprocidade; e (ii) aumento e acesso

preferencial ao mercado334.

O primeiro pilar tem sido substanciado na Parte IV - Trade and Development.

Veja-se que o artigo XXXVI:8 isenta a reciprocidade de concessões tarifárias quando

as partes contratantes desenvolvidas não esperam reciprocidade nos compromissos

firmados nas negociações comerciais para reduzir ou remover barreiras ao comércio

das partes contratantes menos desenvolvidas.

Já o segundo pilar, relacionado ao acesso preferencial ao mercado, é

assegurado pela cláusula de habilitação335 que cria uma base legal permanente para

o tratamento preferencial de tarifas acordado pelo Sistema Geral de Preferências

(SGP). A Cláusula de Habilitação também chamada de "Decisão sobre tratamento

diferencial e mais favorável, reciprocidade e maior participação de países em

desenvolvimento", foi adotada pelo GATT em 1979 com a finalidade de estimular os

países desenvolvidos a dar tratamento diferencial e mais favorável aos PEDs.

HOEKMAN e BRAGA explicam que os membros do GATT aprovaram

dispositivos especiais para o SPG (temporários em 1971 e definitivos em 1979) com

as Cláusulas de Habilitação (parte dos acordos da Rodada de Tóquio). Com isso,

333 Declaración Ministerial de Doha, par. 50: “Las negociaciones y los demás aspectos del Programa de Trabajo tendrán plenamente en cuenta el principio del trato especial y diferenciado para los países en desarrollo y los países menos adelantados consagrado en: la Parte IV del GATT de 1994; la Decisión de 28 de noviembre de 1979 sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo; la Decisión de la Ronda Uruguay relativa a las medidas en favor de los países menos adelantados, y todas las demás disposiciones pertinentes de la OMC”. 334 NOTTAGE, Hunter. Trade and competition in the WTO: pondering the applicability of special and differential treatment. Journal of International Economic Law, Oxford University Press, v. 6, n˚. 1, p. 23-47, 2003, p. 26. 335 Veja-se nesse sentido: GATT. Diferential and more favourable treatment reciprocity and fullers participation of developing countries. Decision of 28 November 1979 (L/4903).

120

criou-se um Comitê de Comércio e Desenvolvimento e a Cláusula de Habilitação

passou a dar cobertura legal permanente para o SPG, incluindo regras de

“graduação” - indicando que as políticas para TED não deveriam mais existir nos

países beneficiários que atingissem certo nível de desenvolvimento econômico. No

entanto, os critérios para isso não foram definidos claramente336.

Observa-se que, nos acordos da OMC, são numerosas as regras de

tratamento preferencial que podem ser encontradas337. No que concerne a possível

aplicação do TED nas regras de concorrência, deve-se levar em consideração -

conforme têm se repetido no presente estudo - que um grande número de membros

da OMC possui leis de concorrência novas, pouco desenvolvidas, ou simplesmente

não as possuem.338

Os mercados dos países em desenvolvimento ainda são vítimas de grandes

mercados concentrados, da intervenção estatal e até mesmo de grandes forças de

lobby que desafiam a aplicação da lei de concorrência pelas jovens autoridades.339

Observa-se que, no mesmo sentido, a UNCTAD tem enfatizado que

qualquer tipo de acordo relacionado a concorrência e comércio deve assegurar

flexibilidade aos regimes de concorrência dos PEDs, considerando seus objetivos

específicos de desenvolvimento340.

Conforme foi tratado no capítulo 2, existe um working group on trade and

competition policy – WGTCP, no âmbito da OMC. Dentro do WGTCP, a CE sugeriu

a adoção de um acordo de política de concorrência focado em princípios centrais

tais como: (i) transparência; (ii) não discriminação; e (iii) cartéis hard core. A CE

defende que tais princípios seriam uma opção para permitir a flexibilidade e o

progresso necessário341.

336 “[...] Critérios de elegibilidade e de graduação, bem como a cobertura do produto e dos tipos de preferências são determinados unilateralmente pelos países doadores.” HOEKMAN, Bernard; MARTIN, William J. e BRAGA Carlos A. Primo. Preference Erosion: The Terms of The Debate. World Bank, 2006. Disponível em: <http://siteresources.worldbank.org/INTRANETTRADE/ Resources/Preferences_Intro_Terms_of_the_Debate.pdf> Acesso em: 12 jun. 2010. 337 Veja-se nesse sentido: WTO. Implementation of special and differential treatment provisions in WTO agreements and decisions. WT/COMTD/W/77. Disponível em: <http://ctrc.sice.oas.org/TRC /WTO/WTOSpecialTreatment_e.asp>. Acesso em: 24 Jul. 2010. 338 No mesmo sentido veja-se KROL, 2007, p.173. 339 NOTTAGE, 2003, p.33. 340 Veja-se: UNCTAD/ITCD/TSB/6, September 1999. 341 Nesse sentido encontram-se os seguintes documentos produzidos no âmbito da OMC: WT/WGTCP/W/152 e WT/WGTCP/W140.

121

As propostas que surgiram ainda não são totalmente favoráveis à

harmonização, o que deixa espaço para interpretações em âmbito nacional, mas

pode abrir espaço à flexibilidade e à adaptação que é necessária para que cada país

responda individualmente pelos desafios do desenvolvimento.

KROL explica que a flexibilidade e a capacidade de adaptação podem ser

conquistadas por meio de exceções e isenções342. Aparentemente, existe certa

aceitação dessas isenções por parte dos PEDS, mas a questão que surge é se um

sistema baseado em isenções e/ou exceções poderia beneficiar os esforços para o

desenvolvimento.

Essa questão é importante uma vez que o uso excessivo de isenções343

pode dificultar a efetividade das leis de concorrência e de sua aplicação,

principalmente nos PEDs. Vale adicionar que essa limitação da eficiência na

aplicação das leis de concorrência também pode ocasionar perdas de bem-estar

global344.

Claramente, para uma resposta mais segura, precisa-se analisar a atual

situação das isenções, para que se possa ponderar se há eventuais benefícios ao

desenvolvimento em se possibilitar a aplicação de isenções. Veja-se que KROL

acredita que pesquisas nesse sentido são necessárias, uma vez que isenções

setoriais podem conflitar com interesses da política de concorrência345.

Em todos os debates multilaterais, especialmente no âmbito da OMC, têm-

se considerado que as regras de concorrência precisam ser avaliadas à luz do

debate sobre globalização346. Isto quer dizer que, considera-se que as regras de

342 KROL, 2007, p.174. No mesmo sentido veja-se também: NOTTAGE, 2003, p.37. 343 As isenções serão estudadas principalmente no Capítulo 05. 344 Veja-se nesse sentido: WT/WGTCP/M/15, para.30. 14 August, 2001. 345 KROL, 2007, p.175. No mesmo sentido, veja-se: NOTTAGE, 2003, p.41. 346 “Covering a wide range of distinct political, economic, and cultural trends, the term “globalization” has quickly become one of the most fashionable buzzwords of contemporary political and academic debate. In popular discourse, globalization often functions as little more than a synonym for one or more of the following phenomena: the pursuit of classical liberal (or “free market”) policies in the world economy (“economic liberalization”), the growing dominance of western (or even American) forms of political, economic, and cultural life (“westernization” or “Americanization”), the proliferation of new information technologies (the “Internet Revolution”), as well as the notion that humanity stands at the threshold of realizing one single unified community in which major sources of social conflict have vanished (“global integration”). Fortunately, recent social theory has formulated a more precise concept of globalization than those typically offered by pundits. Although sharp differences continue to separate participants in the ongoing debate, most contemporary social theorists endorse the view that globalization refers to fundamental changes in the spatial and temporal contours of social existence, according to which the significance of space or territory undergoes shifts in the face of a no less dramatic acceleration in the temporal structure of crucial forms of human activity. […] Theorists of

122

concorrência no âmbito internacional podem funcionar para atacar as práticas

restritivas que emergem do movimento natural de globalização, uma vez que as

obrigações assumidas em âmbito multilateral, relacionadas ao acesso ao mercado,

podem agravar esses problemas347.

Assim, a análise da concorrência sob o enfoque do desenvolvimento

também deveria aprofundar estudos sobre as implicações ao bem-estar do

consumidor, distribuição dos ganhos de eficiência entre os Estados e sociedades348,

respeitando as diferenças entre todos os atores envolvidos no comércio

internacional.

3.6 A concorrência como um bem público

A teoria econômica define “bens públicos” como não rivais ou não

exclusivos, no sentido de que são bens que podem ser usados por uma pessoa sem

excluir outra. Ou seja, uma pessoa que possui o bem não exclui qualquer outra do

seu consumo349.

De acordo com o Banco Mundial, “bens públicos internacionais” são bens

que podem reduzir a pobreza350. O Programa das Nações Unidas para o

Desenvolvimento (PNUD) prefere a noção de “bens públicos globais”. Como bem

globalization disagree about the precise sources of recent shifts in the spatial and temporal contours of human life. Nonetheless, they generally agree that alterations in humanity's experiences of space and time are working to undermine the importance of local and even national boundaries in many arenas of human endeavor. Since globalization contains far-reaching implications for virtually every facet of human life, it necessarily suggests the need to rethink key questions of normative political theory.” Veja-se: ZALTA, Edward N. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Disponível em: <http://plato.stanford.edu/> Acesso em 20 jun. 2010. 347 A título de complementação, cabe mencionar conferência realizada em Setembro de 2009 entre as autoridades de defesa da concorrência do Brasil, Rússia, Índia e China (BRIC). Os quatro países comprometeram-se, por meio de um comunicado conjunto a avançar em termos de cooperação técnica entre os países. Conforme nota do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), “a Conferência dos BRICs permitiu uma aproximação dos quatro países num tema cada vez mais relevante para alicerçar as bases do desenvolvimento de uma economia moderna, que é a política de concorrência”. 348 KROL, 2007, p.177. 349 KAUL, Inge; MENDOZA. Ronald U. Advancing the Concept of Public Goods. p. 80. Disponível em: <http://www.undp.org/globalpublicgoods/ globalization/pdfs/KaulMendoza.pdf> Acesso em 20 jul. 2010. 350 DREXL, Josef. International Competition Policy after Cancun Placing a Singapore Issue on the WTO Development Agenda. World Competition, v. 27; n˚. 3, 2004, p. 437.

123

explicam KAUL e MENDOZA, a definição foi redefinida, pois antes considerava

“todos os bens cujos benefícios se estendem a todos os países, pessoas e

gerações” e passou a ser aqueles que “beneficiam mais de um país, uma pessoa ou

uma geração”.351

Essa mudança de definição acabou, de certo modo, estendendo o escopo

dos bens públicos globais, uma vez que mais bens podem ser qualificados dentro da

definição acima. Cabe apontar que a delimitação do que seriam os bens públicos em

comparação aos bens privados, assim como os bens globais do que seriam os bens

nacionais, deve ser entendida de modo flexível.

DREXL explica que bens privados podem ser transformados em bens

públicos e vice versa, dependendo de uma política nacional, ou até mesmo da lei. E

o mesmo pode ocorrer com relação aos bens públicos nacionais e globais, já que o

processo de globalização por si modifica as estruturas e implica aumento de bens

públicos globais352.

Tradicionalmente os Estados têm feito a opção por serem os provedores dos

bens públicos ou, alternativamente, transformam esses bens em bens privados por

meio de privatização353. Trata-se de uma decisão puramente política tomada pelos

governos em nível nacional.

Entretanto, de acordo com a teoria dos bens públicos globais, entende-se

que a teoria econômica dos bens públicos deveria ter uma dimensão internacional.

Veja-se que, como uma regra, as legislações nacionais são as que decidem quando

um bem é público ou privado, entretanto, em um mundo globalizado, esse tipo de

decisão, inevitavelmente, tem efeitos transfronteiriços354.

Sem dúvida, a privatização de bens públicos trás preocupações relacionadas

ao desenvolvimento, uma vez que as pessoas mais pobres podem não ter meios

para adquirir certos bens, ao mesmo tempo em que os PEDs e as economias mais

frágeis também podem ter dificuldades em fornecer tais bens. De qualquer forma, a

351 KAUL; MENDOZA, p. 95. 352 DREXL, 2004, p. 437. 353 DREXL, 2004, p. 437. 354 Nesse sentido, veja-se também: KROL, 2007, p. 178.

124

falta de fornecimento de bens públicos passou a ser uma das principais críticas à

globalização355.

No que diz respeito às regras da OMC, os bens públicos estão protegidos

nos artigos XXIII e XXV, do GATT 1947. Ainda de acordo com o PNUD, o sistema

multilateral de comércio é um bem público global em sua forma, mas não em sua

essência356.

Esta análise é defendida pelo fato de que a liberalização do comércio

beneficia todos os Estados e seus cidadãos e, pelo menos na teoria, ninguém pode

ser excluído desses benefícios e vantagens. Entretanto, num ponto de vista

essencial, tem sido argumentado que a falta de balanço e equidade no sistema de

comércio afetam os PEDs que enfrentam custos sociais para a manutenção do

sistema multilateral do comércio357.

No que concerne à concorrência propriamente, em razão das políticas de

concorrência e de comércio serem estabelecidas de forma complementar, entende-

se conveniente indicar a concorrência internacional como um bem público global,

uma vez que se encaixaria no critério previsto pelo PNUD358.

Para compreender melhor essa idéia, é importante entender que este

argumento baseia-se no fato de que a proteção internacional da concorrência, em

conjunto com as regras de concorrência no âmbito da OMC, poderia promover e

facilitar o acesso aos bens pelos consumidores, especialmente pelos cidadãos dos

PEDs. Assim, a idéia aqui defendida é de que a concorrência internacional deveria

ser analisada como um bem público global, que ao mesmo tempo teria capacidade

de promover regras aos bens privados359.

Considerando-se a ênfase da OMC nos bens privados e também a

relevância dada à proteção contra as práticas que podem prejudicar o comércio,

tornou-se particularmente importante o aumento da proteção contra condutas

355 KAUL, Inge; CONCEIÇÃO; Pedro, LE GOULVEN, Katell; MENDOZA, Ronald U. Why Do Global Public Goods Matter Today? p. 4. Disponível em: <http://www.undp.org/globalpublicgoods/ globalization/pdfs/Overviews.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2010. 356 Nesse sentido, veja-se: MENDOZA. Ronald U. The Multilateral Trade Regime: A Global Public Good For All? The Multilateral Trade Regime, 2003, p. 455. 357 KROL, 2007, p. 178. 358 DREXL, 2004, p. 440. 359 Vale dizer que este argumento também é defendido por DREXL, KROL, MENDOZA, KAUL e outros que analisaram como os chamados bens públicos devem ser tratados atualmente.

125

anticompetitivas que afetam os PEDs para viabilizar a distribuição (ou alocação) de

benefícios decorrentes da liberalização comercial.

Conforme foi analisado no decorrer dos primeiros capítulos deste estudo, a

proteção internacional da concorrência é ainda insuficiente, já que existem países

que sequer adotaram leis de concorrência e não possuem meios de proteger seus

mercados e consumidores contra práticas anticompetitivas externas, que poderiam

ocorrer ainda que existam regras para o comércio na OMC (que ainda não

contemplam regras antitruste multilaterais).

Da mesma forma, existem determinadas práticas apoiadas em exportação

que também são completamente excluídas do escopo das legislações nacionais de

defesa da concorrência quando essas exportações não afetam o mercado interno.

Este é o caso dos cartéis de exportação que serão explorados na segunda parte do

presente estudo.

Como os PEDs possuem, em regra, menor experiência no tocante à política

antitruste que os países desenvolvidos, eventuais distorções são pouco combatidas

especialmente pelos países mais pobres. Essa falha precisa de alguma forma ser

suprida ou amenizada.

Assim, se houver entendimento de que uma política de concorrência

internacional possa ser considerada como “bem público” e que a OMC poderia agir

como um tipo de “legislador”, entende-se que os membros da OMC poderiam ser

beneficiados com uma maior proteção, permitindo a correção de potenciais falhas de

mercado e assimetrias de conhecimento (decorrente da falta de regras e/ou

experiência).

Veja-se que, o que se sugere aqui não é uma harmonização de regras de

defesa da concorrência, mas sim permitir-se uma adequação que garanta o acesso

mínimo ao mercado, proporcionado pelas regras da OMC, de uma maneira não

discriminatória360.

Todas essas questões, exploradas acima, levam à idéia favorável de que

uma política antitruste internacional pode ser considerada como um bem público

global, sendo um importante argumento na defesa da criação de regras de

360 No mesmo sentido, veja-se: DREXL, 2004, p. 444.

126

concorrência em nível multilateral, aproveitando-se a estrutura da OMC já existente

e em pleno funcionamento361.

361 Veja-se que essa questão será retomada no Capítulo 6.

127

PARTE II – OS CARTÉIS DE EXPORTAÇÃO E A PROPOSTA DE UMA POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA MULTILATERAL

4 OS CARTÉIS DE EXPORTAÇÃO

Conforme explicado na Parte I, em um mercado globalizado, a cooperação

entre concorrentes não está limitada apenas a afetar o mercado interno. Ou seja, a

cooperação entre concorrentes pode ser dirigida muitas vezes a produzir efeitos nos

mercados estrangeiros. Como conseqüência, os esforços para proteger o livre

comércio e promover a competição entre produtos nacionais e estrangeiros tendem

a ser prejudicados por eventuais restrições à concorrência ou por condutas que

alterem artificialmente a concorrência no mercado.

No intuito de tornar seus mercados mais competitivos e obter maior inserção

no mercado internacional, algumas empresas esperam que seus próprios governos

apóiem condutas direcionadas ao mercado externo que, em regra, seriam

anticompetitivas no mercado interno. Já que pelos acordos da OMC os Estados

estão legalmente obrigados a abster-se de criar obstáculos ao comércio, se não

estão disponíveis instrumentos de política comercial para proteger e promover um

determinado mercado, existe um pensamento em construção de que tais barreiras

poderão ser substituídas por instrumentos de política de concorrência.

Um exemplo que pode ser dado, nesse sentido, é a isenção concedida

(explícita ou implícita) pelas regras nacionais de direito da concorrência aos cartéis

de exportação. Por meio de cartéis de exportação muitos governos não intervêm

diretamente com instrumentos tradicionais e apenas os mercados estrangeiros

passam a ser alvo de determinadas condutas que no mercado interno seriam

consideradas como anticompetitivas.

Entretanto, vale ressaltar que os Estados que afetam os mercados externos

por meio desse tipo de combinação entre concorrentes - que nada mais é do que um

128

cartel -, estão propensos a prejudicar os consumidores e produtores dos mercados

que recebem os produtos exportados.

Observa-se também que, diante da constante redução das barreiras

comerciais acordadas pelos Membros da OMC, as distorções à concorrência se

tornam mais claras em razão dos seus potenciais efeitos. Esta relação entre as

estratégias privadas de concorrência e as barreiras tarifárias ou não-tarifárias tem

levado para uma perspectiva mais internacional o debate sobre os efeitos dos

cartéis de exportação. Isto ocorre especialmente quando se avaliam como as

isenções podem ser usadas, em determinados mercados, de forma estratégica pelos

Estados, para complementar os resultados da política de comércio internacional.

BECKER, por exemplo, afirma que as isenções/exceções concedidas aos

cartéis de exportação são na verdade instrumentos de política antitruste usados para

atingir finalidades de política comercial362. O mesmo autor explica que muitas vezes

a política de concorrência dos Estados, que apóiam negócios voltados à exportação,

é mais velha que o próprio movimento global de livre comércio, mas a relevância da

questão ressurgiu com o desenvolvimento da política de livre comércio mundial363.

Assim, é importante indicar o conceito de cartel de exportação, a diferença

desse tipo de cartel com os cartéis denominados hard-core (ou “cartéis clássicos”364)

assim como apresentar como essa conduta tem sido ou pode ser usada de forma

prejudicial ao comércio internacional.

4.1 O que é um cartel de exportação

Os acordos restritivos à concorrência são divididos em acordos verticais e

horizontais. FORGIONI explica que os acordos horizontais são aqueles celebrados

362 BECKER, Florian. The case of export cartel exemptions: between competition and protectionism. Journal of Competition Law and Economics, 2007, p. 99. 363 BECKER, 2007, p. 99. 364 “Distingo o Cartel Clássico do que chamo Cartel Difuso. Este último é um ato de coordenação da ação entre as empresas com objetivo similar ao do Cartel Clássico, mas de caráter eventual e não institucionalizado. Esse é o caso quando um grupo de empresas decide reunir-se para coordenar um aumento de preço, muitas vezes em função de um evento externo que as afetou simultaneamente. Isto é, tal ação pode ser considerada eventual e não decorreu de uma organização permanente para coordenar as ações das empresas envolvidas.” BRASIL. CADE. Processo Administrativo n. 08012.002127/02-14, 2005.

129

entre agentes econômicos que atuam em um mesmo mercado relevante (no

mesmo nível de uma cadeia industrial), possuindo direta relação de concorrência.

Já os acordos verticais disciplinam relações entre agentes econômicos que

desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos (em níveis

diversos de uma cadeia industrial de produção de matéria-prima, de fornecimento e

distribuição)365.

Cabe ressaltar que esses acordos podem ser explícitos ou implícitos e têm

como efeito limitar a capacidade dos concorrentes de agir independentemente. É a

distinção entre os tipos de acordos nas análises em casos concretos que permite

uma maior elucidação dos diversos efeitos que eles podem causar para a

concorrência.

Para uma correta análise dos efeitos, os mercados atingidos devem ser

individualizados com a posição que os agentes econômicos ocupam em cada um

desses mercados366. Assim, verifica-se mais facilmente a ocorrência, ou não, de

abuso de poder econômico.

Os cartéis, verificados na prática, estão predominantemente inseridos no

universo dos acordos horizontais (entre agentes econômicos situados em um

mesmo mercado relevante) que de modo geral restringem, prejudicam ou distorcem

a livre concorrência. Entretanto, aqui vale lembrar que os cartéis de exportação são

geralmente uma exceção à regra geral.

Em adição, vale lembrar que é possível que arranjos mais complexos entre

concorrentes abranjam mais de um nível de uma mesma cadeia industrial, o que de

fato transcenderia uma simples relação horizontal e abrangeria também relações

verticais.

No contexto do presente estudo, é importante apontar se existem diferentes

interpretações sobre a definição de cartel de exportação comumente adotada. De

acordo com a OCDE, cartel de exportação é um acordo ou arranjo entre empresas

que combinam cobrar um preço específico de exportação e/ou dividir mercados de

exportação.367

365 FORGIONI, 1998, p. 324. 366 FORGIONI, 1998, p. 324 367 OCDE. Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law. p. 43. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2010.

130

A OCDE explica que muitas leis de concorrência dão isenção a esse tipo de

conduta, desde que o cartel não produza efeitos prejudiciais à concorrência no

mercado doméstico como, por exemplo, aumentar acordos de fixação de preços ou

resultar em redução das exportações.

Ainda, a OCDE explica que a permissão aos cartéis de exportação reside no

fato destes supostamente facilitarem a penetração nos mercados estrangeiros, além

de possibilitar a transferência de renda dos consumidores estrangeiros aos

produtores nacionais, favorecendo a balança comercial dos exportadores:

A justificativa para a permissibilidade do cartel de exportação é que ele pode facilitar uma penetração cooperativa nos mercados externos, transferência de renda dos consumidores estrangeiros aos produtores nacionais e resultar em um saldo comercial favorável368.

Nem sempre é uma tarefa trivial separar, dentre as condutas, aquelas que

dizem respeito a um cartel de exportação. Na tentativa de explicar mais sobre as

características dos cartéis de exportação e até mesmo indicar uma classificação, a

OCDE pontuou a necessidade de se fazer uma distinção entre cartéis públicos e

privados:

Uma distinção deve ser feita entre os cartéis públicos e privados. No caso de cartéis públicos, o governo pode estabelecer e fazer cumprir as normas relativas a preços, produção e outras questões. Cartéis de exportação e associações marítimas são exemplos de cartéis públicos. Em muitos países, cartéis de depressão têm sido autorizados em indústrias consideradas a exigir preço e estabilidade de produção e / ou para permitir a racionalização da estrutura da indústria e do excesso de capacidade. No Japão, por exemplo, esses acordos foram permitidos no caso do aço, fundição de alumínio, construção naval e várias indústrias químicas369. (destaques no original).

De acordo com AMATO, os cartéis de exportação domésticos (nacionais) são

acordos entre empresas estabelecidas em um país que operam no mesmo mercado

de produto, no qual essas empresas combinam não competir entre elas quando

exportam seus produtos (que são substituíveis entre si)370.

A OCDE também tem conhecimento que muitas leis de defesa da

concorrência isentam esses acordos das disposições geralmente aplicáveis aos

cartéis, desde que esse tipo de cartel não produza efeitos prejudiciais à concorrência

368 OCDE, Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, p. 43-44. 369 OCDE. Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law. p. 19. 370 AMATO, Filippo. International Antitrust: What future? Journal of World Competition, v. 24. n˚. 04, 2001, p. 455.

131

no mercado interno, tais como dar origem a acordos de fixação de preço ou resultar

na redução das exportações371.

As típicas atividades dos cartéis de exportação instituídos por associações

podem englobar as seguintes atividades: i) acordos exclusivos de exportação, ii)

recusa da associação em cuidar de exportações de não-membros, iii) fixação dos

preços de revenda, iv) fixação de quotas dos distribuidores internacionais, v)

acordos de fixação de preço372.

Os cartéis de exportação podem ser formados por produtores de um único

país ou podem ser cartéis internacionais formados por produtores de diversos

países, mas com um mercado alvo que não é mercado doméstico dos membros

desse tipo de cartel. De acordo com BECKER, se os cartéis de exportação também

possuem efeitos no mercado doméstico eles são chamados de “cartéis mistos”373.

No mesmo sentido, KROL explica que os cartéis de exportação podem ser

considerados como internacionais quando seus membros estão localizados em

diferentes países, e ainda, se apenas mercados internacionais e domésticos são

afetados, os cartéis de exportação também podem ser considerados como “puros”

(no primeiro caso) ou “mistos”374 (no segundo caso).

Considerando a perspectiva de um participante, a estratégia objetivada com

os cartéis de exportação pode ser: (i) tentativa de captura de novos mercados

externos; (ii) tentativa de resposta aos monopólios estrangeiros; ou (iii) tentativa de

resposta às restrições governamentais estrangeiras ao comércio375.

Conforme explica WINS, para sustentar um cartel de exportação pressupõe-

se que seus membros tenham market power uma vez que, sem isso, seria difícil um

controle eficiente das exportações376. De fato, a presença de poder de mercado é

analisada também nos casos dos cartéis internacionais chamados hard-core,

tratando-se de variável comum na análise das condutas supostamente

anticompetitivas.

371 OCDE. Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, p. 43. 372 Nesse sentido, veja-se a decisão: US v. Minesota Mining & Manufacturing Co, 92 F. Supp. 947 (.D. Mass. 1950). 373 BECKER, 2007, p. 101. 374 KROL, 2007, p. 67. 375 KROL, 2007, p. 67. 376 WINS, Henning, Eine Internationale Wettbewerbsordnug als Erganzun zum GATT, Baden-Baden, 2000, p. 52.

132

Como explicado por documento da OMC, o conceito de cartel internacional

hard-core deve também ser diferenciado do conceito de cartéis de exportação e

importação:

Os cartéis de exportação fixam preços ou quantidades produzidas nos mercados exportadores das firmas participantes, mas não nos seus mercados domésticos. Os cartéis de importação objetivam a regulação dos preços ou outras condições dos bens e serviços que são importados nos mercados domésticos das firmas participantes. Em contraste, os cartéis internacionais geralmente fixam preços, produção, ou outras dimensões competitivas em vários mercados nacionais, que freqüentemente incluem mas não se limitam aos países domésticos das firmas participantes. Outro traço diferenciado é que os cartéis de exportação estão isentos das leis nacionais de concorrência em muitos mercados, em alguns casos sob a condição de registro público, enquanto os cartéis internacionais freqüentemente são ilegais e são tipicamente mantidos sob sigilo a não ser que e até que sejam investigados e tornados públicos. A discussão neste paper está principalmente concentrada nos cartéis internacionais como tais, apesar da referência ser feita também a cartéis de exportação. WT/WGTCP/W/191, p. 2, (tradução livre).377

Na perspectiva da política de concorrência, as práticas restritivas ao comércio

com dimensão internacional merecem bastante atenção. Vale observar que,

geralmente, as restrições aos mercados de exportação não afetam diretamente a

concorrência nos países exportadores, ao mesmo tempo em que há pouca ação

contra essas práticas nesses países justamente pela ausência de efeitos sentidos

internamente.

Como os cartéis de exportação afetam principalmente a concorrência no

mercado de destino (mercado de exportação), o país de origem não tem interesse

em sancionar esses cartéis, sendo que, como já mencionado, podem até apoiar tais

práticas. Na realidade, para que os efeitos e o potencial lesivo possam ser

analisados, os cartéis de exportação necessitam ser pesquisados também no que

diz respeito ao mercado geográfico afetado e a nacionalidade de seus membros

377 Export cartels fix prices or outputs in the participating firms' export markets but not in their home markets. Import cartels aim to regulate the price or other terms of goods or services that are imported into the participating firms' home markets. In contrast, international cartels generally fix prices, outputs or other dimensions of competition across a number of national markets, often including but not limited to the home countries of the participating firms. Another distinguishing feature is that export cartels are exempted from the national competition laws of many countries, in some cases on a condition of public registration, whereas international cartels often are illegal and typically are carried on in secret unless and until they are investigated and disclosed. The discussion in this paper is chiefly concerned with international cartels as such, although reference is also made to export cartels. WT/WGTCP/W/191, p. 2.

133

(veja-se, por exemplo, que esses dados poderiam diferenciá-los entre “puros” ou

“mistos”).

Isto porque, a depender da situação e de eventuais acordos comerciais

firmados (bilaterais ou multilaterais), o resultado de tal análise levará a medidas de

repressão a tais práticas por parte das autoridades de concorrência dos países de

origem, ou legitimará a utilização de mecanismos de retaliação comercial por parte

dos países de destino.

Não se pode ignorar que, considerando seus efeitos econômicos, os cartéis

de exportação podem estar ligados aos subsídios à exportação ou outras ajudas

nesse sentido378. Em uma primeira análise, os cartéis de exportação podem ser

comparados aos subsídios na medida em que, ao deixar de aplicar a legislação

antitruste, os Estados acabam também por revestir-lhes de uma vantagem

comparativa artificial, que impactará diretamente em seu desempenho no plano

internacional. Por meio de uma conduta muitas vezes omissiva, os Estados acabam

por atribuir a um dado setor da economia, ou a um dado grupo de agentes

econômicos, vantagens sobre outros agentes econômicos concorrentes situados em

outras jurisdições.

Assim, se de um lado os subsídios representam muitas vezes uma distorção

no comércio internacional, os cartéis de exportação podem, igualmente, gerar

distorções ao comércio internacional que precisam ser melhor investigadas para que

se identifiquem os problemas principais gerados por essas condutas e, também, as

possíveis alternativas de mitigá-los em um contexto internacional.

Apesar dos cartéis de exportação e os subsídios terem o potencial de

distorcer a concorrência em prejuízo dos mercados e competidores externos,

apenas os subsídios são regulados internacionalmente pela OMC por meio do

Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC). Portanto, até o momento

não há nenhuma regulação no GATT/OMC que explicitamente proíba os Membros

ou os condene por permitir a conduta concertada dos exportadores que se

organizam em cartéis de exportações.

O documento WT/WGTCP/W/191 da OMC aponta também que as vítimas

dos cartéis de exportação incluem países em desenvolvimento que importam bens

378 No mesmo sentido, veja-se BECKER, 2007, p. 101.

134

ou produtos de consumo. Em adição, é importante notar que há mais efeitos

deletérios que podem ser observados, mas ainda não existe muita clareza sobre

todos os efeitos ou a extensão desses efeitos ou danos potenciais dessa conduta:

O ponto também destacado é que a extensão de tais cartéis e seus efeitos deletérios sobre o comércio e desenvolvimento podem ser maiores que os amplamente conhecidos, já que alguns países insistem em não registrar tais cartéis; eles simplesmente fecham os olhos em relação a eles. Por outro lado, o ponto de vista que tem sido expresso é de que a extensão do dano causado pelos cartéis de exportação é menor do que às vezes se pensa, que nem todos os consórcios relacionados à exportação ou arranjos similares fixam preços ou exercem poder de mercado. Em todo caso, estes parecem causar menos preocupação que outras situações em que tanto os mercados domésticos quanto de exportação estão sujeitos à cartelização. Mesmo na presença de exceções relevantes, cartéis estritamente relativos a mercado de exportação podem estar fora da jurisdição dos “países de origem” na medida em que seus efeitos podem ser mais sentidos no exterior do que nos mercados dos países de origem. (tradução livre).379

Em análise voltada à visão dos países em desenvolvimento,

BHATTACHARJEA indicou os seguintes fatores como sendo necessários para

avalição ao se determinar se um cartel de exportação é benéfico ou maléfico ao país

importador, entre os quais: se (o cartel) é um novo entrante; a natureza das

“possíveis” eficiências; a estrutura de mercado, a elasticidade da demanda, o grau

de penetração das importações e o nível das tarifas vigentes no país importador380.

Vale esclarecer também que o cartel de exportação não se confunde com a

prática de dumping381, pois tratam-se de fenômenos distintos, embora possam até

379 The point has also been made that the extent of such cartels and their deleterious effects on trade and development may be greater than is widely known, since some countries do not insist on registration of such cartels; they simply turn a blind eye to them. On the other hand, the view has been expressed that the extent of harm caused by export cartels is less than is sometimes thought, in that not all export-related consortia or similar arrangements fix prices or exercise market power. In any case, these are likely to be of less concern than situations where both export and domestic markets are subject to cartelization. Even in the absence of relevant exemptions, cartels relating purely to export markets might well be outside the jurisdiction of "home countries" to the extent that their effects are felt abroad rather than in the home country market. WT/WGTCP/W/191, p. 5. 380 BHATTACHARJEA, Aditya. Export Cartels - A Developing Country Perspective. Working Paper No. 120. Centre for Development Economics, January, 2004, p. 34. Disponível em: <http://www.cdedse. org/pdf/ work120.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2010. 381 O dumping é definido pelo GATT 1994, em seu artigo 6.1, quando os produtos são exportados abaixo do valor normal, isto significa: (i) valor abaixo de valor do produto similar (like product) destinado ao consumo no país exportador; (ii) valor menor do que o maior preço comparado com produto similar para exportação; ou (iii) valor abaixo do valor de produção no país de origem adicionando os custos de venda e lucros (i.e., custos de frete e tributos).

135

ocorrer simultaneamente. O cartel de exportação “puro”, não necessariamente

implica a prática de preços inferiores ao chamado “valor normal”.

Há um caso interessante levado à OMC pela CE que envolveu o Anti-

Dumping Act of 1916 dos EUA382 que, teoricamente, poderia impor responsabilidade

criminal e severas reparações de danos em determinadas formas de dumping.

Apesar de não haver registro de uma aplicação exitosa dessa lei, a CE questionou

na OMC a legalidade de se processar produtores europeus com base nessa lei383. É

interessante observar que em uma análise recente o atual presidente CADE, indicou

que essa legislação (Anti-Dumping Act of 1916) possuía uma interface com o direito

antitruste na conceituação do que seria o “dumping predatório”:

A prática de dumping predatório, consistente na redução dos preços com o objetivo de eliminar a concorrência no mercado importador e impedir o ingresso de novos concorrente pelo estabelecimento de barreiras à entrada, é condenável sob o aspecto econômico por trazer sérios prejuízos a longo prazo, eliminando a concorrência e favorecendo o estabelecimento de monopólio. Contudo, raramente o dumping predatório se verifica na prática, pois são inúmeros os requisitos para que esta conduta seja sustentável. 10. O dumping logo se dissociou da conotação de predação, e seu significado jurídico se tornou mais abrangente.384

No caso analisado referente ao Antidumping Act a CE defendeu que os

procedimentos para impor medidas antidumping, com base no artigo VI do GATT, e

do Acordo Antidumping da OMC eram os únicos remédios que poderiam ser

aplicados às violações de dumping385. Essa decisão mostra como regras

multilaterais específicas poderiam limitar ações isoladas dos membros da OMC no

sentido de cada um regular os cartéis de exportação da forma que bem

entendessem.

Veja-se que o resultado da ação de um cartel de exportação “puro” pode

culminar em preços mais baixos no mercado de destino. Nesse caso, se os preços

praticados pelo cartel de exportação no mercado de destino forem inferiores aos

382 Tratava-se de uma extensão da legislação Antitruste e em 1921 foi alterada (US Antidumping Act), trazendo como inovação à apuração de direitos antidumping com um caráter mais administrativo e esclarecendo alguns conceitos como “dano à indústria”. 383 WALLER, 1999, p. 170. 384 CADE. Declaração de Voto do Presidente Arthur Badin. Medida Inominada. N.˚ 08700.001571/2009-22. Requerente: Itap Bemis Ltda., 2009, p. 308-309. 385 WTO. Panel Report, United States – Anti-Dumping Act of 1916 – Complaint by the European Communities, WT/DS136/R and Corr.1, adopted 26 September 2000, as upheld by the Appellate Body Report, WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R. Disponível em: <http://www.sice.oas.org/dispute/ wto/ds136/ds136ar_e.asp>. Acesso em: 20 ago. 2010.

136

preços praticados pelos membros do cartel (individualmente considerados) no

mercado doméstico, poderá sim se estar diante também da hipótese de dumping

desde que preenchidos os demais requisitos legais (i.e., dano e nexo causal).

4.2 Os cartéis de exportação como cartéis hard-core e a questão da extraterritorialidade

Não se pode negar que existe um debate conceitual no sentido de se

considerar os cartéis de exportação também como cartéis hard-core. Como explica a

Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE):

Os cartéis hardcore são acordos anticompetitivos estabelecidos por competidores para fixar preços, restringir a produção, submeter licitações fraudulentas, ou ainda dividir ou partilhar mercados. A Recomendação de 1998 condena tais cartéis como as mais notórias violações da lei da concorrência, constatando que por aumentar preços ou restringir a oferta eles tornam os bens e serviços completamente indisponíveis para alguns compradores e desnecessariamente caros para outros.386

Para a finalidade do presente estudo também é importante entender e

indicar as principais diferenças entre os cartéis de exportação e os cartéis hard-core

e analisar se é possível considerar, de alguma forma, os cartéis de exportação como

cartéis hard-core.

O exemplo dado pela OCDE, sobre o que pode ocorrer na prática, é o

seguinte: um cartel de exportação formado por empresas que tenham isenção

antitruste de seus países pode, porém, ser encarado como um acordo de fixação de

preços para limitar a concorrência nos mercados de outro país e em uma clara

violação das leis antitruste deste outro país387.

Diante do crescimento dos cartéis identificados e verificados na década de

1990, aumentaram-se também as preocupações em torno deste tema, uma vez que

os juristas e economistas perceberam que as perdas geradas por esses acordos -

386 “Hard core” cartels are anticompetitive agreements by competitors to fix prices, restrict output, submit collusive tenders, or divide or share markets. The 1998 Recommendation condemns such cartels as the most egregious violations of competition law, noting that by raising prices and restricting supply they make goods and services completely unavailable to some purchasers and unnecessarily expensive for others”. OCDE, 2000, p. 6. 387 OCDE, Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, p. 44.

137

inclusive (e principalmente) os acordos internacionais do tipo hard-core causavam

prejuízos de milhões de dólares por ano e precisavam de algum controle mais rígido.

Nos EUA essa preocupação já existia há bastante tempo. Veja-se que a

regra da razão388 promoveu uma modificação do artigo 1.º do Sherman Act (lei

antitruste americana), que passou a declarar que todo e qualquer contrato,

combinação sob a forma de truste, ou qualquer outra forma ou conspiração

desarrazoada, em restrição ao comércio entre os Estados ou nações estrangeiras,

deveria ser declarado ilícito.

Os cartéis chamados hard-core geralmente são considerados como ilícitos

per se, ou seja, muitos casos não chegam a ser analisados pela regra da razão.

Observe-se que, diferentemente da regra da razão, a chamada ilicitude per se não

implica uma análise profunda, uma vez que, a partir do momento em que um ato é

identificado como um ilícito per se, ele é considerado como restritivo à concorrência

e é (ou deveria ser) automaticamente coibido.

A opção pela inclusão de uma modalidade de prática na hipótese de ilícito

per se está diretamente ligada à baixíssima probabilidade de que a prática resulte

em efeitos líquidos positivos à sociedade e de que semelhantes condutas analisadas

pelas autoridades, ao longo da história, tenham reconhecidamente gerado efeitos

negativos à sociedade.

Os objetivos da regra da razão e da regra per se são os mesmos e o propósito

da análise é avaliar o efeito da conduta contra a concorrência. Desta maneira, para

identificar uma conduta anticoncorrencial pode ser requerida uma análise mais

profunda das circunstâncias das práticas tratadas. O que é importante notar é que

tem se observado que os cartéis de exportação não são considerados cartéis hard-core

e, por essa razão, escapam da análise per se, pelo menos nos países que sediam as

empresas participantes desse acordo.

Os critérios utilizados para essa análise são importantes no contexto da

perspectiva do direito da concorrência. Nesse sentido, vale lembrar que a função da

teoria antitruste é:

388 A regra da razão apenas considera ilegais as práticas que restrinjam a concorrência de forma não razoável, ou seja, não são permitidas as práticas que causem restrição ao livre comércio sem justificativa. No caso Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, por exemplo, a Suprema Corte dos EUA usou de forma clara a regra da razão. Veja-se no mesmo sentido: FORGIONI, 1998, p. 184.

138

[...] estabelecer as necessárias presunções de modo a prover aos trabalhos do analista e do julgador orientação metodológica suficiente para permitir uma dosagem eficiente entre tempo e custo total da investigação, de um lado, e consistência técnica da conclusão, de outro. Excluída como está a possibilidade de certeza nesse âmbito, a questão que se coloca diz respeito ao quantum de informações acerca do comportamento investigado que se faz necessário coletar e analisar a fim de assegurar a plausibilidade técnico-jurídica à decisão que deverá ser tomada.389

Cabe salientar que a regra da razão não se identifica com a abordagem caso

a caso das práticas analisadas, como algumas doutrinas costumam dar a entender.

Esse chamado case by case approach é uma das opções que o intérprete antitruste

tem para a aplicação da norma e significa que cada caso deve ser analisado

individualmente, com suas particularidades, tais como: contexto econômico, efeitos

anticompetitivos, entre outros. Por essa razão o estudo sobre cartéis foi aprofundado

na última década.

Assim, é importante pontuar que, na pratica, os cartéis de exportação não

são considerados comumente como cartéis hard-core, apesar de diversas

características encaixarem-se nesse conceito (i.e., divisão de mercados, fixação de

preços etc.). Ainda, conforme se verá neste estudo, grandes economias mundiais

com grande tradição e maturidade do direito da concorrência, tais como a União

Européia e os EUA, implicitamente ou explicitamente garantem isenção/imunidade

antitruste aos cartéis de exportação, encorajando, ou ao menos permitindo, as

práticas dessas condutas que, em regra, seriam proibidas se gerassem efeitos em

seus mercados nacionais.

4.2.1 A teoria dos efeitos

Para que seja possível aprofundar a análise relacionada à

extraterritorialidade das leis antitruste, ou seja, a aplicação das leis de concorrência

de um país na jurisdição de outro país, é importante também tratar da chamada

teoria dos efeitos.

Vale destacar que, dentro do princípio da extraterritorialidade, a teoria dos

efeitos também é adotada pela lei antitruste brasileira (Lei. n˚ 8884/94). De acordo

com Carvalho:

389 SCHUARTZ, 2002, p. 115.

139

Segundo o princípio da extraterritorialidade, o âmbito de aplicação da lei não está restrito às fronteiras nacionais, mas inclui também qualquer atividade econômica ocorrida no exterior cujos efeitos alterem as condições de concorrência no mercado doméstico.390

A interpretação da teoria dos efeitos no Brasil está estabelecida no artigo 2˚

da Lei 8.884/94, mas também foi bem explorada em alguns casos julgados pelo

CADE, tal como no voto do Ato de Concentração n˚. 08012.009254/02-36, nos

termos abaixo:

A Lei Antitruste nacional optou pelo princípio da territorialidade dos efeitos, ou territorialidade objetiva, para definir sua competência em face de operações ou comportamentos que, mesmo ocorridos no Exterior, possam produzir efeitos no mercado nacional. Portanto, diferentemente do que dispõe o art. 20 da Lei n. 8.884/94 (‘... atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos...’) ou os §§ 3.º e 4.º art. 54 do mesmo diploma — que delimitam critérios objetivos para a identificação dos atos realizados e admitem a apresentação prévia dos atos, ou seja, independentemente de qualquer espécie de efeitos — o art. 2.º da Lei Antitruste aplica-se, exclusivamente, às práticas que, mesmo quando cometidas fora do território nacional, nele produzam ou possam produzir efeitos econômicos. De modo singelo: sem efeitos no Brasil, ainda que potenciais, a Lei n. 8.884/94 é inaplicável a práticas ocorridas no Exterior.391

A questão da extraterritorialidade ganha ainda mais relevância na análise

dos cartéis de exportação porque, conforme aponta estudo da OCDE, no contexto

da política de concorrência, a questão da extraterritorialidade emerge se as práticas

comerciais da(s) empresa(s) em um país produzem efeitos anticoncorrenciais em

outro país que considera ser a prática em questão uma violação de suas leis.

Veja-se que, muitos países explicitamente ou implicitamente toleram os

cartéis de exportação ou simplesmente isentam os cartéis de exportação “puros” da

aplicação de suas legislações nacionais de concorrência em razão da teoria dos

efeitos. Os defensores dessa posição argumentam que essa exceção é justificável

porque caberia ao Estado, cujos interesses (dos consumidores) estão em risco,

adotar alguma medida contra tais práticas392.

390 CARVALHO, Leonardo Arquimimo de. Direito Antitruste & Relações Internacionais – Extraterritorialidade e Cooperação. Curitiba: Juruá, 2001, p. 104. 391 Voto-Vista do Conselheiro Roberto Pfeiffer no Ato de Concentração n˚. 08012.009254/2002-36, de 13 de agosto de 2003. Requerentes: The Carlyle Group e Qinetiq Group Plc. DOU de 30 de outubro de 2003, Seção 1, p. 137. 392 Cf. MAGNUS, John. R. Joint export trade provisions in antitrust laws: a supporter’s perspective. Journal of World Trade, v. 39, n˚. 01, 2005, p. 181.

140

Argumenta-se, inclusive, que os cartéis de exportação beneficiariam tanto os

exportadores como seus clientes resultando, portanto, em ganhos para ambas as

partes. Conforme defende MAGNUS em estudo, os cartéis de exportação teriam um

“inegável impacto positivo no comércio internacional”393.

Contudo, numa perspectiva de política econômica, esta posição tem sido

criticada como uma política “beggar-thy-neighbour”394 (ou seja, uma espécie de

“salve-se quem puder”), já que os cartéis de exportação procuram a obtenção de

preços maiores ou outras vantagens que são aplicados nos mercados de

exportação. Isto, numa perspectiva de política de concorrência, é uma prática

reprovável395.

Nesse sentido, vale lembrar que a despeito da existência de poucos estudos

profundos ou conclusivos, os cartéis de exportação são considerados

predominantemente pelos documentos das organizações internacionais e

manifestações em fóruns multilaterais como anticompetitivos396.

Essa afirmação passa a ser fácil de ser observada nos cartéis de exportação

considerados como “agressivos”, ou seja, que são utilizados como meio de captura

dos mercados estrangeiros para substituir os operadores locais. Conforme explica

KROL, quando os cartéis de exportação são bem sucedidos na criação de posição

dominante no mercado de exportação, os preços podem ser elevados acima dos

níveis competitivos atingindo níveis de monopólio397.

Os efeitos da subseqüente exploração da demanda do mercado exportador

(mercado de destino) são equivalentes às restrições às importações impostas aos

competidores de outros mercados estrangeiros e, conseqüentemente, geram efeitos

nocivos à concorrência398.

393 MAGNUS, 2005, p. 182. 394 Essa expressão “beggar-thy-neighbour” tem sido traduzida em português como “política de arruíne seu vizinho” ou “política do salve-se quem puder”, referindo-se ao processo de concorrência cambial predatória entre os países, marcada pelo acentuado protecionismo a exemplo daquela praticada pelos EEUU e outras economias nos primeiros anos da década de 30. Nesse sentido, veja-se: CRIPPS, Francis; IZURIETA, Alex; MCKINLEY, Terry. Correção de desequilíbrios globais com realinhamento da taxa de câmbio? Não obrigado! Disponível em: <http://www.ipc-undp.org/pub/port/IPCOnePager38.pdf>. Acesso em: 24 Jul. 2010. 395 Veja-se no mesmo sentido KROL, 2007, p. 93. 396 Nesse sentido veja-se MITCHELL, Andrew. D. Broading the vision of trade liberalization. International Competition Law and the WTO. Journal of World Competition, v. 24, n˚. 3, 2001, p. 348. 397 KROL, 2007, p. 93. 398 WINS, 2000, p. 52.

141

De outro lado, os cartéis de exportação também são justificados para

neutralizar estruturas monopolísticas de mercados estrangeiros, ou ainda, para

contrabalançar barreiras governamentais ao comércio. Nessas situações,

argumenta-se que estas práticas podem aumentar a competição internacional

nessas localidades399.

Entretanto, os efeitos negativos dos cartéis de exportação geralmente

superam os eventuais efeitos positivos para o ambiente concorrencial. Esta

afirmação se sustenta uma vez que, identificados efeitos negativos, os cartéis de

exportação poderiam até mesmo provocar a aplicação de medidas

compensatórias400 por parte dos mercados importadores (mercados de destino).

Ainda, mesmo que esse tipo de cartel seja menos pernicioso na prática do

que um cartel hard-core, ou até mesmo tenha alguns efeitos positivos, essa conduta

facilmente pode tornar-se mais agressiva. Por essa razão, a teoria econômica tem

apontado que tanto os cartéis de exportação denominados “defensivos” como os

denominados “agressivos” tendem a criar poder de mercado internacional e, logo,

geram efeitos danosos à eficiência dos mercados internacionais401.

Conforme explica BHATTACHARJEA, já que não há uma cobertura integral

em âmbito mundial, as possíveis eficiências dos cartéis de exportação somente

poderiam ser avaliadas pelos países importadores em contrapartida aos efeitos

gerados aos consumidores. Mas, essa análise não é possível para muitas agências

de concorrência, até mesmo em razão da falta de expertise e recursos402.

AMATO também destaca que os prejuízos causados pelos cartéis de

exportação aos consumidores do mercado importador são usualmente superiores

aos benefícios auferidos pelas empresas em conluio no país exportador403. Assim,

399 Veja-se nesse sentido KROL, 2007, p. 93. 400 As medidas compensatórias geralmente são aplicadas para eliminar o dano (ou ameaça de dano) causado à indústria doméstica pela importação de produto beneficiado por subsídio concedido no país exportador. 401 Cf. WINS, 2000, p. 53. Entenda-se por “defensivos” os cartéis de exportação justificados com base na neutralização de poder de monopólio nos mercados de destino e/ou neutralização de barreiras artificiais à entrada em tais mercados fixadas pelos governos locais e, por “agressivos” os demais tipos de cartéis de exportação, com justificativas diversas. 402 BHATTACHARJEA, Aditya. Export Cartels - A Developing Country Perspective. Working Paper No. 120. Centre for Development Economics, January, 2004, p. 27. Disponível em: <http://www.cdedse.org/pdf/work120.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2010. No mesmo sentido: KROL, 2007, p. 94. 403 AMATO, 2001, p. 455.

142

numa perspectiva de perdas e ganhos, infere-se que referida conduta não poderia

ser simplesmente tolerada.

Portanto, com base em todas estas opiniões, entende-se que a simples

exclusão dos cartéis de exportação do escopo da legislação antitruste ou a falta de

qualquer controle do fenômeno gera reflexos negativos à política de concorrência

num contexto nacional e também - e principalmente - perdas no comércio

internacional.

4.2.2 A abordagem unilateral da extraterritorialidade

Conforme já apontado, a aplicação extraterritorial das leis de concorrência,

ou da teoria dos efeitos, tem ganhado força como meio de superação dos limites

jurisdicionais (ou de competência) dos países. A condução unilateral da lei de

concorrência permite a auto-proteção dos países contra barreiras à entrada no

exterior. Isto funciona eficientemente para as nações com longa tradição em

antitruste e requer uma regulação institucional mínima404.

Todavia, a aplicação unilateral enfrenta sérias deficiências relacionadas à

eficiência e principalmente à legitimidade da aplicação de uma lei nacional de

concorrência no exterior. Com relação à questão da proteção eficiente contra

barreiras à entrada, existem duas deficiências principais de acordo com FOX: (i) os

países em desenvolvimento são alvos fáceis de condutas anticompetitivas

internacionais, uma vez que muitos não possuem lei de concorrência ou não

possuem recursos adequados para a aplicação da lei; (ii) a aplicação extraterritorial

pode ser ineficiente considerando as dificuldades para a obtenção de evidências no

exterior405.

Como é amplamente reconhecido, a abertura comercial gera efeitos sobre

as economias pequenas ou em desenvolvimento devido à acessibilidade aos seus

mercados. GAL explica que as importações também podem afetar significativamente

o bem-estar doméstico, na medida em que podem fomentar a disputa de preços das

404 KROL, 2007, p.106. 405 FOX, Eleonor M. International Antitrust and the Doha Dome. Virginia Journal of International Law. 911, v. 43, 2003, p. 916.

143

empresas nacionais e podem exigir que estas produzam em escalas eficientes406. A

legislação concorrencial que não goza de apoio governamental amplo e consistente

pode levar à supremacia das considerações da política industrial de curto prazo em

detrimento das preocupações concorrenciais407.

Um fator adicional que geralmente tem um papel importante nos baixos

níveis de executoriedade dos países em desenvolvimento envolve a fraca cultura

concorrencial, o que fragiliza regular os cartéis de exportação apenas por meio da

aplicação extraterritorial da lei antitruste.

A aplicação extraterritorial das leis nacionais de defesa da concorrência

também traz preocupação com relação à legitimidade, especialmente ligada à

soberania estrangeira. Veja-se que conflitos diplomáticos podem emergir quando

uma agência nacional antitruste atua de modo a afetar a soberania de outra por

meio de uma ação excessiva no curso do processo. Sem entrar no mérito o que

seria uma ação invasiva contra uma conduta anticompetitiva, é importante apenas

entender que um excesso pode ser o resultado da tentativa de aplicação da lei do

país cujo mercado foi afetado408.

A percepção de uma violação difere, entretanto, caso a caso. E a falta de

consenso entre as nações pode ser percebida em relação ao reconhecimento da

teoria dos efeitos409. Ainda, vale observar que os países que concordam com essa

teoria nem sempre adotam definições idênticas. Veja-se que alguns países, como o

Japão, têm sido relutantes na aplicação dessa doutrina. Enquanto que outros

países, como o Reino Unido, adotaram leis especiais que facilitam a atuação de

autoridades estrangeiras em seu território410.

Alguns estudiosos do tema explicam também que a aplicação da teoria dos

efeitos pode gerar conflitos de jurisdição, especialmente considerando as diferentes

406 GAL, Michal S., Regional Competition Law Agreements: An Important Step for Antitrust Enforcement. NYU Law and Economics Research Paper n˚. 09-47 November 13, 2009; University of Toronto Faculty of Law Review, v. 60, 2010, p. 6. 407 GAL, 2009, p. 5. 408 Cf. FOX, 2003, p. 920. 409 IMMENGA, Ulrich. Comment: the failure of present institutions and rules to respond to the globalization of competition. 49 (II/III), Aussenwirtschaft, 1994, p. 201. 410 IMMENGA, 1994, p. 202.

144

avaliações que podem decorrer de situações similares, o que também teria o

potencial de gerar atritos políticos411.

A aplicação extraterritorial das leis nacionais de defesa da concorrência

também pode ser considerada ilegítima em razão da potencial discriminação numa

perspectiva global. Isto ocorre quando determinado Estado exclui seus próprios

nacionais, não permitindo que estes sejam investigados pelo envolvimento numa

conduta prejudicial às soberanias estrangeiras e, ao mesmo tempo, ataca essa

mesma soberania estrangeira, por intermédio da ação de um cartel de exportação

formado em sua jurisdição, para assegurar o seu acesso ao mercado412.

Outras questões sobre legitimidade podem emergir quando da aplicação das

leis nacionais de concorrência quando há conflitos internacionais relacionados às

políticas industriais no mercado alvo (ou país de destino), tal como ocorreu no caso

do cartel do urânio nos EUA413. De fato as regras de concorrência tem relação com

políticas públicas ou industriais. Um exemplo interessante foi o caso da fusão entre a

Boeing e Macdonnell/Douglas. Nesse caso, os EUA aprovaram a operação

anunciando que ela não prejudicava a concorrência, enquanto que a CE chegou a

uma conclusão oposta, mas encontrou um meio de fazer acordo com as partes

impondo condições. Os dois lados acreditam que a decisão foi produto de uma

política industrial preocupada em criar, ou proteger, um agente nacional no mercado

de aviação comercial, ao invés de promover de forma legítima objetivos de

concorrência.

Considerando a inexistência de uma autoridade internacional de defesa da

concorrência, os eventuais conflitos que emerjam decorrentes dos cartéis de

exportação precisam ser solucionados numa perspectiva nacional. Contudo, uma

decisão puramente nacional nem sempre analisa ou faz a interface da concorrência

com políticas industriais ou de comércio que são desenvolvidas em âmbito nacional.

411 IMMENGA, 1994, p. 202. 412 FOX, 2003, p. 920. 413 Cf. FOX, 2003, p. 918. Após a queda de produção do urânio causada pelo embargo norte-americano, determinados produtores da Inglaterra, Canadá, África do Sul, Austrália e França, passaram a dar suporte às minas e ao mercado de urânio em seus territórios, sendo que os consumidores dos EUA tiveram que enfrentar o aumento de preços. Os membros deste cartel foram processados posteriormente nos EUA. Não obstante, os governos das nações envolvidas resistiram aos processos nos EUA e atritos políticos emergiram durante o caso já que os julgamentos dos EUA contra os membros do cartel foram considerados ilegítimos no exterior.

145

Estes atritos ainda são mais relevantes quando há pedidos elevados de

compensação em certos países como, por exemplo, geralmente ocorre dentro do

sistema dos EUA, que reconhecidamente adota pesadas sanções em termos de

compensação pela prática de cartéis414.

Por fim, a aplicação extraterritorial também traz certas incertezas quando

analisada com base no direito internacional público, tal como na aplicação do

“princípio da não intervenção” e, de outro lado, do Act of State doctrine, o que será

visto melhor adiante.

Deve também ser observado que o empenho internacional, até agora, não

teve sucesso em reduzir significativamente as limitações de execução das

jurisdições pequenas ou em desenvolvimento. Os PEDs precisariam tratar dessas

questões de maneira unilateral, ou seja, cada jurisdição deve impor o cumprimento

de suas leis com relação às questões que afetam sua jurisdição.

Conforme se viu na Parte I desse estudo, os organismos internacionais

como a OCDE, a UNCTAD e a ICN criaram importantes locais para a coordenação e

cooperação voluntárias. Trata-se de soft laws (que será visto novamente ao final),

isto é, de compromissos que não são formalmente vinculantes. As organizações têm

sido importantes na abordagem da coordenação e na tentativa de harmonização

procedimental, mas não têm tido o mesmo sucesso em questões em que há

desacordo.

Considerando os pontos acima, entende-se que somente a aplicação

extraterritorial das leis de concorrência nacionais ainda não é suficiente para tratar

de práticas anticompetitivas numa dimensão internacional, especialmente

considerando a prática de cartéis de exportação. Assim, as leis nacionais, nesses

casos, deveriam ter pelo menos um suporte com base em uma cooperação

414 Por exemplo, nos EUA em 1999, após pagar uma total de USD 875 milhões em multas criminais, 07 produtores envolvidos no caso do cartel das vitaminas cartel pagaram por reparação de danos (class action lawsuit) USD 1.2 bilhões. Ainda mais recente, no caso entre a Visa e o MasterCard a reparação (class action lawsuit) foi de USD 3.4 bilhões em danos. A Comissão Européia estima que a indenização paga às vítimas de violações antitruste giram anualmente entre € 5.7 bilhões e € 23.3 bilhões. Nesse sentido veja-se: CE. Cartel Damage Claims (CDC). The European Brand For Private Antitrust Enforcement. Disponível em:<http://www.carteldamageclaims.com/> Acesso em 15 ago. 2010.

146

intergovernamental ou, no cenário ideal, essas condutas poderiam ser analisadas

por meio de regras multilaterais415.

4.3 A experiência das Comunidades Européias (CE)

A metodologia das isenções foi adotada no sistema antitruste europeu com a

finalidade de flexibilizar as suas normas. Veja-se que, apesar do artigo 81416 (antigo

artigo 85) do Tratado CE considerar nulas todas as práticas que possam prejudicar o

comércio entre os Estados-membros e que tenham por objeto ou por efeito impedir,

restringir ou falsear o jogo da concorrência no mercado comum417, esse artigo

considera lícitas tais práticas quando resulte em uma melhora da produção ou

distribuição de bens, ou progresso técnico ou econômico418.

O artigo 81 do Tratado da CE proíbe atos de cooperação anticoncorrencial

que possam afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por

objetivo, ou efeito, a prevenção, restrição ou distorção da concorrência dentro do

mercado comum. O artigo 82 do Tratado da CE aborda o abuso da posição

415 Essa opinião também é partilhada por KROL, 2007, p. 108. 416 Artigo 81.1. São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em: a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrência; e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos. 2. São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo. 3. As disposições no n. 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis: — a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas, — a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e — a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte eqüitativa do lucro daí resultante, e que: a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos; b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. O Tratado de Roma teve sua redação alterada pelo Ato Único Europeu, de 1986, pelo Tratado de Maastricht, ou da União Européia, de 1992, e pelo Tratado de Amsterdã, de 1997. 417 Tratado da CE, artigo 85, §§ 1.º e 2.º. 418 Tratado da CE, artigo 85, § 3.º.

147

dominante “dentro do mercado comum” se esse abuso “puder afetar o comércio

entre Estados Membros”.

Dessa forma, a redação de ambos os dispositivos está expressamente

relacionada com os efeitos no Mercado Comum. Não obstante essas referências aos

efeitos exclusivamente no mercado comum e somente ao comércio entre os

Estados-Membros, a Comissão e o Tribunal de Justiça da União Européia (ECJ)

entenderam, em princípio, que esses dispositivos se aplicam aos cartéis de

exportação que visam o mercado estrangeiro419.

Veja-se que a Comissão também destacou o caráter anticompetitivo de uma

proibição contratual de exportar para países fora da CE, ao não permitir empresas

de terceiros estados a comprar e re-importar o produto.420 É importante que não haja

a intenção de prejudicar a concorrência dentro do mercado comum.

Contudo, se um cartel de exportação puro é criado, por exemplo, para

comercializar produtos sem afetar o mercado dentro da CE, possivelmente não

haverá nenhuma repercussão no Mercado Comum421. Assim, essa conduta não

419 BECKER, 2007, p. 105. 420 Veja-se: CE. Case-C306/96, Javico International and Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA, 1998. Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-01983. Acórdão do Tribunal de 28 de Abril de 1998. “28 [...] o artigo 85._, n._ 1, do Tratado se opõe à proibição imposta por um fornecedor estabelecido num Estado-Membro da Comunidade a um distribuidor estabelecido noutro Estado-Membro, ao qual confia a distribuição dos seus produtos num território situado fora da Comunidade, de proceder a qualquer venda num território diferente do território contratual, incluindo o território da Comunidade, tanto por comercialização directa como por reexpedição a partir do território contratual, se tal proibição tiver por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no interior da Comunidade e se envolver o risco de afectar os fluxos de trocas entre os Estados-Membros. Pode ser esse o caso quando o mercado comunitário dos produtos em causa se caracteriza por uma estrutura oligopolística ou por uma diferença sensível entre os preços do produto contratual praticados no interior da Comunidade e os praticados no exterior da Comunidade e quando, tendo em conta a posição ocupada pelo fornecedor dos produtos em causa e o volume da produção e das vendas nos Estados-Membros, a proibição implica um risco de influência sensível sobre os fluxos de trocas entre os Estados-Membros susceptível de prejudicar a realização dos objectivos do mercado comum. [...] as cláusulas destinadas a impedir um distribuidor de vender directamente, bem como de reexportar para a Comunidade, produtos contratuais que se comprometeu a vender em países terceiros não escapam à proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado pelo facto de o fornecedor comunitário em causa distribuir os seus produtos no interior da Comunidade por intermédio de um sistema de distribuição selectiva que é objecto de uma decisão de isenção ao abrigo do artigo 85._, n._ 3, do referido Tratado.” Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61996J0306 :PT:HTML>. Acesso em: 22 jun. 2010. 421 “Essa política, que se aplica apenas às exportações com destino a certos países terceiros, não afecta especificamente as exportações para os Estados-membros e não se destina a assegurar uma vantagem particular à produção nacional ou ao mercado interno do Estado-membro em questão. [...] uma medida como a que está em causa, que se aplica especificamente às exportações de petróleo para um país terceiro, não é, por si só, e natureza a restringir ou a falsear a concorrência no interior do mercado comum. Não pode por isso afectar o comércio intracomunitário e violar os artigos 3˚, alínea f), 5˚ e 85˚ do Tratado.” CE. Eur-Lex. No processo 174/84, Bulk OU (Zug) AG v. Sun International Limited e Sun Oil Trading Company, Acórdão do Tribunal de 18 de Fevereiro de 1986, p.

148

seria proibida pela legislação concorrencial da CE em razão da ausência de efeitos

dentro do mercado comum.

Em regra, não é possível, no sistema europeu, a concessão de isenções

para práticas de abuso de posição dominante, já que o Tratado CE prevê a

possibilidade de isenções tão-somente aos acordos entre empresas que não sejam

restritivos à concorrência422. De acordo com FORGIONI, quando da utilização do

método de isenções, duas normas deverão ser seguidas: uma que veda, de forma

geral, as práticas restritivas da concorrência, e outra específica, que autoriza a

prática restritiva uma vez concedida a isenção423.

Na CE a Comissão é o órgão executivo que examina todas as práticas que

em princípio são restritivas à concorrência. Como havia um elevado número de

casos submetidos à apreciação, vários regulamentos foram formados com o escopo

de isentar determinadas categorias de práticas, chamados block exemptions

(isenções em blocos). Veja-se que essa sistemática já havia sido adotada pelo

Tratado de Paris, no artigo 66, § 3˚424.

A Comissão Européia pode revogar as isenções concedidas, uma vez

verificada a falsidade nas informações prestadas ou o descumprimento das

obrigações e compromissos assumidos. Deste modo, com a revogação, o ato que

era isento passa a ser ilícito de acordo com o sistema europeu antitruste425.

Vale notar que, embora não haja grandes preocupações na CE externadas

sobre os cartéis de exportação, em 1995, a Comissão Européia emitiu um relatório

em que recomendou o aumento da cooperação entre as autoridades de

concorrência ao redor do mundo, justamente considerando que “há mais e mais

589. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61984J0174:PT: PDF>. Acesso em: 15 jun. 2010. (português de Portugal). 422 FORGIONI, 1998, p. 188. 423 FORGIONI, 1998, p. 189. 424 “The High Authority shall exempt from the requirement of prior authorisation such classes of transactions as it finds should, in view of the size of theassets or undertakings concerned, taken in conjunction with the kind of concentration to be effected, be deemed to meet the requirements of paragraph 2. Regulations made to this effect, with the assent of the Council, shall also lay down the conditions governing such exemption”. 425 Cabe dizer que as isenções são distintas dos atestados negativos concedidos pela Comissão. Estes últimos declaram que a prática submetida a apreciação da autoridade não procura restringir a concorrência no mercado europeu, já as isenções legitimam as práticas restritivas. Cf. FORGIONI, 1998, p. 192.

149

problemas concorrências que transcendem os limites nacionais”, incluindo os cartéis

de exportação426.

Apesar das normas da CE não encorajarem, expressamente, os cartéis

cujos efeitos são sentidos apenas nos mercados de exportação, é fato que não há

vedação para essa atividade. Veja-se também que, em razão da ausência de efeitos

no mercado da CE, caso essas atividades sejam questionadas, entende-se que o

Tratado da CE não teria competência atribuída para lidar com essas questões:

O representante da Comunidade Européia e dos seus Estados membros, disse que, enquanto as regras da Comunidade Européia não expressamente isentam, toleram ou encorajam os cartéis, cujos efeitos são sentidos apenas nos mercados de exportação, a Comissão não teria competência para lidar com eles, por falta de efeitos no mercado da CE. No entanto, na realidade, essa situação não tem ocorrido com freqüência. [...] Freqüentemente, durante as investigações, os membros do cartel são forçados a abandonar tais atividades externas, uma vez que eles são vistos pela Comissão como apoiando e complementando as práticas ilegais. O reforço da cooperação internacional pode contribuir para um controle mais eficaz dos membros do cartel em relação aos aspectos externos das suas atividades [...]427. (grifos no original)

A Comissão também entende que com a progressiva globalização dos

mercados, já não é tão obvia e clara a distinção entre os efeitos nos mercados

interno e os efeitos nos mercados de exportação. Desse modo, a CE tem se

manifestado no sentido de ser favorável ao estabelecimento de meios mais eficazes

para lidar com esses casos e também destaca a importância de se criar um novo

regime para promover a cooperação em nível multilateral428.

Nesse sentido vale a declaração abaixo do representante da CE exposto em

documentos da OMC que defende que, do ponto de vista da sua delegação, a OMC

era mais do que apenas um instrumento para a negociação equilibrada das

concessões. Este entendimento baseia-se no fato de que a OMC tem um mandato

426 CE. Comissão Européia. Report of the group of experts competition policy in the new trade order: strengthening international cooperation and rules. COM(95) 359 final, Brussels, 12.07.1995, p. 11. 427 WTO. WGTCP - Report on the Meeting of 2-3 October 2000 - Note by the Secretariat, WT/WGTCP/M/12, 08/11/2000, p. 10-11. Disponível em: <http://docsonline.wto.org/>. Acesso em: 14 ago. 2010. 428 “In all those situations, it was considered that there was scope for cooperation with authorities in other countries where the cartel operated. Establishing more effective means of addressing such cases would be an important benefit of new arrangements to promote enhanced cooperation at the multilateral level.” WTO. WGTCP - Report on the Meeting of 2-3 October 2000 - Note by the Secretariat, WT/WGTCP/M/12, 08/11/2000, p. 10-11. Disponível em: <http://docsonline.wto.org/>. Acesso em: 14 ago. 2010.

150

para estabelecer regras para reger as relações de comércio internacional e garantir

que países em desenvolvimento e outros Membros não sejam injustamente privados

dos benefícios da liberalização429.

Nesse mesmo documento, o representante da CE indicou que entendia ser

difícil identificar qualquer área da política econômica que tivesse mais claramente

relacionada com o comércio do que a política de concorrência. Nesse sentido,

indicou ainda que os tipos de práticas anticoncorrenciais que haviam sido discutidas

no Grupo de Trabalho tinham um claro efeito de distorção sobre o comércio

internacional, bem como um impacto negativo sobre o desenvolvimento. Entre essas

práticas incluíam-se: os cartéis internacionais, os cartéis de exportação e as práticas

de exclusão com dimensão internacional. Assim, o presentante da delegação da CE

entedeu ser “estranho” que a OMC, como uma organização internacional, não se

preocupe com essas práticas430.

4.3.1 O caso Wood Pulp e a teoria dos efeitos

Veja-se que a teoria dos efeitos também está presente na prática da CE. Um

caso interessante que reflete a sua aplicação é o caso conhecido como “The Wood

Pulp Case” (madeira transformada em polpa utilizada para fabricação de papel).

Em 19 de dezembro de 1984, a Comissão Européia estabeleceu em sua

decisão431 a aplicação de multa para produtoras não européias de polpa de madeira

além da aplicação de multas às associações (também não européias) de produtores

de Wood Pulp (entre elas a Kraft Export Association - "KEA") por infringir o

dispositivo do artigo 85 Tratado CE.

Conforme já foi apontado, são condenáveis pela CE as infrações à ordem

econômica, ou seja: acordos entre empresas concorrentes ou entre associações de

empresas, e práticas concertadas, que tenham por objetivo (ou efeito) impedir,

429 WTO. WGTCP. Report on the Meeting of 2-3 October 2000 - Note by the Secretariat, WT/WGTCP/M/12, 08 Nov. 2000, p. 22 Disponível em: <http://docsonline.wto.org/>. Acesso em: 14 ago. 2010. 430 “[...] accordingly, it was a bit strange to suggest that the WTO as an international organization should not concern itself with these practices.” WTO. WGTCP. Report on the Meeting of 2-3 October 2000 - Note by the Secretariat, WT/WGTCP/M/12, 08 Nov. 2000, p. 22. Disponível em: <http://docsonline.wto.org/>. Acesso em: 14 ago. 2010. 431 CE. Decision IV/29.725 of 19 December 1984. Official Journal, 1985, L 85, p. 1. Em maio do ano seguinte à decisão, as acusadas entraram com um pedido de anulação desta decisão.

151

restringir ou prejudicar a livre concorrência e o livre comércio entre Estados-

Membros, fixando preços ou estabelecendo quaisquer outras condições de venda ou

aqueles que dividem mercados ou fontes de fornecimento.

Conforme explica WHISH, o caso Wood Pulp colocou em questão o

reconhecimento, pela Comissão Européia, da teoria dos efeitos (effects doctrine) na

aplicação da legislação antitruste, especialmente para os casos europeus432.

Veja-se que, de acordo com a teoria dos efeitos, o país de origem das

empresas é irrelevante para a devida aplicação da legislação antitruste. Desta

forma, as leis nacionais de defesa da concorrência devem ser aplicáveis tanto às

empresas estrangeiras, como também às empresas nacionais, quando seu

comportamento prejudicar a livre concorrência do país.

Para entender as justificativas da Comissão Européia ao condenar essas

empresas e associações, foi importante analisar os aspectos específicos no

mercado mundial de polpa de madeira. As principais fontes mundiais de suprimento

de madeira estão no Canadá, nos EUA, na Suécia e na Finlândia, portanto,

considerou que se tratava de um mercado de dimensões globais.

Na prática, os produtores negociavam os preços diretamente com os

compradores. A decisão da CE entendeu que quando os produtores acordaram os

preços cobrados aos clientes europeus e colocaram em prática o acordo, vendendo

a preços combinados, eles tiveram como objetivo restringir a concorrência (artigo 85

do Tratado).

De acordo com os termos da decisão, se a Comissão Européia entendesse

que as leis de defesa da concorrência devessem ser aplicadas na jurisdição onde os

acordos foram formados, obviamente, seria muito fácil para as empresas

contornarem as infrações. O fator decisivo considerado pela Comissão foi o lugar

onde ocorreram as práticas acordadas e seus efeitos.433

Nesse sentido, essa decisão serviu como modelo para outros casos que

envolveram questões sobre a extraterritorialidade da lei da concorrência na CE. Vale

destacar que atualmente a Comissão, em quase todos os casos semelhantes, tem

432 WHISH, Richard. Competition Law. 6ª Ed. New York: Oxford University Press, 2009, p. 480. 433 CE. Eur-Lex. Judgment of the Court of 27 September 1988. Concerted practices between undertakings established in non-member countries affecting selling prices to purchasers established in the Community. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/>. Acesso em: 03 ago.2010.

152

reconhecido a teoria dos efeitos (effects doctrine), por mais que ainda não exista

uma regra específica434.

4.4 A experiência dos EUA

Os EUA, como um dos pioneiros no desenvolvimento de regras antitruste,

também é considerado como o pioneiro a conceder isenção às condutas

anticompetitivas relacionas à exportação, apesar das condutas anticompetitivas

relacionas às importações serem processadas geralmente com muito rigor435.

Desde 1909, a aplicação extraterritorial da lei antitruste norte-americana tem

sido um tema muito controverso. No início os tribunais norte-americanos

empregaram uma abordagem territorial conservadora conforme se observa no caso

importante American Banana Co v. United Fruit Co, 213 U.S. 347 (1909), duas

décadas antes do entendimento desenvolvido no famigerado caso Lotus, sobre

jurisdição internacional436.

No caso entre a American Banana Co. e a United Fruit Co. a Suprema Corte

Americana manteve a interpretação de que a aplicação da lei nacional deveria estar

restrita aos limites territoriais do Estado, o que traduz os termos gerais do chamado

“princípio da territorialidade”.

434 Veja-se no mesmo sentido: WHISH, 2009, p. 479. 435 BECKER, explica que há algumas exceções relacionadas às exportações de um único país no formato de cartel de exportação (2007, p. 101). Veja-se também: WALLER, Spencer Weber. The ambivalence of United States Antitrust Policy Towards Single-country Export Cartels. Northwestern Journal of International Law & Business 98, 1989/90. 436 PICJ, The case of the S.S. “Lotus” 1927. Series A, N.10 Collection of Judgments. A Corte Permanente de Justiça Internacional, entendeu no caso Lotus que "[...] o que pode ser exigido de um Estado é que não ultrapasse os limites que o direito internacional impõe à sua jurisdição; dentro destes limites, seu título para exercer sua jurisdição repousa em sua soberania". Trata-se de um dos casos mais mencionados da jurisprudência internacional. Em resumo, um navio francês (chamado Lotus) bateu em um navio turco em alto-mar. Esse acidente teve como conseqüência a morte de cinco dos tripulantes turcos além do afundamento do navio. Após prestar socorro, o navio francês seguiu ao porto turco de Constantinopla, local em que o oficial francês, Tenente Demons, foi preso e denunciado pelas mortes dos tripulantes turcos. O tenente foi processado pela Justiça Turca e condenado a cumprir pena na Turquia. Inconformada com a decisão, a França alegou que o acidente se deu em alto-mar (sob jurisdição de nenhum Estado) propondo à Turquia a submissão do caso à Corte Internacional de Justiça (CIJ). A Turquia concordou em levar a questão à CIJ e, por maioria de votos, o caso foi julgado favoravelmente, entendendo-se que não havia no direito internacional proibição da Turquia de aplicar a sua lei penal ao caso em questão.

153

Em resumo, com base no Sherman Act, a empresa americana chamada

American Banana ingressou com ação contra a empresa americana United Fruit em

razão do governo da Costa Rica ter confiscado os equipamentos e terras da American

Banana que estavam em seu território. Essa decisão do governo costa-riquenho teria

favorecido a United Fruit por meio do monopólio da exportação e do comércio

interno de bananas nos EUA.

Assim, nesse caso, a Suprema Corte Americana decidiu que os atos

políticos ou de império dos Estados - Act of Estate437 - seriam de jurisdição absoluta

estando, dessa forma, fora da área de competência de outros Estados. Ou seja, a

aplicação do Act of State Doctrine trouxe um limite à jurisdição extraterritorial

Conforme explica MAGALHÃES:

A importância do caso reside no fato de se tratar de questão envolvendo práticas monopolísticas levadas a efeito por empresa norte-americana, fora do território dos Estados Unidos, tendo a Suprema Corte se pautado estritamente pelo princípio da territorialidade da jurisdição, respeitando a jurisdição e competência alheias438.

Nesse caso havia um problema claro relacionado à efetividade e aos

resultados, pois foi considerada a falta de prova do concurso da United Fruit para o

resultado monopolístico. Considerando-se que o ocorrido deu-se no território da

Costa Rica, a Suprema Corte sabia da inviabilidade de se executar na Costa Rica

decisão diversa.

Sobre esse julgado interessante envolvendo direito antitruste, vale observar

as explicações sobre o entendimento dos conceitos de soberania e territorialidade

que fundamentaram a decisão.

437 Essa tese de Act of State chegou a ser aprofundada no caso Sabbatino, que reconheceu a incompetência dos tribunais americanos para julgar atos políticos de império e de Estado. Nesse caso, o debate sobre a ampliação da jurisdição americana tratou também de argumentos relacionados à separação de poderes. U.S. SUPREME COURT. Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? navby=search&court=US&case=/us/376/398.html>. Acesso em: 10 jan 2010. A "teoria de ato do Estado" refere-se aos atos praticados por outros países em suas jurisdições. Essa teoria de common law já havia sido explorada anteriormente no caso Underhill v. Hernandez (1897): "as cortes de um país não julgarão os atos executados por outro governo no seu próprio território". Essa teoria ainda é apresentada como fundamento em outros casos mais recentes. Nesse sentido, veja-se o caso W.S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Environmental Tectonics Corp (1990). RAMSEY, Michael D. Acts of State and Foreign Sovereign Obligations. Harvard International Law Journal, Cambridge, v. 39, n. 1, 1998. 438 MAGALHÃES, José Carlos de. A aplicação extraterritorial de leis nacionais. São Paulo: Revista Forense. Vol. 293, 1986, p. 96.

154

Sem dúvida, em regiões sujeitas a nenhum soberano, como o alto mar, ou a nenhuma lei que os países civilizados reconheceriam como [213 E.U. 347, 356] adequada, esses países podem tratar algumas relações entre os seus cidadãos como regidas pela sua própria lei, e manter viva, em certa medida, a antiga noção de soberania pessoal439 [...]. Eles vão mais longe e às vezes declararam que irão punir qualquer um, sujeitos ou não à punição, que talvez façam determinadas coisas e estejam aptos a serem capturados, como no caso de piratas em alto mar. Em casos que imediatamente afetam os interesses nacionais eles podem ir ainda mais longe e podem, se tiverem a oportunidade, executar ameaças semelhantes como atos praticados dentro de outra jurisdição reconhecida. Uma explicação de nossas leis é encontrada no que diz respeito à correspondência penal com governos estrangeiros.440 [...] E a noção de ligação entre leis inglesas e súditos britânicos tem tomado lugar em todos os lugares e encontrado expressão nos tempos modernos, tendo algumas aplicações surpreendentes. R. v. Sawyer, 2 Car. & K. 101; The Zollverein, Swabey, 96, 98. Mas a regra geral e quase universal é que a característica de um ato como lícito ou ilícito deve ser determinada inteiramente pela lei do país onde o ato foi realizado.441 [...] Para uma outra competência, se acontecer de perseguir o autor para tratá-lo de acordo com as suas próprias noções em vez daquelas do local onde ele praticou os atos, não apenas seria injusto, mas seria uma interferência à autoridade de outro soberano, contrariando a cortesia das nações, o que outro Estado pode ressentir-se com justa causa. (tradução livre).

Conforme conclui ALFORD, o caso da American Banana teve como

entendimento que as leis antitruste norte-americanas não podiam ser aplicadas às

condutas que ocorriam fora dos EUA442. Becker explica que a conseqüente falta de

proteção aos comportamentos anticoncorrenciais que ocorriam fora dos EUA, mas

que afetavam a economia americana, não causava preocupação em 1909 em razão

da ausência da interdependência da economia global à época443.

Entretanto, em 1911, a posição da Suprema Corte foi modificada com a

aplicação da teoria do impacto territorial, que possibilita o julgamento de litígios cujos

efeitos sejam observados em território nacional, ainda que sua existência ocorra no

439 Nesse sentido, foram citados os seguintes precedentes: The Hamilton (Old Dominion S. S. Co. v. Gilmore) 207 U.S. 398, 403, 52 S. L. ed. 264, 269, 28 Sup. Ct. Rep. 133; Hart v. Gumpach, L. R. 4 P. C. 439, 463, 464; British South Africa Co. v. Companhia de Mocambique, [213 U.S. 347, 1893] A. C. 602. 440 No original, suprimido: “Rev. Stat. 5335, U. S. Comp. Stat. 1901, p. 3624. See further, Com. v. Macloon, 101 Mass. 1, 100 Am. Dec. 89; Sussex Peerage Case, 11 Clark & F. 85, 146”. 441 Idem. Slater v. Mexican Nat. R. Co. 194 U.S. 120, 126 , 48 S. L. ed. 900, 902, 24 Sup. Ct. Rep. 581. This principle was carried to an extreme in Milliken v. Pratt, 125 Mass. 374, 28 Am. Rep. 241. 442 ALFORD, Roger P. The extraterritorial application of antitrust laws: The United States and the European Community approaches. Virginia Journal of International Law, vol. 33, n˚. 1, 1992, p. 7. 443 BECKER, 2007, p. 101.

155

exterior444. De fato, quanto mais as economias tornavam-se interdependentes, e

quanto mais as empresas americanas sofriam competição externa, mais urgente

mostrava-se a necessidade de uma abordagem flexibilizada do princípio da

territorialidade.

Nesse contexto, alguns casos merecem ser mencionados, tal como o US v.

American Tobacco Co445, um dos primeiros casos relevantes de matéria antitruste e

um dos mais citados até os dias atuais.

A American Tobacco Company controlava, em 1880, cerca de 90% da

produção de cigarros nos EUA. Organizada como um truste446, a empresa obteve a

sua posição no mercado adquirindo empresas como a Union Tobacco e a

Continental Tobacco. O crescimento do seu market share deu-se também por meio

de um agressivo comportamento, pois foi alegado que geralmente a empresa

aplicava preços abaixo dos custos de produção447.

Em maio de 1911, a Suprema Corte americana julgou que a American

Tobacco Company violava o Sherman Act. Assim, foi determinada a distribuição de

seus ativos entre outras empresas no sentido de promover condições de

concorrência mais equilibradas no mercado448. Entretanto, há controvérsias em

relação à efetividade dessa decisão conforme explicam CRANDALL e WINSTON:

No entanto, o efeito da reestruturação da indústria do tabaco em um oligopólio desencadeou uma batalha por participação de mercado através da publicidade, não de preço. Os preços reais dos cigarros eram essencialmente estáveis nos anos anteriores e seguintes da decisão judicial, e subiram vários anos mais tarde, em resposta aos aumentos de impostos sobre o consumo de tabaco. A cisão da

444 A Suprema Corte americana aplicou esse princípio em outros casos além do famigerado

US v. American Tobacco Co, 221 U.S106 (1911). 445 US v. American Tobacco Co, 221 U.S106 (1911). 446 “[...] Mais importante do que fixar uma definição é ter em mente que os “trusts” permitem a uma determinada pessoa ter o gozo de um determinado bem sem figurar nominalmente como sua proprietária ou titular. Dessa utilidade básica derivam inúmeras aplicações práticas. Entre as hipóteses de sua aplicação lícita está a proteção de incapazes ou de pessoas inexperientes no trato mercantil, as quais podem se beneficiar de um patrimônio sem deter sua titularidade e incorrer nos riscos de perda ou dissipação dão decorrentes. Outra utilidade dos “trusts” é a organização do controle das sociedades, com a concentração de ações votantes em mãos de um só titular, o qual fica obrigado a exercer os direitos de sócio em benefício de proprietários originais que tenham sido transferido.” SALOMAO NETO, Eduardo. O trust e o direito brasileiro. Sao Paulo: LTr, 1996, p. 19 447 CRANDALL; Robert W., WINSTON, Clifford. Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assessing the Evidence. Journal of Economic Perspectives, v. 17, n˚. 4, Fall 2003, p. 09. 448 “Outros casos ocorridos ao longo do século XX revelaram que o poder de mercado nessa indústria advém de três fontes: o controle sobre os canais de distribuição, a fidelidade do consumidor à marca, e as economias de escala nas atividades de publicidade e promoção de novas marcas. (Letwin, 1965; Jaffe, 2001)”. Apud, ARAUJO, 2009, p. 03.

156

American Tobacco também não afetou o preço pago aos produtores de tabaco. Ausente a concorrência de preços, o oligopólio era altamente rentável, essencialmente ganhando a mesma taxa de lucro durante 1912-1949 como o Trust ganhou durante 1898-1908. A estabilidade da taxa de lucro da indústria e a ausência de uma clara regressão nos preços após 1911 sugerem que a American Tobacco fez pouco caso para estimular a concorrência significativa nesta indústria.449

Como conseqüência de uma economia mais global, os Tribunais americanos

passaram a aplicar a lei antitruste à conduta das empresas americanas nos

mercados externos quando estas restringiam ou monopolizavam o comércio externo

norte-americano, isso tanto quando essas empresas agiam unilateralmente como

também quando agiam em conjunto com parceiros de outros países450.

Conforme explica BECKER, de acordo com esse tipo de jurisprudência

qualquer restrição ao comércio internacional dos EUA era proibida

independentemente de onde a conduta tenha ocorrido, seja dentro dos EUA ou

fora451.

Nessa época, é interessante observar que nos EUA a mera existência de

uma lei antitruste era citada como um sério impedimento para o estabelecimento de

cooperação para exportação. Conforme explicam LEVENSTEIN e SUSLOW, em

1918 o congresso americano estava preocupado com a fragilidade das companhias

americanas para enfrentar a concorrência dos cartéis estrangeiros452. Em adição,

alegava-se que os custos fixos elevados das exportações restringiam a habilidade

das pequenas e médias empresas de ingressar em mercados estrangeiros453.

Para tratar dessa situação, uma exceção às exportações foi prevista no

Webb-Pomerene Export Trade Act of 1918 (WPA) para a proibição geral contida no 449 CRANDALL, WINSTON, 2003, p. 09. 450 Veja-se os caso United States v. National Lead Co., 332 U.S. 319 (1947) em que foi constatado que os réus tinham participado de um cartel internacional para restringir o comércio de produtos de titânio, entre os diversos estados dos EUA e com participação de países estrangeiros, através de um pool de patentes e repartição dos mercados em violação ao § 1 º do Sherman Act; e o caso United States v.Timken Roller Bearing Company, 341 U.S. 593 (1951) - conluio entre uma empresa norte-americana com uma empresa britânica e uma empresa francesa, em que cada uma tinha interesse em conter o comércio nacional e estrangeiro da fabricação e venda de rolamentos. O Tribunal Distrital verificou que havia acordos que violavam o Sherman Act entre as corporações que dividiram entre si territórios para o comércio; fixaram preços para os produtos, colaboraram para proteger e eliminar a concorrência externa, restringindo as importações e exportações. No mesmo sentido: United States v. General Eletric Co, 82 F Supp 753 (DNJ 1949); e Continental Ore Co. V. Union Carbide and Carbon Corp, 370 U.S. 690 (1962). 451 BECKER, 2007, p. 102. 452 LEVENSTEIN; SUSLOW. The Changing International status of export cartels. American University International Law Review n˚. 789, 2004, p. 5. 453 BECKER, 2007, p. 102.

157

parágrafo primeiro do Sherman Act. A exceção contida no WPA excetuava da

proibição geral antitruste a formação e operação de associações engajadas a

realizar vendas coletivas para exportação.

O Congresso aprovou a Lei, quando apenas alguns poucos países tinham

políticas eficazes de defesa da concorrência. Como as empresas americanas,

especialmente as menores, operavam em desvantagem competitiva nos mercados

estrangeiros, o Congresso buscou por meio de a WPA facilitar o comércio "tentando

reduzir os diversos obstáculos à participação de pequenas empresas"454.

Conforme um Congressista explicou, no sentido de facilitar vantagem

competitiva dos produtores norte-americanos:

Eu, pelo menos, sou a favor de dar a um fabricante americano possibilidade de igualdade com o fabricante estrangeiro. Eu não iria privá-lo de qualquer vantagem legitima na corrida mundial para o comércio. Gostaria de mantê-lo no âmbito das disposições da Lei antitruste Sherman sempre que a bandeira Americana balançar ao vento, mas fora isso eu iria deixá-lo solto e diria a ele, nós permitimos a você fazer em países estrangeiros somente o que os países estrangeiros permitem que seus concorrentes façam.455 (tradução livre).

Vale destacar que a WPA não protege as empresas americanas da

aplicação do Sherman Act quando essas empresas fazem parte de um cartel

internacional. A WPA deu imunidade antitruste às empresas que combinavam

explorar o comércio de exportação que era considerado essencial em tempos de

guerra (lembrando-se que o contexto era da primeira guerra mundial).

A WPA foi muito importante porque concedeu isenções aos grandes

conglomerados, sendo que muitos anteriormente tinham sido objeto de

investigações, mas estavam agora livres para continuar seus negócios. Não foram

todas as autoridades estrangeiras que deram crédito à conduta tolerada pelo WPA,

mas alguns defensores da WPA alegavam que outros países também tinham leis

que permitiam cartéis de exportação.

454 METLIN, Elaine; BATTS, Alicia J.; MARTIN, James R. The Webb-Pomerene Act: a relic that has outlived its usefulness. The Antitrust Review of the Americas, 2006, p. 84. 455 “I am in favor of giving the American manufacturer an equal chance with the foreign manufacturer. I would not deprive him of any legitimate advantage in the world’s race for trade. I would keep him within the provisions of the Sherman antitrust law wherever the American flag flies but outside of that I would turn him loose and tell him, we permit you to do in foreign countries just what those foreign countries permit your competitors to do.” 53 Con Rec 13701 (1916), Apud, METLIN; BATTS; MARTIN, 2006, p. 84.

158

Após o WPA ocorreram também mudanças na jurisprudência americana

ainda no sentido de atribuir um novo entendimento sobre a questão do princípio da

territorialidade e à jurisdição antitruste. Nesse contexto, cabe observar o caso US v.

Sisal Sales Corp., 274 U.S. 268 (1928). A alegação central de violação nesse caso

era a de que as empresas americanas que estavam sediadas no México detinham o

monopólio do comércio de sisal.

Nesse caso, a Suprema Corte entendeu que haveria jurisdição americana

para analisar essa suposta conduta aplicando-se o Sherman Act. Em resumo, três

corporações bancárias americanas, mais duas empresas americanas que

negociavam o sisal e uma empresa mexicana que era responsável por comprar o

sisal dos produtores, além de funcionários e agentes, haviam firmado contratos que

buscavam garantir o monopólio do comércio de sisal.

De acordo com o alegado, a Comisión Exportadora de Yucatan passou a ser

compradora com exclusividade do sisal dos mexicanos enquanto que a Sisal Sales

Corp. passou a ser a importadora exclusiva nos EUA. Como conseqüência dessa

conspiração não havia mais concorrência no comércio de sisal, possibilitando aos

envolvidos fixar preços abusivos dos produtos.

Os bancos envolvidos foram acusados de emprestar grandes valores,

viabilizando que os envolvidos na conduta monopolizassem a importação e venda

de sisal nos EUA. Com a falta de pagamento, houve a execução das hipotecas que

garantiam os valores. Assim, os bancos receberam em 1919 grandes quantidades

de sisal que estavam armazenados e venderam o produto com valores abusivos. Foi

constatado, então, que os membros dessa conspiração conseguiram obter grandes

lucros e tornaram-se líderes do comércio de sisal ao eliminar a concorrência e

monopolizar a compra, a importação e também a venda de sisal.

Esse julgado reconheceu que as circunstâncias do caso eram muito

diferentes daquelas do caso American Bananas Co456, pois neste último o pleito

versava sobre atos praticados fora dos EUA que não eram considerados ilícitos pela

lei costa-riquenha. Ademais, o caso Sisal envolvia uma combinação que foi realizada

nos EUA.

456 Veja-se no mesmo sentido: CARVALHO, 2001, p. 55.

159

Assim, foi reconhecida a competência dos EUA para apreciar a violação da

lei dentro do seu território pelas partes envolvidas que estavam sujeitas à jurisdição

americana. Como a conduta provocou efeitos negativos nos EUA, as partes

acabaram sendo julgadas por violar à lei norte-americana.

4.4.1 Os casos Alcoa e Timberlane e a teoria dos efeitos

Anos após o US v. Sisal Sales Corp houve outro caso que merece ser

mencionado em razão do marco teórico referente à aplicação do princípio da

extraterritorialidade da legislação antitruste americana e que, de certo modo,

também influenciou o entendimento da lei antitruste brasileira: o caso United States

v. Aluminum Co. of America de 1947 (ano de criação do GATT) que tratou da teoria

dos efeitos457.

No que diz respeito à definição teórica da teoria dos efeitos Araújo explica

que:

A teoria dos efeitos poderia ser definida como uma ficção jurídica, criada pelo Estado, na qual o mesmo passa a submeter fatos ocorridos fora do seu território a sua jurisdição, justificando tal asserção em função dos efeitos danosos causados ao próprio Estado; tais efeitos autorizariam um acrescer na competência internacional.458

No caso United States v. Aluminum Co. of America, o DOJ (Department of

Justice) dos EUA ingressou com ação contra a empresa americana Alcoa, a

empresa canadense Alcoa Limited (Limited) - que era controladora da empresa

norte-americana - e mais seis empresas estrangeiras que detinham a venda de

lingotes de alumínio nos EUA. A Limited formou uma sociedade de nacionalidade

suíça que era a base operacional do cartel internacional que era acusado de alocar

cotas de produção e fixar preços internacionais459.

Nessa decisão foi aplicada a legislação antitruste norte-americana aos

envolvidos, incluindo os membros do cartel internacional que tinham nacionalidade

457 Sobre esse caso, veja-se também: FINKELSTEIN, Cláudio. A. Dimensão e o Controle Internacional do Comércio Local. TORRES, Heleno Taveira. Comércio Internacional e Tributação São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 68. 458 ARAÚJO, 2001, sem página. 459 ADAMS, Walter. The Aluminum Case: Legal Victory-Economic Defeat. American Economic Review, v. XLI, n˚. 5, December 1951, p. 915-922.

160

suíça460. A decisão que foi proferida tratou da questão do conflito de leis e concluiu

que, em determinadas situações, o Estado, quando afetado, podia avaliar as

condutas e impor obrigações aos agentes de outros países.

Logo, nesse caso em questão, foi aplicada claramente a teoria dos efeitos.

Como era de se esperar, ocorreram criticas sobre essa decisão. Alan Greenspan,

economista e ex-presidente do Federal Reserve, foi um dos críticos da decisão

contra a Alcoa e entendia que a caracterização da Alcoa como uma ameaça à

concorrência era errada.

De acordo com GREENSPAN:

A Alcoa está sendo condenada por ser muito bem sucedida, muito eficiente, e também uma boa concorrente. Qualquer dano que as leis antitruste tenham feito a nossa economia, sejam quais forem as distorções à estrutura do capital da nação que elas tenham criado, estas são menos desastrosas do que o fato de que a efetiva finalidade, a intenção oculta, e a prática das leis antitruste nos Estados Unidos levaram à condenação dos membros produtivos e eficientes da nossa sociedade porque eles são produtivos e eficientes.461 (tradução livre)

Após o caso Alcoa, os Tribunais americanos passaram a avaliar e a afirmar

sua jurisdição nos países estrangeiros, o que acabou gerando conflitos, pois muitos

países não aprovavam e preocupavam-se com uma eventual interferência em suas

soberanias. Entretanto, é importante notar que, ao mesmo tempo, muitos países

passaram a incorporar a teoria dos efeitos.

Devido à polêmica causada pela aplicação da teoria dos efeitos, novas

decisões trabalharam entendimentos que procuravam dar maior segurança à

comunidade internacional e aos terceiros países, tal como ocorreu no caso

Timberlane Lumber Co. v. Bank of America (1976).

460 Conforme explica Carvalho, “a empresa norte-americana Alcoa, subsidiária da Limited, não participava diretamente do cartel, nem como parte do acordo, nem como acionista da corporação suíça [...]. O caso Alcoa expandiu o conceito de território antes de abandonar as bases territoriais de asserção jurisdicional, acabando, por conseqüência, com os limites nacionais para casos potencialmente mais abrangentes e invariavelmente afetando interesses estrangeiros”. CARVALHO, 2001, p. 56. 461 “Whatever damage the antitrust laws may have done to our economy, whatever distortions of the structure of the nation's capital they may have created, these are less disastrous than the fact that the effective purpose, the hidden intent, and the actual practice of the antitrust laws in the United States have led to the condemnation of the productive and efficient members of our society because they are productive and efficient”. USA. Alcoa. Disponível em: <http://chaste.eu/alcoa_en.html> Acesso em: 12 fev. 2010.

161

Nesse caso a Timberlane Lumber acusava o Bank of America de conluio

com outras empresas para impedir e/ou dificultar a exploração de madeira em

florestas em Honduras. Alegava-se que para atingir esse objetivo os funcionários e

autoridades de Honduras apoiavam a conduta supostamente ilícita excluindo a

Timberlane Lumber do mercado hondurenho e limitando também as exportações de

Honduras para os EUA462.

A questão sobre a jurisdição americana novamente foi refletida e de acordo

com os termos da decisão:

Mesmo entre os tribunais americanos e comentaristas, entretanto, não há consenso sobre até que ponto a jurisdição deve se estender. O Tribunal Distrital concluiu aqui que um “efeito direto e substancial" no comércio exterior dos Estados Unidos era um pré-requisito, sem esclarecer se outros fatores foram relevantes ou considerados.463

Preliminarmente questionava-se se os tribunais americanos seriam

competentes para avaliar o caso. Os elementos que foram ponderados na decisão

incluem: i) o grau de conflito com a lei estrangeira, ii) a nacionalidade das partes e

os locais principais das empresas ou sociedades, na medida em que a aplicação da

lei por um ou outro Estado podia ser esperada, iii) a importância relativa aos efeitos

sobre os EUA em comparação com os outros países (na medida em que há o

propósito explícito de prejudicar ou afetar o comércio americano), iv) a capacidade

de prever tais efeitos, v) a importância da violação e da conduta praticada dentro dos

EUA em comparação com a conduta no exterior464, entre outros. Ficou

fundamentado que esses fatores deveriam ser avaliados com a identificação da

potencialidade de conflito. Após avaliar o conflito, o tribunal deveria, então,

determinar se os interesses dos EUA seriam suficientes para o exercício da

jurisdição extraterritorial.

462 USA. Timberlane Lumber Co. V. Bank of America, N.T. & S.A 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976). 463 “Even among American courts and commentators, however, there is no consensus on how far the jurisdiction should extend. The district court here concluded that a "direct and substantial effect" on United States foreign commerce was a prerequisite, without stating whether other factors were relevant or considered. The same formula was employed, to some extent, by the district courts in the Swiss Watch case, 1963 Trade Cases P 70,600, in United States v. R. P. Oldham Co., 152 F.Supp. 818, 822 (N.D.Cal.1957), and in General Electric, 82 F.Supp. at 891. FN17 It has been identified and advocated by several commentators. See, e. g., W. Fugate, Foreign Commerce and the Antitrust Laws 30, 174 (2d ed. 1973); J. Van Cise, Understanding the Antitrust Laws 204 (1973 ed.). See also Report of the Attorney General's National Committee to Study the Antitrust Laws 76 (1955) ("substantial anticompetitive effects"); Restatement (Second) of Foreign Relations Law of the United States 18. FN18” Timberlane Lumber Co. V. Bank Of America, N.T. & S.A 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976), p. 09. 464 Timberlane Lumber Co. V. Bank of America, N.T. & S.A 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976), p. 13.

162

A decisão concluía que o problema deveria ser abordado em três partes,

respondendo às seguintes questões: i) a restrição alegada afeta, ou tem a intenção

de afetar o comércio exterior dos EUA? ii) Essa conduta seria de que tipo e

magnitude, a ponto de ser reconhecível como uma violação do Sherman Act? iii) Por

uma questão de cortesia internacional e de equidade, deverá ser afirmada a

jurisdição extraterritorial dos EUA para tratar da conduta?465

A Timberlane alegou que as supostas condutas anticoncorrenciais foram

destinadas a afetar a exportação de madeira serrada de Honduras para os EUA e

também o fluxo de comércio exterior dos EUA. Assim, as condutas seriam da

competência dos tribunais federais com base no Sherman Act. Além disso, a

magnitude das condutas alegadas parecia ser suficiente para justificar essa

competência466.

Após a análise, as respostas não foram consideradas satisfatórias, ou seja,

não foi considerada que se tratava de competência dos EUA. O Tribunal considerou

que os EUA apenas teriam jurisdição se o efeito sobre o comércio do país fosse

“suficientemente grande” (sufficiently large), e o exercício de jurisdição extraterritorial

fosse justificado. Os tribunais deveriam avaliar o potencial conflito resultante da

aplicação da extraterritorialidade, ou seja: os efeitos nos EUA deveriam seriam ser

relevantes para justificar a jurisdição nacional467.

Mesmo diante dessa decisão, não havia confiança internacional na

moderação do judiciário norte-americano na aplicação da extraterritorialidade (i.e.,

Cartel do Urânio468), mas esse caso não deixa de ser importante, uma vez que

465 Timberlane Lumber Co. V. Bank of America, N.T. & S.A 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976), p. 13-14. Vale observar que oi Sherman Act não se limitava à restrição ao comércio que tinha ao mesmo tempo um efeito direto e substancial no comércio exterior norte-americano. 466 Timberlane Lumber Co. V. Bank of America, N.T. & S.A 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976), p. 14. 467 “The elements to be weighed include the degree of conflict with foreign law or policy, the nationality or allegiance of the parties and the locations or principal places of business or corporations, the extent to which enforcement by either state can be expected to achieve compliance, the relative significance of effects on the United States as compared with those elsewhere, the extent to which there is explicit purpose to harm or affect American commerce, the foreseeability of such effect, and the relative importance to the violations charged of conduct within the United States as compared with conduct abroad. A court evaluating these factors should identify the potential degree of conflict if American authority is asserted. […] Having assessed the conflict, the court should then determine whether in the face of it the contacts and interests of the United States are sufficient to support the exercise of extraterritorial jurisdiction.” 468 Nesse caso de 1976 a Westinghouse Electric Corporation foi processada por 07 empresas por inexecução de obrigação contratual, por recusa de venda de urânio nas condições contratadas. A defesa da Westinghouse alegou que havia sido um cartel internacional que tinha causado um aumento extraordinário de preços o que, conseqüentemente, inviabilizou o fornecimento. Assim, a

163

influenciou a adoção da regra da razão por outros tribunais, como se viu, por

exemplo, no caso Mannington Mills Inc. v. Congoleum Corp.,(3d Cir. 1979)469.

4.4.2 O Export Trading Company Act of 1982 (ETC)

Sete décadas após o WPA e após inúmeras decisões que trabalharam

conceitos importantes à época relacionados à aplicação do Sherman Act às

condutas realizadas fora dos EUA, surgiu o Export Trading Company Act of 1982

(ETC) para encorajar as seguintes atividades: i) exportações por meio da facilitação

da formação e operação de empresas de comércio de exportação, ii) associações

para a exportação comercial, e iii) a expansão dos serviços de comércio exterior em

geral.

Portanto, o ETC estabeleceu um novo procedimento para os exportadores

norte-americanos, dando a oportunidade de obtenção de isenção à aplicação das

leis antitruste dos EUA. Entretanto a aplicação dessa isenção (ou imunidade como é

chamada nos EUA) estava limitada aos atos de exportação e colaborações que não

causassem distorção à concorrência nos EUA470.

Em suas justificativas (Declaration of Purpose471) o Congresso concluiu o

seguinte:

(i) As exportações dos EUA eram responsáveis pela criação e manutenção de

um em cada nove empregos industriais e por gerar um em cada sete dólares

do total de mercadorias produzidas nos EUA;

(ii) O crescimento rápido dos serviços das indústrias relacionadas era vital para o

bem-estar da economia dos EUA, na medida em que criavam postos de

Westinghouse processou 17 empresas americanas e 12 estrangeiras, que seria membros do suposto cartel, exigindo reparação. Devido aos interesses das nações envolvidas na disputa comercial entre a Westinghouse e os supostos membros do cartel do urânio houve um grave conflito entre os governos das empresas envolvidas. Os EUA alegaram a aplicação extraterritorial das leis e os outros governos envolvidos os direitos soberanos de cada um para fazer valer a lei dentro de suas respectivas jurisdições. A questão jurídica internacional no cerne da disputa não era nova (aplicação extraterritorial das leis antitruste e os princípios jurídicos internacionais de cortesia). 469 USA. Mannington Mills Inc. v. Congoleum Corporation, 595 F.2d 1297 (3d Cir. 1979) 1297-98, in The American Journal of International Law, Vol. 77, N˚. 3 (Jul., 1983), p. 624-626. Íntegra da decisão disponível em: <http://openjurist.org/595/f2d/1287>. Acesso em: 10 jan. 2010. 470 No mesmo sentido: COMISSÃO EUROPÉIA. Boletín Latinoamericano de Competencia, septiembre 1999, p. 13. 471 UNITED STATES OF AMERICA. Export trading company act of 1982. Public La 97-290--Oct. 8, 1982 96 Stat. 1233, Public La 97-290--Oct. 8, 1982 96 Stat. 1233. Disponível em: <http://www.ita.doc.gov/td/oetca/TitleIII.htm>. Acesso em: 10 jan. 2010.

164

trabalho para sete em cada dez norte-americanos, fornecendo 65 por cento

do produto interno bruto do país, e oferecendo maior potencial para o

aumento significativo do comércio industrial envolvendo produtos acabados;

(iii) Os déficits comerciais contribuíam para o declínio do dólar nos mercados

monetários internacionais e teriam um impacto inflacionário sobre a

economia dos EUA;

(iv) Dezenas de milhares de pequenas e médias empresas dos EUA produziam

bens ou serviços exportáveis, mas não se envolviam na exportação;

(v) Embora os EUA fossem a nação líder mundial em exportação agrícola, muitos

produtos agrícolas não eram comercializados amplamente e eficazmente no

exterior como poderiam ser através de empresas de comércio de

exportação;

(vi) Serviços comerciais de exportação nos EUA estavam fragmentados em uma

infinidade de funções distintas, e as companhias que desejavam oferecer

serviços de comércio de exportação sentiam falta de incentivos financeiros

para atingir um número significativo de potenciais exportadores dos EUA;

(vii) Os EUA precisavam de intermediários bem desenvolvidos no comércio de

exportação que pudessem atingir economias de escala e adquirir

conhecimentos que lhes permitissem exportar bens e serviços de forma

lucrativa para os produtores, com baixos custos por unidade.

(viii) O desenvolvimento de empresas de comércio de exportação nos EUA tem

sido prejudicado pelas atitudes das empresas e pelos regulamentos

governamentais;

(ix) As atividades do Estado e das autoridades governamentais locais que iniciam,

facilitam ou ampliam as exportações de bens e serviços poderiam ser fonte

importante para a expansão das exportações totais dos EUA, bem como

poderiam ser um meio para o desenvolvimento de programas inovadores de

exportação introduzidos para as necessidades econômicas locais, regionais

e do Estado;

(x) Se as empresas americanas de comércio têm potencial de ser bem sucedidas

na promoção das exportações dos EUA e na competição com empresas de

165

comércio estrangeiras, elas deveriam ser capazes de aproveitar os recursos,

as competências e o conhecimento do sistema bancário norte-americano,

tanto nos EUA como no exterior;

(xi) O Departamento de Comércio é responsável pelo desenvolvimento e

promoção das exportações dos EUA e, especialmente, por facilitar a

exportação de produtos acabados pelos fabricantes dos EUA.

Assim, como base no contexto descrito acima, o ETC tinha como objetivo

aumentar as exportações de produtos e serviços dos EUA, incentivando regras mais

eficientes para os serviços de comércio de exportação para produtores e

fornecedores norte-americanos, em particular através da criação de uma

“Secretaria”472 dentro do Departamento de Comércio para promover a formação de

associações e empresas de comércio de exportação.

A idéia era permitir o investimento em empresas de exportação, reduzindo

as restrições para os financiamentos fornecidos por instituições financeiras e por

meio de alterações na aplicação das leis antitruste para determinados negócios de

exportação473.

Conforme bem pontua BECKER, o ETC continha diversas regras

direcionadas à promoção da exportação nos EUA expandindo a opção de dar

isenção aos cartéis de exportação baseado no WPA, mas diferentemente do WTA o

ETC dava imunidade antitruste não apenas aos bens, mas também aos serviços e

não apenas às associações, mas também a qualquer pessoa ou sociedade474.

Vale destacar a mudança jurisdicional da aplicação da lei antitruste e o

estabelecimento da isenção antitruste para atividades certificadas. Conforme os

termos da ETC (SEC. 301) “Para promover e incentivar a exportação comercial, o

secretário pode emitir certificados de análise e aconselhar e auxiliar qualquer pessoa

em relação ao pedido de certificados de análise”.

472 SEC. 104. The Secretary of Commerce shall establish within the Department of Commerce an office to promote and encourage to the greatest extent feasible the formation of export trade associations and export trading companies. Such office shall provide information and advice to interested persons and shall provide a referral service to facilitate contact between producers of exportable goods and services and firms offering export trade services. United States. Export trading company act of 1982. 473 USA. Export trading company act of 1982. Public La 97-290--Oct. 8, 1982 96 Stat. 1233, Public La 97-290--Oct. 8, 1982 96 Stat. 1233. 474 BECKER, 2007, p. 103. O ETC também atinge as empresas mesmo quando suas exportações representam apenas um pequeno numero dos seus negócios.

166

Os interessados deveriam seguir os seguintes passos para obter a emissão

de certificado:

SEC. 302. (a) Para solicitar um certificado de análise, o interessado deve apresentar à Secretaria um pedido por escrito, que (1) especifica a conduta limitada à exportação comercial, e (2) esteja em um formulário e contenha todas as informações, incluindo informações relativas ao mercado global no qual opera o requerente, exigidas pela norma ou regulamentação promulgada sob a seção 310. b) (1) No prazo de dez dias após um pedido apresentado ao abrigo da subsecção (a) ser recebido pela Secretária, a Secretária fará publicar no Registro Federal, um aviso anunciando que um pedido de certificado de revisão foi apresentado, identificando cada pessoa que submeteu o requerimento, e descrevendo a conduta para qual o pedido foi apresentado. (2) No prazo de sete dias após um pedido apresentado ao abrigo da subsecção (a) ser recebido pela Secretária, a Secretária remeterá ao Procurador-Geral (A) uma cópia do pedido (B) todas as informações apresentadas à Secretária ligadas ao pedido e, (C) quaisquer outras informações relevantes (conforme determinado pela Secretária), na posse da Secretária, incluindo informações sobre a participação de mercado da requerente na linha de comércio a qual a conduta especificada no pedido se refere475.

Com a concessão do certificado o beneficiário fica isento de

responsabilidade antitruste considerando que a conduta descrita está coberta pelo

certificado válido. As empresas certificadas gozam de uma proteção adicional contra

processos: há uma disposição que permite aos acusados que obtém êxito reaver os

custos despendidos para se defender nos litígios.

Nos termos da lei (vide Sec. 303) um certificado de análise deveria ser

emitido a qualquer candidato que estabelecesse que seu comércio de exportação

especificado, ou as atividades de comércio de exportação, e os métodos de

operação: i) não resulta em uma redução significativa da concorrência ou restrição

ao comércio dentro dos EUA, nem uma restrição substancial do comércio de

exportação de qualquer concorrente do requerente, ii) não aumenta, estabiliza ou

diminui exageradamente, os preços nos EUA dos bens, mercadorias ou serviços da

categoria exportada pela requerente, iii) não constitui métodos de concorrência

desleal contra os concorrentes envolvidos na exportação de bens, mercadorias,

produtos manufaturados ou serviços da categoria exportada pela requerente, e iv)

não inclui qualquer ato que possa razoavelmente ser esperado em resultar na venda

475 USA. Export trading company act of 1982. Public La 97-290--Oct. 8, 1982 96 Stat. 1233.

167

para consumo ou revenda dentro dos EUA dos bens, produtos manufaturados,

mercadorias ou serviços exportados pela requerente.

Nos termos do ETC, se o certificado for obtido de forma fraudulenta, ele será

nulo ab initio com relação a qualquer comércio de exportação ou atividades de

comércio. Vale observar que é possível modificar o certificado ou revogá-lo476, mas

nos termos da lei, o pedido de alteração deve ser tratado como um pedido de

emissão de um certificado e a data efetiva de alteração deve ser a data em que o

pedido for apresentado ao Secretário (Sec. 304, 2)477.

No entanto, se o Secretário negar, no todo ou em parte, um pedido de

certificado de revisão ou de emenda a um certificado, ou revogar ou alterar um

certificado, nem a determinação da negativa, nem a sua fundamentação será

admissível como prova, em qualquer procedimento administrativo ou judicial, como

fundamento de qualquer pretensão ao abrigo da legislação antitruste478.

Para promover uma maior segurança quanto à aplicação das leis antitruste

ao comércio de exportação, o Secretário, com a concordância do Procurador-Geral,

poderia emitir orientações (guidelines) resumindo as razões de fato e de direito que

fundamentam as determinações do ETC.

Veja-se, também, que o ETC modificou o Federal Trade Commission Act

adicionando um novo parágrafo ao seu final479. É importante destacar as mudanças

476 Se a Secretária concede ou nega, no todo ou em parte, um pedido de certificado de revisão ou de emenda a um certificado, ou revoga ou modifica um certificado de conformidade com a secção 304 (b), qualquer pessoa lesada por essa determinação pode, no prazo de 30 dias da determinação, intentar uma ação em qualquer tribunal distrital dos EUA para anular a deliberação sobre o fundamento de que tal determinação é errônea (SEC.305, a). 477 Veja-se também: Sec. 304, (c) For purposes of carrying out this subsection, the Attorney General, and the Assistant Attorney General in charge of the antitrust division of the Department of Justice, may conduct investigations in the same manner as the Attorney General and the Assistant Attorney General conduct investigations under section 3 of the Antitrust Civil Process Act, except that no civil investigative demand may be issued to a person to whom a certificate of review is issued if such a person is the target of such investigation. 478 Sec. 305, c. 479 Sec. 403. Section 5(a) of the Federal Trade Commission Act (15 U.S.C. 45(a)) is amended by adding at the end thereof the following new paragraph:(3) This subsection shall not apply to unfair methods of competition involving commerce with foreign nations (other than import commerce) unless-- (A) such methods of competition have a direct, substantial, and reasonably foreseeable effect-- (i) on commerce which is not commerce with foreign nations, or on import commerce with foreign nations; or (ii) on export commerce with foreign nations, of a person engaged in such commerce in the United States; and (B) such effect gives rise to a claim under the provisions of this subsection, other than this paragraph. If this subsection applies to such methods of competition only because of the operation of subparagraph (A) (ii), this subsection shall apply to such conduct only for injury to export business in the United States."

168

que o ETC promoveu no Sherman Act ao estabelecer em seu artigo 402 a inserção -

após a seção 6 - da seguinte seção:

Sec.7. Esta Lei não se aplica a realização de trocas comerciais ou no comércio (outro que importação comercial ou comércio de importação) com as nações estrangeiras, a menos (1) que tal conduta tenha um efeito direto, substancial e razoavelmente previsível A. sobre o negócio ou comércio que não seja o negócio ou comércio

com as nações estrangeiras, ou a importação comercial ou o comércio de importação com as nações estrangeiras, ou

B. sobre a exportação comercial ou comércio de exportação com países estrangeiros, de uma pessoa envolvida nesse comércio nos Estados Unidos, e

(2) que tal efeito dê origem a um pedido ao abrigo do disposto na presente lei, com exceção desta seção. Se esta lei aplicar-se a tais comportamentos apenas em razão das atividades do parágrafo (1) (B), então esta lei aplicar-se-á a tais condutas apenas por dano aos negócios de exportação nos Estados Unidos480. (tradução livre)

Veja-se acima, conforme citado, que o US Foreign Trade Antitrust

Improvements Act de 1982 (FTAIA), promulgado como parte do ETC estabeleceu

que as empresas estrangeiras e os consumidores não podem invocar a lei

americana contra os atos das empresas dos EUA que diminuam a concorrência

apenas em países estrangeiros.

Um dos objetivos do FTAIA foi aliviar as tensões entre os EUA e seus

parceiros comerciais resultantes da aplicação extraterritorial da política de

concorrência norte-americana e do conflito com as leis de concorrência

estrangeiras481. Entretanto, WALLER entende que o FTAIA prevê um potencial

porto seguro para praticamente qualquer operação de exportação que não afeta o

mercado interno dos EUA ou as oportunidades de negócios de outros exportadores

dos EUA482.

480 Sec.7. This Act shall not apply to conduct involving trade or commerce ( other than import trade or import commerce) with foreign nations unless (1) such conduct has a direct, substantial, and reasonably foreseeable effect-- (A) on trade or commerce which is not trade or commerce with foreign nations, or on import trade or import commerce with foreign nations; or (B) on export trade or export commerce with foreign nations, of a person engaged in such trade or commerce in the United States; and (2) such effects gives rise to a claim under the provisions of this Act, other than this section. If this Act applies to such conduct only because of the operation of paragraph (1)(B), then this Act shall apply to such conduct only for injury to export business in the United States. 481 HUFFMAN, Max. A Retrospective on Twenty-Five Years of the Foreign Trade Antitrust Improvements Act. Houston Law Review, v. 44, 2007, p. 305. 482 Veja-se: WALLER, Spencer Weber. The ambivalence of United States Antitrust Policy Towards Single-country Export Cartels. Northwestern Journal of International Law & Business v. 98, 1989, p. 7.

169

De acordo com HUFFMAN, o FTAIA fracassou em seu propósito essencial,

pois não trouxe clareza à aplicação da legislação extraterritorial antitruste483. Nesse

sentido, o autor atribui ao insucesso à redação deficiente.

Apesar das suas deficiências e das críticas, o FTAIA é inegavelmente um

importante instrumento. HUFFMAN484 acredita que o FTAIA rege também atividades

inovadoras relacionadas aos esforços privados de se obter uma indenização por

uma alegada atividade anticoncorrencial no qual os advogados de class action

passaram a olhar para outros países para aumentar a sua base de clientes. Ao

mesmo tempo, os demandantes estrangeiros passaram a buscar em outros países

procedimentos amigáveis ou a entender as normas jurídicas disponíveis ao abrigo

do regime antitruste norte-americano.

As atividades judiciárias e legislativas na interpretação e na alteração das

leis antitruste também elevaram a importância da FTAIA. De todo modo, mitigar a

tensão internacional gerada pelo FTAIA passou a ser um tema que ocupou muita

atenção.

Apesar de algumas opiniões exageradas, assim como algumas

manifestações acaloradas supondo o enfraquecimento das leis antitruste, o fato é

que houve, na última década, um grande aumento dos litígios, com dezenas de

ações movidas aplicando-se a extraterritorialidade antitruste, bem como pleiteando

bilhões de dólares por alegados danos sofridos por diversos autores (requerentes)

ao redor do mundo485.

4.5 A cortesia positiva e a assimetria normativa

Para a harmonização da aplicação das leis de defesa da concorrência aos

cartéis de exportação, um caminho seria aplicar o princípio da cortesia positiva

(positive comity) que é conhecido por ser o fundamento principal dos acordos

bilaterais de cooperação. Este princípio procura trazer a idéia de que a cortesia se

fará presente toda vez que dois países que assinarem um acordo de cooperação

483 HUFFMAN, 2007, p. 286. 484 HUFFMAN, 2007, p. 287-288. 485 Veja-se, nesse sentido: WOOD, Diane P. Cooperation and Convergence in International Antitrust: Why the Light Is Still Yellow. In: EPSTEIN Richard A.; GREEVE Michael S. Competition Laws in Conflict: Antitrust Jurisdiction in the Global Economy. AEI Press, 2004, passim.

170

decidirem aplicar de forma recíproca as normas que dizem respeito à

extraterritorialidade.

Quando relacionada aos cartéis denominados hard-core a cortesia positiva

significa que um país pode requerer a outro país a aplicação da sua lei nacional de

defesa da concorrência para combater as práticas anticompetitivas existentes

dentro de sua jurisdição e que o estejam afetando. Veja-se então que se trata de

uma forma de controlar as atividades anticompetitivas sem precisar recorrer à

aplicação extraterritorial de sua lei de concorrência, o que poderia resultar em

conflito de jurisdição.

Em regra a cortesia positiva foi pensada para promover a cooperação

internacional na aplicação das leis de concorrência e para ser eficaz em proibir ou

controlar condutas anticompetitivas realizadas além das fronteiras de um país486.

Na prática, quando um cartel exclui a exportação de um produto de um

país a outro, mas o país afetado não tem a jurisdição, pode ser invocado o

princípio da cortesia positiva. As leis de concorrência podem ter a aplicação

extraterritorial487, mas geralmente a aplicação extraterritorial não é tão eficaz

quanto se espera.

A cortesia positiva foi estabelecida no Friendship, Commerce, and

Navigation Treaty, firmado entre EUA e Alemanha, em 1954. Entretanto, já havia

recomendações nesse sentido do GATT e da OCDE. Na esfera antitruste, foi no

acordo de cooperação firmado entre Comunidade Européia e EUA, em 1991, que

este princípio apareceu claramente pela primeira vez.488

486 Nesse sentido, WAISBERG explica que analise dos casos dos EUA: “[...] a relevância dada ao princípio da cortesia internacional (comity) pelo Nono Tribunal de Circunscrição em Timberlane não foi retomada pela Suprema Corte. A extraterritorialidade da lei antitruste foi assegurada com base na doutrina dos efeitos, desconsiderando-se uma análise mais aprofundada daquele princípio e se estabelecendo a necessidade não de uma demonstração de política conflitante com o Estado estrangeiro, mas sim de uma prova de que a parte estrangeira era incapaz de cumprir com os preceitos de ambas as jurisdições. Em voto contrário no caso Hartford, o ministro Scalia sustentou que a Suprema Corte havia interpretado de forma equivocada o tema da extraterritorialidade. Ainda que asseverando que a extraterritorialidade do Shermamn Act é incontestável, Scalia declarou que o princípio da cortesia internacional (comity) tinha de ser levado em consideração. Ele fundou sua divergência em relação à opinião majoritária no princípio do respeito ao Direito Internacional em precedentes da jurisprudência americana e no Restatement Third.” WAISBERG, Ivo. Direito e Política da Concorrência para os países em desenvolvimento. São Paulo: Ed. Aduaneiras, 2006, p. 83-84. 487 Veja-se nesse sentido o caso: USA. United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). 488 Veja-se também o acordo entre Comunidades Européias e o governo dos EUA relativo aos

171

Apesar de em um primeiro momento ser possível ponderar sobre a aplicação

do princípio da cortesia positiva também para os cartéis de exportação, trata-se de

tarefa que não é simples, tanto que em razão da dificuldade encontrada na aplicação

da cortesia aos cartéis hard-core, a União Européia e os EUA negociaram um novo

acordo detalhado em 1998 para explicitar o modo de aplicação deste princípio,

justamente por terem enfrentado problemas quando ele foi invocado pela primeira

vez.489

Diante disso, as autoridades identificaram a existência de limitações na

aplicação do princípio da cortesia e percebeu-se a necessidade da voluntariedade

de sua implementação, com a confiança entre os Estados, além da necessidade da

conduta ser ilegal tanto no Estado requerente quanto no requerido, o que

prejudicaria, em regra, a sua aplicação aos cartéis de exportação.

Um caso interessante que vale mencionar em razão da aplicação da

cortesia positiva foi o United States v. Nippon Paper Industries.490 Nesse caso do

cartel japonês pelo qual diversas fábricas fixaram o preço do papel de fax que seria

vendido nos EUA e no Canadá as autoridades norte-americanas e canadenses

atuaram em conjunto nas investigações e essa cooperação resultou em uma bem

sucedida sanção criminal aplicada pelas leis de concorrência dos dois países.491

A aplicação desse princípio tem chances de ser efetiva apenas quando há

uma semelhança de disposições jurídicas entre os países. Sendo assim, se a

conduta afeta apenas o país requerente, fica muito difícil para o país requerido

proibir a conduta, uma vez que esta é permitida e, às vezes, até mesmo incentivada

dentro da sua jurisdição.

Este problema é mais visível nos cartéis de exportação. Por exemplo: um

cartel de exportação pode estar livre da aplicação das leis antitruste nos EUA, em

virtude do Webb-Pomerene Act492 e no Japão por meio da lei de procedimentos de

importação e exportação493 e, ao mesmo tempo, ser uma conduta que prejudica um

terceiro país. Como os cartéis de exportação são permitidos em outras jurisdições

princípios de cortesia na aplicação dos respectivos direitos de concorrência. 489 OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 386. 490 USA. 65 USLW 2617, 1997-1 Trade Cases P 71,750. Appellant, v. Nippon Paper Industries Co., LTD., Et Al., Defendants, Appellees. 109 F.3d 1 No. 96-2001. (1st Cir. 1997). Disponível em: <http://ftp.resource.org/courts.gov/c/F3/109/109.F3d.1.96-2001.html>. Acesso em: 12 fev. 2010. 491 MATSUSHITA, 2002, p. 470. 492 USA. Webb Pomerene Act, 15 U.S.C. §§ 61-66 (1994). 493 MATSUSHITA, 2002, p. 471.

172

também (ou seja, não há ilicitude nas legislações) a aplicação da cortesia positiva

fica bastante prejudicada em um contexto internacional para controlar ou fiscalizar

as condutas anticoncorrenciais.

Entretanto, apesar de sua eficácia limitada, a cortesia positiva é um conceito

muito útil, podendo ter uma aplicação efetiva quando há harmonização dos

conteúdos das leis de concorrência dos países participantes. Com vista a uma

possível cortesia positiva as partes podem ser levadas a acelerar a eventual

harmonização de suas respectivas legislações, apenas dessa não ser uma tarefa

simples.

Em regra é mais observada a aplicação da chamada cortesia negativa que

faz parte de um grande número de acordos bilaterais. Com base na cortesia

negativa, as partes de um acordo bilateral, por exemplo, podem deixar de aplicar

suas leis de concorrência para a conduta de uma empresa se esta aplicação colidir

com a política governamental da outra parte494. Assim, um Estado, quando aplica a

sua lei concorrencial, levará em consideração os interesses de outro Estado apenas

quando não existir incompatibilidade com os seus próprios interesses.

Existem alguns casos nos EUA nos quais as cortes adotaram o princípio da

regra da razão, sugerindo o exame de vários fatores a considerar quando um país

decide aplicar sua lei nacional de concorrência, para concluir se essa aplicação

potencialmente terá implicações internacionais495.

Um grande número de acordos bilaterais tem incorporado disposições para

cooperação em investigações e o Brasil mesmo já pode beneficiar-se de parcerias

(formais e informais) com as autoridades de outros países. Geralmente os acordos

formais indicam que uma parte deve se esforçar em fornecer as evidências para a

outra, quando requisitada, sem obrigatoriedade da disposição da informação496.

No entanto, não há certeza de quando a revelação de evidências e de

informações pode ser considerada obrigatória, especialmente quando envolvam

confidencialidade. Em muitas jurisdições, a divulgação de informação confidencial

494 GABAN, DOMINGUES, 2009, p. 168. 495 Por exemplo, se um país invoca a sua lei de concorrência para proibir uma fusão que é fortemente promovida pelo governo de outro país, o princípio da cortesia negativa sugere que o primeiro país se abstenha de aplicar sua lei de concorrência para aquela fusão em respeito à política governamental do segundo país. 496 GABAN, DOMINGUES, 2009, p. 169.

173

obtida em uma investigação ao governo estrangeiro contraria o princípio da

confidencialidade das leis do Estado497.

Assim, os acordos bilaterais que envolvam cortesia geralmente são divididos

em primeira e segunda geração. Os que, em princípio, não permitem que as

autoridades concorrenciais tenham acesso às informações confidenciais, a não ser

que haja a anuência da parte interessada, são os chamados de primeira geração498.

Os acordos de segunda geração possibilitam a disponibilização de

informações confidenciais, mas não são celebrados com freqüência, justamente

porque encontram obstáculos nos princípios de proteção do interesse nacional ou na

legislação. Tais acordos pressupõem um maior grau de maturidade e de

comprometimento das agências com a causa concorrencial em nível internacional499.

Conseqüentemente, sustentar o controle dos cartéis de exportação apenas

na aplicação da cortesia não parece ser o melhor caminho. Ainda, carece de

segurança que os países se satisfaçam com um acordo internacional, que permita

o fornecimento voluntário das evidências e informações, apesar dessa ser uma

alternativa mais tranqüila do que com uma obrigação imperativa.

Nos EUA o International Antitrust Enforcement Assistance Act (IAEAA)500

trouxe uma proposta para investigar as condutas que ocorrem nos EUA e afetam

adversamente a jurisdição de outro país. A idéia é transferir a evidência obtida,

incluindo a confidencial, ao país nesta condição, para que este execute e aplique um

direito semelhante na investigação. A política subjacente à IAEAA tem o objetivo de

potencializar a eficácia das leis nacionais de concorrência contra condutas

anticompetitivas que ultrapassem as divisas nacionais, mas os interesses norte-

americanos permaneceriam protegidos nestes acordos.

Assim, os instrumentos utilizados no momento para tratar dessas condutas

ainda não são suficientes. Veja-se que as isenções dos cartéis de exportação

poderiam ser um problema muito menor para o comércio internacional se houvesse

um regime legal concorrencial internacional de qualquer formato combinado com os

497 MATSUSHITA, 2002, p. 472. 498 OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 385. 499 OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 385. 500 USA. International Antitrust Enforcement Assistance Act (IAEAA) of 1994, 15 U.S.C. §§ 6201-6212 (1994).

174

mecanismos de aplicação internacional (o que atualmente ainda parece uma meta

intangível).

Poderia até se defender que as isenções dos cartéis poderiam ser resolvidas

se todos os países alvos dessas condutas atacassem esse comportamento

anticompetitivo de forma agressiva, com base na teoria dos efeitos. Entretanto,

diante das diferenças que existem entre os países na aplicação e desenvolvimento

de políticas e leis antitruste essa alternativa também não parece ser plausível.

Assim, para que condutas anticoncorrenciais sejam coibidas, a legislação

concorrencial precisa ser aplicada de maneira sólida, pois apesar das leis

anticoncorrenciais estarem se tornando cada vez mais populares, a maioria dos

“alvos” dos cartéis de exportação não possui conhecimentos especializados ou

recursos para aplicar suas leis (quando existem leis) concorrenciais de forma

efetiva501.

Veja-se que, alegar simplesmente que não há nenhum impedimento a

qualquer jurisdição afetada de aplicar sua legislação concorrencial para processar os

efeitos anticompetitivos dos cartéis estrangeiros502 não leva em considerando uma

questão relevante que é a falta de recursos e de preparo de muitas jurisdições.

Como resultado, os países com menor índice de desenvolvimento precisam

“terceirizar” informalmente a aplicação antitruste aos países que em geral têm mais

experiência e recursos para investigar as condutas anticompetitivas. Essa

“terceirização” poderia ser estendida à possibilidade das autoridades estrangeiras

investigarem uma conduta anticompetitiva que está ocorrendo em seus estados,

mas que também está afetando o “alvo” estrangeiro503.

Os EUA já fizeram uso da aplicação ‘terceirizada” das regras antitruste,

contudo, as empresas estrangeiras sofreram uma restrição no tocante ao acesso

aos procedimentos: a Suprema Corte em um caso de 2004 (F. Hoffmann-La Roche

Ltd. v. Empagran S.A.) sustentou que, quando o comportamento anticompetitivo

afetar significativamente os consumidores tanto dentro como fora dos EUA, se o

efeito no exterior for independente de qualquer efeito doméstico, os autores que

501 Veja-se no mesmo sentido: BECKER, 2007, p. 111. 502 Declaração dada pelos EUA em reunião realizada no âmbito da OMC. Cf. WTO. WGTCP. Report on the Meeting of 20-21 February 2003 - Note by the Secretariat, WT/WGTCP/M/21. May, 2003, p. 15. Disponível em: <http://docsonline.wto.org/>. Acesso em: 14 ago. 2010. 503 BECKER, 2007, p. 111.

175

alegarem terem sido prejudicados pelo efeito estrangeiro não poderão invocar a

jurisdição das leis ou dos tribunais norte-americanos504.

Veja-se que, se um país de menor desenvolvimento tentar investigar ou

processar um cartel de exportação com base na teoria dos efeitos, como as provas

da conduta anticompetitiva ficam no exterior, bem como os instrumentos de

avaliação das perdas e danos pela violação fica muito difícil conseguir dar

seguimento a investigação. Vale lembrar que esses países sequer possuem poder

de barganha para ter acesso a tais provas fora de sua jurisdição.

Portanto, mesmo que esses países tenham lei de concorrência e possam

aplicar a teoria dos efeitos, na prática, a possibilidade de sucesso é muito

pequena505. As isenções impedem também que as autoridades concorrenciais do

país que a empresa está sediada ajudem de forma adequada os países que são

prejudicados pelo cartel de exportação, podendo ser até mesmo inacessível a

obtenção de provas do conluio.

Ainda, tendo em vista o tempo e os custos iniciais que são demandados

para que países menos desenvolvidos e em desenvolvimento aprimorem ou

desenvolvem leis e políticas de concorrência, não parece ser plausível esperar que

todos estejam empenhados a desenvolver suas leis de concorrência, permanecendo

em uma situação de desvantagem no cenário internacional.

504 USA. F. Hoffmann-La Roche Ltd. v. Empagran S.A., 123 S. Ct. 2359. U.S. App. LEXIS 13431 (D.C. Ct. App. , filed June 21, 2004) 505 No mesmo sentido veja-se: BECKER, 2007, p. 112.

176

5 O CASO DA OPEP E AS DIFERENTES APLICAÇÕES DAS ISENÇÕES

5.1 A Organização dos Países Exportadores de Petróleo (OPEP)

Para entender a complexidade de um cartel de exportação, assim como os

problemas econômicos das empresas que participam de uma colusão, é

interessante avaliar e considerar um cartel de exportação bastante famoso e peculiar

que culminou com a criação da OPEP (Organização dos Países Exportadores de

Petróleo).

A OPEP (ou OPEC em inglês) foi formada no início dos anos 1960 por

grande parte dos maiores produtores mundiais de petróleo, sendo desde o inicio um

cartel bastante expressivo. Vale destacar que, abertamente, os membros da OPEP

combinavam preços e atribuíam os níveis de produção dos seus membros em

encontros presenciais506.

A missão da OPEP é coordenar e unificar as políticas petrolíferas dos

Estados Membros e assegurar a estabilização dos preços do petróleo para garantir

um fornecimento de petróleo eficiente, econômico e regular para consumidores, uma

renda estável para os produtores e um retorno de capital justo para os que investem

na indústria do petróleo507. Na prática, os Estados Membros usam a OPEP como

uma plataforma para reduzir a produção e fixar o preço.

Pouco tempo após a formação da OPEP o preço do petróleo aumentou

dramaticamente e o resultado da transferência de recursos dos produtores de

petróleo para os compradores fez com que muitas nações produtoras,

particularmente os Estados do Golfo Pérsico, ficassem ricas. Ao mesmo tempo, isto

causou algumas das piores experiências dos EUA e de outras nações industriais

durante o meio e o final dos anos 1970508.

506 GAVIL, Andrew; KOVACIC, William E.; BAKER, Jonathan B. Antitrust Law in perpective: cases, concepts, and problems in competition policy. St. Paul, MN: Thomson West, 2008, p. 237. 507 OPEC. OPEC Statute. Article 2, 2008. Disponível em: <http://www.opec.org/opec_web/static_files _project/media/downloads/publications/OS.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2010. 508 Nesse sentido, veja-se: GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 237.

177

Apesar de ser um cartel bastante particular devido à relevância do produto

envolvido e considerando-se, ainda, o envolvimento dos governos de diversas

nações, desde o início os membros da OPEP tiveram que enfrentar os problemas

naturais de qualquer cartel (seja um cartel explicito ou tácito, nacional ou

internacional).

Como bem destacam GAVIL, KOVACIC e BAKER:

Primeiro, eles tinham que alcançar consenso. Os membros do cartel concordaram que a produção da indústria deveria ser reduzida no sentido de aumentar o preço, mas cada um teria preferido que os outros fizessem a maior parte dos cortes. Como resultado, negociações entre os membros da OPEP com quotas excedentes de produção às vezes são difíceis. Segundo, os membros da OPEP tinham que impedir fraudes. Às vezes, algumas nações membros produziam mais que a suas quotas atribuídas, resultando em menor redução na produção industrial do que a esperada (e menor aumento no preço industrial que o esperado). Similarmente, ao longo do tempo os países podiam ampliar o tempo de perfuração em seus campos de petróleo existentes e aumentar sua capacidade de produção e ritmo de produção. Ações como esta devem ser proveitosas para a nação que aumenta a produção, mas tendem a minar o cartel como um todo. Terceiro, os membros da OPEP tinham que evitar novos concorrentes, tanto das nações produtoras de petróleo que escolheram não unir-se à OPEP (tal como os Estados Unidos) ou dos entrantes que estão descobrindo e desenvolvendo novos campos de petróleo ao redor do mundo.509 (tradução livre).

O cartel superou essas dificuldades nos anos 70 e teve muito sucesso em

seus objetivos por quase uma década, mas com o tempo, apesar dos encontros, o

cartel passou a perder sua força e efetividade. Veja-se que no meio dos anos 80 a

OPEP aparentemente não conseguia resolver os seus problemas e os preços do

petróleo caíram a níveis comparáveis àqueles que prevaleciam antes mesmo da

constituição do cartel (ajustado ao preço das perdas). A essa situação soma-se

ainda o fato de que o preço do petróleo prevaleceu em níveis muito baixos durante

toda a década de 1990510.

Em que pese esses altos e baixos durante a existência desse cartel

internacional, desde a sua criação, é importante destacar que em 2001 os preços do

petróleo voltaram a subir. Assim, no presente estudo, analisar e aventar a

possibilidade de processar a OPEP e seus membros oferece um meio de análise

muito produtivo para refletir sobre as inumeráveis defesas especiais e isenções que 509 GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 237. 510 Nesse sentido, veja-se: GAVIL; KOVACIC, BAKER, 2008, p. 237.

178

potencialmente aplicam-se no comércio exterior quando nações soberanas

participam de atividades que, em regra, seriam anticompetitivas.

Ao mesmo tempo em que existem decisões antigas rejeitando petições

contra a OPEP, um exame detalhado de estudos mais recentes sugerem que a

conduta da OPEP pode ser algum dia julgada no mérito511 em que pese à existência

de pontos que seguem ainda sem resposta segura, conforme se verá ao final desse

tópico.

5.1.1 O Foreign sovereign immunity Act (FSIA)

No que se refere ao caso da OPEP e sua análise nos EUA é importante

mencionar o Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA), 28 U.S.C. § 1602 et. Seq.,

que possibilita barrar todas as petições contra Estados estrangeiros e suas ações a

não ser que alguma exceção seja aplicável512. Para o propósito antitruste a exceção

mais importante refere-se às atividades comerciais.

De acordo com os termos do FSIA, os Estados estrangeiros não estão

isentos/imunes de serem processados quando:

[...] a ação é baseada em uma atividade comercial exercida nos Estados Unidos pelo Estado estrangeiro; ou em conseqüência de um ato realizado nos Estados Unidos em conexão com uma atividade comercial do Estado estrangeiro em qualquer lugar; ou mediante um ato fora do território dos Estados Unidos em conexão com uma atividade comercial do Estado estrangeiro em qualquer lugar e este ato causa um efeito direto nos Estados Unidos. 28 U.S.C. § 1605 (a) (2).

511 Cf. WALLER, Spencer Weber. Suing OPEC. University of Pittsburgh Law Review. v. 64, n˚.105, 2002; e também ATWOOD, James R.; BREWSTER, Kingman, WALLER, Spencer Weber. Antritrust and Amercan Business Abroad. 3 ed. 1997 & supp. No mesmo sentido: GAVIL; KOVACIC, BAKER, 2008, p. 1047. 512 Certamente há questões políticas que são relevantes. Conforme explicado no documento “The Foreign Sovereign Immunities Act 2008 Year in Review, preparado pelos advogados do Crowell & Moring, Aryeh Portnoy, Katherine Nesbitt, Laurel Pyke Malson, Birgit Kurtz, Joshua Dermott, Beth Goldman and Marguerite Walter: “Two notable FSIA cases in 2008 considered the application of the political question doctrine to bar claims against foreign sovereigns in U.S. courts. In each case, the court looked to statements by the Executive Branch to determine whether allowing the case to continue would seriously impede United States foreign policy interests.” Esses casos são: i) Freund v. Republic of France 592 F. Supp. 2d 540 (S.D.N.Y. 2008); e ii) Simon v. Republic of Iraq 529 F.3d 1187 (D.C. Cir. 2008), cert. granted, 129 S. Ct. 894 (2009).

179

Veja-se também que há outro trecho relevante que diz que o caráter

comercial de uma atividade deve ser determinado em alusão à “natureza da

conduta, do ato, ou da operação particular” e não em razão à sua finalidade.513

O histórico relacionado a esses dispositivos sugere que a conduta do Estado

realizada normalmente por indivíduos deveria ser considerada como comercial,

mesmo quando o objeto da atividade é preencher os propósitos governamentais.

Conforme explicam GAVIL; KOVACIK e BAKER:

Por exemplo, a contratação para comprar mantimentos para as forças armadas ou para reparar um edifício da embaixada será tratada como comercial, uma vez que partes particulares normalmente negociem e assinem contratos. Por outro lado, se a atividade normalmente é feita somente pelos governos - como a imposição de uma tarifa ou emissão de certificados de exportação - a imunidade é acessível, mesmo que haja negócio importante ou motivações comerciais por trás da ação do governo.514 (tradução livre).

Veja-se que essa análise não é fácil e muito menos simples. Em 2008, por

exemplo, muitos tribunais nos EUA lidaram com a questão de onde traçar o limite

entre os atos considerados "comerciais" e os "governamentais". Os casos indicados

na tabela abaixoilustram algumas das nuances identificadas pelos tribunais na

elaboração deste limite:

TABELA 03 - FSIA case law: Interpretação de ato comercial515

CASO Ato comercial

Ato NÃO comercial

RESUMO

UNC Lear Services, Inc.

v.

Kingdom of Saudi Arabia

No. SA 04-CA-1008,

X

Contratos militares com uma empresa

privada

O Governo da Arábia Saudita contratou uma empresa americana para servir e manter a sua frota de aeronaves F-5. O Tribunal do Distrito Oeste do Texas descobriu que, sendo a manutenção de uma força aérea geralmente um ato soberano, a exceção à atividade comercial foi aplicada nesse caso porque a Arábia Saudita “aventurou-se no mercado” para

513 28 U.S.C. § 1603 (d). The Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976 is a United States law, codified at Title 28, §§ 1330, 1332, 1391(f), 1441(d), and 1602-1611 of the United States Code. 514 “For example, contracting to buy provisions for the armed services or to repair an embassy building are to be treated as commercial, since private parties normally negotiate and sign contracts. On the other hand, if the activity is normally done only by governments – such as imposing a tariff or issuing export licenses – immunity is available even if there are important business or commercial motivations behind the government action”. GAVIL; KOVACIC; BAKER, Jonathan, 2008, p. 1048. 515 Tabela elaborada com base nos casos explorados no documento preparado pelo CROWELL & MORING LLP. The Foreign Sovereign Immunities Act 2008 Year in Review. 2009.

180

2008 WL 2946059 (W.D. Tex. July 25, 2008).

contratar serviços de manutenção da mesma maneira como um agente privado faria.

Heroth

v.

Kingdom of Saudi Arabia

65 F. Supp. 2d 59 (D.D.C. 2008).

X

Contratos militares

sujeito a um programa do governo

Nesse caso, o governo da Arábia Saudita não contratou diretamente uma empresa privada e utilizou o programa “U.S. Government’s Foreign Military Sales (FMS)”: mecanismo pelo qual o governo americano comercializa serviços e artigos de defesa além de outros serviços exclusivamente para governos estrangeiros. Como parte do contrato, uma empresa americana privada foi contratada para fornecer segurança para a base militar do governo da Arábia Saudita. Quando os empregados da empresa americana contratada tentaram processar o governo da Arábia Saudita, o tribunal os impediu de usar a exceção à atividade comercial. Entendeu-se que, uma vez que a participação no FMS foi limitada aos governos, e, não era o tipo de atividade em que um agente privado poderia participar, pois o contrato não era de natureza comercial. Além disso, o tribunal acrescentou que o fornecimento de segurança em uma instalação militar é uma "atividade essencialmente soberana”.

Hilaturas Miel, S.L.

v.

Republic of Iraq

573 F. Supp. 2d 781 (S.D.N.Y. 2008).

X

Contratos de Caridade

O Iraque contratou a compra de mercadoria do autor como parte do programa Oil-for-Food. Quando o Iraque foi incapaz de executar, o autor o processou. O Iraque argumentou que, uma vez que o programa Oil-for-Food era de natureza humanitária, seria exceção à atividade comercial. O tribunal rejeitou esse argumento, considerando que, independentemente do que fora proposto no contrato, o Iraque entrou em uma transação comercial, tal como qualquer outro agente privado – o que, portanto, constitui um ato comercial.

In re Terrorist Attacks on

September 11, 2001

538 F.3d 71

X

Doações de Caridade

O Second Circuit decidiu que doar dinheiro a instituições de caridade (ou beneficentes) que canalizaram esforços para apoiar o Al Qaeda não era uma atividade comercial. Os Autores argumentaram que o ato de doar dinheiro a instituição de caridade era

181

(2d Cir. 2008). comercial por natureza porque isto era algo que agentes privados poderiam realizar – diferentemente de uma atividade estritamente reservada a autoridades públicas (soberanas). O Tribunal rejeitou essa análise, voltando-se, em vez disso, à questão dos atos dos Réus terem sido do “tipo de ações pelas quais um agente privado realiza comércio e tráfico, ou apenas comércio”. O Tribunal concluiu que, em sendo o ato de doar dinheiro à instituição de caridade algo que um agente privado poderia fazer, isto não seria “parte do comércio levado a efeito por um comerciante no mercado”, e não constitui, portanto, um ato comercial em sua natureza.

Lasheen

v.

Loomis Co.

No. Civ. S-01-227, 2008 WL 295079 (E.D. Cal. Feb. 1, 2008).

X

Contrato de prestação de serviços para Programa de Assistência à Saúde de Governo estrangeiro

O Tribunal Distrital do Eastern District of California decidiu, no caso Lasheen v. Loomis Co., que o fornecimento, por parte dos Réus, de “serviços administrativos” para o plano de saúde e benefícios do Governo do Egito foi comercial em sua natureza, pois “empresas privadas freqüentemente realizam acordos similares; a realização de tal conduta não requer o exercício de poder de soberania”.

Anglo-Iberia Underwriting Mgmt. Co.

v.

Loderhose

No. 97-0084, 2008 WL 190364 (S.D.N.Y. Jan. 22, 2008).

X

Funcionários Públicos que prestam serviços a

Programa de Assistência à Saúde de Governo

estrangeiro.

O Autor processou a agência administradora do programa de seguridade social e assistência à saúde da Indonésia alegando que aquela fora negligente ao supervisionar um empregado que executou um golpe premeditado, causando danos. O Tribunal decidiu que não poderia exercer jurisdição sobre a Ré porque, dentre outros pontos, o trabalho dos empregados (do governo da Indonésia) não foi comercial em sua natureza. O Tribunal enfatizou que as responsabilidades do empregado não envolvem atividades comerciais como as contratuais com médicos estrangeiros ou as coberturas internacionais; mas, o trabalho da administradora fora de processar (i.e., dar andamento a) pedidos de coberturas assistenciais de saúde e coletar prêmios para o programa de seguridade social da Indonésia.

182

Assim, refletidos esses pontos, veja-se que, com base no FSIA, caracterizar

a conduta da OPEP como um ilícito antitruste não é tarefa simples.

Vale observar que no final dos anos 70 um Tribunal Distrital dos EUA

(District Court) fez uma análise própria ao analisar a OPEP como ilícito antitruste e

estudou os esforços de fixação de preços dessa organização, concluindo que foram

realizados os seguintes atos: i) tributação das companhias privadas; ii) controle de

produção administrada por leis de preservação; iii) cotações diretas do preço do

petróleo estatal.

Com base na decisão, destaca-se que as duas primeiras funções foram

consideradas claramente governamentais em sua natureza, já a terceira, apesar de

comercial a primeira vista, foi considerada apenas como um meio diferente pelo qual

os governos da OPEP estavam desenvolvendo seus atos de soberania516.

Basicamente o tribunal norte-americano viu a preservação e maximização de

um recurso natural como um interesse estatal vital para os Estados Membros da

OPEP, que, por essa razão, foram considerados imunes do escrutínio antitruste dos

tribunais dos outros estados517.

O Tribunal também notou uma aceitação considerável das Nações Unidas

do direito soberano dos Estados em exercer o controle da extração e exploração dos

recursos naturais. Assim, considerou-se que o controle dos recursos naturais de

uma nação emerge da natureza da soberania:

[...] Pela necessidade e por seu reconhecimento tradicional, cada nação é o seu próprio chefe no que diz respeito aos seus atributos físicos. O controle dos recursos naturais dos réus é uma função especial da soberania porque petróleo, como sua principal, senão única, fonte geradora de receitas, é crucial para o bem estar das pessoas de suas nações.518

Entretanto, conforme asseveram GAVIL; KOVACIV e BAKER, apesar da

análise do Tribunal Distrital sobre a soberania ser compreensível, ela era

indiscutivelmente equivocada, mesmo em 1979, com base na exceção da atividade

516 GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1048. 517 USA. International Association of Machinists & Aerospace Workers v. Organization of Petroleum Exporting Countries, 477 F Supp 553 (CD Cal 1979). 518 USA. International Associartion of Machinists v. Organization of Petroleum Exporting Countries, 477 F.Supp. 553, 568 (C.D. Cal. 1979), 649 F.2d 1354 (9th Cir. 1981), cert. Denied, 454 U.S. 1163 (1982).

183

comercial da FSIA519. BECKER explica que, levando-se em consideração a natureza

da conduta da OPEP, esta deve ser classificada como comercial, porque a fixação

de preços e outras tentativas de distribuir os mercados são instrumentos típicos da

cooperação das empresas privadas520.

Essa primeira decisão sobre a OPEP emergiu no ápice do envolvimento do

Estado nos mercados de recursos naturais. Observa-se que naquele período, a

maior parte das nações privatizou aspectos essenciais das suas indústrias

extrativas, deixando mais claro que as atividades das nações da OPEP são tipos de

atividades habitualmente exercidas por empresas privadas e, portanto, não estariam

imunes ao abrigo do FSIA521.

Na apelação, o Ninth Circuit admitiu esta falha na opinião do Tribunal

Distrital, mas, no entanto, encontrou outro meio para evitar julgar o mérito do caso.

Assim, quando questionada a análise do Tribunal Distrital sobre a soberania, o

Tribunal de Apelação afirmou a rejeição da primeira decisão da OPEP com base no

Act of state522, que será visto no próximo tópico.

5.1.2 A doutrina do Act of State

Para o presente estudo, trazer explicações complementares sobre a

aplicação do Act of State Doctrine523 é relevante, pois GAVIL, KOVACIC e BAKER

entendem que o caso Kirkpatrick & Co enfraqueceu ainda mais a parte-chave da

decisão original do Ninth Circuit sobre a OPEP524. Esse caso será analisado a seguir.

A doutrina do Act of State diz que uma nação é soberana dentro de suas

próprias fronteiras e suas ações no mercado interno não podem ser questionadas

519 No mesmo sentido veja-se: GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1049. 520 BECKER, 2007, p. 110. 521 GAVIL; KOVACIC, BAKER, 2008, p. 1049. 522 Em uma questão relacionada, no caso Prewitt Enters. v. OPEC , 353 F.3d 916 (11th Cir. 2003), a Eleventh Circuit manteve que a OPEP, como uma organização, não poderia validamente fazer parte do processo por causa de um acordo entre a OPEP e o Governo da Áustria concedendo imunidade. A Eleventh Circuit ponderou que, nesse contexto, a OPEP não poderia ser qualificada para imunidade nos termos da FSIA como resultado de suas atividades comerciais. 523 Preferiu-se manter redação original. MADRUGA FILHO traduz o termo como “Ato de Estado”. Veja-se: MADRUGA FILHO, 2005, p. 72. 524 GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1050.

184

por um tribunal de outro país. Trata-se de um principio reconhecido nos EUA pela

commom law e presente em sua jurisprudência desde 1987525.

Com base no Act of State o magistrado não pode pronunciar-se sobre a

validade e eficácia da legislação do país estrangeiro. Contudo, isto não afasta a

jurisdição, ou seja, pode haver o julgamento do mérito da ação, mas apenas

considerando os outros fundamentos que estejam fora do escopo do “Ato de

Estado”526.

Veja-se que a doutrina do Act of State não se confunde com a doutrina da

imunidade soberana (sovereign immunity), pois, conforme explica MADRUGA

FILHO, somente esta última “impede a submissão do Estado estrangeiro à jurisdição

local”527.

Conforme explicado anteriormente, o Act of State foi aprofundado nos EUA

no caso Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, que reconheceu a incompetência

dos tribunais americanos para julgar atos políticos de império e de Estado528.

Posteriormente, a Suprema Corte enfrentou de maneira importante a

questão da aplicação da doutrina do Act of State no caso W.S. Kirkpatrick & Co. v.

Environmental Tectonics Corp., International, 493 U.S. 400 (1990) em uma decisão

unânime de autoria do Magistrado Scalia529.

Observa-se que a Environmental Tectonics era uma mal sucedida licitante

em um contrato adjudicado530 por militares da Republica da Nigéria. De outro lado, a

525 Veja-se: USA. Underhill v. Hernandez, 168 U.S. 250 1897. 526 MADRUGA FILHO, 2005, p. 73. 527 MADRUGA FILHO, 2005, p. 74. 528 USA. SUPREME COURT. Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964). 529 Antonin Scalia é o mais antigo magistrado na Suprema Corte dos EUA. 530 “Adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, para a subseqüente efetivação do contrato administrativo. É o ato constitutivo do direito do licitante a contratar com a Administração, quando esta se dispuser a firmar o ajuste. A adjudicação, como ato constitutivo de direitos e obrigações, produz seus efeitos jurídicos desde o momento em que o julgamento for homologado e a adjudicação determinada pela autoridade competente. São efeitos jurídicos da adjudicação: a) a aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação; b) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital; c) sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e à perda de eventuais garantias oferecidas, se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidos; d) o impedimento de a Administração Pública contratar o objeto licitado com qualquer outro que não seja o adjudicatário; e) a liberação dos licitantes vencidos dos encargos da licitação.” In: MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo: de acordo com as leis nº 8666, de 21.06.1993, nº 8883, de 08.06.1994 e nº 9648, de 27.05.1998. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 159. E ainda: “Adjudicação é o ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato final do procedimento. Trata-se de ato declaratório que não se confunde com a celebração do contrato, pois, por meio dele, a Administração proclama

185

Kirkpatrick & Co era uma bem sucedida licitante que fez arranjos com um cidadão

nigeriano, nos quais esse cidadão deveria se esforçar para garantir o contrato para a

Kirkpatrick & Co531.

Nesse contexto, o cidadão nigeriano e a Kirkpatrick & Co acordaram que, no

evento da Kirkpatrick & Co ganhar o contrato ela pagaria uma “comissão” a duas

entidades panamenhas controladas pelo cidadão nigeriano. Essa “comissão”

resultava no equivalente a 20% do preço contratado, que, de outro lado, seria dada

como suborno aos oficiais do governo da Nigéria. Vale destacar que a lei nigeriana

proíbe tanto o pagamento como o recebimento de subornos em conexão com a

adjudicação de contratos públicos.532

A Suprema Corte considerou que a doutrina do Act of State não era aplicável

porque nada no caso requeria que a Corte declarasse inválido o ato oficial da

soberania estrangeira. Veja-se que, questões do Act of State só surgem quando o

resultado do processo gira em torno do efeito de uma ação oficial de uma soberania

estrangeira.

Vale notar que a Tribunal observou que nos casos que a Suprema Corte

manteve a doutrina do Act of State aplicável, os pedidos ou a defesa interposta

teriam exigido aos Tribunais dos EUA que declarassem inválidos os atos oficiais de

um Estado soberano estrangeiro que foram realizados em seu próprio território.533

Assim, como a legalidade do contrato nigeriano não foi questionada no

Tribunal durante a análise do caso Kirkpatrick & Co, logo não havia espaço para

aplicar a doutrina do Act of State.

Entretanto, foi enfatizado que a doutrina não estabelece uma exceção ao

poder do Tribunal de decidir casos e controvérsias apresentadas de forma

apropriada, meramente porque a revisão judicial de um caso pelos Tribunais nos

EUA pode constranger um governo estrangeiro. Portanto, exige-se apenas que no

que o objeto da licitação é entregue ao vencedor. Depois de praticado esse ato é que a Administração vai convocá-lo para assinar o contrato. Trata-se de ato vinculado, já que as únicas duas hipóteses em que a Administração pode deixar de efetuar a adjudicação são as de anulação ou revogação do procedimento, conforme previsto no art. 49 da Lei 8.666/93. A anulação ocorrerá em caso de ilegalidade, e a revogação, em caso de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado.” In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 333. 531 GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1049. 532 GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1049. 533 GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1049.

186

processo de decisão desses casos, os atos soberanos estrangeiros sejam

considerados válidos em sua própria jurisdição.

5.1.3 Outros possíveis argumentos

O que se observa também com o caso da OPEP, especialmente em razão

da análise realizada nos EUA, é que os réus não seriam capazes de tirar proveito de

outras teses especiais de defesa em um contencioso internacional envolvendo uma

base em direito antitruste.

Assim, veja-se a possibilidade de defesa com base no foreign sovereign

compulsion que pode oferecer um "porto seguro" para um Réu que tenha sido

obrigado a se engajar em atividades que violem a lei antitruste norte-americana.

A foreign sovereign compulsion doctrine foi enunciada no caso Interamerican

Refining Corp. v. Texaco Maracaibo, Inc.534, decisão em que se estabeleceu que as

pessoas de direito privado não podem ser responsabilizadas por seus próprios atos

quando a sua prática for imposta por um Estado:

Quando uma nação obriga uma prática comercial, as empresas não têm outra escolha senão obedecer. Atos de negócio tornaram-se efetivamente atos de soberania. O Sherman Act não confere competência aos tribunais dos Estados Unidos sobre os atos estrangeiros de soberania. Quando a coação não deixa defesa, as empresas americanas no exterior diante de uma ordem do governo teriam que escolher um país ou outro para fazer negócios.535.

Na prática foram poucas as aplicações da foreign sovereign compulsion

doctrine ou do Act of State doctrine no sentido de levar os tribunais dos EUA a

declinar de sua jurisdição. Analisa-se então se seria possível sustentar a prática na

OPEP, por exemplo, com base nesse argumento, em que pese somente se ter

encontrado uma decisão que foi bem sucedida, mas que, no entanto, ao final foi

rejeitada536.

534 USA. Interamerican Refining Corp. v. Texaco Maracaibo, Inc:, United States District Court for the District of Delaware, 7 January 1970 (307 F . Supp. 1291). 535 Interamerican Refining Corp. v. Texaco Maracaibo, Inc, 1970, p. 1.298.

536 Nesse mesmo sentido, veja-se: WALLER, Weber. Redefining the foreign compulsion defense: The Japanese Automobile Restraints and Beyond. 14. Law & Policy in International Business. 747, 1982. Ainda, de acordo com GAVIL, KOVACIC e BAKER: “Qualquer conforto que essa defesa possa fornecer às empresas privadas que atuam sob as instruções de um estado, em razão disso, ela não tem aplicação no âmbito da OPEP, onde estão em causa os comportamentos dos governos estrangeiros”. (tradução livre) GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1050.

187

Os acusados, envolvidos na OPEP, também poderiam levantar questões

baseadas na “cortesia” para fundamentar suas defesas. Entretanto, cumpre analisar

se a cortesia forneceria outra base (separada), para afastar esse tipo de petição nos

EUA.

Esse assunto necessariamente passa pela análise do caso Hartford Fire

Ins. Co. v. Califórnia, 509 U.S. 764 (1993). Nesse caso, o Tribunal, em uma decisão

apertada (05 votos a 04), pareceu limitar a aplicação da cortesia para aquelas

situações semelhantes à coação estrangeira, isto é, quando a lei estrangeira requer

a violação do Sherman Act.

No caso de um “conflito verdadeiro”, o Tribunal parecia disposto a permitir

balancear os interesses dos EUA com os interesses estrangeiros para determinar

qual jurisdição deveria analisar ou declinar. Assim, o Tribunal aparentemente

transformou o foreign compulsion em critério de equilíbrio ao invés de um argumento

completo que poderia eliminar outra defesa potencial para os países da OPEP em

futuros pleitos537.

5.1.4 Observações complementares sobre a OPEP

O caso da OPEP é realmente importante como exemplo para analisar as

diversas defesas diferenciadas que foram preparadas - ou que aparentemente

poderiam ser utilizadas - nos EUA, que possui um sistema antitruste considerado

maduro. Este caso reflete um pouco como as isenções em casos de antitruste são

complexas, ainda mais envolvendo o comércio exterior.

Assim, as teorias e argumentos que foram trazidos servem para contemplar

quando um caso poderia ser bem sucedido contra a OPEP ou até mesmo quando

um caso bem sucedido poderia ser do interesse dos EUA ou de qualquer outro país.

BECKER entende que mesmo na CE, o caso dos EUA contra a OPEP teria

tido resultado similar, mas por razões diferentes: porque os artigos 81 e 82 do

Tratado da CE aplicam-se somente aos empreendimentos. Entretanto, a noção de

“empreendimento” não é explicada pelo Tratado da CE.

Veja-se que, de acordo com o Tribunal de Justiça da CE, no contexto da

537 Veja-se no mesmo sentido: GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1050.

188

legislação de defesa da concorrência “o conceito de empreendimento abrange

qualquer entidade engajada em uma atividade econômica, independentemente de

sua condição legal e da forma como é financiada”.538

Não obstante, o Artigo 10(1) e (2) do Tratado da CE dispõe que os Estados-

Membros deverão tomar todas as medidas apropriadas para assegurar o

cumprimento das obrigações decorrentes do Tratado ou resultantes das medidas

tomadas pelas instituições da CE devendo, também, “abster-se de qualquer medida

que possa colocar em risco a consecução dos objetivos deste Tratado”.

De fato, os Estados-Membros não poderiam legislar de modo a colocar em

perigo a legislação concorrencial ou a própria concorrência. De acordo com o

Tribunal de Justiça da União Européia:

[...] 54. É o que se passa designadamente quando um Estado-Membro impõe ou facilita a celebração de acordos contrários ao artigo 85. quando reforça os efeitos ou retira à sua própria legislação o seu carácter estatal, delegando em operadores privados a responsabilidade da tomada de decisões de intervenção em matéria económica (acórdãos Van Eycke, n._ 16; Reiff, n._ 14, e Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft).539

Embora seja possível a aplicação extraterritorial da legislação de

concorrência européia, a obrigação contida no Artigo 10 não se aplica aos países

estrangeiros que não são Estados-Membros, não sendo, portanto, aplicável ao caso

da OPEP. BECKER ainda explica que como essa obrigação é material, os estados

estrangeiros não podem estar nem direta, nem indiretamente, vinculados às

obrigações contidas nos Artigos 81, 82 do Tratado da CE540.

Entretanto, até se uma violação antitruste fosse encontrada de forma cabal

em meio a todas as exceções e teorias que poderiam ser usadas, aparentemente

ainda não haveria algum remédio efetivo relacionado aos efeitos da conduta da

OPEP à luz dos objetivos de reparação, compensação e punição, mesmo nessas

jurisdições mais maduras (EUA e CE). Em adição, ainda é difícil afirmar a real

538 “21 It must be observed, in the context of competition law, first that the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of the legal status of the entity and the way in which it is financed and, secondly, that employment procurement is an economic activity.” CE. Eur-Lex. Case C-41/90. Klaus Hofner and Fritz Elser v. Macroton GmbH. Judgment of the Court of 23 april 1991. 539 CE. Eur-Lex. Case C-35/96. Commission of the European Communities v. Italian Republic, ECR I-3851. Judgment of the Court (Fifth Chamber) of 18 June 1998 540 BECKER, 2007, p. 111.

189

possibilidade de imposição de uma decisão aos membros da OPEP e seus

oficiais/funcionários, considerando todos os pontos sensíveis ligados a esse caso.

Outro ponto controverso diz respeito a quem seria a melhor parte contrária

(Governos, consumidores, vários Estados?) em um caso contra a OPEP. Por fim,

considerando as ramificações institucionais para a aplicação do direito antitruste nos

EUA, se uma violação fosse identificada, mas nenhum remédio efetivamente fosse

encontrado ou fosse possível, esse prospecto aparentemente não ajuda a explicar o

desenvolvimento das doutrinas e teorias indicadas541, isto é, do Act of State e do

Foreign Sovereign Compulsion

5.2 A situação das isenções aos cartéis de exportação

Sobre as isenções dadas aos cartéis de exportação cabe mencionar estudo

realizado por LEVENSTEIN e SUSLOW que pesquisaram os dados referentes a

este assunto em 56 países. Os países selecionados englobam todos os países

membros da OCDE, os países da CE e alguns países em desenvolvimento

(conforme classificação do Banco Mundial).

Por meio dessa pesquisa, realizada em 2004, foi identificado que dos países

pesquisados, apenas 17 ofereciam aos exportadores envolvidos em cartéis de

exportação isenção nas leis nacionais de concorrência, enquanto 33 países não

tinham isenção antitruste para exportações em suas leis de concorrência, mas

isentavam essas atividades de forma implícita542.

As isenções aos cartéis de exportação foram classificadas em: i) isenções

explícitas, isenções implícitas e isenções não oficiais (ou não previstas em lei).

As isenções explícitas são criadas quando uma lei explicitamente exclui os

cartéis de exportação das normas substantivas considerando a finalidade da lei

antitruste.543 Existem dois tipos de isenções explícitas: a primeira requer notificação

541 Algumas das perguntas colocadas acima também são sugeridas, mas não respondidas, por GAVIL; KOVACIC; BAKER, 2008, p. 1050. 542 LEVENSTEIN, Margaret C.; SUSLOW, Valerie Y. The Changing International status of export cartels exemptions. Ross School of Business Working Paper Series. Working Paper Series n˚. 879. University of Michigan, November 2004, p. 1. 543 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 13.

190

ou autorização, enquanto a segunda dispensa essa formalidade. A notificação

geralmente requer uma permissão do governo para que as empresas participem da

prática, pois, sem essa permissão, haveria uma violação da lei nacional antitruste.544

Conforme se verá, a maioria dos países desenvolvidos está cada vez menos

tendente a conceder essas isenções de forma explícita. Contudo, isto não deve ser

interpretado como uma aceitação de que as isenções aplicadas aos cartéis

exportadores constituem práticas desleais, mas sim que a concessão implícita é

mais vantajosa estrategicamente545.

A isenção explicita tem com vantagem principal a transparência, pois não

apenas o público em geral, mas também os concorrentes e os “alvos” das condutas

podem ter acesso a essa informação e preparar medidas compensatórias. Da

mesma forma, a autoridade nacional pode supervisionar melhor as atividades dos

membros do cartel para ter certeza de que referido o cartel de exportação não

produz seus efeitos no mercado doméstico546.

Devido à falta de confidencialidade, as isenções oficiais, principalmente as

denominadas “explícitas” supostamente não teriam uma das características do que

seria tradicionalmente considerado como um cartel hard-core547. Entretanto,

conforme será visto a seguir, a questão é muito mais complexa.

5.2.1 O tratamento das isenções em diferentes jurisdições

No Canadá, a lei de concorrência traz um bom exemplo de isenção explícita

sem a necessidade de notificação. De acordo com a lei canadense, conluios

relacionados apenas à exportação de produtos provenientes do Canadá estão fora

do escopo da Lei antitruste.548

De qualquer forma, no Canadá, os exportadores podem perder o benefício da

isenção se o acordo resultar, ou tiver o potencial de resultar, em uma redução ou

544 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 13. 545 Cf. BECKER, 2007, p. 112-113. 546 A necessidade de consentimento ou permissão pelo menos altera o ônus da prova para a administração ou qualquer autor privado, porque a agência aceita ativamente o comportamento como legal. Cf. BECKER, 2007, p. 113. 547 Essa opinião foi dada pelo governo dos EUA em reunião na OMC. Cf. WGTCP. Report on the Meeting of 20-21 February 2003 - Note by the Secretariat, WT/WGTCP/M/21. May, 2003, p. 15. 548 CANADA. Competition Act, § 45 (5), 1986. Disponível em: <http://laws.justice.gc.ca/en/C-34/>. Acesso em: 12 jun. 2010.

191

limitação “do valor real das exportações de um produto”.549 Como não há

necessidade de notificação, não foi possível, pela pesquisa realizada por

LEVENSTEIN e SUSLOW, avaliar quantos exportadores obtiveram a vantagem

desta isenção antitruste550.

Ocorre algo similar na Islândia, uma vez que também não é necessária a

notificação de cartéis de exportação. Trata-se de uma isenção explícita conforme

expresso na lei: “Esta lei não deve se aplicar aos acordos, termos ou ações os quais

somente tenham intenção de gerar efeito fora da Islândia”.551

Outro exemplo interessante é o da Austrália que, assim como os EUA,

permite que haja uma isenção explícita para cartéis de exportação, mas requer que

as empresas completem um requerimento para notificação para receber esta

imunidade. De acordo com os termos da lei, os exportadores australianos que

desejem a isenção da lei antitruste devem notificar ao governo seguindo os detalhes

do requerimento dispostos no Export and Trade Practices Act 1974552.

Veja-se que na Austrália, a lei de concorrência permite que haja uma isenção

automática das exportações, numa análise caso a caso, de acordo com o

preenchimento do requerimento. Assim, a isenção é possível e os critérios para a

permissão devem ser preenchidos dentro do que está disposto na própria Lei553.

549 Id. Ibid. O valor real (real value) é diferenciado do volume de exportações. 550 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 14. 551 ISLANDIA. Competition Law. The Law Gazette A., nº 8/1993, As Amended by Law n° 24/1994, 83/1997, 82/1998, and 107/2-0 – (Ice.), Ch. I, Article 3. Disponível em: <http://www.samkeppni.is>. Acesso em: 10 Jul. 2010. 552 “To obtain an exemption, section 51(2) (g) of the Act requires that: - the provisions of the contract, arrangement or understanding relate exclusively to the export of goods from, or the supply of services outside Australia. A provision in the same agreement between the exporter and overseas buyer, that covers other aspects of export or supply (for example, a clause in the contract providing that the exporter will transport the goods from the point of manufacture to the point of departure in Australia) could be regarded by a court as being part of the export contract, - full and accurate details of the provisions be provided to the ACCC, - these details be submitted to the ACCC within 14 days of the contract, arrangement or understanding being made Exporters must give details of export agreements to the ACCC by providing:- a full copy of the export agreement - a copy of the actual relevant provision(s) of the export agreement or - details of the relevant provision(s) which may involve conduct prohibited by the Act.” AUSTRALIA. Australian Competition and Consumer Commission. Export agreements and the Trade Practices Act - Guide to the export agreement exemption in the Trade Practices Act, April 2009, p. 3-4. Disponível em:<http://www.accc.gov.au/content /item.phtml?itemId=545912&nodeId=9f39ba5b94adaca558c927983fff3bed&fn=Export%20agreements%20and%20the%20Trade%20Practices%20Act.pdf> acesso em 12 jun. 2010. 553 A Lei dispões sobre “qualquer disposição de um contrato, acordo, ou entendimento relacionado exclusivamente à exportação de bens da Austrália, ou ao fornecimento de serviços fora da Austrália [...]”. Cf. AUSTRALIA. Exports and the Trade Practices Act Guidelines to the Commission's approach to mergers, acquisitions and other collaborative arrangements that aim to enhance exports and the international competitiveness of Australian industry, September 1997.

192

A Comissão Australiana de Concorrência e Consumo (Australian Competition

and Consumer Commission – ACCC) exclui das isenções explicitamente qualquer

acordo relacionado ao fornecimento ou precificação no mercado doméstico. De

acordo com as autoridades da Austrália, ao longo dos anos foram notificados mais

de 400 acordos de exportação à ACCC554.

Em Israel, também é necessário apresentar um requerimento, mas há

critérios diferenciados para obter-se uma isenção. De acordo com a política

israelense, estar engajado numa exportação é um fator a ser considerado para o

pedido de isenção, mas o governo israelense já apresentou documento à OCDE

explicando que mesmo os setores particulares não estão excluídos da aplicação das

leis de concorrência já que as autoridades constantemente se esforçam para

restringir e cancelar as isenções555. Quando há revisão do pedido de isenção, o

Tribunal Antitruste de Israel leva também em consideração questões de interesse

público556.

De acordo com o estudo de LEVENSTEIN e SUSLOW, a África do Sul e a

Tailândia, apesar de terem isenções explícitas, não chegam a utilizar efetivamente

Disponível em: <http://www.apeccp.org.tw/doc/Australia/Decision/audec1c.html>. Acesso em: 10 Jul. 2010. 554 Id. Ibid. 555 “In Israel, the existence of specific laws applicable to a particular sector does not exclude that sector from the application of the competition Laws (see the discussion above regarding the "implied immunity doctrine"). In addition, the IAA regularly advises government agencies and the Knesset on competition and regulation issues and constantly strives to restrict and cancel exemptions from competition laws. Thus, the recommended balance between the activity of the competition authority and the activity of the regulatory authorities exists, in practice, in Israel.” OCDE. State of Israel. Position of Israel Regarding OECD Instruments. Initial Memorandum, July 2008, p.24. Disponível em:<http://www.oecd.org/dataoecd/7/48/41159203.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2010. 556 “10. Considerations of the Public Interest. When considering the public interest for the purposes of this Chapter, the Tribunal shall take into consideration, inter alia, the contribution of the restrictive arrangement to the issues listed below, and whether the arrangement's expected utility to the public is substantially greater than the damage to the public or to any part thereof, or to anyone who is not party to the arrangement; the issues are: (1) Efficiency in the production and marketing of assets or services, assurance of their quality, or reduction in their price to the consumer; (2) Assurance of a sufficient supply of assets or services to the public; (3) Prevention of unfair competition by a person not party to the arrangement, which may result in a reduction in competition for the supply of the assets or services in which the parties to the arrangement are engaged; (4) Enabling the parties to the arrangement to obtain the supply of assets or services on reasonable terms from a person who controls a considerable share of the supply of such assets or services, or to supply assets or services on reasonable terms to a person Who controls the purchase of a considerable share of the supply of such assets or services; (5) Prevention of severe damage to an industry which is important to the national economy; (6) Safeguarding the continued existence of factories as a source of employment in áreas in which substantial unemployment may be created as the result of their closure or a reduction in their production; (7) Improving the balance of payments of the State by reducing imports or reducing the price of imports or by increasing exports and their feasibility”. ISRAEL. Restrictive Trade Practices Act, 1998 nº 5748, § 10. Disponível em:< http://www.antitrust.gov.il/Files/HPLinks/RTP%20Law.pdf> Acesso 22 jun. 2010.

193

essas isenções.557 As autoras identificaram que em julho de 2004, não havia isenção

em vigor. Contudo, no que diz respeito à Tailândia a situação mostra-se diferente

entre 2005 - 2010, conforme é possível ser observado na tabela abaixo:

TABELA 04 - Pedidos de Aprovação de Ações Concertadas558

(Application for concerted action approval)

ANO TOTAL – PEDIDOS TOTAL – APROVADO 2005 6 5 2006 10 9 2007 4 4 2008 5 5 2009 6 6 2010* 1 1

* Notificação realizada em janeiro de 2010, não constam novas notificações até julho de 2010.

Tratando um pouco mais dos países europeus, veja-se que a lei de

concorrência na Irlanda traz um exemplo típico de isenção implícita para os cartéis

de exportação. De acordo com o Irish Competition Act of 2002, determinados

acordos que restringem ou distorcem a concorrência dentro da Irlanda são proibidos.

Entretanto, aqueles acordos entre empresas, ou decisões de associações de

empresas e práticas combinadas que tenham como objeto, ou efeito, impedir,

restringir ou distorcer da concorrência no comércio de bens e serviços “dentro do

país, ou em qualquer parte do país”, são proibidas e nulas.559 Veja-se que esta

isenção da Irlanda é considerada implícita justamente porque a lei não faz referência

aos acordos que tenham potencial de restringir ou distorcer a concorrência em

outros países.

Vale lembrar que existem países que não possuem isenções previstas em lei

(não oficiais). Esses casos são observados nas leis de concorrência que consideram

a fixação de preço como ilegal, mas não há definição exata do escopo geográfico do

mercado ou não há isenção explícita permitindo a fixação de preços nas atividades

557 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 15. 558 Tabela elaborada com base nas informações da autoridade de Taiwan. TAIWAN. Fair Trade Law. Statistics: Applications for Concerted Actions Approval. Disponível em: <http://www.ftc.gov.tw/upload/ b0b45bfb-f19c-4446-92d0-ffe4b5037f6d.pdf>. Acesso em: 13 ago. 2010. 559 IRLANDA. Competition Act, 2002, nº 14 of 2002, Part 2, § 4 (1). Disponível em: <http://www.irish statutebook.ie/2002/en/act/pub/0014/index.html>. Acesso em: 13 ago. 2010.

194

de exportação. Nessa categoria podem ser incluídas as leis de Luxemburgo, da

Rússia e da Tailândia.560 Por fim, vale mencionar que existem países que sequer

possuem legislação antitruste.

Conforme levantamento realizado em 2004, dos 56 países pesquisados, 33

possuíam isenções implícitas, 17 possuíam isenções explícitas561, 03 não possuíam

qualquer menção na legislação sobre isenções e 03 não possuíam sequer legislação

antitruste. Nesse sentido, vale observar a tabela abaixo:

TABELA 05 - Isenções a partir da Lei Nacional da Concorrência – Países Selecionados

(Países em Desenvolvimento marcados com*)

PAÍS

(Ano de constituição da lei em vigor)

CLASSIFICAÇÃO DA ISENÇÃO

NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO

Argentina* (1980) Implícita Não Austrália (1974) Explícita Sim Áustria (1988) Implícita Não Bélgica (1991) Implícita Não Brasil* (1994) Implícita Não Canadá (1986) Explícita Não Chile* (1973) Implícita Não China* Implícita Não República Theca* (2001) Explícita Não Chipre Implícita Não Dinamarca (2002) Implícita Não Egito* Não há leis com matérias

concorrenciais relevantes -

Estônia* Implícita Não Finlândia (1992) Explícita (vis-à-vis, não

observados os Estados membros da União Européia

Não

França (1986, alterada em 1996)

Explícita Não

Alemanha (1999) Implícita Não Grécia (2000) Implícita Não

560 LEVENSTEIN; SUSLOW. 2004, p. 17. 561 Na década de 1990 cerca de um terço dos países que possuíam isenções explícitas tinham exigência de notificação. WALLER observou, em 1988, que países como o Japão, a Alemanha e o Reino Unido possuíam mecanismos de registro dos acordos, sem contar os EUA. Cf. WALLER, 1989, p. 109-110.

195

Hong Kong562 Não há leis com matérias concorrenciais relevantes

-

Hungria* (1996) Implícita Não Islândia Explícita Não Índia* (2002) Explícita Não Indonésia* Explícita Não Irlanda (2002) Implícita Não Israel (1988) Explícita Sim Itália (1990) Implícita Não Japão (1947, alterada em 1997)

Implícita Não

Quênia* (1988) Implícita Não Coréia do Sul (1980) Implícita Não Letônia* Implícita Não Lituânia* Explícita Não Luxemburgo Não há lei de isenção - Malta Implícita Não México* (1993) Explícita Não Holanda (1998) Implícita Não Nova Zelândia (1986) Explícita Sim Noruega (1993) Explícita Não Paquistão* (1970) Implícita Não Polônia*(1990) Implícita Não Portugal (1993) Implícita Não Rússia* Não há lei de isenção - Cingapura563 Não há leis com matérias - 562 O Secretário de Comércio e Desenvolvimento Econômico de Hong Kong, Gregory So, havia destacado, em março de 2009, o plano do governo de introduzir a lei de concorrência na Hong Kong Polytechnic University durante a Quarta Conferencia Sobre Lei e Política de Concorrência na Ásia (Fourth Asian Competition Law and Policy Conference) que foi realizada em 09 de Dezembro de 2010. Entretanto, a lei ainda não está em vigor até o momento. Disponível em: <http://www.asialaw.com/Article/2121786/Search/Results/Financial-crisis-should-not-delay-HK-compet ition-law.html?Keywords=Hong+Kong%3b+Competition+Law%3b+Delay&OrderType=1>. Acesso em: 10 ago. 2010. Veja-se que, em 28 de Junho de 2010, o Secretário de Comércio e Desenvolvimento Econômico confirmou que o Governo está em processo de consulta com mais de 500 órgãos estatutários para tratar de cada situação de acordo com a Lei da Concorrência. HONG KONG. Hong Kong Competition Law. Informed Commentary on Competition Law and Policy in Hong Kong, Thursday, 15 July 2010. Disponível em: <http://hkcompetitionlaw.com/2010/07/15/ competition-bill-10-which-statutory-bodies/>. Acesso em: 10 ago. 2010. 563 Quando foi elaborada essa tabela pelas autoras LEVENSTEIN e SUSLOW não havia lei de concorrência em Cingapura. Entretanto desde outubro de 2004 há Lei antitruste em Cingapura: “27.1.1 The Competition Act 2004 (‘the Act’) was passed by Parliament on 19 October 2004. It is largely modeled on the UK Competition Act 1998. The objective of the Act is to promote the efficient functioning of Singapore’s markets and hence enhance the competitiveness of the economy.” Sobre as isenções aos cartéis de exportação, verifica-se que se trata de uma isenção “implícita”. A Lei estabelece o seguinte: “Exclusions under the Third Schedule: 27.2.13 The following matters are specified in the Third Schedule as being excluded from the Section 34 and 47 Prohibitions: (a) activities relating to services of general economic interest or having the character of a revenue-producing monopoly; (b) activities needed to comply with legal requirements or to avoid conflict with international obligations; (c) activities which arise from exceptional and compelling reasons of public policy such as national security, defence and other strategic interests; (d) activities which already have sector-specific competition frameworks; and (e) specified activities, some of which are carried out by persons licensed and regulated under various Acts. The specified activities are (i) the supply of ordinary letter and postcard services; (ii) the supply of piped potable water; (iii) the supply of wastewater management services; (iv) the supply of scheduled bus services; (v) the supply of rail services; (vi) cargo terminal operations; (vii) the clearing and exchanging of articles undertaken by the

196

concorrenciais relevantes República da Slovaca* (2001)

Explícita Não

África do Sul* (1998) Explícita Sim Espanha (1989) Implícita Não Siri Lanka* (1987, 2003) Implícita Não Suécia (1994) Implícita Não Suíça (1995) Implícita Não Taiwan (1992) Explícita Sim Tanzânia* (1994) Implícita Não Tailândia* Não há lei de isenção - Turquia* (1994) Implícita Não Reino Unido (1998) Implícita Não Estados Unidos (1890) Explícita Sim Uruguai* (2000) Implícita - Venezuela* (1992) Implícita Não Zâmbia* (1994) Implícita Não

A tabela acima ilustra que não existe um padrão na adoção de isenções aos

cartéis de exportação, ou seja: ora são implícitas, ora são explícitas, ora não há

nada previsto. Ao mesmo tempo, a maior parte dos países não tem um

levantamento de informações consistente sobre essas atividades, o que dificulta

uma análise mais profunda das condutas.

BECKER entende que, ao abandonar as isenções explícitas sem ajustar o

alcance substantivo da legislação concorrencial doméstica, não se está fazendo

nenhuma declaração pró-competitiva sólida em favor dos mercados-alvo

potenciais564. De fato, ao abandonar procedimentos de notificação ou registro das

isenções dos cartéis exportadores há menor grau de transparência, o que prejudica

as autoridades concorrenciais dos países “alvo” que poderiam se beneficiar dessa

informação para monitorar as atividades desses cartéis.

Dessa forma, é por essa razão que BECKER defende que seria desejável

que, no caso de um país oferecer tais isenções (caso não haja uma norma

internacional que o impeça de assim agir), que estas sejam então explícitas, em prol

da transparência565.

É importante dizer que nos últimos dez anos alguns países modificaram suas

leis de concorrência e acabaram eliminando as isenções explícitas aos cartéis de

Automated Clearing House established under the Banking (Clearing House) Regulations; and (viii) any activity of the Singapore Clearing Houses Association in relation to its activities regarding the Automated Clearing House.” (destaques no original). CINGAPURA. Competition Law. Disponível em: <http://www.singaporelaw.sg/content/CompetitionLaw.html>. Acesso em: 15 jun. 2010. 564 BECKER, 2007, p. 113. 565 BECKER, 2007, p. 113

197

exportação, tais como: Alemanha, Hungria, Japão, Coréia, Holanda, Suécia, Suíça e

Reino Unido566.

Por traz dessas alterações, obviamente existe uma questão de

convergência em relação aos países membros da CE. Na CE, de acordo com o novo

regime estabelecido pelo Regulamento do Conselho 1/2003567, as isenções

explícitas não se enquadram no sistema de aplicabilidade direta do Artigo 81(3) do

Tratado da CE.

Ainda, vale dizer que, em 1º de maio de 2004, a CE passou a ter novos

Estados-membros que também estão procurando adequar suas legislações às leis

da CE568. Observa-se, inclusive, que até mesmo a Turquia, que sequer possuía lei

de concorrência até 1994, adotou uma lei nos termos da CE (ou seja, adotando

isenção implícita aos cartéis de exportação) justamente porque objetiva ingressar

como Estado-membro no futuro.569

Na Alemanha, antes de 1999, havia permissão aos cartéis de exportação

puros depois de satisfeito o requerimento de notificação. Também era permitido que

existissem cartéis de exportação mistos em circunstâncias limitadas570. Assim, entre

566 Nesse sentido veja-se: LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 18. 567 “In particular, there is a need to rethink the arrangements for applying the exception from the prohibition on agreements, which restrict competition, laid down in Article 81(3) of the Treaty. Under Article 83(2)(b) of the Treaty, account must be taken in this regard of the need to ensure effective supervision, on the one hand, and to simplify administration to the greatest possible extent, on the other. The centralised scheme set up by Regulation No 17 no longer secures a balance between those two objectives. It hampers application of the Community competition rules by the courts and competition authorities of the Member States, and the system of notification it involves prevents the Commission from concentrating its resources on curbing the most serious infringements. It also imposes considerable costs on undertakings. (4) The present systemshould therefore be replaced by a directly applicable exception systemin which the competition authorities and courts of the Member States have the power to apply not only Article 81(1) and Article 82 of the Treaty, which have direct applicability by virtue of the case-law of the Court of Justice of the European Communities, but also Article 81(3) of the Treaty.” CE. COUNCIL REGULATION (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty. Official Journal of the European Communities. L 1/1, 4.1.2003. 568 Desde 2005 os debates para a entrada da Turquia na CE seguem lentamente em razão da disputa com Chipre (Estado-membro da CE). Alemanha, Grécia, França e a Austria já se manifestaram no sentido de que há diferenças culturais e outras questões que justificariam a oposição. Existem argumentos em relação aos direitos humanos, ao fato de tratar-se do maior país muçulmano e outras questões históricas. Por outro lado, os apoiadores da entrada da Turquia apontam a importância desse país em razão do seu papel no Oriente Médio, especialmente no que diz respeito ao controle do potencial energético. Veja-se também: BARCHARD, David. Turkey and the European Union. Working Draft of a future pamphlet from the CER (Center for European Reform). Disponível em: <http://www.cer.org.uk/pdf/p093_turkey.pdf>. Acesso em: 02 fev. 2010. 569 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 18. 570 ALEMANHA. The Bundeskartellamt. Act Against Restraints of Competition, § 1º, 6th Amendment, 1999. Disponível em: <http://www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/index.php>. Acesso em: 10 dez. 2009.

198

1958 e 1999, 130 exportadores receberam isenção com base no procedimento

estabelecido na Alemanha.

Houve em 1999, uma alteração da GWB para afastar as isenções explícitas

dos cartéis de exportação “considerando os esforços mundiais para combater

restrições transfronteiriças à concorrência.”571 Veja-se que a Alemanha não excluiu

todas as isenções, uma vez que acordos para uniformizar a aplicação de padrões,

cartéis especializados, cartéis estruturais de crise ou cartéis de exceção

continuaram tendo isenções.572

No Reino Unido, até 1998 os cartéis de exportação eram permitidos após

notificação à autoridade responsável (Director General of Fair Trading), contudo

essa isenção foi eliminada e mantida em 2004, quando houve emendas para

criminalizar os cartéis hard core que afetavam o mercado do Reino Unido.573

Uma das razões para as alterações que ocorreram refere-se à existência de

um grande número de isenções para cartéis que eram permitidos pelo Restrictive

Trade Practices Act of 1973574. Havia também uma preocupação no Reino Unido

com relação à antiga lei antitruste, pois esta orientava o registro dos cartéis, mas

não trabalhava para a prevenção dos mesmos575. Na Holanda e na Suécia, assim

como na Suíça, as adequações ocorreram no sentido de haver convergência dentro

da Europa576.

É interessante observar que o Japão também adotou alterações seguindo

orientações similares ao que ocorria na Europa, apesar de aparentemente isto não

ter qualquer relação direta com as alterações propostas na Europa.

571 RUDO, Joachim. The 1999 Amendments to the German Act Against Restraints of Competition. Disponível em: <http://www.rudo.de/new/main_ga_commentsonthe.htm>. Acesso em: 14 Ago. 2010. 572 LEVENSTEIN; SUSLOW. 2004, p. 19. 573 LEVENSTEIN; SUSLOW. 2004, p. 19. 574 PRATT, John H. Changes in UK Competition Law: A wasted opportunity, v.15, n.° 2. European Competition Law Review 1994, p. 89-90. 575 PARKER, David. The competition act of 1998: change and continuity in UK competition policy. Journal of Business Law, July, 2000, p. 285-286. Veja-se que as leis anteriores no Reino Unido não traziam métodos relevantes (significativos) de execução de penalidades e a última lei não exigia o registro de um cartel de exportação se apenas uma empresa (membro do cartel) concordasse em restringir a sua conduta. LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, nota 74, p. 19. 576 OCDE. Export Cartels: Report of the Commttee of Experts on Restrictive Business Practices, 1974, p. 36-42.

199

Assim como a Alemanha, o Japão teve bastante experiência ao longo da

história no sentido de encorajar a cooperação entre as empresas exportadoras577.

Até 1997, a lei de concorrência do Japão permitia que os cartéis de exportação

puros entrassem em acordo sobre preço, quantidade, qualidade, ou design, desde

que notificados ao Ministro da Indústria e de Comércio Internacional (Minister of

International Trade and Industry – MITI). Essa notificação deveria ocorrer entre os

dez dias da conclusão de referido acordo578.

Entre 1992 e 1995, 17 dos 28 cartéis de exportação no Japão foram abolidos

enquanto muitos também tiveram redução do seu escopo.579 Apenas três anos

depois, o número de isenções de cartéis de exportação caiu apenas para 2, ou seja,

9 dos 11 cartéis de exportação foram abolidos desde 1995580.

Tanto o Japão (Ominibus Act to Repeal and Reform Cartels and Other

Systems Exempted from the Application of the Antimonopoly Act under Various Laws

– “Ominibus Act”) quanto a Coréia (Omnibus Cartel Repeal Act – the Act on

Regulating Undue Concerted Activities from the Application of the Monopoly

Regulation and Fair Trade Act) criaram leis abrangentes para evitar inúmeras

isenções explícitas aos cartéis de exportação581. Na coréia, em 1999, houve a

exclusão da permissão da maioria dos cartéis de exportação582.

Os exemplos citados acima demonstram que, nos últimos anos, tem havido

um esforço para eliminar as isenções explícitas assim como para reduzir o número

577 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 19. 578 JAPÃO. Export and Import Trading Act, Law nº 299, 1952. 579 WTO. Trade Policy Review of Japan PRESS/TPRB/5, 29/03/1995. Disponível em: <http://docsonline.wto.org/>. Acesso em: 14 Ago. 2010. 580 WTO. Trade Policy Review - Japan - Report by the Secretariat, WT/TPR/S/32, 05/01/1998, p. 17. Disponível em: <http://docsonline.wto.org/> Acesso em: 14 Ago.2010. 581 Aliás, vale ressaltar que em documento da OMC o Japão manifestou sua simpatia com a idéia de regras multilaterais que tratem dos cartéis de exportação, por entender que tratam-se de clara distorção ao comércio internacional: “[...] a multilateral framework could be particularly useful in assisting Members to address a number of specific issues that currently were the subject of discussion or otherwise merited attention. Two such issues were: (i) the problem of overlapping jurisdiction and the lack of harmonized procedures for the review of mergers with international implications, which imposed significant administrative costs and sometimes led to the abandonment of potentially beneficial mergers; and (ii) export cartels. Since the latter constituted a clear distortion of international trade, they would seem to fall clearly within the mandate of the WTO [...].” WTO. WGTCP. Report on the Meeting of 2-3 October 2000 - Note by the Secretariat, WT/WGTCP/M/12, 08 Nov. 2000, p. 3 Disponível em: <http://docsonline.wto.org/>. Acesso em: 14 ago. 2010. 582 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 21.

200

de isenções dadas aos cartéis de exportação, de modo a tornar a lei política de

concorrência mais consistente583.

De acordo com WALLER:

A idéia de notificação e registro de cartéis de exportação numa base internacional é igualmente tentadora, mas imperfeita. Transparência é um objetivo valoroso, mas fora de uso, primeiro e principalmente, como um instrumento de detecção e erradicação de restrições anticompetitivas e não deve ser usado como uma justificativa para suas perpetuações.584

WALLER ainda é mais rigoroso ao reforçar que o melhor seria que os cartéis

de exportação sejam considerados como cartel internacional tradicional, uma vez

que uma distorção imprópria da concorrência no comércio internacional deveria ter

uma condenação e proibição universal585.

Veja-se que WALLER fez essas ponderações acerca de 20 anos. Atualmente,

alguns países estão, de fato, tomando medidas mais agressivas tanto em relação

aos cartéis nacionais, como aos cartéis internacionais, mas principalmente aos

denominados hard-core.

Para LEVENSTEIN e SUSLOW, circunstâncias e políticas que promovam

cartéis fora dos respectivos países que condenam cartéis nacionalmente seriam

inconsistentes e contrárias ao espírito de cooperação internacional586.

As autoras consideram que a elaboração de leis nacionais de concorrência

que apenas banem as atividades que prejudicam a concorrência em âmbito

nacional, mas deixam um vácuo em relação aos cartéis de exportação, não

resolvem o problema. Com a eliminação de notificações e requerimentos que

solicitem a isenção, há, ao mesmo tempo, a redução de informações sobre as

atividades dessas cooperações entre empresas que podem afetar diversos

mercados587.

583 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 21. 584 WALLER, Spencer Weber. The ambivalence of United States Antitrust Policy Towards Single-country Export Cartels. Northwestern Journal of International Law & Business, v. 98, 1989, p. 111-112. 585 WALLER, 1989, p.113. 586 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 21. Veja-se nesse mesmo sentido, KROL, 2007, p. 185. 587 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 24-25.

201

TABELA 06 - Número de isenções para cartéis de exportação em vigor entre

1980 – 2003588

ANO AUSTRALIA589 ALEMANHA JAPÃO EUA (ETC) EUA (WPA)

1980 4 266 36

1981 7

1982 6

1983 8 11

1984 13 40

1985 4 59

1986 0 69

1987 6 83

1988 3 96

1989 2 109

1990 1 120 22

1991 1 123

1992 1 190 28 132

1993 12 135

1994 5 144

1995 7 11 150 15

1996 2 234 153

1997 2 151

1998 2 36 2 149

1999 0 36 0 148

2000 6 152 11

2001 4 154 12

2002 4 155 13

2003 4 12

5.3 A situação dos cartéis de exportação no contexto internacional

Conforme se viu nos capítulos acima, a situação jurídica dos cartéis de

exportação está ficando cada vez mais ambígua, ao mesmo tempo em que existem

poucas informações sobre essas condutas, tais como: quem participa, quais são as

atividades, onde eles agem e quais são seus objetivos.

588 Tabela preparada com base nos dados pesquisados por LEVENSTEIN, SUSLOW, 2004, p. 28. 589 Os números referentes à Austrália não são comparáveis aos outros países, pois isenções são concedidas em casos individuais. Dessa forma, esses números representam casos isentos de cada ano (um fluxo), mas não o número de cartéis de exportação em vigor (número consolidado).

202

Algumas questões precisariam ter o mínimo de clareza para que a conduta

fosse avaliada. Há uma questão que precisa ser respondida, no sentido de qual

seria a melhor política de concorrência e quais seriam os melhores mecanismos de

que viabilizariam efetiva regulação dessas condutas. Alguns autores indicam que a

adoção de políticas extraterritoriais pelos governos nacionais seria um caminho,

outros apostam na cooperação internacional.

A adoção de políticas extraterritoriais costuma ser utilizada como uma

resolução mais óbvia porque qualquer país que proíba cartéis em seu mercado

doméstico poderia combater cartéis de exportação que tenham efeito em seu

território. Entretanto, existem problemas na aplicação de soluções extraterritoriais,

conforme se viu no capítulo 4.2.

LEVENSTEIN e SUSLOW acreditam que o aumento da cooperação

internacional seria uma solução preferível e mais efetiva. As autoras defendem,

inclusive, que esta cooperação poderia se dar por meio da ICN com o

compartilhamento de informações entre as autoridades de concorrência.590 No

entanto, as autoras também indicam que o meio mais forte de cooperação

internacional seria com uma autoridade antitruste internacional com jurisdição sobre

atividades colusivas direcionadas aos mercados exteriores591.

De forma complementar, HOEKMAN e MAVROIDIS entendem que em um

mercado mais integrado e global não haveria necessidade de distinção entre as

atividades nacionais e o mesmo tipo de atividade direcionada ao mercado de

exportação592.

De fato, se há consenso de que a prática de fixação de preços prejudica os

consumidores, a conclusão seria de que as isenções à exportação ao beneficiar a

nação exportadora, ao mesmo tempo, prejudicam os consumidores estrangeiros. Ou

seja, essa política praticamente motiva um enriquecimento de determinadas nações

à custa de seus parceiros comerciais.

BECKER entende que seria no mínimo questionável, senão imoral, que um

país permita ou apóie um determinado comportamento, que é proibido no mercado

590 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 22. 591 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 22. 592 HOEKMAN; MAVROIDIS, 2003, p. 19.

203

doméstico, em detrimento dos estados estrangeiros593. Contudo, parece haver

consenso de que os cartéis internacionais impõem severos custos aos países

importadores, na medida em que transferem os ganhos dos consumidores para o

exportador594.

Há também um argumento que é politicamente e economicamente

questionável de que os cartéis exportadores estimulam a circulação das

importações, mas os defensores das isenções concordam que esses cartéis não são

mais do que uma simples tentativa de aumentar o bem-estar social doméstico a

expensas do bem-estar dos consumidores no mercado-alvo.

Como conseqüência, os governos, assim como os doutrinadores tem tentado

desenvolver argumentos sofisticados para tratar da permissibilidade relacionada aos

cartéis de exportação, mas basicamente esses argumentos estão concentrados em

torno da promoção da eficiência e do bem-estar595.

Com relação a esses aspectos, os EUA em particular alegam que os cartéis

de exportação teriam efeitos pró-competitivos ao facilitar a entrada de novos

concorrentes estrangeiros no mercado “alvo”. Contudo, é preciso questionar se uma

abordagem excessivamente generosa de apoio aos cartéis de exportação não tem

como resultado o desenvolvimento do aumento das posições dominantes ou outras

de estruturas anticompetitivas dentro do mercado “alvo”, afetando principalmente os

consumidores do mercado de exportação.

Veja-se, que como todos os cartéis, os cartéis de exportação têm outros

efeitos tipicamente negativos, tais como o atraso do progresso técnico e o aumento

dos custos para os consumidores596.

A possibilidade de isenções referentes aos cartéis de exportação em um país

pode incentivar outros países a também permitirem a formação de cartéis de

593 O autor ainda explica que a alegação mais óbvia contra os cartéis de exportação é que seus membros buscam ganhos monopolísticos que precisam ser satisfeitos pelos consumidores estrangeiros que pagam preços acima do nível competitivo. Cf. BECKER, 2007, p. 115. 594 TREBILCOCK, M. J.; HOWSE, Robert. The regulation of international trade. 3 ed. London: Routledge. 2005, p. 602. 595 BATTACHARJEA, 2004, p. 347, e também: LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, passim. De acordo com uma publicação do governo norte-americano, as empresas cooperadoras podem se beneficiar de pesquisas de mercados conjuntas, exposições comerciais, propaganda, financiamento e juros, além de atividades de treinamento. Nesse aspecto, as isenções dos cartéis de exportação têm o potencial de ajudar empresas que tipicamente carecem dos recursos para se engajar em uma atividade de exportação efetiva quando agem sozinhas. Cf. BECKER, 2007, p. 115. 596 Cf. IMMENGA, 1994, p. 126.

204

exportação. Isso significa uma desvantagem para os países que não possuem a

correspondente vantagem597.

Assim, BECKER defende que as isenções dos cartéis de exportação levam a

uma espiral descendente de medidas anticompetitivas e incentivam a aplicação de

medidas compensatórias dos governos e participantes do mercado. O autor entende

ainda que:

[...] as isenções explícitas referentes apenas à extraterritorialidade dos efeitos causados pela conduta não podem satisfazer a necessidade de analisar os possíveis efeitos da eficiência. Assim, a sugestão de remover as isenções dos cartéis de exportação remedia unicamente a existência das isenções explícitas dos cartéis de exportação.598

Em um contexto internacional, deixar a regulação dos cartéis de exportação

apenas para as leis nacionais não seria adequado e muito menos evitaria eventuais

distorções ao comércio em todos os casos.

Assim, a idéia a ser defendida neste estudo é a de que um acordo multilateral

que trate das isenções seria o modo ideal para melhorar o bem-estar dos

consumidores por meio de uma política global. Conforme já visto, a cooperação

internacional na esfera da política de concorrência requer o respeito às soberanias

nacionais e aos diferentes níveis de desenvolvimento e de efetividade das leis

nacionais de defesa da concorrência.

5.4 Breves considerações sobre o tema no direito brasileiro

No Brasil, conforme visto, os cartéis de exportação seriam aparentemente

permitidos implicitamente pela Lei 8884/94. Conforme se explicou na primeira parte

deste estudo, não houve ainda um caso julgado pelo CADE que tenha tratado dessa

conduta, mas há um caso analisado sob o aspecto estrutural que se mostra

interessante, apesar de ter sido decidido há mais de 10 anos.

Segundo levantamento jurisprudencial realizado para o presente estudo, o

caso analisado pelo CADE que mais se aproxima de um cartel de exportação, com

base na terminologia e nas classificações ora adotadas, foi a constituição de duas

597 IMMENGA, 1994, p. 96. 598 BECKER, 2007, p. 118.

205

sociedades: a Brasil Álcool S.A., formada pelas 84 empresas responsáveis por toda

produção de álcool do Brasil, em 1999; e a Bolsa do Álcool, por meio da qual se

garantiria a unificação da comercialização do produto no Brasil599.

O objeto social da Brasil Álcool S.A. seria “a comercialização, no mercado

nacional e internacional, de álcool carburante anidro e hidratado e de açúcar, pelo

período de três anos, prorrogáveis por tempo indeterminado”.600 Os fundamentos

econômicos gerais utilizados pelas partes para sustentarem a aprovação do negócio

como um todo podem ser sintetizados, principalmente, na existência de um contexto

de crise no setor sucro-alcooleiro no Brasil que demandava uma auto-regulação em

tal profundidade que tornava essencial a unificação da oferta de açúcar e álcool

(principalmente de álcool) em uma única empresa, sendo que a Bolsa do Álcool

seria responsável pela formação dos preços tanto para mercado doméstico, como

para o mercado internacional (ou seja, para exportação).

599 Voto do Conselheiro-Relator, João Bosco Leopoldino da Fonseca, no Ato de Concentração n. 08012.002315/99-50, cujas Requerentes foram: Copersucar Armazéns Gerais S/A, Usina da Barra S/A Açúcar e Álcool, CIA Energética Santa Elisa, Açucareira Corona S/A, Destilaria Andrade S/A, Açúcar e Álcool Oswaldo Ribeiro de Mendonça Ltda., CIA Açucareira Vale do Rosário, Irmãos Francechi Agrícola Ind. e Com. Ltda, Usina Nova América S/A, Fundação de Assistência Social Sinhá Junqueira, Vale do Verdão S/A Açúcar e Álcool, Usina Costa Pinto S/A Açúcar e Álcool, Santa Cândida Açúcar e Álcool Ltda, Usina da Barra S/A, Usina Nerdini Ltda., Usina Bazan, Usina Mandu S/A, Destilaria Viralcool Ltda, Usina de Açúcar e Álcool MB Ltda., Cooperativa Agricola dos Produtores de Cana de Campos Novo dos Parecis Ltda., Destilaria Pitangueiras Ltda., Usina Açucareira Guaíra Ltda., usina Maracaí S/A Açúcar e Álcool, Usina Central Paraná S/A Agricultura Industrial, Usina Alto Alegre S/A Açúcar e álcool, Usina Santa Helena S/A Açúcar e Álcool, Usina Moema Açúcar e álcool Ltda., CIA Agricola sonora Estância, Usina Açucareira da Serra S/A, Univalem S/A Açúcar e álcool, Usina Brasilândia Açúcar e álcool Ltda., Usina alta Mogiana S/A açúcar e Álcool, Unialco S/A Açúcar e álcool, C<mércio e Indústria de Cana de Açúcar e Álcool Ltda., Álcool Azul S/A, Destilaria Flórida Paulista Ltda., Jalles Machado S/A Açúcar e Álcool, Açúcar Guarani S/A, Destilaria General S/A, Benalcool Açúcar e álcool S.A, Ferrari Agro-Indústria Ltda., Cooperativa Agrícola regional de Produção de Cana Ltda, Branco Peres Álcool S/A, Central de Álcool de Lucélia S/A, Destilaria de Álcool Nova Avanhandava Ltda., Destilaria Paraguaçu Ltda, Açucareira Bortolo Carolo S/A, Agro Industrial Passa Tempo S/A, Destilaria Pioneiros S/A, Vale do Rio Turvo, Alcoeste Destilaria Fernandópolis S/A, Cooperativa Agricola de Prod. de Cana do Vale do lvaí Ltda, Usina Delta S/A Açúcar e Álcool, Central Paulista açúcar e Álcool Ltda., Usina Santo Ângelo Ltda., Goiatuba álcool Ltda., Usina Santa Helena de Açúcar e Álcool S/A, Destilaria santa Fany Ltda., destilaria Melhoramentos S/A, Destilaria de álcool Califórnia Ltda., Irmãos Tonielo Ltda., Jardest S/A Açúcar e Álcool, Destilaria Alvorada do Bebedouro Ltda, Destilaria Londra Ltda., Usina de açúcar e Álcool Goioerê Ltda., Usina Alta Floresta S/A Açúcar e Álcool, Agricola, Industrial e Comercial Paraíso Ltda, Cooperativa Agrária dos Cafeicultores de Nova Londrina Cooperativa Agroindustrial de Rubiataba Ltda., F.B. Açúcar e Álcool Ltda., Destilaria Pau D'alho S/A, Vale do lvaí S/A Açúcar e Álcool, Destilaria Guaricanga S/A, Companhia Albertina Mercantil e Industrial, Centroálcool S/A, Usina Pantanal de Açúcar e álcool Ltda., Usina Jaciara S/A, Bertollo & CIA. Ltda, Cooperativa Agrícola dos Produtores de Cana de Rio Branco Ltda, Usina Monte Alegre Ltda, Açúcar Álcool, Destilaria WD Ltda., Sociedade Açucareira Monteiro de Barros Ltda, Santa Fé Agro-Indústria Ltda, Central energética Vale do Sapucaí Ltda. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/temp/D_ D000000171891451.pdf> Acesso em 20 Ago.2010, p. 63. 600 BRASIL. CADE. Ato de Concentração n. 08012.002315/99-50, cujas Requerentes foram: Copersucar Armazéns Gerais S/A et. all. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/temp/D_ D000000082831510.pdf>. Acesso em: 20 Ago. 2010.

206

A racionalidade econômica específica utilizada pelas partes para sustentar

juridicamente a unificação da oferta de açúcar e álcool para o mercado doméstico

seria fazer frente à oferta informal existente no país, a qual, por não respeitar a

legislação aplicável (sobretudo tributária), acabava por sucatear o setor sujeitando-o

a iminente colapso, o qual equivaleria à extinção do mercado brasileiro601.

Por essa razão, argumentava-se que, por exemplo, a unificação da oferta

para elevação dos preços em patamares que remunerariam os investimentos,

realizados pela iniciativa privada na cadeia industrial, geraria benefícios aos

consumidores brasileiros, o que equivaleria a eficiências econômicas, e poderia ser

enquadrado na hipótese de preponderante interesse nacional. No plano

internacional, a operação teria fundamento na “canalização de esforços dos

produtores para escoar o excedente do mercado brasileiro de álcool combustível

(anidro e hidratado), mediante a conquista de novos mercados.”602

Segundo as classificações dos tipos de cartéis de exportação adotadas neste

estudo, esse caso poderia até ser enquadrado no tipo de cartel de exportação misto

(com efeitos no mercado interno e externo), todavia, o CADE entendeu que se

tratava de uma hipótese de “cartel de crise” e, nesse sentido, decidiu por

unanimidade, rejeitar o negócio no âmbito do controle de estruturas (artigo 54 da Lei

n. 8.884/94).

A título de elucidação, três dos sete Conselheiros que participaram do

julgamento do caso, dentre os quais o Conseheiro-Relator, foram vencidos no

tocante a recomendar à SDE/MJ a abertura de Processo Administrativo pela prática

de cartel contra as partes da operação submetida ao SBDC para análise, no âmbito

do controle de estruturas.

Em adição, vale observar que a mesma argumentação utilizada pelo CADE

para classificar a operação como um “cartel de crise” e sustentar seu veto como Ato

de Concentração (calcada na jurisprudência internacional603), fora utilizada pelo

601 BRASIL. CADE. Relatório do Conselheiro-Relator, João Bosco Leopoldino da Fonseca. Ato de Concentração n. 08012.002315/99-50, p. 4. 602 BRASIL. CADE. Relatório do Conselheiro-Relator, João Bosco Leopoldino da Fonseca. Ato de Concentração n. 08012.002315/99-50, p. 4. 603 Os casos utilizados como base se referiram à hipótese de cartéis de crise no âmbito: da Espanha (decisões do Tribunal de Defesa da Concorrência da Espanha – Resoluções 312/92, 322/93, 324/92 e 376/96); dos EUA (decisões da Suprema Corte – Appalachian Co. v. US 1933, Soccony-Vacuum v. US 1940); e da União Européia (Decisões 72/22/CEE 1971, 92/204/CEE 1962). In. BRASIL. CADE.

207

Relator do caso para sugerir a abertura de investigações pela prática de cartel e

posterior punição dos envolvidos.

Relatório do Conselheiro-Relator, João Bosco Leopoldino da Fonseca. Ato de Concentração n. 08012.002315/99-50, p.83-92.

208

6 A MULTILATERALIZAÇÃO DA POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA E O TRATAMENTO DOS CARTÉIS DE EXPORTAÇÃO

As normas jurídicas são criadas para atender certas finalidades.

Considerando os limites territoriais e os próprios princípios de direito internacional, a

legislação concorrencial nacional tem a finalidade de regular apenas os mercados

domésticos, já que a proteção de outros mercados, fora de suas fronteiras, não seria

adequada. Mesmo uma nação que tenha um direito da concorrência maduro não

teria a capacidade de proteger a concorrência no mercado estrangeiro em razão da

complexidade de determinadas condutas.

O tema é delicado, pois decisões estatais muitas vezes relacionam-se com

as políticas de concorrência e políticas industriais. Assim, se houvesse um

direcionamento das leis nacionais antitruste para a proteção da concorrência em

mercados estrangeiros, teria que ser levada em consideração as situações

concretas de cada país e de cada economia.

Não obstante, mesmo diante da ausência de leis concorrenciais ou de

qualquer controle da concorrência em determinados países, não seria

responsabilidade e nem competência de outro país impedir a atuação de estruturas

de mercado anticompetitivas (por exemplo, cartéis) nesses estados estrangeiros.

Essa atuação pode ser considerada equivocada e um erro não justifica o outro.

Sem dúvida, ao se propor a exclusão global dos cartéis de exportação o maior

desafio é identificar como isto poderia ser feito. Apesar de algumas propostas

versarem sobre cooperação internacional, ou harmonização das leis nacionais, não

se pode ignorar os efeitos não pretendidos na aplicação de cada uma dessas

políticas. Para muitas pequenas empresas, especialmente aquelas que são

provenientes de países que historicamente estiveram pouco envolvidos com os

mercados globais, os desafios aparentemente são ainda maiores604.

Existem pesquisadores que acreditam que especialmente para os pequenos

países, nos quais basicamente as associações ocorrem por meio de fusões, a

604 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 23.

209

eliminação de uma possibilidade jurídica de cooperação poderá gerar a

consolidação e redução da competição no mercado doméstico, apesar de não existir

dados conclusivos sobre isso605.

Essa idéia é explicada pelo efeito que já pôde ser observado como um

resultado do aumento da persecução aos cartéis internacionais hard-core606. Nesse

sentido, um exemplo seria o do mercado de tubos de aço sem costura (seamless

steel tubes), em que, desde que houve a dissolução do cartel houve uma

reorganização desse mercado: cada membro do cartel ou deixou a indústria, ou

participou de uma fusão ou de uma aliança estratégia com outro antigo membro do

cartel607.

Conforme se viu ao longo deste estudo, há autores também que defendem

que a cooperação internacional propõe uma alternativa que, se for implementada

adequadamente, poderia limitar os efeitos negativos da colusão nos mercados

internacionais sem incentivar a fusão das pequenas empresas, especialmente nos

mercados menores, ou nos países em desenvolvimento608.

Acredita-se que as regras deveriam ser estabelecidas para dar às empresas

orientações de como suas atividades poderiam ser desenvolvidas sem ferir a

concorrência internacional. Isto é relevante, mas entendemos que não seria

suficiente. De fato, por meio das isenções dos cartéis de exportação, em âmbito

nacional, gera-se a possibilidade de se obter ganhos sem violar a responsabilidade

605 Nesse sentido, veja-se: “True, export associations are not geared to particular national markets; it is more likely that collusion takes place on a case-by-case basis taking advantage of the implicit exclusion for exports in EU competition law. Of course, more research is needed to support this admittedly speculative hypothesis.” BHATTACHARJEA, Aditya. Export Cartels - A Developing Country Perspective. Working Paper No. 120. Centre for Development Economics, January, 2004, p. 26. 606 Veja-se nesse sentido: LEVENSTEIN, Margaret C.; SUSLOW Valerie Y. Private international cartels and their effect on developing countries. World Development Report, 2001. Disponível em: <http://www-unix.oit.umass.edu/~maggiel/WDR2001.pdf>. Acesso em: 22 set. 2009. 607 “The European Commission today adopted a decision under Article 81 EC which imposed fines totalling EUR 99 million on eight producers of seamless steel tubes [British Steel Limited (United Kingdom), Dalmine S.p.A. (Italy), Mannesmannröhren-Werke A.G. (Germany), Vallourec S.A (France), Kawasaki Steel Corporation, NKK Corporation, Nippon Steel Corporation and Sumitomo Metal Industries Limited (Japan)]. The producers colluded until 1995 over the observance of their respective domestic markets for certain seamless tubes used in oil and gas prospecting and transportation.” Cf. EU. Commission fines cartel of seamless steel tube producers for market sharing. Brussels, 8 December 1999. Atualmente essa indústria é mais consolidada e é difícil verificar como a concorrência poderia ser maior com base na estrutura existente. 608 BHATTACHARJEA defende uma posição parecida e sugere a utilização das regras antidumping da OMC como mecanismo enforcement. Veja-se: BHATTACHARJEA, Aditya. Export Cartels - A Developing Country Perspective. Working Paper No. 120. Centre for Development Economics, January, 2004, p. 31-34.

210

legal estabelecida em seu país, mas isso não pode ser feito de qualquer forma ou de

modo a prejudicar a economia e os consumidores de outro país

LEVENSTEIN e SUSLOW defendem que uma política mais forte poderia

deslocar o ônus da prova às associações de exportação e mostrar para os membros

dessas associações que, apesar deles precisarem cooperar e participar

efetivamente dos mercados internacionais, as suas atividades não podem prejudicar

a concorrência609.

Uma cooperação internacional, que regule a atividade dos cartéis de

exportação em âmbito internacional, teria a finalidade de racionalizar as políticas de

concorrência e promover a competição de forma mais efetiva.

Considerando especialmente a estrutura de mercado e as barreiras à entrada

nos mercados internacionais, a cooperação internacional poderia auxiliar as

autoridades de defesa da concorrência a desenvolver suas capacidades de detectar

e prevenir as associações e acordos que prejudicam a concorrência, reduzindo

riscos, dando assistência e auxiliando as empresas que cooperam, mas não

prejudicam a competição no mercado610.

Conforme se verá a seguir, esta proposta é coerente com as regras já

assumidas internacionalmente por boa parte dos países e seria uma boa alternativa

para ajudar a evitar que as isenções aos cartéis de exportação sejam tratadas de

formas tão diferentes, como ocorre atualmente. Ainda, a troca de informações seria

fundamental para o PEDs e outros países que tem pouca ou nenhuma intimidade

com esse tema.

Em adição, acredita-se que uma nova proposta de multilateralização, ou seja,

que a adoção de um conjuntos de regras de concorrência no âmbito da OMC (por

exemplo) também poderia viabilizar flexibilidade às diferentes necessidades que

existem, de acordo com o nível de desenvolvimento dos países, sem violar os

princípios do comércio internacional e da concorrência.

609 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 22. 610 Nesse sentido veja-se: LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 25.

211

6.1 O possível tratamento dos cartéis de exportação na OMC

O sistema de comércio internacional evoluiu de forma notável desde 1947

(quando da criação do GATT que posteriormente culminou com a criação da OMC).

Ao longo dos anos, após ocorrer a redução das barreiras tarifárias, as atenções

voltaram-se para as barreiras não tarifárias, assim como outros tópicos foram

incluídos nas agendas das rodadas comerciais da OMC.

Contudo, apesar da idéia de uma ordem de concorrência internacional em

complementação ao comércio internacional ter sido originalmente abordada na Carta

de Havana (conforme visto no capitulo 2.2.4), os acordos firmados permaneceram

silentes com relação a essa matéria. Muitos governos e estudiosos do comércio

internacional, ainda hoje, lamentam a falta de uma política de concorrência

internacional abrangente611.

Há documentos de trabalhos com manifestações de alguns Membros da OMC

que são favoráveis à inclusão do tema, assim como existe o reconhecimento de

alguns de que cartéis de exportação causam distorções não apenas à concorrência,

mas também ao comércio internacional. Nesse sentido, veja-se abaixo:

Com relação aos tipos de práticas anticoncorrenciais que poderiam ser tratadas pelo acordo multilateral proposto, o entendimento expresso foi de que as seguintes categorias de práticas deveriam ser tidas como relevantes: (i) práticas anticoncorrenciais com impactos similares nos mercados de múltiplos países ou em mercados mundiais, como os cartéis internacionais; (ii) práticas anticoncorrenciais que afetam a entrada no mercado, como cartéis de importação, certos abusos de posição dominante e acordos verticais; e (iii) práticas anticoncorrenciais, cujos efeitos são percebidos primeiramente em mercados distintos daquele onde a conduta foi elaborada, como cartéis de exportação. No intuito de regular e reprimir de forma eficiente tais práticas anticoncorrenciais, há necessidade tanto de uma política de concorrência nacional eficiente, quanto da cooperação internacional fortalecida nos planos bilateral, regional e multilateral. [...] a opinião foi de que a evidência apresentada no Working Group mostrou claramente que tais práticas

611 Vejam-se: principalmente as opiniões expressas nos documentos da OMC WT/WGTCP/2, WT/WGTCP/3, WT/WGTCP/4, WT/WGTCP/5 e também: WEINRAUCH, Roland. Competition Law in the WTO: the rationale for a framework agreement. Wien: NWV Neuer Wissenschaftlicher Verlag; Berlin: BWV Berliner Wissenschafts-Verlag; Antwepen: Intersentia, 2004; WOOD, Diane P. Cooperation and Convergence in International Antitrust: Why the Light Is Still Yellow. In: EPSTEIN Richard A.; GREEVE Michael S. Competition Laws in Conflict: Antitrust Jurisdiction in the Global Economy. AEI Press, 2004; KROLL, Daniela. Toward multilateral competiton law? - after Cancún:reevaluating the case for additional international competition rules under special consideration of the WTO agreement. Frankfurt am Main; New York: Peter Lang, 2007.

212

realmente tiveram um considerável impacto adverso (i.e., prejudicial) no comércio internacional e no desenvolvimento. Outra opinião foi que as formas de comportamento anticoncorrencial a ser reguladas e reprimidas por um acordo multilateral são matéria de negociação.612 (tradução livre).

Em que pese os trabalhos realizados pelo WGTCP desde Cingapura (1996),

os temas e propostas que se referem à concorrência foram retirados da agenda de

Doha diante do colapso durante a negociação, com o fim de se evitar ainda mais

tumulto nas negociações:

Relação entre comércio e investimento, interação entre comércio e política de concorrência e transparência da contratação pública: o Conselho acorda que esses temas mencionados nos parágrafos 20-22, 23-25 e 26, respectivamente, da Declaração Ministerial de Doha, não formarão parte do Programa de Trabalho estabelecido em dita Declaração e, por conseguinte durante a Rodada de Doha não serão levados em consideração na OMC trabalhos encaminhados para a celebração de negociações sobre nenhum desses temas.613 (destaques no original).

É interessante notar que, até mesmo pela comunicação que existe entre os

temas, na prática, existem casos na OMC que acabam tratando de questões

relacionas à concorrência, tal como ocorreu no famoso caso entre as empresas Fuji

e Kodak que abordou um suposto fechamento do mercado de material fotográfico

japonês614 e que revelou algumas limitações.

Neste caso, a questão central era se o sistema de distribuição, que

basicamente excluía os materiais fotográficos estrangeiros do mercado japonês,

tinha sido estabelecido por orientação governamental. Como os EUA não

conseguiram provar de forma satisfatória o envolvimento do Estado japonês, a

612 WTO. WT/WGTCP/5, 2001, p. 21-22. 613 No original: “Relación entre comercio e inversiones, interacción entre comercio y política de competencia y transparencia de la contratación pública: el Consejo acuerda que estos temas, mencionados en los párrafos 20-22, 23-25 y 26, respectivamente, de la Declaración Ministerial de Doha, no formarán parte del Programa de Trabajo establecido en dicha Declaración y por consiguiente durante la Ronda de Doha no se llevarán a cabo en la OMC trabajos encaminados a la celebración de negociaciones sobre ninguno de estos temas.” WTO. Programa de Trabajo de Doha. Decisión adoptada por el Consejo General el 1º de agosto de 2004, WT/L/579, 2004, p. 4. 614 Veja-se: WTO. Panel Report Japan – Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper. WT/DS44/R, 1998. Esse caso foi interessante também do ponto de vista do GATS, pois tratou dos efeitos das medidas do governo japonês nas atividades dos distribuidores nacionais e internacionais, assim como os produtores do produto em questão (filme e papel de fotografia).

213

alegação foi rejeitada615. Entretanto, esse caso é interessante porque sugere que as

leis concorrenciais podem ser afetadas pela aplicação do tratamento nacional616.

Na prática, pode-se dizer que, no âmbito da OMC, ainda que não existam

regras acordadas sobre o direito da concorrência, o que existem são algumas

disposições nos acordos que tratam de aspectos do direito da concorrência617 que

poderiam ser aplicáveis em alguns casos concretos.

Um exemplo seria o do GATS que no artigo VIII(1) impõe o dever aos

Membros da OMC de assegurar que qualquer fornecedor monopolista de um serviço

no seu território não aja de forma incompatível com as obrigações previstas no artigo

II e compromissos específicos, no fornecimento do serviço de monopólio no

mercado relevante618. Ainda, o artigo IX (1) declara que:

1. [Os] Membros reconhecem que certas práticas comerciais dos prestadores de serviços, com exceção das abrangidas pelo artigo VIII, podem restringir a concorrência e, assim, restringir o comércio de serviços. 619 (tradução livre).

Com relação às interferências externas na concorrência, deve-se salientar

que o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC) procurou dar

continuidade à tendência de dificultar os subsídios às exportações. Vale observar

615 “[...] the United States fails to show that any of the individual "measures" -- distribution "measures", "measures" restricting large stores, or promotion "measures" -- nullifies or impairs benefits accruing to the United States in respect of competitive market-access expectations for imported film or paper. In light of these earlier findings and the fact that the United States has not presented additional argument or adduced additional evidence in support of its claim that all these "measures" have worked in concert to upset US market-access expectations, we find that the United States has not demonstrated that the three categories of "measures" in combination nullify or impair benefits accruing to the United States within the meaning of Article XXIII:1(b). 10.367 In the final analysis, it is not incumbent upon this Panel to engage in its own extensive, unaided investigation into the potential applicability in this case of the US theory of combined effects. Rather, it is for the United States, as the complaining party, to make a detailed showing of the relevance of this theory to the matter at hand. We consider that the United States has failed to make such a showing here”. WTO. Panel Report Japan – Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper. WT/DS44/R, 1998, p. 142. 616 HOLMES, Peter; MATHIS, James; TCA Anant; EVENETT, Simon J. EU-INDIA Study Report On Competition Policy. Final Draft June 12 2003. Disponível em: <http://www.alexandria.unisg.ch/ EXPORT/DL/22330.pdf> Acesso em 23 jun. 2010 617 Cf. TREBILCOCK, M. J.; HOWSE, Robert. The regulation of international trade. 3 ed. London: Routledge. 2005, p. 593. No mesmo sentido: BECKER, 2007, p. 121. 618 “1. Each Member shall ensure that any monopoly supplier of a service in its territory does not, in the supply of the monopoly service in the relevant market, act in a manner inconsistent with that Member's obligations under Article II and specific commitments.” WTO. GATS. General Agreement on Trade in Services, VIII(1). 619 “1. Members recognize that certain business practices of service suppliers, other than those falling under Article VIII, may restrain competition and thereby restrict trade in services.” WTO. GATS. General Agreement on Trade in Services, IX (1).

214

que tais condutas podem se assemelhar à tolerância ao comportamento

anticompetitivo relacionado às exportações620.

Entretanto, configurar cartéis de exportações como subsídios no contexto do

ASMC também não seria tarefa simples, pois os requisitos legais do acordo devem

ser cumpridos e, entende-se que, os cartéis de exportação não cumprem todos os

requisitos. Nesse sentido, referente ao cumprimento dos requisitos do ASMC, é

interessante mencionar trechos dos termos da decisão no caso Countervailing Duty

Investigation On Dynamic Ramdom Access Memory Semiconductors (Drams) From

Korea.

[...] Por conseguinte, não há nem resultados suficientes do Painel nem fatos incontestáveis contidos nos documentos para que possamos conduzir nossa própria análise das alegações da Coréia considerando o benefício e a espeficicidade621. Lembramos que não é suficiente para determinar que exista uma "contribuição financeira por um governo ou qualquer entidade pública" para constatar que existe um "subsídio" com base no artigo 1.1 do Acordo ASMC. Esta disposição também requer que “um benefício também seja conferido". O artigo 1.2 requer, além disso, que o subsídio seja “específico". [...] não há base suficiente para que possamos analisar a consistência das determinações do benefício e especificidade do USDOC com o ASMC.622 (tradução livre).

No Relatório do Órgão de Apelação, do caso mencionado acima, foram

analisadas as interpretações jurídicas desenvolvidas no Relatório do Painel que

tratou da demanda apresentada pela Coréia contra os EUA sobre a imposição de

direitos compensatórios em modelos de DRAMS (dinâmica de semicondutores de

memória de acesso aleatório - Dynamic Random Access Memory Semiconductors)

produzidos na Coréia. Essas medidas compensatórias foram aplicadas após uma

investigação do Departamento de Comércio dos Estados Unidos (United States

Department of Commerce - USDOC) e da Comissão de Comércio Internacional dos

Estados Unidos (United States International Trade Commission - USITC).

620 107. Article 1.1 (a) (1) makes clear that a "financial contribution" by a government or public body is an essential component of a "subsidy" under the SCM Agreement. No product may be found to be subsidized under Article 1.1 (a) (1), nor may it be countervailed, in the absence of a financial contribution. Furthermore, situations involving exclusively private conduct—that is, conduct that is not in some way attributable to a government or public body—cannot constitute a "financial contribution" for purposes of determining the existence of a subsidy under the SCM Agreement. 621 Nesse sentido, foi mencionado o caso: Appellate Body Report, US – Softwood Lumber IV, para. 113. 622 WTO. United States – Countervailing Duty Investigation On Dynamic Ramdom Access Memory Semiconductors (Drams) From Korea. Report of the Appellate Body, WT/DS296/AB/R, 27 June 2005, parágrafo 208.

215

Veja-se que no trecho destacado desta decisão resta claro o entendimento

do Órgão de Apelação de que, nos termos do ASMC, para que um subsídio seja

constatado: i) não é suficiente apenas a contribuição financeira de um governo ou

qualquer entidade pública (artigo 1.1 do ASCM); ii) é necessário que um benefício

seja conferido, e iii) o subsídio deve ser “específico" (artigo 1.2 ASCM).

Para efeitos de defesa comercial, apenas interessam os subsídios

específicos. Nos termos do MDIC:

Um subsídio é considerado específico quando a autoridade outorgante, ou a legislação vigente, explicitamente limitar o acesso ao subsídio a uma ou a um grupo de empresas ou indústrias, a ramos de produção, ou a regiões geográficas. Também será considerado como específico, o subsídio que se enquadre na definição de subsídio proibido. A determinação de especificidade deverá estar claramente fundamentada em provas positivas.623

Os critérios utilizados na análise de defesa comercial são muito importantes

para se ponderar se seria possível considerar a prática de um cartel de exportação

(i.e., a aplicação de isenções, ou a sua permissibilidade) como um tipo de subsídio.

Entende-se que não seria possível ter essa interpretação com base no ASMC, em

que pese os efeitos práticos de um subsídio serem semelhantes aos efeitos dos

cartéis de exportação considerados “puros”.

Conseqüentemente, diante da ausência de regras multilaterais que tratem

dos cartéis de exportação, as legislações nacionais permanecem como o ponto de

623 BRASIL. MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR - MDIC. Subsídios. Disponível em: <http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=267>. Acesso em :10 jul. 2010. “O MDIC também esclarece o seguinte: Não ocorrerá especificidade quando a autoridade outorgante ou a legislação vigente estabelecer condições ou critérios objetivos que disponham sobre o direito de acesso ao subsídio e sobre o respectivo montante a ser concedido, desde que este direito seja automático e que as condições e critérios sejam estritamente respeitados e se possa proceder a sua verificação. Condições ou critérios objetivos: Significam condições ou critérios imparciais, estipulados em lei, regulamento ou outro ato normativo, que não favoreçam determinadas empresas em detrimento de outras e que sejam de natureza econômica e de aplicação horizontal, como número de empregados ou dimensão da empresa. Não será considerado "subsídio específico" a instituição de tributos ou a alteração de alíquotas genericamente aplicáveis.Nos casos em que não haja, aparentemente, especificidade, como considerado acima, mas haja razões que levem a crer que o subsídio em questão seja de fato específico, poderão ser considerados outros fatores como, uso de um programa de subsídio por um número limitado de determinadas empresas, uso predominante de um programa de subsídios por determinadas empresas, concessão de parcela desproporcionalmente grande de subsídio apenas a determinadas empresas, e o modo pelo qual a autoridade outorgante exerceu seu poder discricionário na decisão de conceder um subsídio. Nestes casos serão levadas em conta as informações sobre a freqüência com que são recusados ou aceitos pedidos de subsídios e sobre os motivos que levaram a tais decisões, bem como a diversidade das atividades econômicas dentro da jurisdição da autoridade outorgante e o período de tempo durante o qual o programa de subsídios esteve em vigor.” (grifos no original).

216

referência dominante das políticas de concorrência e, caso não haja mudança,

continuarão a alimentar: i) o uso excessivamente amplo da teoria dos efeitos para

regular a conduta anticompetitiva de agentes estrangeiros que afetem o mercado

doméstico, e ii) a complacência em relação aos efeitos negativos sobre os mercados

estrangeiros com relação a prática dos cartéis de exportação.

Foram vistas, na prática, várias tentativas de aumentar a cooperação em

matéria de concorrência, especialmente com relação aos cartéis hard-core. Ainda,

conforme já foi visto, a OMC já considerou a inclusão de algumas proibições da

legislação concorrencial entre seus dispositivos. Apesar desta opção não estar na

mesa de discussão atualmente, entende-se que poderá ser levada novamente, tendo

em vista os problemas existentes da legislação concorrencial internacional624.

As preocupações com relação à defesa da concorrência no contexto

internacional ainda são mais significativas para jurisdições pequenas ou em

desenvolvimento, já que o poder econômico, dentro dessas jurisdições, tende a ser

mais concentrado nas mãos de poucos625. Além disso, as elites e os governos

tendem a ter um comportamento voltado para a obtenção de privilégios e objetivos

privados o que dificulta o desenvolvimento.

Veja-se que nos documentos da OMC encontram-se declarações que

expressam que, colocar em prática uma política com princípios norteadores da

concorrência pode contribuir ao bem-estar do consumidor e aos objetivos ligados ao

desenvolvimento. Quanto à suposta preocupação de não se conseguir atender às

necessidades especificas de cada Membro, vale observar interessante observação:

[...] aderir a estes princípios não interferiria nas capacidades dos Membros de responder às suas necessidades específicas e circunstâncias econômicas. Isto foi apoiado por referência à experiência nacional de um Estado cuja legislação incorporou os princípios da não discriminação, da transparência, do devido processo e flexibilidade, e ainda foi adaptada para atender às suas necessidades e circunstâncias específicas.626

Considerando as limitações dos PEDs e outras economias mais frágeis, e

também considerando que atualmente não existem regras multilaterais que tratem

624 No mesmo sentido, veja-se: GAL, 2009, p. 21-22. 625 GAL, 2009, p. 9. 626 WTO. Report (2001) of the Working Group on the Interaction Between Trade and Competition Policy to the General Council. WT/WGTCP/5. 08 October 2001, p. 5-6. Disponível em: <http://www.wto.org>. Acesso em: 28 ago. 2009.

217

dos cartéis de exportação, a proposta assumida nesse estudo é de dar um

tratamento que seja completo, no sentido de regular a atividade dos cartéis de

exportação atendendo especialmente às necessidades dos países de economia

mais sensível e que possuem leis ou políticas de concorrência deficientes (ou

simplesmente não as possuem).

Considerando a estreita relação entre comércio e concorrência (conforme

visto especialmente no Capítulo 1), é interessante examinar também, neste capítulo,

as disposições do GATT/OMC, que teriam alguma relação para o direito

concorrencial no âmbito internacional, assim como a possibilidade de aplicação

dessas disposições aos cartéis de exportação, não obstante não existir hoje regras

específicas de concorrência no âmbito da OMC para então poder se concluir pelo

estabelecimento de regras específicas que tratem desse assunto.

6.2 O Princípio do Tratamento Nacional (PTN)

Conforme já explicado no Capítulo 1, O sistema GATT/OMC repousa sobre

dois princípios fundamentais de não discriminação: a cláusula NMF e o PTN. Este

último, em particular, poderia ser significativo para as isenções dos cartéis de

exportação.

Vejam-se os termos do Artigo III (4) do GATT 1994, que determina que aos

produtos do território de qualquer Membro, importados para o território de qualquer

outro Membro, será dado um tratamento não menos favorável do que o acordado a

produtos similares de origem nacional em relação a todas as leis, regulamentos e

requisitos que afetem sua venda interna, a sua oferta (para venda), compra,

transporte, distribuição ou uso.627

TREBILCOCK e HOWSE dão a entender que o PTN seria uma meta-

norma628 que teria o efeito de coordenar os efeitos divergentes das legislações

627 WTO. GATT 1994, artigo III (4). Disponível em: <http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/ legal_e.htm>. Acesso em: 20 abr. 2010. Dentro da estrutura da OMC, há dispositivos similares relacionados à propriedade intelectual (Artigo 3 TRIPS) e aos comércio de serviços (Artigo XVII GATS). 628 “Segundo a doutrina mais clássica representada por Hart, um sistema jurídico completo repousa sobre dois tipos de regra. No direito existe, em primeiro lugar, as regras primárias. Essas regras ditam as condutas entre os indivíduos, são regras de obrigação entre os sujeitos de direito. Existe em

218

nacionais de concorrência629, pois diante do livre comércio haveria até mesmo um

incentivo para se reformular as leis de concorrência em âmbito nacional para atingir

fins protecionistas, o que, inevitavelmente, poderia produzir resultados benéficos

internamente, mas prejuízos às economias de outros países. Os mesmos autores

explicam que o PTN foi criado para exigir a estruturação das legislações de forma a

não estabelecer uma discriminação (geral ou de fato) entre os produtos nacionais e

os similares estrangeiros630.

Assim, ao serem aplicadas as isenções aos cartéis de exportação em um

país que condena a prática de cartel internamente, estaria sendo feita também uma

diferenciação de tratamento de acordo com a origem dos produtos. Portanto, se

analisarmos a aplicação do PTN às importações que não gozam de uma isenção,

essas seriam, pelo menos em tese, tratadas de forma menos favorável do que as

exportações que gozam de isenção.

Contudo, vale observar que a aplicação do artigo III (4) do GATT 1994 é

duvidosa para fins de aplicação aos efeitos dos cartéis de exportação, uma vez que

se questiona, em primeiro lugar, se os cartéis de exportação poderiam estar

inseridos no escopo desse dispositivo631.

Como todos os dispositivos antidiscriminação, esta análise depende dos

pontos de referência que serão comparados. Especificamente com relação à

importação de bens com base no GATT 1994, a condição fundamental para a

aplicação do PTN é que os bens tenham cruzado a fronteira e entrado no mercado a

ser protegido por tal princípio. Logo, o PTN somente teria efeito nos casos em que

os bens domésticos e estrangeiros competem no mercado doméstico632.

segundo lugar, as regras secundárias. Essas normas possuem uma função tripla: elas permitem a criação, a modificação e adjudicação das regras primárias, que compreende a organização da sanção em caso de desrespeito.” FONTMICHEL, A. Court de. L’arbritre, le juge e les pratiques illicites Du commerce internacional. Paris: Editions Pantéon-Assas, 2004, p. 102. Veja-se ainda: “[...] As normas jurídicas podem ser completas enquanto tais antes de ser publicadas e mesmo que não as publiquem. Em ausência de regras específicas em contrário, as normas jurídicas são validamente criadas que as pessoas afetadas pelas mesmas tenham que averiguar por sua conta que normas foram ditadas e quem são os afetados por elas.” HART, Herbert L. A. El concepto de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968, p. 28. 629 TREBILCOCK; HOWSE, 2005, p. 597. 630 TREBILCOCK; HOWSE, 2005, p. 598. 631 BECKER, 2007, p. 123. 632 “Domestic competition laws are jurisdictional as to effects upon the domestic territory, i.e., the principle of territory jurisdiction. As such, they act to address both foreign and domestic practices, but only as these practices affect competition upon the domestic market. Since national competition laws are not drawn to treat the external (other country markets) effects of domestic practices, territories

219

Na prática, vale lembrar que o PTN insere-se no contexto do comércio

internacional (especificamente ligado à defesa comercial), ou seja, esse princípio é

aplicável com base em uma preocupação da legislação comercial com o acesso dos

produtores ao mercado. Sendo assim, o PTN não foi preparado para tratar da

competitividade no mercado à luz da lei antitruste e em benefício dos consumidores.

Nesse sentido, é importante pontuar que na tradição do Direito Internacional Público

clássico, os consumidores não são o cerne das preocupações da política de

comércio internacional633.

6.3 O Acordo sobre Salvaguardas

O Acordo sobre salvaguardas foi firmado no âmbito da OMC considerando o

objetivo geral dos Membros de melhorar e fortalecer o sistema de comércio

internacional, reconhecendo a necessidade de se esclarecer e de se reforçar as

disciplinas do GATT 1994 (especificamente do Artigo XIX634 - Medidas de

emergência com relação à importação de produtos particulares) que restabelecem o

controle multilateral sobre as salvaguardas.

Os termos do acordo reconhecem a importância do ajustamento estrutural e

“a necessidade de estimular ao invés de limitar a concorrência nos mercados

internacionais”. O artigo XIX do GATT permite a aplicação de medidas de

salvaguarda quando determinadas importações ferem ou ameaçam a

competitividade de produtores domésticos de bens e/ou serviços.

Em resumo, a aplicação dessas medidas visa ajudar os Estados na proteção

de seus mercados diante do aumento das importações imprevistas, que podem

stating explicit “exclusions” from treating the external effects of domestic practices (export cartels) are really no different from territories that do not state such an explicit exclusion.” HOLMES, Peter; MATHIS, James; TCA Anant; EVENETT, Simon J. EU-INDIA Study Report On Competition Policy. Final Draft June 12 2003. Disponível em: <http://www.alexandria.unisg.ch/EXPORT/DL/22330.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2010, p. 16. 633 Nesse sentido, veja-se: TREBILCOCK; HOWSE, 2005, p. 599-601. Cf. MACERA, Andrea Pereira. A interação entre antitruste e antidumping: problema ou solução? SEAE/MF Documento de Trabalho n. 36, dez. 2006. Disponível em: <www.seae.fazenda.br>. Acesso em: 15 maio 2008. 634 Veja-se, como exemplo da aplicação do artigo XIX, o caso: Argentina — Footwear (EC) and Korea — Dairy, onde o Painel de Apelação estebeleceu que “any safeguard measure imposed after the entry into force of the WTO Agreement must comply with the provisions of both the Agreement on Safeguards and Article XIX of the GATT 1994”. WTO. Appellate Body Report on Argentina — Footwear (EC), WT/DS121/AB/R, 12 Jan. 2000, parágrafo 84.

220

causar sérios danos à indústria doméstica. Assim, as medidas de salvaguarda,

quando aplicadas corretamente, possibilitam a obtenção de um alívio temporário

sem ferir os compromissos assumidos na OMC.

Entretanto, nem sempre é possível a adoção e aplicação dessas medidas. O

Artigo 11 do Acordo sobre Salvaguardas trata da proibição e eliminação de certas

medidas, nos seguintes termos:

1. (a) Nenhum Membro adotará nem procurará adorar medidas de emergência, tais como definidas no Artigo XIX do GATT 1994, com relação a produtos particulares, a menos que tais medidas estejam em conformidade com as disposições do referido Artigo e sejam aplicadas em consonância com as disposições do presente Acordo. (b) Ademais, nenhum Membro procurará adotar, nem adotará, nem manterá restrições voluntárias às exportações, acordos de organização de mercado ou quaisquer outras medidas similares no que diz respeito tanto às exportações quanto às importações3. Estas compreendem medidas adotadas por um Membro individualmente ou mediante acordos, arranjos e entendimentos firmados por dois ou mais Membros. Todas as medidas dessa natureza, vigentes na data de entrada em vigor do Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comercio, devem ser adaptadas aos termos deste Acordo ou gradualmente eliminadas de acordo com o parágrafo segundo. (c) O presente Acordo não se aplica a medida que um Membro procure adotar, adote ou mantenha de conformidade com outras disposições do GATT 1994, além das do Artigo XIX e dos Acordos Comerciais Multilaterais incluídos no Anexo l A, à parte o presente Acordo, ou de conformidade com protocolos e acordos ou convênios concluídos no âmbito do GATT 1994. [...] 3. Os Membros não estimularão nem apoiarão a adoção ou a manutenção, por empresas públicas ou privadas, de medidas não-governamentais equivalentes às medidas a que se refere o parágrafo primeiro.

Portanto, quando buscam aplicar salvaguardas, os Membros da OMC são

obrigados a seguir condições e procedimentos do Acordo. Sendo assim, a aplicação

de medidas de salvaguarda deve respeitar os limites legais.

O artigo 11 (1) (3) é bastante abrangente quando determina que os “Membros

não estimularão nem apoiarão a adoção ou a manutenção, por empresas públicas

ou privadas, de medidas não-governamentais”, tais como as medidas relacionadas à

exportação. No sentido de explicar melhor os termos, de acordo com a nota de

3 Uma quota de importação aplicada como medida de salvaguarda em conformidade com as disposições relevantes do GATT 1994 e do presente Acordo poderá, por acordo mútuo, ser administrada pelo Membro exportador.

221

rodapé n˚. 4 do Acordo:

São exemplos de medidas similares a moderação das exportações, os sistemas de vigilância dos preços de exportação ou dos preços de importação, a vigilância das exportações ou das importações, os cartéis de importação compulsórios e os regimes discricionários de licenças de exportação ou de importação, sempre que ofereçam proteção.

Veja-se então que essa proibição aparentemente poderia servir, em tese,

para disciplinar os limites do apoio governamental às condutas anticoncorrenciais,

incluindo, no caso, os cartéis635.

A idéia é a de que a proibição que consta - referente às Restrições

Voluntárias às Exportações (RVEs) - poderia disciplinar alguns comportamentos do

cartel. O histórico deste dispositivo relaciona-se às crescentes dificuldades na

implementação de restrições às importações. Assim, muitos países (importadores),

confrontados com os riscos potenciais (ou reais) das importações para suas

balanças comerciais, negociaram RVEs com os países exportadores que visavam

seus mercados. Essas práticas afetam principalmente os países menos

desenvolvidos (LDCs - Least Developed Countries), vulneráveis à pressão das

economias maiores e que, portanto, firmam RVEs para evitar reflexos mais

prejudiciais em seus mercados636.

Vale observar que o Acordo de Salvaguardas proíbe que os Membros firmem

acordos de RVE com os importadores, mas, para as restrições acordadas no âmbito

privado, prevê somente que os Membros não encorajarão ou apoiarão tais acordos.

As RVEs informais também são desencorajadas nos termos do Artigo 11.3 do

Acordo de Salvaguardas.

BECKER entende que a redação desse dispositivo do Acordo de

Salvaguardas poderia indicar um meio de abordagem do problema (i.e., dos cartéis)

sem entrar na questão da distinção entre “público” ou “privado”, que seria um

635 Veja-se nesse sentido: HUDEC, Robert E. Private anticompetitive behavior in world markets: a WTO perspective. The antitrust bulletin, v.48, n.4, New York: Winter 2003, p. 1057-1058. 636 Esses acordos podem incluir compromissos de preços ou quantidades por parte dos importadores e são consideradas violações ao Artigo XI (1) GATT. Cf. HUDEC, 2003, p. 1057-1058. O artigo XI (1) estabelece que: “Nenhuma parte contratante instituirá ou manterá, para a importação de produto originário do território de outra parte contratante, ou para a exportação ou venda para exportação de um produto destinado ao território de outra parte contratante, proibições ou restrições a não ser direitos alfandegários, impostos ou outras taxas, quer a sua aplicação seja feita por meio de contingentes, de licenças de importação ou exportação, quer por outro qualquer processo.”

222

entrave da sujeição das condutas anticompetitivas às normas do GATT637.

Contudo, o mesmo autor observa que sendo este um dispositivo isolado para

uma situação definida, não seria adequado ampliá-lo no intuito de “inventar” um

dispositivo de direito concorrencial, visto que isso não apenas ignoraria a estrutura

jurídica do dispositivo, mas também contornaria a relutância de se negociar e

concluir um acordo de direito da concorrência638.

Como nas RVEs os exportadores coordenam entre si os limites das vendas

de exportação para um país específico, de fato pode-se argumentar que a proibição

das RVEs poderiam ser aplicadas aos cartéis de exportação. Contudo, isso sugeriria

um precedente para uma proibição mais ampla à conduta coordenada em todos os

países onde as empresas podem criar uma coordenação com a facilitação

governamental, com aquelas nos países exportadores, para limitar o fornecimento e

manter os preços em níveis mais elevados do que o nível competitivo639.

BECKER argumenta que o uso das RVEs levaria o tema da concorrência a

entrar na OMC pela “porta dos fundos”, mas SOKOL entende que na verdade, a

política concorrencial já chegou à OMC pela porta dos fundos640.

Veja-se que, utilizar essas regras para tratar dos cartéis de exportação,

apesar de ser uma solução “possível”, não seria a melhor solução, por essa razão

sugere-se nesse estudo que uma eventual regulação dos cartéis de exportação

deveria ser feita com regras específicas no âmbito da OMC.

6.4 As Reclamações de Não Violação (RNV)

Como não há um dispositivo específico nas regras do GATT/OMC, BECKER

também aventa a possibilidade de se contestar os efeitos de uma isenção aos

cartéis de exportação mediante uma Reclamação de Não Violação (RNV)641. Esse

recurso está previsto no Artigo XXIII(1) (b) do GATT642.

637 BECKER, 2007, p. 124. 638 BECKER, 2007, p. 124. 639 SOKOL, 2008, p. 11. 640 SOKOL, 2008, p. 11. 641 HUDEC, 2003, p. 1059. 642 Art. XXIII (1): “If any contracting party should consider that a ny b enefit accruing to it directly or

223

O artigo que estabelece os contornos fundamentais da RNV caracteriza-se

por não ter sido redigido em termos precisos, fato que acabou delegando aos

painéis uma margem de interpretação considerável para a definição do seu

conteúdo.

Ao mesmo tempo, a RNV não é tão utilizada na prática. Embora o art. XXIII

do GATT coloque em um mesmo nível as reclamações de violação e de não

violação, no caso Japan – Film a decisão pontuou o seguinte dado que reflete a

utilização prática da RNV:

Embora o remédio de não violação seja uma importante ferramenta aceita para a solução de controvérsias no GATT/OMC e esteja “nos livros” por quase 50 anos, nós notamos que só houve oito casos em que os painéis ou grupos de trabalho consideraram o mérito de reclamações baseadas no Artigo XXIII:1(b). Isso sugere que as partes-contratantes do GATT e os Membros da OMC têm abordado esse remédio com cautela e, de fato, o tratado como um instrumento de exceção para solução de controvérsias.643 (tradução livre).

Veja-se que caso Kodak-Fuji o Painel acabou endossando que há, de fato,

utilização limitada de RNVs. SOKOL explica que, como nesses casos é necessária

uma investigação dos fatos de forma específica e detalhada, a RNV acaba sendo

utilizada com pouca freqüência para a resolução de conflitos644.

De forma simples, a responsabilidade por não violação estabelece que, se

um Membro, por meio de uma medida não proibida, frustrar vantagens de outro,

deverá então oferecer-lhe uma compensação. Caso isso não ocorra, caberá ao

Membro lesado recorrer à suspensão de concessões (i.e., regras secundárias de

responsabilidade por atos ilícitos).

A possibilidade de contestar medidas nacionais na OMC que, em regra,

seriam absolutamente legais, mas que causam distorções, está inserida na idéia da

reciprocidade. Sendo assim, caso os benefícios que uma parte espera de uma

indirectly under th is Ag reement is being nullified or impaired or that the attainment of any objective of the Agreement is being impeded as the result of (a) the failure of another contra cting party to carry out its o bligations under this Agreement, or (b) the application by another contracting party of any measure, whether or not it conflicts with the provisions of this Agreement, or (c) the existence of any other situation, the contracting party may, with a view to the satisfa ctory adjustment of the matter, make written representations or proposals to the other contracting party or parties which it considers to be concerned. Any contracting party thus approached shall give sympathetic consideration to the representations or proposals made to it” 643 WTO. Panel Report Japan – Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper. WT/DS44/R, 31/03/1998, p. 435-436. 644 Cf. SOKOL, 2008, p. 10

224

negociação comercial (por exemplo, sobre barreiras tarifárias e não tarifárias) sejam

prejudicados por medidas nacionais, essa negociação passa a ter um desequilíbrio.

Apesar dessas medidas, em si, não violarem qualquer compromisso do GATT/OMC,

a RNV possibilita recuperar a reciprocidade caso estas tenham o objetivo de

prejudicar qualquer concessão feita antecipadamente645.

Passando-se a aplicar essa regra aos cartéis de exportação, pelo menos em

tese, o primeiro problema que se enfrenta quando se considera uma RNV como

recurso contra uma isenção é se a isenção poderia ser considerada uma “medida”

governamental. Em primeiro lugar, se nesse caso não existir nenhuma legislação

antitruste, nenhuma medida governamental poderia ser identificada, impossibilitando

a RNV.

BECKER pondera que a não persecução aos cartéis de exportação aparenta

ser mais um caso de “inação” do que propriamente uma medida, mas na hipótese de

uma isenção implícita, se os cartéis internacionais são processados, enquanto os

cartéis domésticos similares (i.e., mesmas características) não o são, essa

persecução constituiria em uma ação positiva que poderia ser usada para

fundamentar uma RNV646.

Veja-se que HUDEC explica que para se ter êxito uma RNV precisa basear-

se em um evento imprevisível à época da negociação, porque, de outra forma, seria

responsabilidade do reclamante incorporar as nulidades e prejuízos esperados em

seus próprios compromissos647. Nesse caso, é novamente relevante a diferença

entre os fundamentos da legislação concorrencial, de um lado, e a legislação de

comércio internacional, do outro.

SOKOL pondera ainda que uma RNV precisa estabelecer a existência de

uma expectativa razoável de que o comportamento não ocorreria. Outra questão é a

de que devido à inação dos países, concessões podem ser frustradas e essa inação

acabaria por criar uma barreira comercial648.

Se um país que concede uma isenção a um cartel de exportação promete

abrir seus mercados para os produtos do país “alvo”, isto não ensejaria

645 Cf. BECKER, 2007, p. 125. 646 BECKER, 2007, p. 125. 647 HUDEC, 2003, p. 1059. 648 SOKOL, D. Daniel. What Do We Really Know About Export Cartels and What is the Appropriate Solution? Journal of Competition Law and Economics, v. 4, n.º 4, December 2008, p. 10.

225

automaticamente uma medida com base na RNV. Ou seja, conforme explica

BECKER, com enfoque nos cartéis de exportação, na prática, o acesso ao mercado

do país “alvo” pelo país exportador não é impedido de forma alguma649.

De acordo com precedentes da OMC, não é necessário que o reclamante

indique que a medida envolvida é inconsistente ou que viola uma regra do GATT

1994 com base no Artigo XXIII (1) (b)650. Ao tratar dos fundamentos de uma RNV, o

Órgão de Apelação no caso European Communities – Measures affecting Asbestos

and Abestos-containing Products também advertiu que esse tipo de reclamação

"deve ser abordada com cautela e deve continuar a ser uma solução excepcional”651.

A finalidade da RVN, firmada no Artigo XXIII (1) (b) é incomum conforme

descrito também pelo relatório do painel referente ao caso European Economic

Community - Payments and Subsidies Paid to Processors and Producers of Oilseeds

and Related Animal-Feed Proteins ("EEC – Oilseeds"), nos seguintes termos:

A idéia subjacente é a de que a melhoria das oportunidades competitivas que podem ser legitimamente esperadas de uma concessão tarifária pode ser frustrada, não só por meio de medidas proibidas pelo Acordo Geral, mas também por meio de medidas compatíveis com esse Acordo. A fim de encorajar as partes contratantes a fazer concessões tarifárias, deve ser dado o direito de ressarcimento quando uma concessão recíproca é prejudicada pela outra Parte Contratante, como resultado da aplicação de qualquer medida, independente desta medida conflitar ou não com o Acordo Geral. 652 (tradução livre).

Diante dos casos indicados acima, vale observar que, apesar da

possibilidade, pelo menos em tese, de se fazer uso das RVNs para tratar de

questões relacionadas ao direito antitruste, na prática, isto não seria simples.

649 BECKER, 2007, p. 126. 650 “Thus, it is not necessary, under Article XXIII:1(b), to establish that the measure involved is inconsistent with, or violates, a provision of the GATT 1994. Cases under Article XXIII:1(b) are, for this reason, sometimes described as "non-violation" cases; we note, though, that the word "non-violation" does not appear in this provision.” WTO. Appellate Body Report. European Communities – Measures affecting Asbestos and Abestos-containing Products. WT/DS135/AB/R, 12 mar. 2001, p. 67. 651 Nesse sentido, a decisão cita outra decisão, referente ao painel no caso Kodak-Fuji, já mencionado nesse item. WTO. Appellate Body Report. European Communities – Measures affecting Asbestos and Abestos-containing Products. WT/DS135/AB/R, 12 mar. 2001, p. 67-68. 652 WTO. European Economic Community - Payments and Subsidies Paid to Processors And Producers Of Oilseeds And Related Animal-Feed Proteins. L/6627 - 37S/86. Report of the Panel adopted on 25 January 1990, p. 34. Disponível em: <http://www.worldtradelaw.net/reports/gattpanels/ oilseedsI.pdf>. Acesso em: 22 jun. 2010.

226

Um exemplo importante trazido, que ajuda a sustentar esse argumento, foi a

decisão do painel no caso Kodak-Fuji, que não compreendeu plenamente, por

exemplo, que as restrições públicas e privadas eram complementares. Assim, tendo

em vista que a OMC pode não conseguir compreender alguns fundamentos de fato

(ou factuais) dos casos baseados em RVNs, essas reclamações podem ser

malsucedidas quando aplicadas, ou quando envolverem, questões de política

concorrencial653.

6.5 A possibilidade de convergência ou de harmonização das leis de

concorrência

A limitação das leis de direito da concorrência, como resultado de seu alcance

nacional, é evidente no caso dos cartéis de exportação, onde se for ausente o efeito

no país exportador, a autoridade da concorrência (do país exportador) pode sequer

ter jurisdição para controlar esses cartéis.

Conforme visto nos capítulos anteriores, os países desenvolvidos têm

geralmente ignorado ou, muitas vezes, até incentivado as atividades dos cartéis de

exportação, cujos efeitos afetam principalmente outros países. De outro lado, os

países em desenvolvimento têm dificuldades em lidar com estes cartéis (seja por

falta de estrutura, ou de conhecimento) e tem faltado cooperação dos países

desenvolvidos na investigação e revelação de tais práticas654.

Nesse sentido, avalia-se a possibilidade de convergência das leis de

concorrência e se isso poderia de fato tratar da questão dos cartéis de exportação.

O termo “convergência” pode ter diversos sentidos, desde alinhamentos de

procedimentos até mesmo “coordenação” de requerimentos mínimos para a total

harmonização das leis655.

653 No mesmo sentido veja-se: SOKOL, 2008, p. 11. 654 RAGHAVAN, Chakravarthi. The “New Issues” and Developing Countries: Environment, Competition and Labour Standards. Kuala Lumpur, Third World Network, 1996, p.19. 655 Nesse sentido, veja-se KROL, 2007, p. 117.

227

Veja-se que existem estudos que indicam que, para um único agente, uma

convergência substantiva em termos procedimentais e uma harmonização

substantiva aparentemente seriam preferíveis no sentido de minimizar custos, além

de facilitar o entendimento em múltiplas jurisdições656. Entretanto, trata-se de opinão

da qual não se partilha no presente estudo, uma vez que a harmonização pressupõe

que os países tenham, pelo menos, uma lei ou uma política antitruste, o que não

ocorre na prática especialmente quando se analisa as economias mais frágeis.

No ponto de vista que leva em consideração uma possível harmonização,

sugere-se que haveria uma simplificação maior se o país em questão tiver apenas

uma autoridade antitruste (o que não ocorre, por exemplo, no Brasil). De fato, a

maior parte dos Estados, prefere manter ao máximo a soberania em relação às

matérias de direito de concorrência, uma vez que a política de concorrência é

sensível, com objetivos de política pública específicos657.

Vale observar também que os objetivos das políticas de cada país varia

consideravelmente e alguns países são muito relutantes em ceder qualquer tipo de

soberania nesta área. Assim, KROL explica que não é simples apontar uma

autoridade internacional que possa impor procedimentos convergentes ou

vinculantes e regras materiais de direito da concorrência658.

Portanto, em nível internacional, especialmente considerando o grau de

convergência atual a viabilidade de se obter regras harmonizadas ainda é

questionável659, para não se afirmar categoricamente que seria algo impossível. A

tabela abaixo reflete a situação que havia no início desta década com relação ao

grau de consenso identificado entre as legislações e políticas de concorrência:

656 “The OECD approach has so far emphasized soft convergence on competition laws and their enforcement, and steered clear of any implication that uniformity among nations and a world competition policy agency is the goal (Doern 1996, 316).” AYDIN, Umut. Promoting Competition: European Union and the Global Competition Order. 2009. Disponível em <http://www.unc.edu/euce/eusa2009/papers/aydin_10H.pdf>. Acesso em: 24 Jul. 2010. 657 Nesse mesmo sentido, veja-se KROL, 2007, p. 117-118. 658 KROL, 2007, p. 118. 659 HOEKMAN, Bernard; MAVROIDIS, P. C. Economic Development, Competition Policy and the World Trade Organization. Journal of world Trade, v. 3, n˚.1, 2003, p. 6.

228

TABELA 07 - Grau de consenso relativo aos padrões normativos em nível

nacional e multilateral660

PRÁTICAS RESTRITIVAS

Grau de consenso para eliminar / regular por meio de leis antitruste nacionais

Grau de consenso relativo aos padrões normativos aplicáveis

Grau de consenso para eliminar / regular por meio de acordos multilaterais

Cartéis hard core (i.e., de fixação de preços, fraude à licitações, divisão de mercado etc.)

Alto Alto Alto

Cartéis de exportação

Alto para países importadores, baixo

para países exportadores

Alto para países importadores, baixo

para países exportadores

Baixo para moderado

Restrições verticais

Alto Baixo Baixo

Abuso de posição dominante

Alto Baixo Baixo

Atos de concentração (fusões, incorporações etc.)

Alto Baixo Baixo

Vale mais uma vez ressaltar, que há consideráveis interesses divergentes

relacionados à política de concorrência entre países industrializados e países em

desenvolvimento, sendo que estes últimos possuem ainda muita dificuldade para

investigar condutas internacionais.

No contexto amplo de desenvolvimento proposto na presente tese, entende-

se que não se pode fechar os olhos para a criação de oportunidades aos PEDs e

outras economias frágeis. Como esses países carecem de instituições sólidas ou de

instrumentos de investigação para punir práticas internacionais de direito da

concorrência, entende-se adequado avaliar alternativas em âmbito multilateral para

suprir essa falha.

HOEKMAN entende que, numa perspectiva pura de política da concorrência,

uma convergência internacional material das leis é uma ilusão política que poderia

ser perigosa do ponto de vista da política nacional de concorrência, a não ser que

isto faça parte de um processo geral de “profunda integração”, em termos de adoção

de um regime regulatório comum661.

660 KENNEDY, Kevin C. Competition Law and the World Trade Organization: limits of multilateralism. London: Sweet & Maxwell, 2001. 661 HOEKMAN, Bernard. Free Trade and Deep Integration. Antidumping and Antitrust in Regional Trade Agreements. World Bank Policy Research Working Paper 1950, July: 1998. Disponível em:

229

Apesar de propostas de regras vinculantes de concorrência, no contexto da

política de comércio internacional, as regras existentes ainda são fragmentárias e

despidas de arranjo sistêmico. As evidências empíricas apontam que os exemplos

existentes de convergências de leis de concorrência estão integradas naquilo que

geralmente é definido como “zonas de integração regional”662.

De fato, a convergência de políticas de concorrência é um aspecto relevante

de uma integração profunda. E a inclusão de uma política de concorrência num

acordo regional de comércio pode ser motivada por uma série de razões. Veja-se,

por exemplo, o potencial bem-estar, ou distribuição de ganhos que podem ser

obtidos por meio da coordenação dos regimes de concorrência, uma vez que uma

estrutura institucional de um acordo regional permita colher estes benefícios663.

Nesse sentido, é cabível citar alguns exemplos. A CE é um exemplo sui

generis de acordo regional com elevado nível de integração, onde à política de

concorrência foi atribuído tratamento prioritário para criação de certos objetivos de

política pública, como por exemplo, a criação de “oportunidades competitivas

equivalentes”664.

Vale observar que a CE possui uma política de concorrência supranacional

que regula práticas de comércio em seus Estados-membros, mas não impôs

formalmente a obrigação de harmonização das leis nacionais de concorrência

(apesar de isso ocorrer na prática)665.

Outros exemplos interessantes podem ser mencionados, tal como a prática

dos membros do European Free Trade Association (EFTA), que aceitaram regras

comuns de concorrência, mas não aceitaram expressamente a jurisdição

supranacional da Comissão Européia, estabelecendo um organismo de

fiscalização666.

<http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/1998/07/01/000009265_ 3980928162543/Rendered/PDF/multi0page.pdf>. Acesso em: 24 Jul. 2010. 662 Vale, nesse sentido, a leitura de: HILPOLD, P. Regional Integration According to Article XXIV GATT – Between Law and Politics. Max Planck: UNYB, 2003, p. 224. 663 KROL, 2007, p. 119. 664 HOEKMAN, 1998, p. 15. 665 HOEKMAN, 1998, p. 15. 666 “The European Free Trade Association (EFTA) is an intergovernmental organisation set up for the promotion of free trade and economic integration to the benefit of its four Member States: Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland.” THE EUROPEAN FREE TRADE ASSOCIATION (EFTA). About EFTA. Disponível em <http://www.efta.int/about-efta/the-european-free-trade-association.aspx>. Acesso em: 24 Jul. 2010.

230

Outro exemplo interessante de integração de regra de concorrência

encontra-se no acordo regional ANZCERTA (Australia-New Zeland Closer Economic

Relations Trade Agreement). Neste acordo, no artigo 12, § 1º, alínea “a”, ficou

estabelecido que os membros deveriam examinar o escopo de suas ações para

harmonizar as regras relativas às práticas restritivas ao comércio. E, de fato, a Nova

Zelândia e a Austrália harmonizaram suas leis de concorrência.667 FINKELSTEIN

explica que nesse acordo foram incorporados princípios de direito concorrencial e de

contencioso econômico internacional668.

Apesar dos exemplos acima, existem diversos processos de integração

regional que encontram pouca convergência em suas políticas de concorrência (vide

o exemplo do MERCOSUL669). Isto demonstra que mesmo em nível regional, a

convergência muitas vezes é impedida pelas diferenças das leis nacionais e dos

objetivos políticos.

GAL explica que a legislação concorrencial está passando por uma “nova

onda de regionalismo”: as partes dos contratos regionais se deparam com diferentes

graus de coerência e diversidade, desde acordo que ainda se concentram

principalmente na executoriedade unilateral até modelos mais centralizados670.

Contudo, nem sempre uma convergência de políticas de concorrência

implicaria uma troca potencial de ganhos de bem-estar671. A experiência regional

indica que a convergência de políticas de concorrência nem sempre é fácil. Os

diversos exemplos de regras de concorrência nos acordos regionais não podem ser

simplesmente transportados ao nível multilateral por sua própria natureza, conforme

se verá no item 6.5.1, ainda mais porque, ainda hoje, não tem sido fácil analisar a

compatibilidade dos acordos regionais com as regras multilaterais.

Os interesses governamentais direcionados às políticas de concorrência são

diversos e complexos, e é por isso que um consenso mútuo seria necessário para

que uma convergência não se torne uma ilusão672. A pergunta que certamente fica é

se existiria um incentivo para estender-se as regras estabelecidas regionalmente

667 HOEKMAN, 1998, p. 23. 668 FINKELSTEIN, Cláudio. A. Dimensão e o Controle Internacional do Comércio Local. TORRES, Heleno Taveira. Comércio Internacional e Tributação São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 72. . 669 Vide item 5.5.1. 670 GAL, 2009, p. 24. 671 Em sentido contrário veja-se: KROL, 2007, p. 121. 672 KROL, 2007, p. 121-122.

231

para se estabelecer regras multilaterais de concorrência. Conforme será visto nos

itens subseqüentes, os objetivos perseguidos pelas políticas internacionais e as

propostas referentes ao acordo da OMC, em particular, podem responder a esta

questão.

6.5.1 Os Acordos Regionais de Comércio (ACR) no contexto da OMC

Mesmo diante de certas experiências positivas com regras de concorrência

em Acordos Regionais de Comércio (ACR673) o presente estudo não sugere a

introdução da obrigação ou de adoção em um Acordo geral de regras de defesa da

concorrência com base nas regras contidas em um ACR (tal como ocorre, por

exemplo, na CE), nem se sugere que os cartéis de exportação sejam tratados

apenas pelos ACRs.

Diante do grande crescimento dos ACRs, existem diversas discussões sobre

a compatibilidade desses acordos com o sistema multilateral do comércio, o que

também indica que, tratar de uma expansão dos acordos regionais para regular os

cartéis de exportação, pode não ser uma boa alternativa.

O GATT 1947 tratou do regionalismo em seu art. XXIV e como uma exceção

ao art. I (Cláusula NMF) ficou estabelecido que fosse feita a análise de

compatibilidade de cada novo acordo regional dentro dos ditames do sistema

multilateral. Inicialmente, esse exame deveria ser realizado por Grupos de Trabalho

ad hoc.

Após a criação da OMC, para melhorar essa questão foi criado, em 1996, o

Comitê de Acordos Regionais de Comércio (CARC), que estabeleceu como critério

de análise a avaliação sistêmica do regionalismo para o multilateralismo674. Contudo,

mesmo com a criação do CARC, segue com dificuldade a conclusão sobre a

compatibilidade de um ACR com a OMC.

673 Apesar da terminologia utilizadanos documentos em espanhol da OMC ser “Acordos Comerciais Regionais”, optou-se neste trabalho por adotar a terminologia “Acordos Regionais de Comércio”, utilizada pelo governo brasileiro. Disponível em: <http://www.mre.gov.br>. Acesso: 31 jul. 2009. 674 Antes da criação do CARC, todos os processos de exame dos ARCs estavam comprometidos. Esta crise foi gerada porque os cerca de 20 grupos de trabalho criados para examiná-los não tinham um critério único e nem respostas para as questões mais sensíveis, conhecidas como questões sistêmicas, que não estão definidas na legislação do GATT, e que nem mesmo os grupos de trabalho conseguiam definir. Cf. THORSTENSEN, Vera. OMC - Organização Mundial do Comércio - As regras e a Rodada do Milênio. São Paulo: Aduaneiras, 2001, p. 238.

232

No que diz respeito à América Latina em geral, desde 1980, e em especial

durante a década de 1990, ocorreram mudanças fundamentais evidenciadas pelo

alto grau de integração regional em busca de crescimento econômico. Ao mesmo

tempo, cresceu a participação destes países no sistema multilateral de comércio.

Dentro da OMC, estes países também têm defendido a negociação de uma nova

geração de acordos, que tratem de novas matérias, como políticas concorrenciais,

investimento, entre outros675.

O art. XXIV do GATT traz o conceito de zona de livre comércio, afirmando

que “[...] se entenderá por zona de livre comércio um grupo de dois ou mais

territórios aduaneiros entre os quais se eliminam os direitos de aduana e as demais

regulamentações comerciais restritivas”.676 No art. XXIV também foram autorizadas

as uniões aduaneiras677. A união aduaneira obriga as partes a adotarem uma política

de comércio exterior coordenada, inclusive com a harmonização das regras e

instrumentos de comércio678. Trata-se de um grau abaixo da integração que existe

no mercado comum679.

Assim, art. XXIV do Acordo Geral é uma exceção à Cláusula da NMF, pois

afasta o princípio da não-discriminação680 possibilitando a criação de acordos

regionais: zonas de livre comércio, uniões aduaneiras, ou similares. O GATT 1947

entende que as zonas de livre comércio e as uniões aduaneiras estabelecidas por

meio de acordos regionais representam um complemento ao livre comércio mundial.

Diante dessa permissão, o sistema multilateral enfrenta crescentes ARCs que

675 SALAZAR-XIRINACHS, José M.; ROBERT, Maryse. Toward free trade in the Americas. Washington: Brookings Institution, 2002, p. 305. 676 Em estudo sobre este dispositivo, assim entendeu Maristela Basso: “Desta maneira, se estabelece, por meio de tratados internacionais, a livre circulação das mercadorias sem barreiras ou restrições quantitativas ou aduaneiras [...] porém, para que os produtos possam circular independentemente de pagamento de tarifas de importação, deverá ficar comprovado - através de certificados de origem - que a maior parte da mão-de-obra e das matérias primas provém efetivamente de um dos países de livre comércio.” BASSO, Maristela. Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos Estados-membros. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 29. 677 “[...] se entenderá por território aduaneiro todo território que aplique uma tarifa distinta ou outras regulamentações comercias distintas a uma parte substancial de seu comércio com os demais territórios” GATT, artigo XXIV. 678 THORSTENSEN, 2001, p. 237. 679 SALAZAR – XIRINACHS; ROBERT, 2002, p. 45. 680 O princípio da não-discriminação é, sem dúvida, peça essencial dentro da sistemática da OMC, e estabelece que um Estado deve dar o mesmo tratamento a todos os demais Estados. Desta forma, quando um Estado decide outorgar uma concessão a outro Estado, deverá estendê-la aos demais Estados participantes do sistema multilateral do comércio.

233

concedem vantagens apenas aos seus Membros, em detrimento ao disposto pela

Cláusula da NMF681.

Contudo, a OMC não tem conseguido examinar ou concluir os trabalhos

sobre a compatibilidade dos ACRs com as regras do GATT. Isto inclusive foi

colocado em destaque no relatório do painel do caso Turquia - Restrições à

importação de produtos têxteis e de confecções682.

A questão é complexa porque existem muitos acordos em vigor ou sendo

negociados. De acordo com os dados públicos, até 31 de julho de 2010, foram

notificados na OMC 474 ARCs683. Desse total 351 acordos foram notificados com

base no art. XXIV do GATT, 31 com base na Cláusula de Habilitação684 e 92 com

base no art. V do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS)685.

Atualmente há 285 acordos em vigor (do total notificado), conforme indica a

tabela a seguir:

TABELA 08 - Acordos Regionais de Comércio em vigor – 2010686

Accessions Novos ARCs

Total

GATT Art. XXIV (FTA) 2 156 158

GATT Art. XXIV (CU) 6 9 15

Enabling Clause 1 29 30

GATS Art. V 3 79 82

Total 12 273 285

681 DOMINGUES, Juliana O. Regionalismo e Multilateralismo: as propostas de reforma e a posição brasileira. Revista de Direito Privado Vol. 27, São Paulo: RT, 2006, p.180. 682 WTO. Turquía - Restricciones a la importación de productos textiles y de vestido - AB - Informe del Órgano de Apelación. Nº99-4546. WT/DS34/AB/R. 22.10.1999. Disponível em: <http://www.wto.org>. Acesso: 13 jul. 2010, parágrafo 9.107. 683 WTO. Regional trade agreements Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/ region_e/region_e.htm>. Acesso em: 20 ago. 2010. 684 O MERCOSUL foi notificado à OMC com base nesta Cláusula. 685 Na área de serviços, o Acordo Geral sobre Comércio de Serviços, negociado na Rodada Uruguai, também prevê regras para a integração econômica (art. V), por meio de exceção à cláusula da NMF, de não discriminação entre nações. 686 WTO. Summary tables. Disponível em: <http://rtais.wto.org/UI/publicsummarytable.aspx>. Acesso em: 20 ago. 2010.

234

Uma das discussões importantes desenvolvidas pelo CARC diz respeito às

implicações das questões sistêmicas dos ARCs que foram surgindo como resultado

dos exames sobre acordos preferenciais, incluindo pontos que não estão definidos

ou esclarecidos no art. XXIV do GATT e que possuem difícil conceituação687.

Entre as principais questões sistêmicas, destacam-se: o entendimento do

art. XXIV, a avaliação da incidência geral de direitos aduaneiros e as outras regras

existentes após a formação de uma união aduaneira, a aplicação de medidas de

salvaguarda ou medidas antidumping entre os membros de um ARC, o significado

do termo “parte substancial de todo o comércio”, do art. XXIV, a sobreposição de

sistemas de solução de controvérsias, as dificuldades de avaliação de ARCs na

áreas de serviços (art. V do GATS), dentre outras que podem ser observadas nos

documentos da OMC688.

Existem outras questões pouco claras, pois, por exemplo, não está

formulado precisamente nas normas da OMC o momento que os membros devem

notificar um ARC. Cabe salientar que diversos ARCs em vigor não foram notificados

à OMC, em especial os acordos preferenciais entre países em desenvolvimento. Isto

é considerado como um obstáculo para a avaliação integral e precisa do fenômeno

dos acordos regionais em relação ao sistema multilateral de comércio689.

Sobre o exame dos ARCs com fulcro no art. XXIV do GATT, além da

notificação690, o CARC sustenta ser muito importante o acesso a uma informação

estatística completa. Existem grandes dificuldades quando as estatísticas

disponíveis somente trazem um período anterior à entrada em vigor do ACR

especialmente quando há períodos significativos de transição.

687 DOMINGUES, Juliana O. Regionalismo e Multilateralismo: as propostas de reforma e a posição brasileira. Revista de Direito Privado Vol. 27, São Paulo: RT, 2006, p.182. 688 Neste sentido veja-se: WTO. WT/REG/W/37. Resumen de las cuestiones “sistémicas” relacionadas com los acuerdos comerciales regionales (ACR). 00-0789. 02.03.2000. Disponível em: <http://www.wto.org> Acesso em: 21 jul. 2010. E também: WTO. TN/RL/W/8/Rev.1. Compendio de cuestiones relacionadas com los Acuerdos Comerciales Regionales. 02-4246. 01.08.2002. Disponível em: <http://www.wto.org>. Acesso: 13 jul. 2010. 689 DOMINGUES, 2006, p.183. 690 O Brasil indicou a utilidade de um esclarecimento quanto à finalidade da notificação. Reiteradamente o Brasil vem se opondo ao requisito de que acordos negociados ao amparo da Cláusula de Habilitação sejam sujeitos a essa determinação. A opinião brasileira é de que não parece ser coerente a ênfase dada pelas diversas delegações à dinamização do comércio Sul-Sul, ao mesmo tempo em que se buscam estabelecer procedimentos mais onerosos para o estabelecimento de acordos entre os países em desenvolvimento, ao amparo da Cláusula de Habilitação. Cf. BRASIL. Ministério das Relações Exteriores (MRE). Carta de Genebra - Informativo sobre a OMC e a Rodada de Doha. Brasília, Ano 02, n. 1, janeiro de 2003. Disponível em: <http://www.mre.gov.br>. Acesso em: 31 jul. 2005.

235

Algumas vezes as estatísticas são difíceis de obter e muitas delas chegam a

ser enganosas, principalmente levando em conta a dinâmica da integração

econômica. Contudo, é indispensável contar com estatísticas econômicas

detalhadas para facilitar o prosseguimento e evolução da estrutura do comércio e o

ajuste econômico das partes nos ARCs.

Atualmente a situação jurídica dos ARCs na OMC segue sendo pouco clara

e de qualquer forma continuam salvaguardados os direitos conferidos aos membros

sobre o procedimento de solução de controvérsias, mencionados expressamente no

parágrafo 12 do Entendimento de Solução de Controvérsias, que determina:

Poderá recorrer-se às disposições dos artigos XXII e XXIII do GATT de 1994, desenvolvidas e aplicadas em virtude do Entendimento sobre Solução de Controvérsias, com respeito a qualquer questão derivada da aplicação das disposições do art. XXIV referentes a uniões aduaneiras, zonas de livre comércio ou acordos provisórios tendentes ao estabelecimento de uma união aduaneira ou de uma zona de livre comércio.

A concessão de exceções para os acordos sobre comércio preferencial,

entre países em desenvolvimento e países desenvolvidos, tem enfrentado grandes

dificuldades. Sobre essa questão alega-se que nas negociações se levará em

consideração os aspectos relativos ao desenvolvimento, levando em conta a

importante função que desempenham estes acordos e em conformidade com a

Declaração Ministerial de Doha. Desse modo, qualquer nova norma sobre esses

acordos deveria proteger os interesses dos países em desenvolvimento e dos

países menos desenvolvidos691.

Nos últimos 08 anos ocorreram outros debates entre os Membros sobre o

dever de notificar os ACRs. Nesse contexto o Brasil também ressaltou que uma clara

distinção entre os acordos notificados com amparo no art. XXIV do GATT e no art. V

do GATS e aqueles notificados com fulcro na Cláusula de Habilitação, poderia

contribuir muito para os avanços nos trabalhos sobre os procedimentos de

notificação692.

691 TN/RL/W/8/V/Rev.1, p. 13. 692 WTO. WT/REG/M/33. Nota sobre la reunión celebrada el 12 y 13 de noviembre de 2002. Nº02-6639. 02/12/2002. Disponível em: <http://www.wto.org>. Acesso em: 13 jul. 2004. Veja-se também as seguintes Cartas de Genebra: Ano 04, n. 2, abril de 2005; Ano 04, n. 3, junho de 2005; Ano 04, n. 4, julho de 2005; Ano 04, n. 5, julho de 2005. Disponíveis em: <http://www.mre.gov.br>. Acesso em: 29 ago. 2005.

236

De uma forma geral, os documentos da OMC demonstram preocupação em

relação ao acúmulo de acordos regionais em exame e às implicações da falta de

consenso no entendimento das questões sistêmicas. Apesar das inúmeras questões

sistêmicas levantadas em diversos documentos, as negociações neste setor

acabaram se limitando ao esforço de transparência dos ARCs, alcançando poucos

resultados significativos693.

Os argumentos que apontam para o aproveitamento dos ACRs para a

convergência das regras de concorrência está muito mais relacionados à crença de

que os acordos regionais poderiam facilitar a harmonização de regras. Apesar de ser

aparentemente positivo viver em um ambiente internacional onde haja harmonização

das regras, vale observar que não se entende necessária a harmonização vinculante

de leis nacionais de defesa da concorrência.

Entende-se que isto não seria politicamente viável ou exigível principalmente

aos países que sequer possuem afinidade ou tradição com o tema. Cumpre

esclarecer a compreensão de que qualquer obrigação de se investir na criação de

um regime jurídico antitruste nacional, em um período específico, poderia ser

inoportuna para alguns países, resultando na rejeição da proposta. Assim, os ACRs

não teriam como suprir a necessidade de regulação dos cartéis de exportação, até

mesmo porque muitos também não chegam a tratar de regras comuns de

concorrência (tal como ocorre na CE que tem um nível de integração muito mais

avançado).

Independente da obrigação de harmonização inexistir segue como tendência

predominante, desde Cingapura a adoção, cada vez maior, de leis nacionais de

defesa da concorrência. Certamente a adoção de leis nacionais poderia colaborar

para se atingir o objetivo de regras comuns de concorrência para alguns temas

específicos, mas entende-se que isto deve ocorrer de forma adequada, ou seja, sem

exercer pressão para uma harmonização “geral”, cuja implementação poderia ser

muito custosa aos PEDs e aos países que possuem economias mais frágeis.

693 Conforme já se ponderou anteriormente em estudo sobre os ACRs, entende-se que, se elementos como a transparência e o processo de notificação dão margem a tantas discussões, provavelmente as deliberações sobre a precisão das disciplinas de exame de compatibilidade, a exemplo da definição do conceito de “substancialmente todo o comércio”, devem gerar entraves muito maiores entre as delegações. Veja-se: DOMINGUES, 2006, p. 197-198.

237

6.5.2 Considerações sobre o MERCOSUL

A harmonização das medidas de defesa comercial (ou de comércio exterior)

e das políticas de concorrência está fixada na agenda do MERCOSUL desde o seu

início, conforme se observa da leitura do art. 1.º do Tratado de Assunção, que

determina que o Mercado Comum implica:

A coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados-Partes – de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações e outras que se acordem –, a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados-Partes; e O compromisso dos Estados-Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração.

Durante a 11.ª Reunião do Conselho do MERCOSUL, realizado em

Fortaleza, em 1996, foi assinado o Protocolo de Defesa da Concorrência do

MERCOSUL, que passou a ser conhecido como “Protocolo de Fortaleza”694.

Contudo, muito pouco evoluiu até hoje no que diz respeito à aplicação de regras de

concorrência no âmbito do MERCOSUL.

É interessante observar que o Protocolo de Fortaleza também incorporou a

teoria dos efeitos, conforme se observa abaixo:

Art. 2º. As regras deste Protocolo aplicam-se aos atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado e a outras entidades que tenham por objeto produzir ou que produzam efeitos sobre a concorrência no âmbito do MERCOSUL e que afetam o comércio entre os Estados Partes.

Vale destacar que, passados 14 anos da assinatura do Protocolo de

Fortaleza, tais assimetrias ainda persistem entre os Estados-partes e não se

observa uma intensificação sistemática da cooperação, apesar de estar claramente

previsto no artigo 30 o compromisso de adoção de mecanismos de cooperação

para:

a) sistematizar e intensificar a cooperação entre os órgãos e as autoridades nacionais responsáveis, com vistas ao aperfeiçoamento dos sistemas nacionais e dos instrumentos comuns de defesa da concorrência, mediante um programa de intercâmbio de informações e experiências, de treinamento de técnicos e de compilação de jurisprudência relativa à defesa da concorrência, bem como da

694 DOMINGUES, Juliana Oliveira. Os atos de concentração e fusão de empresas no contexto dos 10 anos do Mercosul. In: PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Direito da integração e relações internacionais – ALCA, Mercosul, UE. Florianópolis: Boiteux, 2001, p. 369.

238

investigação conjunta das práticas lesivas à concorrência no Mercosul; b) identificar e mobilizar, inclusive por meio de acordos de cooperação técnica em matéria de defesa da concorrência celebrados com outros Estados ou agrupamentos regionais, os recursos necessários à implementação do programa de cooperação a que se refere a alínea anterior.

Conforme destacado há cerca de 10 anos por OLIVEIRA, existem fortes

assimetrias no MERCOSUL com relação ao nível de desenvolvimento institucional

da defesa da concorrência dos seus Estados-Partes que acabam dificultando as

propostas que foram inicialmente elaboradas695.

Diante dessas limitações, OLIVEIRA havia proposto uma agenda de revisão

em que um dos pontos de destaque residia na necessidade de diminuir a freqüência

de ações antidumping dentro do MERCOSUL, uma vez que o autor entendia que

não seria coerente que parceiros comerciais entrassem em disputas dessa natureza.

Ao mesmo tempo, o mesmo autor já indicava em seu estudo uma interface

positiva entre a defesa da concorrência e a defesa comercial, pois defendia que os

critérios de defesa da concorrência poderiam auxiliar a abordagem do tema, já que

incorporam uma preocupação maior com os efeitos para o consumidor,

diferentemente da defesa comercial têm ênfase na proteção da indústria

doméstica696.

Veja-se que, nos últimos anos, ocorreram diversas reuniões entre os

representantes dos Estados-Partes do MERCOSUL para discutir o uso – ou a

restrição ao uso – de medidas compensatórias, principalmente relacionadas à

aplicação das medidas antidumping. Cumpre destacar que a finalidade principal

dessas discussões era tentar viabilizar a substituição de algumas medidas.

Apesar de existir uma sensível disparidade no grau de maturidade dos

Estados-Partes com relação aos instrumentos de defesa da concorrência e de

defesa comercial, ainda assim se passou a discutir uma segunda etapa a ser

desenvolvida após a eliminação das medidas compensatórias, para a criação de um

único órgão supranacional da concorrência697. Tal órgão supranacional teria a

695 OLIVEIRA, Gesner. Concorrência no Brasil e no mundo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 47. 696 OLIVEIRA, 2001, p. 49. 697 Este é um conceito que “se envolve com um matiz de interessante e peculiar especificidade, ao dotar um ordenamento jurídico comunitário de incomum mecanismo, ou melhor, de um artifício, o artifício da supranacionalidade, sobre o qual se articulam as relações entre as instituições e o direito”.

239

competência de cuidar de todos os aspectos relacionados à concorrência e à

competitividade no bloco, incluindo as questões de defesa comercial.

Diante desse cenário a SEAE/MF elaborou um estudo, em 2002, que

objetivou analisar se essa discussão fazia sentido e se seria possível colocá-la em

prática698. A SEAE/MF procurou elucidar se não teriam que ser criadas outras

medidas para compensar alguns pontos em que a defesa da concorrência não

abarca a defesa comercial.

Assim, foi redigido um texto refletindo algumas possíveis respostas para

estas perguntas, sem a pretensão de ser algo conclusivo. Nos dizeres de SCHMIDT,

SOUSA e LIMA:

De forma geral, pode haver divergências e antagonismos de objetivos entre as políticas de defesa comercial e as de defesa da concorrência. Este fato faz com que a implementação de políticas para promover o comércio e a concorrência, simultaneamente, seja complexa ou até mesmo inviável. Alguns países têm buscado solucionar este problema através de aplicações de conceitos de defesa da concorrência na análise de questões relacionadas ao comércio, mas não é uma regra e tampouco há consenso.699

A SEAE/MF preparou referido estudo motivada, principalmente, pelos

debates que já existiam no MERCOSUL relacionados à supressão de medidas

compensatórias por medidas de defesa da concorrência e à idéia de criação de um

órgão supranacional. Aproveitou-se esse estudo para realizar uma análise focada na

pertinência da adoção de conceitos antitruste no âmbito da análise de defesa

comercial no Brasil.

A primeira conclusão do estudo indicou que, dentre os instrumentos de

defesa comercial, o antidumping é o que apresenta divergência conceitual mais

expressiva entre as políticas trade and competition. De acordo com SCHMIDT,

SOUSA e LIMA:

OLIVEIRA, Odete Maria de. União Européia: processos de integração e mutação. Curitiba: Juruá, 1999, p. 70. 698 Veja-se: SCHMIDT, Cristiane Alkmin Junqueira; SOUSA, Isabel Ramos de; LIMA, Marcos André M. de. Comércio e Competição. SEAE/MF Documento de Trabalho n. 14, abr.2002. 699 SCHMIDT; SOUSA; LIMA, 2002, p. 3. O próprio documento preocupa-se em esclarecer que não se buscava, com o estudo, uma resposta para as questões analisadas, mas sim promover a abertura de um espaço para discutir o tema: “[...] o objetivo da SEAE neste momento, mais do que alcançar resultados imediatos sobre os casos de dumping, o que poderia provocar uma disputa interministerial desnecessária, é criar uma discussão intelectual pertinente sobre o assunto, para que se possa ter uma conclusão sobre um tema, de tanta relevância, de forma tranqüila e robusta no longo prazo, em que o interesse nacional prevaleça, sob rationales sólidas”. SCHMIDT; SOUSA; LIMA, 2002, p. 13.

240

Da forma como é definido, o dumping acaba englobando casos que não seriam analisados pelo órgão de defesa da concorrência. Já com relação aos outros dois instrumentos, subsídios e salvaguardas, as divergências inexistem ou são contornáveis. Assim, se fosse o caso, como se discute no MERCOSUL, por exemplo, de se eliminar as medidas compensatórias, principalmente o antidumping, sobrepondo-as por medidas de defesa da concorrência, haveria de se ter a consciência que não seriam analisados os casos de discriminação de preço, exceto os de preço predatório. Conseqüentemente, se não houver consenso de que só é relevante analisar os casos de preços predatórios, talvez, toda essa discussão seja desnecessária.700

Os autores do documento de trabalho da SEAE/MF indicaram também não

concordar com as medidas compensatórias adotadas no Brasil pelo DECOM, apesar

de aceitá-las, pois entendem que não há ainda um consenso no Brasil sobre a

introdução de princípios antitruste em assuntos de defesa comercial, e muito menos

um debate profundo sobre o tema. De todo modo, os autores entendem que uma

medida antidumping poderia, em tese, incentivar empresas a formar um conluio, o

que tanto pela Lei n. 8.884/94 quanto pela lei antitruste de outros países é

considerado como prática ilegal.701

Embora nos últimos anos esse debate não tenha evoluído no âmbito do

MERCOSUL, em 2007, diante da ameaça da Argentina pedir abertura de Painel na

OMC contra o Brasil (caso da resina PET702), o Ministro das Relações Exteriores

Celso Amorim declarou a intenção de retomar as negociações dos mecanismos para

harmonizar a defesa de concorrência e a defesa comercial no bloco, apesar de

reconhecer que não seria algo fácil e exigiria concessões de todas as partes.703

Em que pese a suposta boa vontade em se colocar o tema na pauta de

discussões, é inegável que muito pouco se avançou, e ainda hoje existem diferenças

para que o tema possa evoluir dentro do bloco no sentido proposto pelo Protocolo de

Fortaleza, o que é um grande desafio para o Comitê de Defesa Comercial e

Salvaguardas do MERCOSUL (CDCS) e para a Comissão de Comércio do

700 SCHMIDT, Cristiane Alkmin Junqueira; SOUSA, Isabel Ramos de; LIMA, Marcos André M. de. Comércio e competição. SEAE/MF Documento de Trabalho n. 14. abr. 2002, p. 14. 701 SCHMIDT; SOUSA; LIMA, 2002, p. 14. 702 ICTSD. Brasil, Argentina e as resinas PET: novo painel na OMC? Pontes. v. 2. n˚. 2. 9 de abril de 2007. Disponível em: <http://ictsd.org/i/news/pontesquinzenal/5342/> Acesso em: 22 jul. 2010. 703 Amorim prega defesa da concorrência unificada no Mercosul. Valor Econômico, de 12 de junho de 2007. Nessa mesma reportagem, o Secretário de Comércio da Argentina Alfredo Chiaradia, também reconheceu a importância dessa negociação, e o Diretor do Departamento de Defesa Comercial (DECOM) do MDIC à época, Dr. Fernando Furlan, hoje Conselheiro do CADE, foi incisivo: “O Brasil está tecnicamente pronto, depende dos outros sócios”.

241

MERCOSUL (CCM)704.

Indubitavelmente, após uma harmonização mínima entre os Estados-

Partes705, as chances de êxito poderão aumentar para a adoção de um regulamento

comum a partir do qual os órgãos nacionais trabalhariam e aplicariam medidas

somente em relação a terceiros países. Aliás, nesse ponto o Protocolo de Fortaleza

deveria conter uma delimitação mais clara das esferas de competência nacional e

regional, de forma a evitar potenciais conflitos de competência706.

Somente após a superação dos pontos críticos de divergência, aí sim

poderia então ser pensada a etapa de criação de um órgão supranacional para

administrar e aplicar um regulamento comum, o que por enquanto não parece ser

plausível.

Diante da pouca evolução do tema no MERCOSUL não há sequer debates

sobre regras comuns ou uma política de controle direcionada aos cartéis de

exportação, o que denota que, pelo menos nesse acordo regional, não há previsão

de regulação desse tipo de prática em curto prazo.

704 No mesmo sentido, veja-se: “No momento da assinatura do protocolo, o Brasil era o único país do Mercosul que possuía os instrumentos mínimos indispensáveis à implementação dos compromissos ali firmados. [...] Entretanto, os procedimentos descritos no protocolo pressupõem a existência de agências antitruste em todos os Estados Membros, ainda que, de fato, aqueles procedimentos sejam conflitantes com a natureza das funções cumpridas por tais agências. Esta dicotomia entre o escopo normativo do protocolo e o estado das instituições nacionais implicou uma série de inconsistências que estão retardando a execução das metas definidas em Fortaleza. [...] Além disso, o protocolo impede que as autoridades antitruste cumpram uma função estratégica no processo de integração, que é a de cooperar com as contrapartes dos países vizinhos na promoção da eficiência produtiva e do interesse do consumidor em âmbito regional. De fato, são usuais conflitos transfronteiriços em que, de um lado, as autoridades antitruste da região encontram-se unidas no combate a uma determinada prática; e, de outro, órgãos de governo, empresas ou associações privadas dos respectivos países estão aliados na defesa dos privilégios advindos daquela prática. O protocolo não contempla este tipo de conflito”. In: ARAÚJO JUNIOR, José Tavares de. Política de concorrência no Mercosul: uma agenda mínima. Department of Trade, Tourism and Competitiveness (DTTC). 2001. Disponível em: <http://www.dttc.oas.org/trade/STAFF_ARTICLE/tav01_conc_agenda.asp>. Acesso em: 10 jun. 2008. 705 Conforme bem elucida Mattos, em processos de integração é fundamental que haja entendimento comum acerca do trade-off entre políticas de concorrência e políticas industriais, evitando que ações ou omissões constituam exercício velado de protecionismo. Veja-se: MATTOS, César. Harmonização das políticas de defesa da concorrência e comercial: questões teóricas e implicações para o Mercosul, Alca e OMC. Estudos Econômicos (IPE/USP), São Paulo, v. 29, n. 2, p. 267-291, 1999. 706 DOMINGUES, Juliana Oliveira. O papel da livre concorrência no Mercosul. In: VIEIRA, Osmar (Org.). Desafios e paradigmas do direito, comércio e relações internacionais. 1 ed. Londrina: Unifil, 2001, v. 1, p. 548. No mesmo sentido, veja-se: OLIVEIRA, 2001, p. 47.

242

6.5.3 A cooperação em Acordos Bilaterais

Há mais de 10 anos ao elaborar estudo referente às leis de concorrência em

âmbito regional, OLIVEIRA elaborou uma tabela com uma lista de acordos bilaterais

e regionais que existiam à época, conforme se reproduz abaixo:

TABELA 09 - Lista de Acordos Bilaterais e Regionais relativos à Política

de Concorrência – 1998707

Nome do Acordo Ano (a) Tipo Cooperação Regras

comuns (b) Autoridade comum

Protocolo do Mercosul sobre defesa da concorrência

1996 Regional Sim Sim Não

Acordo entre os governos dos EUA e do Canadá sobre aplicação de regras de restrições de práticas empresariais

1995 Bilateral Sim Não Não

Revisão das recomendações do Conselho de Países Membros da OCDE sobre práticas empresariais restritivas que afetam o comércio internacional

1995 Regional Sim Não Não

Acordo de Associação entre a União Européia e outros países do Sul do Mediterrâneo

1995, 1996 (c)

Bilateral Não Sim Não

Acordo de Cooperação e Coordenação assinado pelo Comitê Australiano de Práticas Comerciais e pelo Comitê Neo Zelandês de Práticas Comerciais


Acordo Europeu de Política Econômica

1994 Regional Sim Sim Não

Tratado de Distribuição de Energia 1994 Regional Sim Não Não Acordo de Livre Comércio Norte Americano


Acordo assinado pelos EUA e pelo Comitê das Comunidades Européias sobre aplicação das leis de concorrência


Acordo do Conselho de Cartagena, decisão 285: Regras sobre como prevenir ou corrigir distorções na concorrência restringindo a concorrência no comércio de livre mercado

1991 Regional Sim Sim Sim

Memorando de Entendimentos sobre Harmonização das Leis de Comércio assinado pela Austrália e pela Nova Zelândia


Acordos assinados entre a União Européia e países da Europa Central e do Leste Europeu

1991, 1996 (d)

Bilateral Sim Sim Não

Ações para construir impedimentos estruturais assinado entre os governos dos EUA e Japão.


Acordo assinado pelos governos da 1984 Bilateral Sim Não Não

707 OLIVEIRA, Gesner. Aspects of Competition Policy in Mercosur. Disponível em: <http://virtualbib.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/1898/TD92.pdf?sequence=1>. Acesso em: 25 Ago. 2010.

243

República da Alemanha e da França para Cooperação relativa a práticas restritivas de mercado Acordo assinado pelos governos dos EUA e da Austrália sobre questões relativas a Antitruste


Guia para Empresas Multinacionais da OCDE


Acordo entre a República Federal da Alemanha e o governo dos EUA para Cooperação Mútua relativa à práticas restritivas empresariais


Tratado de criação da Comunidade Européia

1957 Regional Sim Sim Sim

(a) o ano que o acordo foi assinado. (b) O número de regras comuns difere consideravelmente de acordo para acordo. (c) Israel, Marrocos, Autoridade Palestina (1996) e Tunísia. (d) Seis acordos como o de Acordo de Junho 1996 foram assinados.

Existem debates que apontam que regras bilaterais também seria um

caminho positivo para a convergência de regras concorrências. Contudo, apesar de

existirem bons instrumentos que podem ser utilizados na tentativa de dar efetividade

às leis de defesa da concorrência internacionalmente em alguns acordos regionais e

aqueles resultantes de acordos bilaterais, partilha-se da mesma opinião de

FINKELSTEIN de que a cooperação bilateral também é falha708.

WAISBERG explica que os países em desenvolvimento devem procurar

soluções internacionais que evitem a aplicação extraterritorial do direito antitruste,

sem qualquer controle da comunidade internacional, para que isso não seja usado

contra eles próprios709. O autor ainda explica que:

Os acordos de cooperação bilateral são importantes, mas não resolvem o conflito se esse persistir. Assim, o eventual acordo internacional de concorrência, para os países em desenvolvimento, deve conter alguma previsão de mecanismo de solução de controvérsias para minorar a possibilidade de uma aplicação extraterritorial, que, muitas vezes, tem cunho político ou protecionista710.

De maneira bastante elucidativa, que espelha o mesmo entendimento deste

estudo FINKELSTEIN explica de forma objetiva as razões da cooperação bilateral

ser falha:

708 FINKELSTEIN, Cláudio. A. Dimensão e o Controle Internacional do Comércio Local. TORRES, Heleno Taveira. Comércio Internacional e Tributação São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 57. 709 WAISBERG, Ivo. Direito e política da concorrência para os países em desenvolvimento. São Paulo: Aduaneiras, 2006, p. 139. 710 WAISBERG, Ivo. Direito e política da concorrência para os países em desenvolvimento. São Paulo: Aduaneiras, 2006, p. 139.

244

Primeiramente, tendo em vista que o simples fato de haver cooperação, por mais extensa que essa possa ser, não implica necessariamente que as decisões dos órgãos de defesa da concorrência em diferentes jurisdições sejam coerentes entre si. Ademais, como já visto acima, mesmo que haja cooperação, as leis de defesa da concorrência em diferentes jurisdições diferem em inúmeros aspectos. Com isso, práticas consideradas lícitas sob uma determinada jurisdição, podem ser consideradas ilícitas sob outras. Logo, não obstante uma intensa troca de informações entre duas autoridades de defesa da concorrência na análise de um determinado caso, nada impede que ela seja considerada legal por uma das autoridades e ilegal por outra. E, por fim, sendo bilaterais, esses acordos de cooperação somente são vinculativos com relação às suas partes signatárias, o que limita consideravelmente o seu campo de aplicabilidade e potencialidade de gerar benefícios.711

De fato, esse é o dilema enfrentado com relação aos cartéis de exportação,

pois ao mesmo tempo em que pode ser considerado um ilícito no país que sofre com

a conduta ele é autorizado muitas vezes pelo país cujos agentes praticam a conduta.

Assim, a cooperação também não seria adequada para tratar desse problema, e, tal

como pondera FINKELSTEIN, esses acordos ficam limitados às suas partes

signatárias, não sendo possível utilizá-los de uma forma geral que abarque

amplamente a questão em âmbito internacional.

6.6 A promoção do desenvolvimento por meio de hard law e soft law

Na última década, tem se observado uma corrida para adoção de leis de

concorrência em várias regiões, independente do grau de desenvolvimento e das

circunstâncias políticas. De acordo com GESNER OLIVEIRA em 1998 (à época em

que era presidente do CADE), são necessários estágios de desenvolvimento para a

implementação de políticas antitruste, o que requer tempo, mudança cultural,

investimento e instituições adequadas712.

Segundo OLIVEIRA, para o desenvolvimento institucional de novas leis e/ou

políticas de concorrência, é necessária assistência técnica das agências ou

711 FINKELSTEIN, Cláudio. A. Dimensão e o Controle Internacional do Comércio Local. TORRES, Heleno Taveira. Comércio Internacional e Tributação São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 57. 712 OLIVEIRA, Gesner. Competition Policy in Brazil and Mercosur: aspects of the recent experience. Paper distributed at the brazilian antitrust roundtable/ symposium Miami – USA. In. Boletim latinoamericano de concorrência n° 3-B, março, 1998, p. 3.

245

governos que possuem um sistema sólido que possam cooperar no nível

internacional. Isto também seria importante dentro das organizações internacionais

(incluindo a OMC) para se estabelecer os princípios centrais de direito da

concorrência, em nível multilateral713.

WALLER defende que há tanto soft law como hard law internacionais que

poderiam embasar a caracterização de um chamado “state of international

competition rules” que emergiriam dos trabalhos das organizações internacionais,

tais como: OCDE, APEC, NAFTA, MERCOSUL entre outros 714 .

A questão já colocada pelo autor há mais de 10 anos ponderou quais regras

específicas poderiam ser aceitas como obrigatórias ou se essas regras poderiam ser

consideradas como leis vinculantes decorrentes de costumes internacionais. Nesse

sentido, seu estudo sugere que, se uma nação escolheu ter leis de concorrência, ela

deveria aplicá-las de uma maneira não discriminatória715.

Da mesma forma que BECKER e SOKOL, WALLER analisa a utilização de

princípios que são familiares ao sistema da OMC: o tratamento nacional e cláusula

NMF. Teoricamente, esses princípios poderiam cobrir muitos problemas clássicos de

concorrência, em que pese em determinadas situações alguns casos não se

encaixarem bem às regras existentes716.

Veja-se que, apesar de ser possível o uso das regras atualmente em vigor no

âmbito da OMC, conforme se viu neste estudo, entende-se que para resolver toda a

variedade de problemas relacionados ao direito antitruste, regras específicas

deveriam ser criadas num sistema multilateral. Isto aplica-se inclusive ao caso dos

cartéis de exportação.

WALLER defende que, com base nos princípios da OMC, haveria uma

violação ao princípio de não discriminação ao se dar isenção antitruste aos cartéis

de exportação, se no país dos membros do cartel existe uma política anti-cartel.

Também seria uma violação isentar os exportadores da aplicação das leis antitruste

713 OLIVEIRA, Gesner. Competition Policy in Brazil and Mercosur: aspects of the recent experience. Paper distributed at the brazilian antitrust roundtable/ symposium Miami – USA. In. Boletim latinoamericano de concorrência n° 3-B, março, 1998, p. 4-5. 714 WALLER, Spencer Weber. An International common law of Antitrust. New England Law Review, Vol. 34, 1999, p. 168. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=984490>. Acesso em: 12 jan. 2010. 715 WALLER, 1999, p. 168. 716 WALLER, 1999, p. 169.

246

e, ao mesmo tempo, impor responsabilidade às empresas estrangeiras que

prejudicam a competição por meio das exportações717.

Quando o aplicador das regras antitruste recusa-se a cooperar com outro país

e, ao mesmo tempo, utiliza-se dos instrumentos de cooperação para investigar

questões de comércio exterior, poderia violar ao PTN e à cláusula NMF718.

FINKELSTEIN também explica que existem limitações na mera cooperação

internacional que poderiam ser resolvidas por meio da ação da OMC, ou seja, a

organização pode tratar de eventuais divergências entre decisões de diferentes

Estados719.

Veja-se ainda que WALLER entende que existem regras disponíveis e um

sistema de solução de controvérsias bem desenvolvido capaz de responder às

questões de antitruste na OMC720. Discorda-se dessa opinião apenas no sentido de

que as regras disponíveis seriam suficientes, mas certamente o sistema de solução

de controvérsias seria um grande atrativo para responder às questões de antitruste.

Conforme pondera FINKELSTEIN, a possibilidade de se discutir essas

questões da OMC é importante em razão de dois fatores principalmente:

(i) o fato de a OMC ter um corpo próprio de profissionais treinados para julgar as lides do comércio internacional, de forma jurídica, sem ingerências políticas, com excelentes resultados e com uma retórica de submissão voluntária dos Estados aos seus julgamentos, somados a (ii) uma inequívoca vocação democrática, em que os interesses dos países em desenvolvimento são analisados e em muitos casos são determinantes na política a ser adotada pelo órgão721.

A principal relutância dos Membros da OMC para utilizar esse tipo de análise

no sistema de solução de controvérsias não seria, então, a ausência total de regras

de concorrência, mas sim a falta de consenso entre os Membros sobre a aplicação

dessas regras para esses fins722.

717 WALLER, 1999, p. 169. 718 WALLER, 1999, p. 169. 719 FINKELSTEIN, Cláudio. A. Dimensão e o Controle Internacional do Comércio Local. TORRES, Heleno Taveira. Comércio Internacional e Tributação São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 82. 720 WALLER, 1999, p. 171. 721 FINKELSTEIN, Cláudio. A. Dimensão e o Controle Internacional do Comércio Local. TORRES, Heleno Taveira. Comércio Internacional e Tributação São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 82. 722 WALLER, 1999, p. 169.

247

O que é importante observar é que as regras atuais que poderiam ser

aplicáveis às questões de concorrência, podem não responder a todos os problemas

relacionados ao direito antitruste. O “melhor cenário” seria a criação de regras

específicas. Como WALLER defendia, há 10 anos, a possibilidade de criação de um

código internacional de direito da concorrência “seria provavelmente o melhor que

poderia ser esperado no futuro próximo e um resultado muito bom no mundo real.”723

Vale dizer que a OMC e outras organizações, acordos e tratados, possuem,

de fato, regras internacionais que poderiam servir, ao menos parcialmente, para

avaliar determinados casos e prevenir alguns abusos à concorrência. Entretanto,

entende-se que a OMC seria o foro mais adequado para tratar dessas questões,

principalmente relacionadas aos cartéis de exportação, uma vez que, além de já

possuir algumas regras e princípios que poderiam ser aplicados aos problemas de

direito da concorrência, também já possui maturidade e um sistema de solução de

controvérsias efetivo.

Ainda, em um contexto de desenvolvimento (tal como o adotado no presente

estudo), a OMC poderia oferecer uma estrutura adequada para os PEDs,

considerando o tratamento diferenciado que deve ser garantido aos países nessa

situação, o que favorece o desenvolvimento.

Uma possível solução seria resolver as divergências ou a falta de um

regulamento que trate de isenções antitruste por meio de uma hard law. Em poucas

palavras, pode-se dizer que quando existem efeitos vinculantes entre os resultados

de um documento ou decisão entre Estados estar-se-ia diante de uma hard law.

De acordo com ABBOTT e SNIDAL:

Ao utilizar a hard-law para ordenar as suas relações, os atores internacionais reduzem os custos das operações, reforçam a credibilidade dos seus compromissos, expandem as suas estratégias políticas disponíveis, e resolvem problemas de contratação incompleta. Fazendo isso, no entanto, custos significativos são ocasionados: a lei restringe duramente o comportamento dos atores e até mesmo a sua soberania724. (tradução livre)

723 WALLER, 1999, p. 171. 724 ABBOTT, Kenneth W.; SNIDAL, Duncan. Hard and Soft Law in International Governance. In: International Organization, v. 54, n˚. 3. Cambridge, Ma: IO Foundation and the MIT, Summer, 2000, p. 2.

248

Ainda com relação ao direito antitruste, entende-se então que uma hard law

aplicável por meio das instituições existentes poderia significar a regulação

internacional dos cartéis de exportação. A sugestão desse estudo é que isso ocorra

por meio de regras específicas que poderiam ser estabelecidas na OMC.

Vale apontar que SOKOL entende que o caso dos cartéis de exportação

seria diferente das disputas comerciais tradicionais levadas à OMC725. SOKOL

explica que, como existem poucos dados disponíveis a respeito dos cartéis de

exportação, uma solução precisa pesar se a análise deve ser feita caso a caso ou de

forma mais categórica, uma vez que, com base nesse tipo de conduta, acredita que,

por si sós, os cartéis de exportação não desaparecerão726.

WALLER possui uma posição mais firme no que diz respeito aos cartéis de

exportação. Esse autor, ao fazer a análise to ETC nos EUA, destaca em suas

conclusões que uma grande vantagem seria abolir ou controlar totalmente todos os

cartéis de exportação, tanto dos EUA como os estrangeiros, por meio de acordos ou

regulações internacionais727.

Realmente, diante dos dados trazidos sobre as aplicações das isenções em

diversas jurisdições, aparentemente uma proibição completa dos cartéis de

exportação parece difícil de ser obtida, além de ser uma proposta pouco razoável.

Conforme explica SOKOL, os cartéis de exportação são casos muito específicos e

alguns cartéis de exportação podem ter justificativas complementares para sua

conduta, ou seja, uma proibição geral das isenções concedidas pode não ser ideal

em termos de bem-estar global728.

Ainda, veja-se que considerar os cartéis de exportação como uma proibição

per se, pode ser um meio excessivo para tratar da questão. Como não há

entendimento de que os cartéis de exportação são sempre negativos, uma proibição

geral pode vedar comportamentos que poderiam, pelo menos em tese, ser pró-

competitivos729. Vale dizer que não é isso que a presente tese propõe.

725 SOKOL, 2008, p. 9 726 SOKOL, 2008, p. 9. 727 Veja-se: WALLER, Spencer. The failure of the export trading company program. North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, v. 17, 1992, p. 276. 728 SOKOL, 2008, p. 9. 729 Veja-se: USA. Federal Trade Comission (FTC). Antitrust gudelines for collaborations among competitors, april 2000. Disponível em: <http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2009.

249

A proposta deste estudo é de que deve haver o tratamento internacional dos

cartéis de exportação - ou seja, não se defende necessariamente que esses cartéis

sejam completamente abolidos - e que isso poderia ocorrer por meio de uma hard-

law, com a criação de regras multilaterais adicionais na OMC.

Ao estudar eventual aplicação dos dispositivos existentes na OMC, BECKER

apresenta a possibilidade da abordagem aos cartéis de exportação se dar com a

adaptações (i.e., pelo tratamento nacional - Artigo III do GATT, princípio da não-

discriminação)730. SOKOL, entende que poderia haver um enquadramento no

contexto do tratamento nacional do Artigo III:4 do GATT731, sugerindo também que o

ASMC poderia ser uma possibilidade para limitar o alcance dos cartéis de

exportação, apesar de nenhum país ter tentado esse tipo de resolução na OMC732.

BHATTACHARJEA indica apoiar a criação de normas na OMC que tratem

das sobretaxas por meio da criação de uma “medida reparatória”, uma espécie de

“antidumping reverso”, ou seja: se o preço de exportação exceder o valor normal, o

país importador poderia retaliar a empresa exportadora733.

Essa abordagem é bastante inovadora, contudo, tal como SOKOL734

partilha-se neste estudo do entendimento de que isto poderia deslocar mais

responsabilidade aos países importadores, ao invés dos países exportadores que

são a verdadeira raiz do problema dos cartéis de exportação. Ainda, entende-se que

essa proposta não resolveria o problema do ponto de vista dos PEDs.

730 BECKER, 2007, p. 118-123. 731 O autor explica que o Órgão de Apelação decidiu que os termos comerciais podem estar cobertos pelo termo “afetado” com base no Artigo III:4 do GATT 1994 que tem um “amplo escopo de aplicação”. SOKOL, 2008, p. 10. Veja-se nesse sentido: Nesse sentido, veja-se: WTO. Appellate Body Report, United States-Tax Treatment for `Foreign Sales Corporations`, WT/DS108/AB/RW, 14 jan. 2002, p. 209-210. (recourse to Article 21.5 of the DSU by European Communities). 732 SOKOL, 2008, p. 11. 733 O autor explica o seguinte: “For example, instead of requiring proof of a price-fixing conspiracy, the enforcement agency could be required to demonstrate that the price exceeds some “normal value”. As with AD, this could be assessed on the basis of best information available regarding the firms’ costs, or the prices they charge in their own or other markets. Other leaves that could be taken from the AD book include norms for defining a “like product” (to avoid penalising firms which sell different varieties in different countries); retroactive assessment; and provisional measures such as requiring bonds or advance deposits from respondent firms while the case is pending. With the qualifications expressed at the end of the preceding section, the penalty could include both a fine and an “anti-reverse-dumping” duty. Like an AD duty, this would be discriminatory and firm-specific, and possibly in excess of the country’s bound tariff rate. This would be justifiable on welfare grounds, unlike most AD duties, which are blatantly abused.” BHATTACHARJEA, Aditya. Export Cartels - A Developing Country Perspective. Working Paper No. 120. Centre for Development Economics, January, 2004, p, 35. 734 Cf. SOKOL, 2008, p. 11.

250

Apesar de se concordar que o PTN e outras regras poderiam ser aplicáveis,

defende-se aqui que a alternativa mais adequada seria a criação de um novo

conjunto de medidas/regras dentro da OMC, específica para a concorrência,

particularmente em razão da realidade da maioria dos PEDs. Ou seja, há países que

sofrem efeitos dos cartéis de exportação que não tem lei de concorrência, ou, ainda,

na maioria dos países, as agências de concorrência não têm os conhecimentos

necessários para realizar uma análise completa dos efeitos dessas condutas e nem

possuem o alcance extraterritorial necessário para obtenção de provas ou execução

de penas735.

Certamente a solução “preferida” indicada na maior parte dos documentos e

estudos consultados são as soft laws que, diferentemente da hard law não obrigam

as partes. No que diz respeito ao antitruste, as organizações têm sido efetivas na

produçãos desses documentos.

Se o problema relacionado aos cartéis de exportação é obter informações

suficientes para tomar as decisões apropriadas, as instituições antitruste de soft law

poderiam oferecer parâmetros para a criação de regras. As organizações têm se

esforçado significativamente para aperfeiçoar as chamadas “melhores práticas”736.

Nos últimos 05 anos a ICN, por exemplo, destacou-se nos trabalhos sobre melhores

práticas.

Entretanto, ainda no que diz respeita às soft laws, não existem muitos

trabalhos sobre cartéis de exportação, muito menos documentos sobre “melhores

práticas”. Ainda, considerando os reflexos dos cartéis de exportação no comércio

internacional, entende-se que apenas soft laws não tratariam da questão de forma

adequada.

Os estudos produzidos por LEVENSTEIN, SUSLOW e por BECKER

sugerem que poderia haver maior cooperação internacional para monitorar e

processar os cartéis de exportação737, mas ainda há pouco incentivo para as

agências interagirem nas questões envolvidas. Essa suposta “falta de interesse” no

tema na verdade está relacionada com o fato dos cartéis de exportação não

735 BHATTACARJEA, 2004, p. 32. 736 Nesse sentido, veja-se: GABAN; DOMINGUES, 2009, p. 260. No mesmo sentido: SOKOL, 2008, p. 12. 737 LEVENSTEIN; SUSLOW, 2004, p. 815-816. No mesmo sentido veja-se: BECKER, 2007, p. 126.

251

afetarem os interesses de ambos os países envolvidos (i.e., o exportador e o

importador) da mesma forma que ocorre em relação aos cartéis hard core.

O país responsável pela exportação comprometer-se com um eventual

monitoramento da conduta poderia resultar no dispêndio de recursos, sendo que o

retorno de tal monitoramento não lhe acrescentaria nada. Na verdade, como bem

explica SOKOL, isto poderia até mesmo reduzir as exportações do país e gerar uma

reação política por parte dos entusiastas das isenções aos cartéis de exportação em

vigor738.

Vale dizer então que usar apenas a soft law para identificar e regular cartéis

de exportação exigiria mudanças significativas nas diversas jurisdições que

concedem aos cartéis de exportação isenções implícitas ou explícitas, isso sem

considerar a vontade política necessária. O fato de os cartéis de exportação estarem

fora das agendas pode ter relação com a dinâmica de poder das jurisdições que

mais têm a perder com as limitações aos cartéis de exportação e que concedem

isenções implícitas ou explícitas.

De todo modo, entende-se no presente estudo que o assunto precisa ser

tratado e que os debates para o estabelecimento de regras multilaterais poderiam

ser retormados especialmente considerando a realidade dos PEDs. Concorda-se

com as ponderações que se encontram em documento de trabalho do WGTCP de

que os compromissos assumidos precisam contar com a cooperação739. Veja-se que

isso poderia ajudar a atender às realidades dos PEDs e à promoção do

desenvolvimento.

738 SOKOL, 2008, p. 12. 739 “Com relação ao potencial valor-agregado de um acordo multilateral sobre política de concorrência, particularmente para países em desenvolvimento, preocupações foram externadas com relação à natureza limitada da cooperação que estava aparentemente prevista. Em particular, foi externada preocupação de como, na prática, tal mecanismo limitado de cooperação poderia ajudar a lidar com cartéis internacionais e com cartéis de exportação, no futuro próximo. [...]. Foi observado, a esse respeito, que as regras comerciais tinham mudado fundamentalmente para acomodar novas questões geradas pela globalização, como a inclusão da propriedade intelectual no acordo GATT/OMC. Talvez o mesmo tipo de reflexão inovadora fosse necessário no campo da política da concorrência, uma vez que está relacionada ao comércio internacional. Em resposta, foi sugerido que o acordo proposto tivesse três dimensões: uma dimensão relacionada à cooperação técnica; outra relativa a mecanismos procedimentais que permitissem a autoridades de defesa da concorrência em diferentes níveis de desenvolvimento compartilhar experiências próprias; e, por fim, outra relativa a um protocolo para facilitar uma cooperação em casos específicos.” (tradução livre). WTO. Report (2001) of the Working Group on the Interaction Between Trade and Competition Policy to the General Council. WT/WGTCP/5. 08 Oct. 2001, p. 24.

252

Certamente as soft laws – especialmente produzidas pelos trabalhos das

organizações e fóruns internacionais - pode oferecer um ponto de apoio na criação

de normas que tratem dos cartéis de exportação, mas entende-se que não seriam

suficientes para tratar da questão740.

740 Por exemplo, que essas organizações que produzem soft law podem abordar as questões dos cartéis de exportação através da análise e implementação de normas de cartel gerais fazendo a distinção entre os cartéis que são hard core e os cartéis em que a restrição é meramente acessória. Cf. SOKOL, 2007, p. 13.

253

7 CONCLUSÃO

Conforme explicado nos capítulos iniciais do presente estudo, os debates

sobre a relação entre a concorrência e o comércio internacional já não são novos.

Cada vez mais se observa que, apesar de serem temas com algumas características

distintas, e objetivos diferenciados, a concorrência e o comércio internacional

possuem grande relação e muitas vezes se comunicam (principalmente nas

questões de defesa comercial).

Ainda, conforme se procurou elucidar com alguns exemplos, ambas as

lógicas de análise, embora distintas, possuem relevantes zonas de interconexão e,

portanto, têm o potencial de contribuir uma com a outra.

Também se mostrou importante, para melhor compreensão da tese

proposta, analisar o contexto de criação das leis de concorrência e das políticas de

defesa da concorrência nos países que não possuíam tradição ou familiaridade com

a matéria. Nesse sentido, foi importante analisar os trabalhos que têm sido

realizados pelas Organizações Internacionais e fóruns internacionais/multilaterais

(i.e., OCDE, UNCTAD, ICN, OMC) que fazem levantamentos, pesquisas e procuram

auxiliar muitos países na adoção das políticas de concorrência.

As divergências entre os graus de efetividade das leis antitruste são

ocasionadas principalmente pelas diferenças econômicas, culturais e de

desenvolvimento entre os países. Observou-se nos estudos e pesquisas consultados

que as economias em desenvolvimento e menos desenvolvidas geralmente são as

que mais sofrem com condutas anticompetitivas. Os PEDs possuem particularidades

que precisam ser levadas em consideração para a incorporação de regras e políticas

de concorrência que possam combater eventuais efeitos negativos das condutas de

terceiros países e promover o desenvolvimento.

Assim, procurou-se indicar nesse estudo que a criação de regras multilaterais

poderia ser um caminho para tratar de forma global da conduta dos cartéis de

254

exportação. Entende-se que a criação de uma política de concorrência no âmbito da

OMC poderia suprir as necessidades dos PEDs e de todos os países com economias

mais sensíveis para promover o desenvolvimento.

A dimensão do desenvolvimento para a política de concorrência já foi

reconhecida pela Declaração Ministerial de Cingapura de 1996, mas ao retomar o

tema de inclusão de regras adicionais de concorrência no âmbito da OMC (que foi

retirado de pauta) em futura discussão, é preciso dar especial atenção aos objetivos

de desenvolvimento em uma perspectiva mais ampla, atentando à situação especial

dos PEDS.

Com a finalidade de fomentar o desenvolvimento, indicou-se, então, a

possibilidade de concessão de preferências aos PEDs no contexto multilateral,

viabilizando a criação de instituições que regulem a concorrência e o comércio, mas

que ao mesmo tempo respeitem a realidade desses países, incluindo a criação de

regras para o tratamento das condutas dos cartéis de exportação.

A nova economia institucional de Douglass North e o desenvolvimento como

liberdade de Amartya Sen foram as duas teorias que embasaram, principalmente, o

conceito de desenvolvimento, ora adotado, e a estratégia normativa para a

regulação dos cartéis de exportação, uma vez que se entende que: i) as instituições

desempenham papel relevante para o desenvolvimento; e ii) as liberdades formais e

substanciais dos indivíduos são fundamentais para o desenvolvimento de suas

potencialidades.

Essas teorias aplicadas à proposta deste estudo indicam que o

desenvolvimento deve ser entendido de forma mais ampla, excedendo a noção

básica de crescimento econômico. Veja-se que o crescimento econômico não é

ignorado, mas passa a ser visto como um dos componentes do processo de

desenvolvimento. Assim, entende-se que o desenvolvimento é um processo

abrangente.

Essas teorias complementam-se para sustentar as propostas deste estudo,

uma vez que a criação de regras de concorrência em âmbito multilateral, ou seja, a

ampliação da agenda da OMC para a inclusão de um acordo de concorrência que

255

trate, inclusive, dos cartéis de exportação, pode ser um meio eficiente de promover o

desenvolvimento.

Ainda, no que diz respeito à concorrência propriamente, em razão da política

de concorrência e de comércio internacional serem diferentes, mas complementares,

indicou-se como conveniente considerar a concorrência internacional como um bem

público global dentro do critério previsto pelo PNUD.

As condutas dos cartéis de exportação merecem maior atenção em razão de

seus efeitos potenciais e também em razão da ausência de qualquer tratamento em

âmbito internacional. Trata-se de conduta que geralmente possui isenção (explícita

ou implícita) pelas regras nacionais de direito da concorrência.

Verificou-se que, diante das atividades dos cartéis de exportação, muitos

governos não intervêm nas atividades dos participantes dessa conduta, pois apenas

os mercados estrangeiros passam a ser alvo de determinadas atividades que, no

mercado interno, na maioria das vezes, seriam consideradas como anticompetitivas

(i.e., cartéis hard-core).

A despeito da existência de opiniões contrárias, os cartéis de exportação são

considerados predominantemente como anticompetitivos pelos documentos das

organizações internacionais. Entende-se que a simples exclusão dos cartéis de

exportação do escopo da legislação antitruste ou a falta de qualquer controle do

fenômeno gera reflexos negativos à política de concorrência num contexto nacional

e perdas ao comércio internacional.

Para compreender a complexidade da conduta de um cartel de exportação,

entendeu-se relevante dedicar parte deste estudo à análise da prática realizada pela

OPEP (Organização dos Países Exportadores de Petróleo). Trata-se de fonte

importante, cujo estudo indica como na prática pode ser difícil a análise de um cartel

de exportação se não existem regras específicas em âmbito multilateral.

No caso da OPEP, avaliou-se uma investigação tratada por um órgão

nacional (no caso, os EUA) onde foi possível perceber que, em casos semelhantes

(e na situação atual, em que cada país seria responsável pela investigação sem

respaldo de um órgão internacional) os tribunais nacionais teriam que lidar com

256

questões que demandam expertise dos profissionais, pois envolvem problemas de

antitruste, de comércio e também outros temas mais delicados, tais como a

avaliação dos atos de soberania (Act of State). Esse caso também permitiu um

exercício analítico no sentido de avaliar o potencial de outros argumentos que

poderiam ser utilizados (i.e., aplicação do Foreing Sovereign Compulsion ou

Comity).

Ainda na análise dos cartéis de exportação, outros casos e exemplos foram

trazidos, principalmente dos EUA e da CE, em razão de serem jurisdições mais

maduras na análise antitruste. Procurando enriquecer ainda mais este estudo,

também foi trazida pesquisa realizada com 56 jurisdições diferentes, englobando

todos os países membros da OCDE, os países da CE e alguns PEDs (conforme

classificação do Banco Mundial) para analisar como tem sido o tratamento aos

cartéis de exportação em cada uma dessas jurisdições.

As isenções dos cartéis de exportação foram classificadas em: i) isenções

explícitas, isenções implícitas e isenções não oficiais. Verificou-se que atualmente a

maioria dos países desenvolvidos tem concedido cada vez menos as isenções de

forma explícita. Isto traz mais atenção à temática, uma vez que, apesar do cenário

ideal ser o de inexistir qualquer isenção, a isenção explícita teria pelo menos como

vantagem a transparência.

Veja-se que, diante do conhecimento da conduta, eventuais medidas

compensatórias poderiam ser sugeridas ou preparadas, da mesma forma que o

conhecimento permite que haja uma melhor supervisão das atividades dos membros

do cartel, à luz de seus efeitos. Sem clareza da conduta, dificulta-se, ainda mais, seu

tratamento nos países que podem sofrer com essa prática.

Conforme se viu, a situação jurídica dos cartéis de exportação está ficando

cada vez mais ambígua e existem poucas informações sobre essas condutas, uma

vez que, muitas vezes, não se exige sequer notificação às autoridades dos locais

onde esses conluios são organizados. Portanto, diante de seus efeitos potenciais

negativos, avaliou-se qual seria a melhor política de concorrência e quais seriam os

melhores mecanismos que viabilizariam efetiva regulação dessas condutas em

âmbito internacional.

257

Assim, com base em todo arcabouço teórico e pesquisas estudadas, a idéia

(inovação) defendida neste estudo é a de que um acordo multilateral de direito da

concorrência, que trate das isenções dos cartéis de exportação, seria o modo ideal e

mais factível para mitigar eventuais efeitos negativos dessas condutas, assim como

melhorar o bem-estar dos consumidores, fomentando o desenvolvimento.

A titulo de elucidação, hoje, os cartéis de exportação não possuem disciplina

jurídica inclusive no Brasil, como também em muitos países, situação que não torna

o tema menos importante, mas, ao contrário, torna premente sugestões de trato

normativo nacional e internacional da questão, como ora se inova com a presente

tese, com vistas ao bem-estar social.

Ressalte-se que as leis de direito da concorrência têm limitações, já que

possuem alcance nacional, ou seja: se for ausente o efeito no país exportador, a

autoridade da concorrência pode não ter jurisdição para controlar os cartéis de

exportação, considerando os limites territoriais e os próprios princípios de direito

internacional.

Outra inovação contida neste estudo é a escolha da OMC como foro

adequado para regular os cartéis de exportação, em razão, dentre outros motivos,

do fato de ser atualmente a estrutura com maior capacidade de promover a

aplicação de regras multilaterais considerando todos os pontos estudados (tais

como, eficiência, grau de respeitabilidade, sistema de solução de controvérsias etc.).

Portanto, à luz dos resultados da análise, defende-se o relançamento de

negociações sobre um acordo de concorrência dentro da OMC.

Em adição, levando-se em consideração as diferenças existentes entre os

graus de desenvolvimento dos países, entende-se que a negociação de um acordo

não deveria estar vinculada à harmonização das leis nacionais de defesa da

concorrência e, muito menos, à obrigação geral de se adotar uma lei nacional de

defesa da concorrência.

Sendo assim, a criação de regras multilaterais de concorrência, que

abarquem os pontos sensíveis de antitruste e/ou condutas que possam prejudicar ou

afetar o comércio internacional, não necessariamente precisa de uma harmonização

prévia ou da criação de regras nacionais (principalmente no caso dos países que

258

sequer possuem legislação antitruste). Com relação ao escopo de tal acordo

estrutural, é sabido que as propostas de convergência e de criação de regras de

concorrência saíram da agenda da OMC. Contudo, ao se sugerir o relançamento,

entende-se não ser vantajoso limitar a agenda futuramente apenas aos temas

propostos anteriormente.

Assim, além das propostas anteriores que estavam em pauta e que foram

trazidas ao longo desse estudo, propõem-se os seguintes itens para um futuro

acordo: i) regras com as isenções aplicáveis aos cartéis de exportação, com a

obrigação de notificação desses acordos; ii) obrigação de cooperarão entre os

países para monitorar a conduta dos cartéis de exportação (ou seja, não apenas dos

cartéis hard-core); iii) especificação dos princípios de não-discriminação aplicáveis;

iv) compromisso com a transparência, v) possibilidade de se questionar eventuais

violações ao acordo por meio do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC).

Esses itens, arrolados acima, seriam para uma agenda mínima, no entanto,

entende-se que, no cenário ideal de desenvolvimento considerado - dentro da

proposta trazida neste estudo - mais dois itens também deveriam estar em pauta: i)

proibição de cartéis de exportações, que não possuam qualquer efeito líquido

positivo; e ii) institucionalização de assistência técnica e capacitação.

Nesse sentido, o presente estudo considera um relançamento das

negociações como um benefício potencial ao desenvolvimento que beneficiaria a

OMC de modo geral e, em particular, aos PEDs. Desse modo, sugere-se que o tema

da concorrência retorne à agenda das negociações, assim como seja ampliado para

abarcar os cartéis de exportação (sejam eles mistos ou puros) e não apenas os

cartéis hard-core.

Essa proposta está de acordo com a aplicação das teorias de

desenvolvimento aqui sugeridas. Vale dizer que isto estaria de acordo também com

os aspectos econômicos e institucionais relativos à hipótese de regras internacionais

complementares de defesa da concorrência. Ressalte-se que a política de

concorrência, quando adequada, pode embasar reformas microeconômicas e

influenciar positivamente os PEDs.

259

Os resultados das tentativas no passado para a adoção de regras

internacionais complementares de defesa da concorrência no âmbito da OMC não

chegaram a qualquer consenso. Veja-se que, nos documentos de trabalhos trazidos

a este estudo, o que se observou foram discussões pouco produtivas que não se

aprofundaram no tratamento de uma política de concorrência.

Contudo, defende-se neste estudo que há espaço institucional para

introdução de regras internacionais de defesa da concorrência no âmbito da OMC, e

que isto seria vantajoso tanto para aos países desenvolvidos como aos PEDs. O

desafio real, todavia, é criar um cenário político para tanto.

Geralmente, a abordagem dos autores que defendem a inclusão de regras

de concorrência na agenda da OMC (tais como KROL, BECKER, SUSLOW,

LEVENSTEIN, entre outros) sugere o estabelecimento de uma agenda mínima, em

razão dos resultados das últimas negociações, o que poderia aumentar a viabilidade

política, já que acomoda a política da concorrência como uma área política sensível

que requer discricionariedade em nível nacional. Esse poderia ser um caminho

possível, mas não seria o ideal, já que os países menos desenvolvidos poderiam

ficar em desvantagem.

O argumento de que um acordo multilateral poderia ser oneroso aos PEDs

também não parece ser adequado, uma vez que seus interesses podem ser

acomodados sem a imposição de custos substanciais de implementação aos seus

governos, por meio do Tratamento Especial e Diferenciado (TED).

Atendendo-se inclusive ao princípio da não-discriminação, deveriam ser

eliminados os efeitos prejudiciais decorrentes da política protecionista do beggar-thy-

neighbour, subjacente ao regime existente de cartéis de exportação. Desse modo, o

acordo deveria conter obrigação de conceder medidas de proteção, uma vez que

semelhante conduta seria proibida se produzisse efeitos no mercado doméstico. Ao

mesmo tempo, tal formulação não deve permitir uma interferência inapropriada na

soberania estrangeira e deve, portanto, ser cuidadosamente elaborada.

Certamente, tal como ocorre nos demais acordos no âmbito da OMC, deve

haver o compromisso de que os Membros envidem os melhores esforços para

assistência mútua e cooperação na aplicação da política de concorrência,

260

especialmente aqueles que já possuam um regime jurídico de defesa da

concorrência em vigor.

Instrumentos de soft law também poderiam ser criados para possibilitar

maior segurança e entendimento aos países que necessitem de orientações básicas

sobre a política de concorrência, bem como sobre aplicação das ferramentas da lei

antitruste. Ou seja, um alinhamento de normas processuais, em bases de soft law,

poderia servir como apoio e cooperação aos países menos desenvolvidos. Veja-se

que isso poderia ocorrer dentro de Grupos de Trabalho criados no sentido de

viabilizar consenso e a elaboração de guidelines para a institucionalização de

assistência técnica e capacitação.

Sem dúvida, as regras de concorrência também deveriam estar ligadas ao

OSC, que traria mais segurança jurídica e previsibilidade ao sistema normativo.

Assim, nos casos necessários, os Membros da OMC poderiam requerer consultas e

até mesmo pedir a abertura de painéis pelas supostas infrações.

Portanto, com as propostas descritas acima, esse estudo traz uma

contribuição inovadora com base nas teorias de desenvolvimento, para resgatar

essa idéia de inclusão de regras de concorrência no âmbito da OMC, sugerindo,

para tanto, o seu aprofundamento com regras complementares que tratem do tema

dos cartéis de exportação. Espera-se com o embasamento teórico aqui trazido

contribuir, ao menos, para perpetuar essa discussão tão importante para a

concorrência, para o comércio internacional e para o desenvolvimento como um

todo.

261

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