pontifÍcia universidade catÓlica de goiÁs direito penal ii prof. josé augusto magni dunck...

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS

DIREITO PENAL II

Prof. José Augusto Magni Dunck

Goiânia, 14 de março de 2014

I - CULPABILIDADE

A) CONCEITO: e o juízo de censura, o juízo de reprovabilidade que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena.

B) FUNDAMENTODiferenciar a conduta do ser humano normal e apto ao convívio social, dotado de conhecimento do caráter ilícito do fato típico livremente cometido, do comportamento realizado por portadores de doenças mentais, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou de pessoas que não possuem consciencia do caráter ilícito do fato típico praticado ou não tem como agir de forma diversa. Se o ser humano não tem escolha para agir, sua conduta não pode ser reprovada.

- TEORIA PSICOLÓGICA: A culpabilidade, que tem como pressuposto a imputabilidade, e definida como o vínculo psicológico entre o sujeito e o fato típico e ilícito por ele praticado. Esse vínculo pode ser representado tanto pelo dolo como pela culpa, que são formas de culpabilidade (LISZT e BELING).- CRÍTICAS: Não explica o crime omissivo

impróprio, a culpa inconsciente, a coação moral irresistível, o erro, dentre outros.

C) EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE

- TEORIA PSICOLÓGICA-NORMATIVA: A culpabilidade passa a ser não somente o nexo psicológico entre o autor e o fato, mas tambem o juízo de reprovabilidade de ter agido com dolo e culpa.

- A conduta somente poderá ser censurada se, agindo com dolo ou culpa, a atuação verificou-se em condições normais de motivação, assim, surge o elemento normativo denominado de exigibilidade de conduta diversa. (FRANK)- Explica, por exemplo, a coação moral irresistível, onde o

agente pratica fato típico e age com dolo, mas sua conduta dolosa não pode, nessa situação excepcional, ser reprovada.

TEORIA NORMATIVA PURAO dolo e a culpa passam da culpabilidade para o fato típico, sendo que aquela se transforma em um simples juízo de reprovabilidade que incide sobre o autor de um fato típico e ilícito. O dolo passa a ser natural, isto e, sem a consciencia da ilicitude. Com efeito, o dolo e levado para a conduta, deixando a consciencia da ilicitude na culpabilidade. A consciencia da ilicitude passa a ser potencial, ou seja, bastava tivesse o agente, na situação real, a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato praticado, com base em um juízo comum.

TEORIA LIMITADAA culpabilidade e composta pelos mesmos elementos que integram a teoria normativa pura: (1) imputabilidade, (2) potencial consciencia da ilicitude e (3) exigibilidade de conduta diversa.A distinção entre tais teorias repousa unicamente no tratamento dispensado às descriminantes putativas.Nas descriminantes putativas, o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstancias, supõe situação fática ou jurídica que, se existisse, tornaria sua ação legítima.De acordo com a teoria normativa pura, as descriminantes putativas sempre caracterizam erro de proibição .Para a teoria limitada, as descriminantes putativas são dividas em dois blocos: (1) de fato, tratadas como erro de tipo (CP, art. 20, § 1º); (2) de direito, disciplinadas como erro de proibição (CP, art. 21).

TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL

HÁ FORTE DISCUSSAO DOUTRINÁRIA, todavia, e possível afirmar que o Código Penal em vigor acolheu a teoria limitada da culpabilidade.

É o que dispõe o item 19 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal:

Repete o Projeto as normas do Codigo de 1940, pertinentes as denominadas “descriminantes putativas”. Ajusta-se, assim, o Projeto a teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos faticos de uma causa de justificacao do que incide sobre a norma permissiva.

A personalidade do agente e moldada em consonancia com as oportunidades oferecidas a cada indivíduo para orientar-se ou não em sintonia com o ordenamento jurídico. A teoria da coculpabilidade aponta a parcela de responsabilidade social do Estado pela não inserção social e, portanto, devendo tambem suportar o onus do comportamento desviante do padrão normativo por parte dos atores sociais sem cidadania plena que possuem uma menor autodeterminação diante das concausas socioeconomicas da criminalidade urbana e rural. O art. 66 do Código Penal dá ao juiz uma ferramenta para atenuar a resposta penal à desigualdade social de oportunidades, (“a pena podera ser ainda atenuada em razao de circunstancia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora nao prevista expressamente em lei”).

COCULPABILIDADE

- CUIDA-SE DA FACE INVERSA DA COCULPABILIDADE: se os pobres, excluídos e marginalizados merecem um tratamento penal mais brando, porque o caminho da ilicitude lhes era mais atrativo, os ricos e poderosos não tem razão nenhuma para o cometimento de crimes. São movidos pela vaidade, por desvios de caráter e pela ambição desmedida, justificando a imposição da pena de modo severo?- A punição mais rígida deverá ser alicerçada unicamente na pena-base, levando em conta as circunstancias judiciais desfavoráveis (conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstancias e consequencias do crime), com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal.

COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS

GRAUS DE CULPABILIDADE

- A maior ou menor culpabilidade do autor da infração penal constitui-se em circunstancia judicial, destinada à dosimetria da pena em compasso com as regras estatuídas pelo art. 59, caput, do Código Penal. Influem, portanto, na quantidade da pena a ser concretamente aplicada.

DIRIMENTESSão assim chamadas as causas de exclusão da culpabilidade. Podem ser sintetizadas pelo gráfico abaixo:

(MASSON 464)MASSON, Cleber. Direito Penal

Esquematizado - Parte Geral - Vol. 1, 7ª edição. Método, 02/2013. VitalBook file.

(Delegado de Polícia/SP – 2008) Determinada construção teórica, ao considerar a existencia de pessoas que tem um menor ambito de autodeterminação – assim tendendo ao crime por carencias cronicas de fundo social – prega que a reprovação decorrente da prática de uma infração penal seja dirigida conjuntamente ao Estado e ao agente, se verificada, no caso concreto, tal desigualdade de oportunidade de vida. trata-se da ideia central da:(A) coculpabilidade;(B) tipicidade conglobante; (C) imputação objetiva; (D) teoria da confiança; (E) teoria dos elementos negativos do tipo;

PRÓXIMA AULA: estudo do 1º elemento da culpabilidade:

IMPUTABILIDADE!

LEIAM SOBRE O TEMA!!!!!!!

IMPUTABILIDADE• CONCEITO: capacidade ou aptidão psíquica

de culpabilidade. - Há imputabilidade quando o sujeito tem

capacidade psicológica de entender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento, difere da potencial consciencia da ilicitude.

- Quem não tem essa capacidade de entendimento e de determinação é inimputável, eliminando-se a culpabilidade.

COMO VERIFICAR QUEM É IMPUTÁVEL?

Há três sistemas para determinar quem é inimputável ou imputável, biológico, psicológico e biopsicológico.BIOLÓGICO: verifica somente a existência de circunstância biológica (doença mental, desenvolvimento mental incompleto, etc);PSICOLÓGICO: verifica somente as questões psíquicas do autor no momento do fato;BIOPSICOLÓGICO: é a combinação dos dois sistemas anteriores.

QUAL SISTEMA FOI ADOTADO PELO CÓDIGO PENAL: BIOLÓGICO, PSICOLÓGICO OU BIOPSICOLÓGICO?

BIOPSICOLÓGICO (art. 26, CP): deve-se analisar a questão biológica e psicológica.EXCEÇAO: menor de 18 anos, foi adotado o sistema BIOLÓGICO, pois basta a constatação biológica da idade (arts. 26, CP, e 228, CF), sendo irrelevante qualquer verificação da capacidade de discernimento ou autodeterminação.

EXCLUDENTES DE IMPUTABILIDADE

I – MENORIDADE: - Fundamento: art. 27, CP; art. 50, CPM; art. 228,

CF/88; art. 104, do ECA; art. 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança;

“O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade” (art. 50, CPM)

MENORIDADE

“São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial” (Art. 228, CF).

“Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial” (art. 27, CP)

MENORIDADEO art. 50, do Decreto-Lei n. 1.001/69, está totalmente vigente?

CONCEITO DE MENORIDADE: condição, no ordenamento jurídico brasileiro, de toda pessoa que ainda não completou 18 anos.

VERIFICAÇAO DA IDADE: no momento da realização da conduta, sendo irrelevante o momento do resultado (art. 4º, CP). Cuidado com o crime continuado e crime permanente.

MENORIDADE

MARCO TEMPORAL: Em que instante e atingido a maioridade penal? 1º minuto do dia do 18º aniversário? A partir da hora de nascimento que consta na certidão de nascimento? A partir do 1º segundo do dia seguinte ao do 18º aniversário?

MENORIDADE

Segundo a doutrina prevalece que completa-se 18 anos no 1º instante do dia do 18º aniversário, por força do art. 1º da Lei n. 840/49, que ao definir o conceito de ano civil, considera ano o período de 12 meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte, bem como com base no art. 10, CP, que determina o desprezo de frações de dia.

SISTEMA ADOTADO

PURAMENTE BIOLÓGICO POR FORÇA CONSTITUCIONAL (ART. 228, CF)! Trata-se de presunção jures et de jures de inimputabilidade.Antes do Código Penal de 1940, a tradição legislativa perfilhava o sistema biopsicológico, que associa a idade cronológica à comprovação concreta da falta de discernimento. Código de 1830: 14 anos;Código de 1890: 9 anos;Código Penal Militar: 16 anos.

MENORIDADE

EMANCIPAÇAO CIVIL (art. 5º, parágrafo único, Código Civil): Não tem relevância para a questão da imputabilidade.

PROVA DA MAIORIDADE: certidão do registro civil de nascimento. Súmula n. 26 do STJ: “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

MENORIDADECONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO DA MENORIDADE: A) MENORIDADE ABSOLUTA: menor de 18 anos, será processado de acordo com o Estatuto da Criança e Adolescente (Lei Federal 8.069/90), ele comete ato infracional que é a conduta descrita como crime ou contravenção penal (art. 103) e poderá ser aplicada medida de proteção, ou medida socioeducativa.

MENORIDADEB) MENORIDADE RELATIVA: idade entre 18 e 21 anos considerada na data da conduta. O réu é considerado imputável, mas em virtude de sua imaturidade faz jus a tratamento penal mais brando.

I) Atenuante genérica (art. 65, I, CP), “in verbis”: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença”;

II) Prescrição pela metade (art. 115, CP): “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”

EXCLUDENTE DE IMPUTABILIDADEII - Doença Mental, Desenvolvimento Mental Incompleto ou RetardadoFUNDAMENTO: Art. 26, caput, CP; art. 48, CPM; Art. 56, da Lei n. 6.001/73;

“É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (art. 26, caput, CP).

DOENÇA MENTAL, DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO

“A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (art. 26, parágrafo único, CP).


“Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado” (art. 48, caput, CPM)“Se a doença ou a deficiência mental não suprime, mas diminui consideravelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou a de autodeterminação, não fica excluída a imputabilidade, mas a pena pode ser atenuada, sem prejuízo do disposto no art. 113” (art. 48, parágrafo único, CPM)


- “No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola” (art. 56, caput, Lei 6.001/73); - “As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado” (art. 56, Parágrafo único, Lei 6.001/73) - “Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte” (art. 57, Lei 6.001/73)


CONCEITOS:a) Doença mental: condição física ou

psíquica, orgânica, congênita ou adquirida, transitória ou permanente, que comprometa a capacidade de entendimento ou autodeterminação do sujeito. Ex.: esquizofrenias, psicoses etc.

b) Desenvolvimento mental incompleto: é o que ainda não se concluiu. Ex.: imaturidade.


c) Desenvolvimento mental retardado: é o que não pode concluir-se. Ex.: Casos de oligofrenia e surdos-mudos.

SISTEMA ADOTADO: BIOPSICOLÓGICO, ou seja, não basta que o agente padeça de alguma enfermidade mental, é necessário que exista prova de que o transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato ou de determinação segundo esse conhecimento à época do fato.


Assim, a imputabilidade será excluída em ambas situações:a) Ausência de capacidade de entendimento;b) Ausência de capacidade de autocontrole;CONSEQUÊNCIAS:

a) Inteiramente incapaz: será considerado inimputável (absolvição imprópria, art. 26, caput, CP, aplica-se medida de segurança);

b) Não inteiramente incapaz: será considerado semi-imputável (condenação, a princípio, com redução de pena de 1/3 a 2/3, art. 26, paragrafo único, CP)


COMPROVAÇAO: Exame pericial psiquiátrico (EPP)- Instauração de incidente de insanidade mental (arts. 149/154, Código de Processo Penal)

- Silvícola: somente a perícia poderá comprovar a situação de “desenvolvimento mental incompleto”, devendo ser realizado laudo antropológico e social, salvo se existir provas inequívocas de sua integração à “sociedade”.

EXLUDENTE DE IMPUTABILIDADEIII – EMBRIAGUEZ ACIDENTAL E COMPLETA:FUNDAMENTO: art. 28, §1º, CP.“É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (art. 28, §1º, CP)“A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. (art. 28, §2º, CP)

EMBRIAGUEZ ACIDENTAL E COMPLETA

CONCEITO DE EMBRIAGUEZ: intoxicação transitória e aguda, provocada por álcool ou substância de efeitos análogos.

- São excluídas das disposições do Código Penal drogas ilícitas, disciplinadas pela Lei 11.343/2006, e relacionadas na portaria n. 344/98 editada pelo Ministério da Saúde, que é constantemente atualizada.

CLASSIFICAÇAO QUANTO À CAUSA/ORIGEM:a) Embriaguez acidental ou fortuita:

a.1) Caso fortuito: fatores imprevistos;a.2) Força maior: força externa;

b) Embriaguez não acidental: b.1) Voluntária preordenada: provocada em si

mesmo com intenção de cometer crime;b.2) Voluntária não preordenada: intenção de

embriagar-se;b.3) Culposa: não tinha intenção de embriagar-se,

embora previsível;b.4) Crônica, patológica: doença mental classificada

como Síndrome da Dependência Alcoólica. Difere da embriaguez habitual.

CLASSIFICAÇAO QUANTO À FASE/RESULTADO:a)Embriaguez INCOMPLETA (EXCITAÇÃO): euforia, brinca, fala com tom de voz elevado, o sujeito não passa de um inconveniente.b) Embriaguez COMPLETA (DEPRESSÃO): certa confusão mental, não se localizando, com precisão, no tempo e no espaço, perde capacidade de coordenação de seus movimentos corporais e irrita-se facilmente, age com violência e agressividade.c) Embriaguez COMOTOSA (LETARGIA): sono profundo, podendo chegar ao coma. Nesta fase, poderá cometer crime omissivo próprio ou impróprio (art. 13, §2º, CP).

CONSEQUÊNCIAS:a) VOLUNTÁRIA PREORDENADA: responderá pelo

crime cometido e incidirá agravante (art. 61, II, l, CP);

b) VOLUNTÁRIA NÃO PREORDENADA E CULPOSA: responde pelo delito cometido, independentemente do grau de embriaguez e da existência, ou não, no momento da conduta, de real capacidade de entendimento ou autodeterminação, aplica-se a teoria “actio libera em causa” ou uma ficção legal por questão de política criminal? (art. 28, II, CP)

POSIÇÕES:A) “ACTIO LIBERA IN CAUSA”: embora o agente não esteja no pleno gozo de suas faculdades de compreensão e de autodeterminação, no momento do fato, essa situação, transitória de inimputabilidade seria resultante de um anterior ato livre de vontade.

B) FICÇÃO LEGAL: A lei, por ficção, considera que há uma imputabilidade, não decorrente da atitude anterior voltada para a prática do crime, e sim no instante mesmo da ação. Se a ligação psicológica, dolo ou culpa, é efetuada em relação ao momento que se pratica a ação delituosa, como poderá ser actio libera in causa? A lei ao considerar imputável aquele que em realidade não o era, faz uso de uma ficção jurídica.

A teoria actio libera in causa é admissível em face da adoção do princípio da culpabilidade?Sim. Fernando Capez admite haver na espécie responsabilidade objetiva, mas entende ser ela excepcionalmente, admissível, por razão de política criminal. Não. Paulo José da Costa Júnior defende que não se pode estender o princípio à embriaguez voluntária, em que o agente ingere bebida alcoólica só para ficar bêbado, ou à embriaguez culposa, em que se embriaga por negligência ou imprudência. Em nenhuma dessas hipóteses pretendia praticar posterior crime, exceto na preordenada.

c) EMBRIAGUEZ CRÔNICA OU PATOLÓGICA: Inclui-se no conceito de doença mental, assim, obedece à disciplina do art. 26, CP.

d) ACIDENTAL (CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR): é a única capaz de excluir a imputabilidade na sistemática do Código Penal, desde que completa e privar inteiramente a capacidade de entendimento ou de autodeterminação (art. 28, §1º, CP), caso contrário, poderá ser causa de diminuição de penal (art. 28, §2º, CP).

PROVA DA EMBRIAGUEZ:

- PERÍCIA: exame de sangue, etilômetro, ou exame clínico, caso não ocorra, admite-se prova testemunhal.

SENTENÇA:

- Embriaguez ACIDENTAL completa, inteiramente incapaz: absolutória própria (art. 28, §1º, CP) não impõe medida de segurança;

- Embriaguez ACIDENTAL, completa ou incompleta, parcialmente capaz: condenatória, com redução de pena (art. 28, §2º, CP).

- CRITÉRIO PARA AFERIÇAO DA IMPUTABILIDADE: biopsicológico.

OUTRAS SITUAÇÕES QUE NAO EXCLUEM A IMPUTABILIDADE

EMOÇAO E PAIXAO (art. 28, I, CP):a)Emoção: Conjunto de reações, variáveis na duração e na intensidade, que ocorrem no corpo e no cérebro, desencadeadas por um conteúdo mental, geralmente de estado agudo e transitório. Ex.: a surpresa, o medo, a ira, a vergonha, etc.

b)Paixão: Perturbação ou movimento desordenado do estado de espírito, que ocorrem no corpo e no cérebro, desencadeadas por um conteúdo mental, geralmente de estado crônico e duradouro. Ex.: ódio, o ciúme, a ambição etc.

ATENÇÃO: Parte da doutrina penalista entende que estados emocionais ou passionais extremamente intensos podem ser considerados como modalidade de doença mental, que poderá conduzir à exclusão ou redução da culpabilidade, por força do art. 26, caput, ou parágrafo único, do Código Penal.

EMBRIAGUEZ E LEIS ESPECIAISLei Federal n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro):Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. § 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (...) § 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277. Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.

EMBRIAGUEZ E LEIS ESPECIAISLei 11.343/2006 (Lei de Drogas):

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

EMBRIAGUEZ E LEIS ESPECIAISDecreto-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais)

Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:

Art. 63. Servir bebidas alcoólicas: I – a menor de dezoito anos; (ver art. 243, ECA, crime) II – a quem se acha em estado de embriaguez;

III – a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais; IV – a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de frequentar lugares onde se consome bebida de tal natureza:

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

DEFINIÇÃO: possibilidade de conhecer a ilicitude do fato, e não mais da capacidade psicológica de entendê-la ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (imputabilidade).Conhecimento da lei difere de conhecimento da ilicitude.Não se pode exigir de todos o mesmo grau de compreensão da ilicitude.

EXCLUDENTE DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

ERRO DE PROIBIÇAO:FUNDAMENTO LEGAL: art. 21, caput, e parágrafo único, Código Penal.

“O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”. (art. 21, caput)“Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência” (Parágrafo único, art. 21)

ERRO DE PROIBIÇAOCONCEITO: falsa percepção sobre o que é proibido ou permitido pelo ordenamento jurídico.ERRO X DESCONHECIMENTO DA LEI: O Código Penal confere tratamento distinto ao desconhecimento da lei, que é inescusável, e ao erro sobre a ilicitude do fato, que isenta de pena, se inevitável.O objeto do erro não é a lei, mas a ilicitude, ou seja, a contrariedade do fato em relação à lei.

ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇAOA) ERRO DE PROIBIÇAO DIREITO: o agente desconhece o conteúdo da norma penal proibitiva, ou, se o conhece, interpreta-o de forma equivocada. - Exemplos: O pescador que intencionalmente, em águas jurisdicionais brasileiras, molesta um cetáceo (baleia, por exemplo), não sabe que comete o crime tipificado pelo art. 1º da Lei 7.643/1987, sujeito à pena de reclusão, de 2 a 5 anos, e multa.- A pessoa que produz açúcar em casa, pratica crime previsto no art. 1º, I, Del n. 16/66.

ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇAOB) ERRO DE PROIBIÇAO INDIRETO: é o erro sobre a existência ou os limites jurídicos de uma causa de exclusão de ilicitude.- Exemplos: Na legítima defesa, por exemplo, o

agente percebe que a agressão já cessou, mas acredita que a lei lhe permite ainda defender-se.

- No estado de necessidade, por exemplo, o agente percebe que, no conflito de bens, o seu é de valor inferior, mas acredita que a lei lhe permite salvá-lo ainda assim.

ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇAO

C) ERRO DE PROIBIÇAO MANDAMENTAL: o agente se omite, ignorando haver um mandamento (dever) que o obrigava a agir. - Exemplo: Agente acha que, mesmo sem risco pessoal, não tem a obrigação de salvar criança que estava se afogando, pois não tinha laço efetivo com ela.

ERRO INEVITÁVEL E EVITÁVELINEVITÁVEL OU ESCUSÁVEL: o agente não possuía o conhecimento nem lhe era possível nas circunstâncias atingi-lo (isenta de pena – art. 21, caput, CP)

EVITÁVEL OU INESCUSÁVEL: o agente não possuía o conhecimento, mas lhe era possível nas circunstâncias atingi-lo (reduz a pena – paragrafo único, art. 21, CP)

O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21, caput, CP), mas pode ser reconhecido como atenuante genérica. (art. 65, II, CP). No caso de contravenção penal, a ignorância ou a errada compreensão da lei, quando escusáveis, são hipóteses de perdão judicial (art. 8º, DEL 3.688/41), mas em caso de erro inevitável desaparece a culpabilidade na prática da contravenção penal diante do disposto no Código Penal.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

NOCÕES GERAIS: Além da capacidade psicológica de entendimento (imputabilidade) e de conhecimento do caráter ilícito do fato (potencial consciência da ilicitude), é preciso ainda que o agente possa agir de acordo com esse entendimento nas circunstâncias que o cerca (exigibilidade de conduta diversa).Existem excludentes legais (art. 22, CP) e supralegais de exigibilidade de conduta diversa (doutrina e jurisprudência)

EXCLUDENTES LEGAIS DE EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

a) Coação moral irresistível;b) Obediência hierárquica a uma ordem não

manifestamente ilegal.FUNDAMENTO: art. 22, caput, Código Penal:

“Se o fato é cometido sob coacao irresistível ou em estrita obediência a ordem, nao manifestamente ilegal, de superior hierarquico, so é punível o autor da coacao ou da ordem”

CONCEITO: constrangimento que visa compelir o agente a voluntariamente praticar o injusto

Se o fato é cometido sob coacao IRRESISTÍVEL (...), so é punível o autor da coacao (...) (art. 21, caput, 1ª parte, Código Penal)

COAÇAO MORAL IRRESISTÍVEL

TIPO DE COAÇAO:

a) MORAL (VIS RELATIVA): Exclui a inexigibilidade de conduta diversa e, consequentemente, a culpabilidade; fica isento de pena. Ex.: Gerente é coagido moralmente pelo agente a roubar o próprio banco onde trabalha, em troca da vida dos filhos.

b) FÍSICA (VIS CORPORALIS OU ABSOLUTA): Exclui o fato típico; não há crime (não há vontade). Ex.: O agente, mediante força bruta, impede que o guarda ferroviário combine os binários para impedir uma colisão de trens.

COAÇAO RESISTÍVEL: aquele em que o agente pode resistir. Não exclui a culpabilidade.

Exemplo: Alguém ameaça revelar que um sujeito é homossexual, caso não pratique um crime. Todo mundo sabe que o agente é homossexual, logo, a coação moral não era irresistível.

- CONSEQUÊNCIAS: o coagido responde pelo crime praticado, mas a pena é atenuada (art. 65, III, “c”, 1ª parte, CP).

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III - ter o agente: (...) c) cometido o crime sob coação a que podia resistir (...)

CONSEQUÊNCIAS AO COATOR:

a) COAÇAO IRRESISTÍVEL: o coator responde pelo crime praticado pelo coagido, mais constrangimento ilegal (art. 146, CP) ou, se a coação causar sofrimento físico ou mental no coagido, mais crime de tortura (art. 1º, I, “b”, da Lei 9.455/97) (autoria mediata ou indireta - ocorre quando o agente se vale de terceiro como instrumento para a prática de crime) b) COAÇAO RESISTÍVEL: responde pelo crime praticado pelo coagido mais agravante (art. 62, II, CP) (coautoria - que ocorre quando há a prática, por vários autores, do mesmo ato)

Agravantes no caso de concurso de pessoasArt. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

ESTRITA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA NAO MANIFESTAMENTE ILEGAL

No serviço público, quem exerce função pública é obrigado, em princípio, a cumprir as ordens do superior hierárquico. A ordem pode ser:

1º) Manifestamente ilegal ou criminosa;

2º) Não manifestamente ilegal;

No primeiro caso, há crime do superior e do inferior hierárquico. Logo, há uma situação de coautoria. No segundo caso, se a ordem for cumprida por aquele que acha que a ordem é legal, não será culpável, basta que alegue estrita obediência hierárquica não manifestamente ilegal. O superior que deu a ordem responderá pelo crime cometido, agravado pelo art. 62, II, CP.

REQUISITOS:

a) Relação de hierarquia;b) Ordem não manifestamente ilegal;

c) Ordem de superior hierárquico competente; d) Cumprimento nos estritos limites da ordem;

Excesso: O subordinado responde pelo excesso, caso exceda os limites da ordem.

Atenuante: Mesmo se que a ordem seja manifestamente ilegal, o inferior hierárquico que a cumprir será beneficiado pela atenuante do art. 65, III, “c”, CP.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena(...)III - ter o agente:(...)c) cometido o crime (...) em cumprimento de ordem de autoridade superior (...).

CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

São causas de inexigibilidade de conduta diversa não previstas em lei.

A possibilidade de alegação de uma causa supralegal, em algumas situações, pode evitar injustiças.

EXEMPLOS:1) Determinado preso fora ameaçado de morte pelo “líder” da rebelião que estava acontecendo na penitenciária. Sua morte, contudo, estava condicionada ao não-atendimento das reivindicações levadas a efeito pelos detentos. Ao perceber que o preso que o havia ameaçado estava dormindo por alguns instantes, apavorado com a possibilidade de morrer, pois que tres outros detentos já haviam sido mortos, aproveita-se dessa oportunidade e o enforca, matando-o (Rogerio Greco);2) Dificuldades financeiras da empresa que retem contribuições previdenciárias dos empregados e não as repassa aos cofres públicos (jurisprudencia);3) Pessoas, primárias e sem antecedentes criminais, que utilizaram passaporte falso para se arriscar às terríveis contingencias de uma emigração ilegal, para encontrar melhor condições de subsistencia (jurisprudencia).

PENAL E PROCESSUAL PENAL - APROPRIAÇAO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ART. 168-A, §1º, I DO CP (...) DIFICULDADES FINANCEIRAS – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA CONFIGURADA. - O crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, caput e §1º do CP) é omissivo próprio e de mera conduta, bastando à sua caracterização o desconto ou a cobrança de valores, a título de contribuição previdenciária, e o não repasse dos mesmos aos cofres públicos. - Dificuldades experimentadas por gestor escolar no período de planos econômicos. Intervenção estatal na fixação e modo de cobrança de mensalidades. Início do pagamento de parcelamento que não pôde ser inteiramente adimplido. Provas hábeis a demonstrar as dificuldades financeiras suportadas por proprietária de pequena instituição de ensino. - Comprovado, in casu, o quadro financeiro grave apresentado pela sociedade. - Causa supralegal excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) demonstrada pela defesa. – Sentença reformada para absolver a ré.

(TRF2, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL – 2627, Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORREA, Data Decisão: 03/08/2005)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. USO DE PASSAPORTE E VISTO DE ENTRADA NOS EUA FALSOS. REJEIÇAO DA DENÚNCIA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. 1. O Direito Penal contemporâneo exige ao intérprete da lei, no exame de cada caso concreto, o cotejo entre política criminal e realidade social, a fim de que possa ele fazer a necessária distinção entre meros desvios de conduta e práticas efetivamente ofensivas à ordem e à segurança. 2. O uso de documento falso com o objetivo único de sair do Brasil à procura de melhores condições de vida no exterior, através do trabalho, não justifica a deflagração de ação penal. Caracterização prima facie da chamada inexigibilidade de conduta diversa. 3. Recurso em sentido estrito conhecido e improvido. Rejeição da denúncia mantida.

(TRF2, proc. 200251015011600, Rel. DES. FEDERAL SERGIO FELTRIN CORREA, data do julgamento: 27/09/2006)

Exercícios

1. (Cespe – Juiz de Direito Substituto-PI – adaptada) - Segundo a jurisprudência do STJ, no delito de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias, a impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa não constitui, nem sequer em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

2. (Delegado de Polícia MT – adaptada) – A excludente de culpabilidade prevista no art. 22, do CP, consistente em obediência hierárquica, é aplicável às relações de direito público e privado.

3. (Defensor Público GO) - Um determinado grupo de meliantes sequestra a mulher e os dois filhos de “A”, gerente de banco, e exige que o mesmo os auxilie num roubo que farão contra a agência bancária em que trabalha. Visando proteger sua família, “A” acaba auxiliando no referido roubo. Neste caso, porém, “A” deve ser absolvido, em virtude da existência manifesta de causa excludente daa) Ilicitude do fato, qual seja, o estado de necessidade;b) Ilicitude do fato, qual seja, legitima defesa de terceiros;c) Culpabilidade do agente, qual seja, inimputabilidade;d) Culpabilidade do agente, qual seja, a falta de

consciência da ilicitude;e) Culpabilidade do agente, qual seja, a inexigibilidade de

conduta diversa;

(OAB 08/2013) Questão 60 - Para aferição da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, assinale alternativa que indica o critério adotado pelo Código Penal vigente.

A)Biológico. B)Psicológico. C)Psiquiátrico. D)Biopsicológico.

pontifÍcia universidade catÓlica de goiÁs direito penal ii prof. josé augusto magni dunck...

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