POLÍTICAS CORPORATIVASDE COMPLIANCE

CÓDIGO DE CONDUTACONCORRENCIAL

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CARTA DO CEO

Para o Grupo Prysmian, o Código de Ética representa a “Constituição” do Grupo, sendo um estatuto de direitos e deveres morais que defi ne as responsabilidades sociais e éticas de cada participante da organização. Devido a sua posição como um verdadeiro guia prático para atividades diárias, o Código de Ética representa um importante papel estratégico na vida do Grupo. O Código de Ética é uma ferramenta de prevenção de conduta irresponsável ou ilegal das pessoas que trabalham em nome da Prysmian. Os valores e princípios expressados em nossa Visão, Missão e Valores são baseados neste documento.

O conhecimento e a aderência dos funcionários com o Código de Ética é fundamental para garantir a confi abilidade e a reputação da nossa empresa. O Código de Ética se aplica a todos os nossos funcionários e a qualquer pessoa que faça negócios em nome da Prysmian S.p.A. ou de qualquer uma de suas subsidiárias. Para garantir uma ampla disseminação de seu conteúdo, este Código de Ética também foi publicado no site do Grupo, www.prysmiangroup.com.

Incentivo você a lê-lo com atenção e espero que os princípios aqui presentes inspirem sua conduta em suas atividades diárias.

Valerio Battista - Diretor Executivo(Chief Executive Officer)

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CÓDIGO DE CONDUTA CONCORRECIAL

LEADING TECHNOLOGYIN ALL KEY SEGMENTS AND BEST IN CLASS R&D CAPABILITIES

CÓDIGO DE CONDUTACONCORRENCIAL

SUPPORTING GLOBAL UTILITIES IN THE DEVELOPMENT

OF SMARTER AND GREENER POWER GRIDS

TRONGER PLATFORM TO ENHANCE CUSTOMER SERVICE

ERVICE

STRONGER PLATFORMTO ENHANCE CUSTOMER SERVICE

EXTENDED PRODUCT OFFERING IN OGP AND INDUSTRIAL APPLICATIONSWORLDWIDE LEADER IN RENEWABLE ENERGY

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67

68

68

68

69

2. ORIENTAÇÃO PARA OS FUNCIONÁRIOS 69

3. “COMPLIANCE” COM AS POLÍTICAS 70

4. CONFLITOS ENTRE AS NOSSAS POLÍTICAS E AS LEIS APLICÁVEIS 70

5. DISCIPLINA 70

6. NÃO EXCLUSIVIDADE DAS POLÍTICAS 71

Sumário

1. PAGAMENTOS A FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

2. AGENTES, CONTRATANTES E OUTROS INTERMEDIÁRIOS 67

3. PAGAMENTOS A PESSOAS QUE NÃO SEJAM FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

4. ACEITAÇÃO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS

5. ENTRETENIMENTO CORPORATIVO, BRINDES, CORTESIAS E DESPESAS DE VIAGEM

6. ACEITAÇÃO DE ENTRETENIMENTO CORPORATIVO, BRINDES, VIAGENS E CORTESIAS

7. LIVROS E REGISTROS

IMPLEMENTAÇÃO DA POLÍTICA ANTICORRUPÇÃO

1. “COMPLIANCE OFFICERS”

Sumário

INTRODUÇÃO 061. REGRAS PRIMÁRIAS

1.1 Disposições Comunitárias 1.2 Disposições Italianas 1.3 Comparação entre a Legislação Italiana e a Normativa da UE 2. MERCADOS RELEVANTES

PARTE I: ACORDOS E PRÁTICAS COMBINADAS 3. NOÇÕES BÁSICAS 3.1. Proibição de Acordos Restritivos 3.2 Consequências da Violação das Proibições 3.3 Defi nição de Acordos Intercompany (Intra-Grupo) E Empresariais 3.4 Defi nição de “Acordo” 3.5 Defi nição de “Prática Combinada” 3.6 Decisões de Associações Comerciais 4. RESTRIÇÕES HORIZONTAIS DA CONCORRÊNCIA 4.1 Acordos Horizontais e Práticas Combinadas Proibidas

PRINCÍPIOS DE CONDUTA PARA SE RELACIONAR COM OS CONCORRENTES 5. RESTRIÇÕES VERTICAIS DA CONCORRÊNCIA 5.1 Acordos Verticais 5.2 Princípios Aplicados à Avaliação dos Acordos Verticais 5.3 Sistemas de Distribuição por Franquia 5.4 Os Acordos de Agência

PRINCÍPIOS DE CONDUTA NAS RELAÇÕES VERTICAIS 6. ISENÇÕES 6.1 Isenções por Categoria 6.2 Isenções Individuais

SEÇÃO II: ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE 7. NOÇÕES BÁSICAS 7.1 Regras Que Estabelecem a Proibição 7.2 Posição Dominante Individual/Coletiva 7.2.1 Dominância Individual 7.2.2 Dominância Coletiva 7.2.3 Dominância em Mercados Interligados 7.3 Noção de Abuso de Posição Dominante 7.4 Tipos de Abuso 7.4.1 A Imposição de Preços ou Condições de Negociação não Iguais 32 7.4.2 Limitar A Produção, o Acesso ao Mercado, ou o Desenvolvimento Técnico, Causando Prejuízo dos Consumidores - Recusa de Negociação

0707080910

11111112121313

141616

192121222324

25262628

292929292930313132

34

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7.4.3 Condutas Discriminatórias, Prejudicando Clientes ou Outros Grupos Empresariais 35 7.4.4 Subordinação e Agrupamento 35 7.4.5 Sistemas de Descontos 36 7.4.6 Obrigações de Compra Exclusiva ou Mínima 37

PRINCÍPIOS DE COMPORTAMENTO PARA A EMPRESA EM POSIÇÃO DOMINANTE 38

SEÇÃO III: APLICAÇÃO DAS REGRAS REFERENTES À CONCORRÊNCIA 39 8. AUTORIDADES REFERENTES À CONCORRÊNCIA 39 8.1 Comissão Europeia e AGCM 39 8.1.1 Artigos 101 e 102 do Tratado 39 8.1.2 A Legislação 40 9. RECURSOS CONTRA AS DECISÕES PROFERIDAS PELA COMISSÃO EUROPEIA E AGCM 40 9.1 Procedimentos Perante a Comissão Europeia e AGCM 41 10. PODERES DE INVESTIGAÇÃO DAS AUTORIDADES COMPETENTES NO QUE DIZ RESPEITO À CONCORRÊNCIA 41 10.1 INVESTIGAÇÕES, PEDIDOS DE INFORMAÇÃO E TROCA DE INFORMAÇÕES 41 10.2 REGRAS DE COMPORTAMENTO DURANTE A INVESTIGAÇÃO 44 11. CONSEQUÊNCIAS DA VIOLAÇÃO DAS REGRAS CONCORRENCIAIS 45 11.1 Sanções 45 11.1.1 Fatores Relevantes para a Determinação da Sanção 45 11.2 Leniência 48 11.3 As Penalidades Para os Gestores E Funcionários 49 11.4 Anulação Dos Acordos E Cláusulas Restritivas; Indenização por Danos 49 11.5 Danos à Imagem da Empresa 50

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INTRODUÇÃO

As normas europeias e italianas sobre acordos restritivos da concorrência e abusos de posição dominante (doravante também denominadas “regras de concorrência”) têm assumido um papel central na regulação da atividade das empresas em todos os setores da esfera econômica.

A violação das regras de concorrência pode sujeitar o autor a sanções administrativas, potencialmente de grande porte, e a pedidos de indenização em processos civis.

As ações judiciais por violação das regras de concorrência (promovidas por autoridades responsáveis, bem como por partes lesadas por práticas anticoncorrenciais) têm aumentado substancialmente nos últimos anos, resultando em sanções administrativas extremamente elevadas e ressarcimentos consideráveis decorrentes de sentenças judiciais civis. A título de exemplo, a unidade europeia da Intel foi recentemente condenada a pagar 1,6 bilhões de Euros por abuso de posição dominante, enquanto que produtores de vidros para automóveis foram multados em mais de 1,3 bilhões de Euros por formação de cartéis para repartição do mercado¹. As ações destinadas a apurar violações de regras concorrenciais serão intensifi cadas, devido ao compromisso assumido pela Comissão Europeia (“Comissão”) e pelas autoridades nacionais responsáveis em matéria de concorrência em manter uma política de forte repressão às violações concorrenciais.

Portanto, as empresas devem operar no mercado em plena conformidade com as regras de concorrência, e devem evitar a implementação, por um lado, de condutas de conluio com o objetivo de, em detalhe, repartir o mercado ou fi xar os preços (acordos) e, por outro lado, condutas unilaterais que, através da exploração do poder de mercado, visam excluir os concorrentes ou aumentar os seus lucros injustifi cadamente em detrimento dos consumidores (abusos de posição dominante).

Um conhecimento sólido das principais regras relacionadas a infrações anticoncorrenciais e seus procedimentos é, portanto, essencial para os gestores, assim como para um número considerável de pessoas que trabalham em todas as áreas de negócios, independentemente do setor de atuação. Considerando a sua presença global no mercado, e a crescente atenção prestada pelas autoridades responsáveis em matéria de concorrência, tal conhecimento é de particular importância para o Grupo Prysmian.

________________¹ Consultar as decisões da Comissão COMP/37.990 e COMP/39.125, respectivamente.

7

Portanto, o Grupo Prysmian pretende assegurar que o desempenho das suas atividades comerciais, bem como o das suas controladas, seja conforme as regras defi nidas para a proteção da concorrência. Em vista disso, o Grupo Prysmian tem realizado um programa de “Compliance” do programa de concorrência com o objetivo, entre outros, de divulgar o conhecimento das regras de defesa da concorrência entre todos os operadores do Grupo. No contexto deste programa, todos os dirigentes e funcionários empregados pelas empresas do Grupo terão de se comprometer a cumprir integralmente com as normas de defesa da concorrência no desempenho das suas atividades.

O Código de Conduta Concorrencial é parte integrante do programa de “Compliance” e tem como objetivo fornecer uma visão geral dos problemas relacionados com a aplicação dos princípios europeus e italianos de defesa da concorrência, com referência específi ca aos acordos de restrição da concorrência e abuso de posição dominante.

O conteúdo a seguir constitui uma simples ilustração das atuais regras de concorrência e não se destina a ser um aconselhamento jurídico. Portanto, eventuais situações específi cas precisarão ser avaliadas caso a caso.

Para os efeitos deste Código, a “AGCM” é a “Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato” (ou seja, a autoridade italiana de garantia da concorrência e de mercado)

1. REGRAS PRIMÁRIAS

1.1 Disposições Comunitárias

• Artigos 101 e 102 do Tratado TFEU (doravante denominado “Tratado”), que proíbem, respetivamente, os acordos restritivos da concorrência e abusos de posição dominante.

• Regulamento CE n.º 1/2003, que contém as regras processuais para a aplicação das disposições concorrenciais comunitárias.

• Regras adicionais estão contidas em regulamentos de isenção da Comissão Europeia (isenções por categoria) que identifi cam, em relação a casos específi cos, as condições para que um determinado acordo, apesar de restringir a concorrência, possa, entretanto, benefi ciar de uma isenção da proibição aplicável, em vista dos efeitos competitivos positivos que é capaz de gerar.

• Além disto, a Comissão Europeia também emitiu diversas comunicações para a interpretação das regras concorrenciais comunitárias. As mais importantes referem-se a:

8

– Orientações relativas à aplicabilidade do artigo 101 do Tratado às restrições horizontais²;

– Orientações relativas à aplicabilidade do artigo 101 do Tratado às restrições verticais³;

– Requerimentos de isenção de multas e redução de sanções fi nanceiras no âmbito de processos relativos a cartéis (denominado Programa de

4Leniência) ;

– Orientações sobre os métodos de defi nição das sanções fi nanceiras 5aplicadas em caso de violação das regras de defesa da concorrência ;

– Acordos de menor importância, que não restringem signifi cativamente a concorrência nos termos do artigo 101, parágrafo 1, do Tratado

6(denominados de minimis) ;

– A defi nição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário em 7matéria de concorrência .

1.2 Disposições Italianas

• A Lei Antitrust (Lei n.° 287 datada de 10 de Outubro de 1990, doravante “Lei”). Em detalhe:

– O Artigo 2 proíbe acordos restritivos (praticamente idêntico ao artigo 101, parágrafo 1, do Tratado).

– O Artigo 4 prevê a possibilidade de isenção de determinados acordos restritivos da proibição (praticamente idêntico ao artigo 101, parágrafo 3, do Tratado).

– O Artigo 3 proíbe abusos de posição dominante (praticamente idêntico ao artigo 102 do Tratado).

________________2 Comunicação 2011/C 11/01. 3 Comunicação 2010/C 130/01.4 Comunicação 2006/C 298/17.5 Comunicação 2006/C 210/2.6 Comunicação 2001/C 368/07. 7 Comunicação 97/C 372/03.

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• Decreto Presidencial [“D.P.R.”] n.° 217 datado de 30 de Abril de 1998 contém em detalhe o enquadramento aplicável aos processos instaurados pela AGCM, relativas especifi camente ao acesso a documentos, audiências, inspeções e regras processuais.

As regras italianas em matéria de concorrência italiana devem ser interpretadas à luz dos princípios estabelecidos pela normativa da União Europeia em matéria de concorrência e de acordo com a jurisprudência da Comissão Europeia e jurisprudência comunitária (artigo 1, parágrafo 4, da Lei).

1.3 Comparação entre a legislação italiana e a normativa da UE

Conforme já mencionado anteriormente, as disposições italianas e europeias são substancialmente idênticas e proíbem as seguintes condutas:

– acordos que restrinjam a competição, quer horizontais (tais como entre empresas no mesmo nível na cadeia produtiva ou distributiva) quer verticais (tais como entre empresas em diferentes níveis na cadeia produtiva ou distributiva) (artigo 101, parágrafo 1, do Tratado; artigo 2 da Lei);

– abuso de posição dominante (artigo 102 do Tratado; artigo 3 da Lei).

A diferença principal entre o regulamento italiano e europeu baseia-se nos seus respectivos escopos de aplicação territorial. As disposições europeias aplicam-se a comportamentos anticoncorrenciais que possam afetar o comércio entre os Estados-Membros da UE (ou seja, intracomunitária); as disposições italianas aplicam-se a comportamentos que possam afetar a competição no território italiano.

De acordo com a notifi cação da Comissão relativa à noção de efeito sobre o 8comércio entre Estados-Membros referida nos artigos 101 e 102 do Tratado ,

este conceito deve ser interpretado extensivamente, tendo em conta a infl uência direta ou indireta, real ou potencial, sobre os fl uxos de comércio entre Estados-Membros. Adicionalmente, a Comissão especifi cou, também, que mesmo os cartéis horizontais criados dentro de um único Estado-Membro normalmente natureza, têm o efeito de garantir a divisão do mercado nacional, impedindo são capazes de afetar o comércio europeu, na medida em que, pela sua própria desta forma a integração de mercado que o Tratado se destina a promover.

________________8 Comunicação 2004/C 101/07, orientações sobre a noção de efeito sobre o comércio entre

Estados-Membros nos termos dos artigos 81 e 82 do Tratado.

10

As leis relativas à concorrência, sejam elas comunitárias ou italianas, têm um alcance extraterritorial uma vez que se aplicam também aos comportamentos que, embora adotados respetivamente fora da Comunidade e fronteiras italianas,

9produzem efeitos nos mencionados territórios .

10O Regulamento 1/2003 introduziu uma série de modifi cações importantes nas leis comunitárias que, mesmo que não tenham sido incorporadas na legislação

11nacional, na prática foram adotadas pela AGCM .

2. MERCADOS RELEVANTES

Ao avaliar o efeito anticoncorrencial de uma conduta de qualquer tipo de empresa, seja um acordo ou um abuso de posição dominante, devemos referir-nos a um mercado específi co, com base nos seus produtos e dimensão geográfi ca. Por outras palavras, devemos primeiramente defi nir um “mercado relevante”.

Com referência aos produtos, o mercado relevante compreende todos os produtos e/ou serviços que são considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor, em razão dos/as seus/suas:

– Características;

– Preços; ou

– Usos previstos.

________________9 Por exemplo, pense em acordos entre empresas estabelecidas fora da UE que visem limitar

o fornecimento de produtos ou serviços na UE ou que, em qualquer caso, determinem efeitos

anticoncorrenciais indiretos na UE (por exemplo, afetando os níveis de preços no seu território). 10 Principalmente: (i) a abolição da possibilidade de requerer, nos termos do artigo 101,

parágrafo 3, a isenção da aplicação da proibição de acordos restritivos (a referida opção ainda

está disponível no caso de acordos que se enquadrem no âmbito do artigo 2 da Lei, ou seja,

acordos incapazes de ter um impacto signifi cativo sobre o comércio intracomunitário). Acordos

restritivos da concorrência nos termos do artigo 101, parágrafo 1, mas que satisfaçam as condições

estabelecidas pelo artigo 101, parágrafo 3, são também aceitáveis e podem ser realizados sem a

necessidade de uma decisão prévia da Comissão ou de uma autoridade nacional; e (ii) a introdução

da possibilidade para as autoridades nacionais em matéria de concorrência concederem medidas

provisórias que, à espera da conclusão da investigação preliminar, garantam a efi cácia da sua

intervenção ao aplicar as regras da UE.11 De acordo com o Regulamento 1/2003, as autoridades nacionais em matéria de concorrência

também podem aplicar os artigos 101 e 102 do Tratado sempre que os comportamentos

anticoncorrenciais afetem o comércio no mercado comum. A AGCM, graças a uma interpretação

extensiva do conceito de efeito sobre o comércio entre Estados-Membros, está cada vez mais,

aplicando regras da UE em vez de disposições nacionais sobre a concorrência.

11

O mercado geográfi co relevante é constituído pela área em que:

– As empresas em questão estão envolvidas na oferta e procura de produtos e serviços;

– As condições concorrenciais são sufi cientemente homogêneas; e

– As condições concorrenciais são substancialmente diferentes das existentes nas regiões próximas.

PARTE I: ACORDOS E PRÁTICAS COMBINADAS

3. NOÇÕES BÁSICAS

3.1. Proibição de acordos restritivos

O artigo 101, parágrafo 1, do Tratado e o artigo 2 da Lei proíbem qualquer acordo entre atividades, associações empresariais e práticas premeditadas que tenham como objetivo ou efeito impedir, restringir ou distorcer a concorrência. Em particular, estas disposições proíbem os acordos que:

• Fixam preços ou outras condições comerciais;

• Limitam a produção ou o acesso ao mercado;

• Repartem os mercados;

• Aplicam condições desiguais para operações equivalentes;

• Impõem obrigações adicionais que não têm alguma ligação com o contrato (“condicionamento”).

Um acordo pode ser estipulado entre duas ou mais empresas concorrentes (“acordo horizontal”) ou entre empresas que operam em diferentes níveis do processo industrial, tais como um produtor e um distribuidor (“acordo vertical”). Os parágrafos seguintes analisam os potenciais efeitos anticoncorrenciais de cada tipo de acordo (consultar as seções 4 e 5).

A proibição supracitada não se aplica (uma vez que não restringe sensivelmente a concorrência) a acordos de “menor importância”, ou seja, acordos:

12

– entre os concorrentes (acordos horizontais) quando a cota de mercado agregada detidas pelas partes envolvidas não exceda 10%;

– entre empresas não diretamente concorrentes (acordos verticais) quando a cota de mercado agregada detida por cada uma das partes não exceda 15%;

A menos que os acordos descritos contenham restrições graves, tais como a fi xação dos preços, a limitação da produção ou vendas, a repartição de mercados ou clientes.

Sempre que a concorrência no mercado relevante é restringida pelo efeito cumulativo de acordos concluídos por diferentes fornecedores ou distribuidores, a cota de mercado detida por cada uma das partes não deve exceder 5% para que o acordo seja reconhecido como sendo de minimis.

3.2 Consequências da Violação das Proibições

De acordo com o artigo 101, parágrafo 2, do Tratado e o artigo 2, parágrafo 3, da Lei os acordos restritivos que não benefi ciam de isenção (consultar a seção 6) são nulos e inválidos e, portanto, inefi cazes (consultar a seção 12.5).

A violação das disposições sobre acordos restritivos resultará na imposição de sanções (consultar a seção 10.1) e irá expor a empresa ao risco de pedidos de indenização apresentados pelos concorrentes ou clientes.

3.3 Defi nição de Acordos Intercompany (intra-grupo) e Empresariais

No que se refere aos regulamentos em matéria de concorrência, “Empresarial” é representado por qualquer parte que exerça uma atividade econômica autônoma, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo em que é fi nanciada. No que diz respeito aos regulamentos em matéria de concorrência, a defi nição de “Empresarial” está ligada ao conceito de “independência” e, portanto, não identifi ca necessariamente uma única empresa, mas pode abranger todas as empresas que respondam a uma coordenação/gestão centralizada, privando-as efetivamente da independência decisória em questões de importância estratégica, ou limitando esta última signifi cativamente (como pode ocorrer, por exemplo, num grupo de empresas). Este conceito “extensão” implica que o artigo 101, parágrafo 1, do Tratado, e o artigo 2 da Lei, não seja aplicado aos acordos entre empresas que pertencem ao mesmo grupo, salvo casos particulares.

Com base neste princípio, e tendo em conta a estrutura do Grupo Prysmian, é possível excluir - operação sujeita à aprovação do Departamento Corporativo de

13

Assuntos Jurídicos - que eventuais acordos entre diversas empresas do Grupo possam ser considerados “acordos” a partir de uma perspectiva de defesa da concorrência, sempre que estes acordos visem atribuir tarefas no âmbito do Grupo e sempre que as empresas envolvidas estejam perseguindo uma estratégia de negócios comum.

3.4 Defi nição de “Acordo”

Um acordo que restringe a concorrência implica uma forma de colusão entre duas ou mais empresas, com o fi m coordenar as suas estratégias de mercado. A disposição relativa à proibição de acordos abrange, portanto, todas as formas de acordo, tais como (entre outros):

– Acordos informais, mesmo quando celebrados por pessoas que não estejam legalmente autorizadas a representar a empresa;

– Acordos de cavalheiros;

– Acordos que não sejam juridicamente vinculativos;

– Acordos que não imponham obrigações específi cas para as partes;

– Acordos que não prevejam a aplicação de sanções em caso de não-cumprimento (por conseguinte, até mesmo anotações tomadas durante as reuniões informais podem ser utilizadas para provar a existência de um acordo anticoncorrencial).

Em outras palavras, apenas os comportamentos que podem ser rastreados até às decisões independentes tomadas, estão isentos da aplicação do artigo 101 do Tratado e do artigo 2 da Lei.

3.5 Defi nição de “Prática Combinada”

Os regulamentos de concorrência defi nem uma “prática combinada” como uma forma de coordenação que, mesmo não estando incorporada num acordo tangível, constitui uma colaboração consciente entre as partes em detrimento

12da concorrência . A noção de prática combinada requer: i) a presença de algum tipo de “contato” entre as empresas que lhes permite adquirir conhecimento das_______________12 A Comissão, por exemplo, constatou que os membros de um cartel tinham pleno conhecimento

da sua conduta anticoncorrencial ao proceder a uma troca de documentos marcados como

“confi denciais” e com a menção “favor destruir após leitura” ou “nada no papel” - cf. Decisão de

24 de Julho de 2002, Processo COMP/E-3/36700, Gases industriais e medicinais, no JOUE L 84

de 1 de Abril de 2003.

14

suas respetivas estratégias de negócios, e ii) um impacto direto e tangível de tal contato sobre a conduta das empresas envolvidas, ou seja, provas dos efeitos anticompetição desses contatos não são requeridos.

A fi m de averiguar a existência de uma prática combinada, é sufi ciente demonstrar que houve um “contato”, enquanto a comprovação dos efeitos anticoncorrenciais resultantes da conduta não é necessária.

Estes contatos podem consistir em:

– Reuniões entre concorrentes;

– Discussão de questões relacionadas com as estratégias de negócios;

– Intercâmbio de informações, oral ou por meio de uma comunicação padrão, relacionadas com o preço, produção, vendas (valores ou volumes) ou clientes.

As autoridades em matéria de concorrência podem até mesmo presumir a existência de uma prática combinada caso encontrem evidências de comportamentos paralelos (por exemplo, aumentos de preços análogos ou simultâneos, descontos ou sistemas de desconto idênticos), contanto que a única explicação possível para tal comportamento paralelo seja a manutenção de uma forma de coordenação.

Ainda que o alinhamento da conduta concorrencial não seja considerado, por si só, uma violação das normas de defesa da concorrência, grande atenção deve ser dada à garantia de que, por exemplo, os vendedores concorrentes não comuniquem uns com os outros a fi m de obter detalhes sobre os preços de varejo respetivamente aplicados.

Tal fato não signifi ca que os comportamentos paralelos estejam sempre proibidos; entretanto, tais ações podem ser interpretadas como um claro sinal de coordenação. O comportamento paralelo é lícito se representa o resultado de decisões independentes, mesmo quando voltado para alinhar a conduta à estratégia do líder de mercado.

3.6 Decisões de Associações Comerciais

A normativa de concorrência não proíbe as empresas de participar a reuniões com concorrentes nos locais de associações comerciais, nem criar obstáculos nas operações destas últimas.

15

Entretanto, as resoluções emitidas por associações comerciais (ou entidades similares), qualquer que seja a sua forma jurídica (e independentemente da sua natureza vinculativa para os membros ou menos, que sejam compostas por regras estatutárias da associação ou apenas por recomendações, tais como circulares, memorandos ou diretivas), são consideradas como acordos restritivos da concorrência sempre que induzam os associados a coordenar efetivamente

13os comportamentos no mercado .

Tal efeito pode ser alcançado, por exemplo, por decisões que induzam os membros a uniformizar a sua conduta ou exijam que os mesmos sigam estratégias específi cas de preços, troquem regularmente informações confi denciais, ou se abstenham de entrar em determinados mercados.

Com referência específi ca ao setor dos cabos, especial atenção deve ser dada às atividades realizadas em conjunto com associações nacionais e internacionais de produtores de cabos, bem como a outros acordos que envolvam a categoria. Deve-se evitar que as informações compartilhadas nestes contextos tenham o efeito de reduzir o grau de incerteza sobre os preços do Grupo Prysmian, ou sobre outras disposições comerciais.

Por outro lado, as associações comerciais podem legalmente:

– Realizar atividades de representação junto da Administração Pública;

– Defi nir normas técnicas comuns, ou representar empresas do setor ao lidar com os órgãos competentes;

– Esboçar códigos gerais de conduta;

– Coletar dados estatísticos e históricos sobre as tendências industriais, desde que apenas os dados agregados sejam processados, de modo que não seja possível ter acesso a dados relacionados com uma única empresa;

– Realizar pesquisas de mercado;

– Fornecer informações gerais, assistência e apoio aos seus associados;

– Iniciar conversas de negociação coletiva com os sindicatos;

– Exercer a atividade de relações públicas em favor de seus associados;_______________13 Na decisão sobre os gases industriais e medicinais, a Comissão considerou que os encontros

organizados pela associação comercial que reuniu empresas ativas no setor da produção e

comercialização de gases industriais nos Países Baixos tornaram-se o fórum escolhido para

discutir e fi xar os preços e outras condições para o fornecimento de gases industriais.

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– Prever a realização de cursos e programas de negócios de atualização;

– Discutir, em termos gerais, os problemas relacionados com a promoção de atividades de pesquisa e desenvolvimento.

Será, portanto, possível discutir apenas questões técnicas ou questões relacionadas com a proteção dos interesses da categoria profi ssional. Qualquer discussão sobre questões comerciais deve ser evitada (por exemplo, discussões sobre os dados de produção, preços, cotas de mercado e outras informações comerciais que possam ser consideradas confi denciais).

Deste ponto de vista, devemos levar em conta que o Grupo Prysmian opera em mercados maduros e concentrados, mercados denotados pela presença de apenas alguns operadores e por um elevado nível de transparência. Dentro destes mercados, a circulação de informações comercialmente sensíveis, diferente das normalmente disponíveis, pode incentivar os operadores a coordenar as suas políticas de negócios.

No caso de violação do regulamento de proteção da concorrência, tanto a associação quanto os seus membros serão considerados responsáveis pela infração e, consequentemente, fi carão sujeitos ao pagamento das sanções.

4. RESTRIÇÕES HORIZONTAIS DA CONCORRÊNCIA

4.1 Acordos horizontais e práticas combinadas proibidas

Os acordos horizontais são considerados mais prejudiciais à concorrência em comparação com as restrições verticais, uma vez que são os mais propensos a restringir a concorrência e prejudicar os consumidores.

Os acordos horizontais que são considerados graves violações das leis de proteção da concorrência, e que podem levar à imposição de sanções fi nanceiras pesadas são os que visam:

I . a fi xação dos preços: preços atuais ou futuros, níveis de desconto, critérios para a concessão de descontos, aumentos dos preços e prazos de revisão de preços, aplicação de preços diferentes para diferentes tipos de clientes, margens de lucro, condições de venda, condições de pagamento;

I I. a cooperação para fi ns de propostas: qualquer forma de comportamento empresarial coordenado, relacionado com a participação em propostas, representa uma potencial violação da concorrência;

17

Por exemplo, em relação ao setor das mangueiras marinhas, a Comissão sancionou um cartel em que as empresas concorrentes, por meio de um complexo sistema de distribuição, concordaram as condições de participação

14em propostas .

Especial atenção deve ser dada, a fi m de garantir a aderência com a normativa de defesa da concorrência, às participações em propostas (por exemplo, aquelas que serão anunciadas nos próximos anos para fabricação de novos cabos e/ou projetos de instalação), especialmente em caso de formação de uma parceria – ‘joint venture’ (por exemplo, criação temporária de empresas associadas).

Efetivamente, um acordo entre duas empresas concorrentes para uma participação conjunta numa proposta é potencialmente capaz de levar a uma coordenação das atividades competitivas. A consequência imediata deste tipo de coordenação é a redução do número de participantes na proposta. De um modo geral, a participação conjunta em propostas é desencorajada, especialmente quando se trata de duas ou mais empresas capazes de satisfazer individualmente, numa base autônoma, os requisitos técnicos e fi nanceiros necessários para participar na proposta.

Para além destas considerações de caráter geral, é necessário realizar uma análise caso a caso dos efeitos potenciais da concorrência, no acordo a ser estabelecido; em particular, é necessário avaliar cuidadosamente as condições de concorrência do mercado relevante e prestar atenção ao número de concorrentes e as suas respetivas participações de mercado, bem como à importância das partes para o acordo. Estes dados permitirão uma avaliação completa das consequências do acordo.

I II. a determinação da conduta empresarial: como por exemplo, o boicote de clientes específi cos; discriminação contra certos tipos de clientes; estratégias que visem concordar e coordenar o vencimento de licitações públicas e privadas;

I V. a repartição de mercado: repartição de territórios, grupos de produtos, clientes ou fontes de suprimento (por exemplo, um acordo por meio do qual os participantes concordam em não roubar clientes uns dos outros);

V . as restrições à produção ou ao acesso ao mercado: estão incluídos nesta categoria os acordos que têm como objeto o aumento dos preços através de uma redução das quantidades produzidas; Em detalhe, isto ocorre quando as empresas concorrentes decidem fi xar as cotas de produção, ou limitar as vendas, ou ainda diferenciar a sua linha de produtos.

_______________14 Decisão da Comissão COMP/39406, Mangueiras marinhas.

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V I. a repartição de cotas de produção ou vendas;

Neste contexto, a Comissão tem censurado diversos acordos restritivos da concorrência no âmbito do mercado de polipropileno e das resinas de polietileno

15de baixa densidade (LDPE) . Os comportamentos censurados incluíram uma série de projetos, acordos e práticas de conluio com um único propósito, desenvolvidos num sistema de reuniões periódicas. Estas reuniões referiram-se (para além da fi xação de preços-alvo, da aplicação de “iniciativas” combinadas destinadas a elevar os níveis de preços para cumprir “metas” estabelecidas, e da troca de informações detalhadas sobre as atividades de mercado dos participantes) à repartição dos mercados europeus e japoneses de acordo com cotas de mercado “ideais” ou cotas-alvo.

Através de uma série de contatos regulares proporcionados por um sistema institucionalizado de reuniões, os acordos selados entre os produtores foram constantemente alterados, ajustados ou atualizados para responder às mudanças das condições e reações do mercado.

VII. a adoção de decisões estratégicas (por exemplo, a introdução de um novo produto ou serviço);

V III. a troca de informações comerciais confi denciais, qualquer que seja a forma; A troca de dados confi denciais (por exemplo, produção ou dados de vendas, expressos em volume e valor, custos ou preços, com a inclusão dos custos de transporte e listas de preços referenciais) é vista como restritiva e, como tal, é severamente proibida sempre que elimine quaisquer dúvidas sobre o comportamento comercial futuro que as empresas pretendem adotar, na medida em que permite a coordenação das condutas, restringindo a concorrência. A proibição é ainda mais estrita para os mercados em que operam um número limitado de empresas, e a linha que distingue a troca de informações lícita das condutas anticompetitivas depende da natureza das informações em questão, da frequência de divulgação e das partes receptoras.

A este respeito, é de extrema importância monitorar a participação em ‘joint ventures’ com concorrentes que, em teoria, possam levar ao intercâmbio de dados e informações e a outras condutas relevantes sob um ponto de vista de defesa da concorrência.

Portanto, deve ser evitado que os ‘joint ventures’ possam tornar-se instrumentos para a troca de informações sensíveis. Para este fi m, os diretores dos ‘joint ventures’ devem evitar ter contatos - e obter informações - com dados comerciais

_______________15 Decisão 89/191/CEE da Comissão datada de 21 de Dezembro de 1988 e decisão 86/398/CEE

da Comissão datada de 23 de Abril de 1986.

19

das empresas, mas apenas com aqueles necessários para as atividades dos ‘joint ventures’.

IX. produção ou cooperação para a pesquisa e o desenvolvimento entre as empresas q ue detenham conjuntamente uma cota de mercado considerável (ou seja, superior a 25% no caso de acordos para pesquisa e desenvolvimento, e superior a 20% no caso de acordos de produção).

Princípios de conduta para se relacionar com os concorrentes

Os seguintes princípios de conduta devem ser observados ao relacionar-se com os

concorrentes:

a) Apresentação prévia ao Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos de todas as questões potencialmente relevantes para a legislação em matéria de concorrência, tendo em conta que é proibido: coordenar os preços, as políticas

de negócios e decisões estratégicas; repartir mercados, clientes, produção

e cotas de vendas; limitar a produção ou as fontes de acesso ao mercado; compartilhar informações sobre políticas de negócios.

b) Cuidadosa verifi cação da forma e do conteúdo de qualquer comunicação e/ou declaração unilateral (por exemplo, cartas, mensagens de correio eletrônico,

memorandos internos). Estes não devem ser suscetíveis de ser interpretados como evidência da presença de acordos anticoncorrenciais; por exemplo, levantando a suspeita que informações confi denciais tenham sido recebidas e/

ou transmitidas para os concorrentes.

c) Nos encontros com os concorrentes, mesmo quando ocorridos no contexto de

associações comerciais, as discussões nunca devem tratar de:

– Questões concernentes aos preços, descontos ou reembolsos, custos,

quantidades produzidas e vendidas, fontes de suprimento, ou qualquer outro elemento imputável às futuras estratégias de marketing de tais partes;

– Questões relacionadas com perfi s confi denciais (termos econômicos, etc.),

inerentes às relações com revendedores, fornecedores ou distribuidores;

– Informações relativas à identidade dos clientes e qualquer outra informação

confi dencial relativa à clientela em geral;

– Negócios, investimentos ou estratégias de publicidade;

– Ações coletivas (por exemplo, recusas coletivas envolvendo as negociações

20

com um cliente específi co e recusas coletivas envolvendo a aceitação de

determinadas condições contratuais estão proibidas).

d) No caso em que estas questões sejam tratadas durante uma reunião (ou

inscritas na agenda de trabalho de uma associação comercial), deve haver imediata oposição, evidenciando a impossibilidade de discussão (e solicitando

a sua remoção da agenda de trabalho). Se a oposição falhar, a reunião deve ser imediatamente abandonada,

certifi cando-se que a objeção e o abandono da reunião sejam formalmente

registrados.

Esta última precaução é extremamente importante uma vez que a empresa

pode ser responsabilizada por violações organizadas por outras partes em caso de consciência da prática de conluio e aceitação das suas consequências.

Por outras palavras, mesmo uma empresa que assista passivamente a uma reunião anticoncorrencial pode ser considerada responsável pelo acordo, a menos que a mesma consiga provar a sua discordância e o abandono formal

da reunião.

e) As associações comerciais são consideradas pelas autoridades em matéria de

concorrência os locais preferenciais para a troca de informações confi denciais

e, consequentemente, são alvo de inspeções frequentes; portanto, os funcionários que frequentam tais reuniões devem observar rigorosamente as

seguintes regras de conduta:

– Em caso de dúvida quanto à conformidade com as normas de defesa da

concorrência, as questões sujeitas à discussão devem ser primeiramente

apresentadas ao Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos;

– Observância das regras de conduta defi nidas no ponto anterior d), sempre

que a reunião se refi ra a questões defi nidas na alínea c);

– O Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos deve ser prontamente informado sobre qualquer reunião onde foram discutidas questões que possam estar sujeitas a regulamentos concorrenciais (mesmo quando não

incluídas na agenda de trabalho da reunião); o Departamento Corporativo de

Assuntos Jurídicos estará, então, em condições de realizar todas as medidas necessárias.

f) Está proibida a coordenação entre empresas concorrentes quando se trata de participação em propostas. Mais especifi camente, quaisquer trocas de

informações a respeito dos termos de licitação, bem como relativas à decisão de participar na proposta, estão proibidas.

21

No caso em que as condições supracitadas sejam satisfeitas, as seguintes condutas

são geralmente permitidas:

– Discussão de questões relativas à segurança fi nanceira e confi abilidade do

cliente com os concorrentes; entretanto, também neste caso, é recomendável ouvir previamente a orientação do Departamento Corporativo de Assuntos

Jurídicos;

– Aquisição de dados no que diz respeito aos preços praticados pelos

concorrentes ao visitar revendedores ou distribuidores;

– Uso de dados referentes aos preços praticados ao público e quaisquer

outras informações relativas aos concorrentes que estejam disponíveis

gratuitamente;

– Troca de informações estatísticas que contenham dados agregados, e não permitam a identifi cação da empresa fonte.

Entretanto, devido à difi culdade intrínseca de compreender as consequências

concorrenciais causadas pela troca de informações com os concorrentes, uma consulta prévia do Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos é sempre aconselhável.

5. RESTRIÇÕES VERTICAIS DA CONCORRÊNCIA

5.1 Acordos verticais

Os acordos verticais são celebrados entre empresas que atuam em diferentes níveis da cadeia produtiva ou distributiva (por exemplo, o produtor e o distribuidor).

Embora geralmente menos prejudiciais do que os horizontais, os acordos verticais também podem incluir disposições proibidas na medida em que restrinjam a liberdade comercial ou a autonomia concorrencial das partes.

Os acordos verticais mais comuns incluem o licenciamento, distribuição (exclusiva e seletiva), compra e acordos de franchising. As regras a serem seguidas na

16avaliação dos três últimos , nos termos do artigo 101 do Tratado, são defi nidas 17no Regulamento (CE) 330/2010 , que prevê uma “zona de segurança” para os

_______________16 Exceção é feita para os acordos de licença sujeitos à adoção de um conjunto específi co de

regras.17 O Regulamento n.° 330 de 20 de Abril de 2010 da Comissão defi ne a aplicação do artigo

101(3) do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos

verticais e práticas combinadas.

22

acordos que respeitem condições específi cas. Se estas condições são verifi cadas, o Regulamento 330/2010 prevê a não aplicabilidade da proibição defi nida no artigo 101, parágrafo 1, do Tratado (isenção por categoria). Além do mais, a Comissão Europeia emitiu orientações para a avaliação dos acordos verticais que não atendam às condições estabelecidas pelo regulamento de isenção por categoria.

5.2 Princípios aplicados à avaliação dos acordos verticais

De acordo com o Regulamento (CE) 330/2010, os acordos verticais preocupantes em relação à compra e venda de produtos e ativos não são considerados restritivos da concorrência nos casos em que nem o fornecedor nem o distribuidor detenham uma cota de mercado superior a 30%.

Entretanto, a isenção prevista pelo regulamento não é aplicada, independentemente da cota de mercado das partes, quando os acordos incluam restrições “graves”. Mais especifi camente, quando um fornecedor de produtos não poderá:

– Fixar os preços de revenda, exceto para os preços recomendados ou máximos, sob a condição de que estes não equivalham aos preços fi xos ou preços mínimos de revenda como resultado de pressões ou incentivos a conceder por uma das partes;

– Limitar o território ou os clientes para os quais o comprador pode vender. Entretanto, as seguintes proibições não são consideradas ilegais:

– Vendas ativas (ou seja, as que impliquem a abordagem ativa d e clientes individuais por parte do distribuidor) no território exclusivo ou a um cliente exclusivo reservado ao fornecedor, desde que tal restrição não limite as vendas aos clientes do fornecedor;

– As vendas para usuários fi nais realizadas pelo responsável de compras/Comprador responsável por aquisições de atacado;

– As vendas a distribuidores não autorizados para distribuição seletiva18;

_______________18 Sob um acordo de distribuição seletiva, o produtor estabelece um sistema em que os produtos

podem ser comprados e revendidos apenas por distribuidores e varejistas ofi cialmente designados,

que satisfaçam aos critérios impostos pelo próprio produtor (ou seja, pessoal devidamente treinado,

instalações e serviços pós-venda adequados, etc.). Na Europa, este sistema de distribuição é

permitido apenas quando justifi cado pela natureza e pelas características dos produtos a serem

comercializados.

23

– Venda de produtos que tenham sido fornecidos para efeitos de incorporação;

• Restringir vendas ativas (ou seja, as que impliquem na abordagem ativa de clientes individuais por parte do distribuidor) ou passivas (ou seja, as que respondem a pedidos não solicitados) a usuários fi nais por parte dos membros de um sistema de distribuição seletiva, salvo a possibilidade de proibir um membro do sistema de operar a partir de um local não autorizado;

• Restringir fornecimentos cruzados entre distribuidores autorizados dentro de um sistema de distribuição seletiva.

5.3 Sistemas de distribuição por franquia

Os princípios supracitados aplicam-se também aos contratos de franchising sempre que estes últimos envolvam a transferência efetiva do know-how técnico do franqueador para o franqueado.

As orientações sobre restrições verticais fazem referência explícita às franquias e esclarecem que, no caso em que o franqueador detenha uma cota de mercado superior a 30%, as partes devem avaliar a conformidade do seu contrato com a normativa de defesa da concorrência, considerando que:

– Quanto maior for a transferência do know-how técnico, maior será a possibilidade de que o acordo preencha as condições previstas no artigo 101, parágrafo 3, do Tratado (ou seja, não será considerado ilegal);

– A obrigação de não vender produtos ou serviços fornecidos por outros concorrentes não é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101, parágrafo 1, do Tratado se a obrigação é necessária para manter a identidade comum e a reputação da rede do franqueador. Neste caso, a obrigação de não concorrência pode durar por toda a duração do contrato de franquia;

– As seguintes obrigações que vinculam o franqueado são consideradas necessárias para proteger os direitos de propriedade intelectual e industrial do franqueador, e não constituem uma violação do artigo 101, parágrafo 1, do Tratado:

• Não embarcar, direta ou indiretamente, em atividades similares;

• Não comprar uma participação numa empresa concorrente se isto lhe confere o poder de infl uenciar o comportamento de mercado da empresa;

24

• Não divulgar o know-how técnico fornecido pelo franqueador até que o mesmo se torne de domínio público;

• Comunicar ao franqueador qualquer experiência adquirida através da franquia, e conceder ao franqueador uma licença não exclusiva para o know-how técnico decorrente da referida experiência;

• Comunicar com prontidão ao franqueador qualquer violação dos direitos de propriedade intangível licenciados, embarcar em ações legais contra os transgressores ou apoiar o franqueador em qualquer ação judicial movida contra o mesmo;

• Não utilizar o know-how técnico fornecido sob licença do franqueador para fi ns que vão além do uso da franquia;

• Não transferir os direitos e obrigações regidos pelo contrato de franquia sem o consentimento prévio do franqueador.

5.4 Os acordos de agência

De um modo geral, os acordos de agência não se enquadram no âmbito de aplicação da proibição sancionada pelo artigo 101, parágrafo 1, do Tratado. Entretanto, as cláusulas incluídas nestes acordos devem ser cuidadosamente examinadas para garantir que não seja afetada a natureza do próprio contrato de agência, e que este último não seja enquadrado na categoria de acordos verticais apesar da sua forma jurídica. De acordo com as diretrizes verticais, esta circunstância pode ocorrer sempre que:

– O agente aceite os riscos fi nanceiros ou comerciais relacionados com as atividades realizadas por conta do cliente.

Os sinais que indicam a aceitação dos riscos incluem, entre outros: a compra, realizada pelo agente, da propriedade das mercadorias vendidas por conta do cliente; o encargo, imposto ao agente, de investir na promoção de vendas, armazenar os bens por sua própria conta e risco, investir em equipamentos, escritórios ou treino de pessoal, compartilhar as despesas ligadas ao fornecimento de bens colocados à venda (por exemplo, despesas de transporte) e, por último, mas não menos importante, aceitar a responsabilidade por mercadorias danifi cadas ou violações de contrato.

A presença de um ou mais desses fatores implica a aplicação do artigo 101 do Tratado ao acordo entre o cliente e o agente; o acordo não será automaticamente considerado ilegal, mas estará sujeito a uma atenta avaliação para determinar a sua conformidade com os princípios mencionados nas regras de isenção de acordos verticais e relativas diretrizes.

25

– Esteja envolvida uma cláusula de não concorrência em favor do cliente.

Se a cota de mercado detida por este último, em relação ao mercado envolvido no acordo de agência, é inferior a 30%, é muito provável que a cláusula de não-concorrência não dará origem a qualquer tipo de complicação. A avaliação deve levar em conta também as cotas de mercado detidas pelos concorrentes e eventuais acordos de não-concorrência subscritos entre estes últimos. Efetivamente, a acumulação de diversas cláusulas de não concorrência pode levar à compartimentação do mercado e exclusão de novos fornecedores.

– Incentiva determinadas práticas combinadas.

Em detalhe, este evento ocorre no caso em que um grupo de clientes faça uso dos mesmos agentes, impedindo assim que outras partes façam o mesmo, ou no caso em que o grupo utilize os agentes para a execução de práticas combinadas relacionadas com as estratégias de negócios ou para efeitos de troca de informações confi denciais sobre o mercado relevante.

Princípios de conduta nas relações verticais

Seguindo os princípios de defesa da concorrência aplicáveis às relações verticais, os

seguintes padrões de conduta devem ser observados:

a) Abster-se de exercer pressão (ou oferecer incentivos) que visem fazer com que o distribuidor respeite um preço recomendado de varejo (“RRP” em inglês) ou um preço mínimo de venda, tais como:

– Garantir um desconto para aqueles que mantêm os preços, não vendem a um valor inferior ao RRP ou não vendem abaixo do custo;

- Prever promoções de vendas destinadas a premiar os distribuidores que mantêm os preços ou vendem observando o RRP;

- Financiar campanhas de propaganda apenas aos distribuidores que aplicam o RRP;

- Interromper o fornecimento aos distribuidores que aplicam (ou presumivelmente aplicarão) um preço inferior ao RRP, ou vendem abaixo do

custo;

- Antecipar a situação de aplicação de sanções para aqueles que não respeitam

o RRP ou vendem abaixo do custo (por exemplo, interrompendo os serviços de assistência de marketing);

26

- Garantir assistência especial aos distribuidores que compram abaixo do custo

de outro distribuidor.

O produtor pode exigir que os seus distribuidores o mantenham informado

sobre as fl utuações de preços de venda apenas quando tal comportamento é verdadeiramente justifi cado;

b) Abster-se de acompanhar as reclamações relativas aos descontos excessivos aplicados por outros distribuidores (dos mesmos produtos/serviços do mesmo

produtor) e os pedidos de exercício de pressão sobre estes últimos para

desencorajar tais descontos.

c) Efetivamente, é bastante difícil evitar que tais ações sejam interpretadas

diferentemente de um exercício indevido de pressão sobre o revendedor, com o objetivo de impor a este último o respeito do RRP. Em caso de qualquer

dúvida sobre a legalidade de um determinado comportamento, efetuar os devidos controles junto do Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos.

d) Sempre que necessário, verifi car com o Departamento Corporativo de Assuntos

Jurídicos se o site Web da empresa ou se outras comunicações dirigidas aos distribuidores contêm indicações que possam ser consideradas como uma

proibição da promoção e venda de produtos via internet, a menos que tal

proibição se refi ra a territórios reservados.

e) No caso em que a empresa detenha mais de 30% das cotas de mercado, a inclusão no contrato de cláusulas de não concorrência ou disposições similares deve ser cuidadosamente avaliada com o Departamento Corporativo de

Assuntos Jurídicos.

f) Sempre que é adotado um sistema de distribuição seletiva, verifi car os critérios

para a seleção de distribuidores com o Departamento Corporativo de Assuntos

Jurídicos.

6. ISENÇÕES

6.1 Isenções por categoria

A Comissão Europeia emitiu uma série de regulamentos que dizem respeito a determinadas categorias de acordos horizontais ou verticais, estabelecendo as condições em que tais acordos, embora contendo restrições à concorrência, podem benefi ciar-se de isenção automática das disposições do artigo 101, parágrafo 1, do Tratado (conhecidas como “isenções por categoria”).

27

De um modo geral, as condições que permitem a isenção preocupam a cota de mercado detida conjuntamente pelas empresas envolvidas por um lado, e a ausência de certas restrições à concorrência que são consideradas como sendo particularmente ofensivas, por outro.

Atualmente, as principais isenções executáveis por categoria são as seguintes:

– Acordos verticais e práticas combinadas: Regulamento (CE) 330/2010. Conforme já mencionado anteriormente (consultar a seção 5.1), estas aplicam-se aos acordos entre duas ou mais empresas, cada uma delas operando, para efeitos do referido acordo, em um nível diferente da cadeia produtiva/distributiva, e dizem respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender determinados bens ou serviços. Os acordos verticais entre empresas que detêm uma cota de mercado inferior a 30% benefi ciam de uma isenção automática, exceto quando incluem restrições consideradas seriamente prejudiciais à concorrência;

– Acordos relativos à transferência de tecnologia: Regulamento (CE) 772/2004, por outras palavras, acordos em que o licenciante permite que o licenciado utilize uma determinada marca ou patente, ou fornece o know-how técnico para a produção ou comercialização de determinados bens ou serviços. O regulamento prevê que os seguintes acordos benefi ciem da isenção das disposições do artigo 101, parágrafo 1, do Tratado:

• Acordos entre empresas concorrentes, sempre que a cota de mercado detida conjuntamente pelas partes não exceda 20%;

• Acordos entre empresas não concorrentes, sempre que a cota de mercado detida individualmente por cada uma das partes não exceda 30%.

– Acordos de especialização, Regulamento (CE) 1218/2010: os acordos entre duas partes que atuam no mesmo mercado de produtos em virtude dos quais (i) uma parte concorda em cessar no todo ou em parte a produção de determinados produtos ou em abster-se de sua produção e em comprá-los da outra parte, que concorda em fabricar e fornecer estes produtos (especialização unilateral), ou (ii) duas ou mais partes concordam, numa base de reciprocidade, em cessar no todo ou em parte ou em abster-se da fabricação de determinados, porém diferentes produtos, e em comprá-los às outras partes, que concordam em fabricar e fornecer estes produtos (especialização recíproca). O regulamento prevê uma isenção no caso em que as cotas de mercado agregadas detidas pelas partes não excedam 20%;

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– Acordos de pesquisa e desenvolvimento: Regulamento (CE) 2659/2000. Este regulamento aplica-se a acordos selados entre duas ou mais empresas (que detenham conjuntamente uma cota inferior a 25% do mercado) que envolvam o desempenho das seguintes atividades:

• Pesquisa e desenvolvimento de produtos ou processos, com o intuito de explorar conjuntamente os resultados;

• Uso da pesquisa de dados recolhidos pelas partes num momento anterior;

• Pesquisa e desenvolvimento de produtos ou processos que excluam a exploração conjunta dos resultados;

Cada um dos regulamentos supracitados contém uma lista de restrições que são consideradas particularmente prejudiciais para a concorrência (conhecida como “lista negra”), na presença das quais o acordo não pode benefi ciar da isenção por categoria. As restrições mais comuns dizem respeito às limitações territoriais absolutas (ou seja, restrições às vendas ativas/passivas), imposição de preços de revenda e restrições à seleção de clientes.

Embora o sistema italiano não inclua estes regulamentos, a AGCM tende a seguir a mesma abordagem ao avaliar os acordos que recaem sob a alçada do artigo 2.

6.2 Isenções individuais

Qualquer acordo, decisão e prática combinada sujeitos a proibições nos termos do artigo 101, parágrafo 1, do Tratado que não benefi cia de isenção por categoria pode, contudo, ser considerado compatível com a normativa de defesa da concorrência quando atende a determinados requisitos especifi cados no artigo 101, parágrafo 3, do Tratado (e no artigo 4 da Lei).

A partir da entrada em vigor do Regulamento (CE) 1/2003, a opção de notifi car voluntariamente um acordo à Comissão Europeia a fi m de obter a concessão de uma isenção individual nos termos do artigo 101, parágrafo 3, do Tratado foi abolida19. Mesmo na ausência de uma regra semelhante à estabelecida pela UE, a interpretação extensiva da AGCM no que diz respeito à noção de efeito sobre o comércio comunitário e a consequente aplicação em nível nacional, do artigo 101 ao invés do artigo 2 da Lei 287/90 resulta numa emissão de isenções individuais cada vez menor, reconhecendo implicitamente o princípio europeu que aboliu as isenções individuais._______________19 Quanto à avaliação sobre a aplicabilidade do artigo 101, parágrafo 3, consultar os critérios

estabelecidos nas orientações da Comissão n.° 2004/C 101/08 sobre a aplicação do artigo 81,

parágrafo 3, do Tratado.

29

Sem uma decisão da Comissão ou da AGCM que certifi que que um acordo possa ser benefi ciado, é agora da responsabilidade das empresas e dos seus advogados avaliar se os acordos não abrangidos pela isenção por categoria atendem aos

20requisitos estabelecidos pelo artigo 101, parágrafo 3, do Tratado .

SEÇÃO II: ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE

7. NOÇÕES BÁSICAS

7.1 Regras que estabelecem a proibição

O artigo 102 do Tratado e o artigo 3 da Lei proíbem a exploração abusiva de uma posição dominante.

Na ocorrência de tal caso, deve ser averiguado o seguinte: (i) a empresa envolvida tem uma posição dominante num determinado mercado, e (ii) a empresa cometeu um abuso. Simplesmente ocupar uma posição dominante, por si só, não é ilegal.

7.2 Posição dominante individual/coletiva

7.2.1 Dominância individual

De acordo com a jurisprudência europeia, uma “empresa” é considerada como “posição dominante” sempre que estiver na condição de:

I. Comportar-se independentemente dos concorrentes, clientes e consumidores em virtude da posição ocupada no mercado relevante;

II. Infl uenciar signifi cativamente as ações dos concorrentes no mercado relevante e/ou difi cultar o acesso ao mercado a novos operadores.

A defi nição de “empresa” é a mesma apresentada no artigo 101 do Tratado e no artigo 2 da Lei (qualquer parte que exerça uma atividade econômica autônoma, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo em que é fi nanciada). ______________20 Na comunidade, a Comissão, a seu critério e a pedido fundamentado das partes, pode, emitir

pareceres não vinculativos (publicação de cartas de orientação) relativos à conformidade de um

determinado acordo com o artigo 101 do Tratado ou à legalidade de uma prática nos termos do artigo

102 do Tratado. Em detalhe, o conteúdo exposto acima envolve casos que podem levar à insegurança

jurídica, já que apresentam novas questões ou questões que não foram resolvidas pela Comissão. cf.

Comunicação da Comissão sobre a orientação informal relacionada com novas questões concernentes

aos artigos 81 e 82 do Tratado CE que surjam em casos individuais, no JOUE C101/78 de 27/4/2004.

30

A existência de uma posição dominante é geralmente caracterizada pela obtenção de grandes participações de mercado:

– Se a participação da empresa no mercado é inferior a 30-40%, é improvável que a mesma seja considerada dominante, exceto na presença de circunstâncias especiais, tais como a ausência de concorrentes efetivos ou potenciais detentores de grandes fatias de mercado ou um fornecimento altamente fragmentado;

– Se a participação da empresa no mercado situa-se entre 40-50%, determinados fatores devem ser levados em consideração. Estes incluem as cotas de mercado detidas pelos concorrentes, barreiras à entrada de novos operadores, as dimensões da empresa em questão, o nível de integração vertical, a presença de economias de escala, acesso a fontes de suprimento e recursos principais, etc.;

– Se a participação da empresa no mercado é superior a 50% , a dominância é presumida.

Entretanto, a cota de mercado não é o único fator a ser considerado para determinar se uma empresa detém uma posição dominante. Outros indicadores devem ser levados em conta, e nomeadamente: o grau de concentração do mercado; a presença de barreiras técnicas ou legais para o acesso ao mercado; a dinâmica da procura; o poder fi nanceiro e técnico de potenciais concorrentes; seu tamanho em relação aos concorrentes; a falta ou inadequação do poder de compra compensatório; a integração vertical; as economias de escala; a presença de uma distribuição e redes de vendas desenvolvidas; diversifi cação de produtos e consequente potencial para formular ofertas de produtos combinados; o controle sobre as infraestruturas que não possam ser facilmente reproduzidos.

7.2.2 Dominância coletiva

O artigo 102 do Tratado e o artigo 3 da Lei aplicam-se não apenas aos casos de dominância individual, mas também de dominância “coletiva”, ou seja, sempre que uma posição dominante é detida conjuntamente por duas ou mais empresas jurídica e economicamente estabelecidas.

A dominância coletiva pode ser encontrada em mercados oligopolistas; em outras palavras, em mercados onde as poucas empresas que estão presentes têm um incentivo em manter comportamentos paralelos, mesmo na ausência de uma forma de conspiração (“coordenação tácita”).

31

De acordo com a jurisprudência comunitária, as seguintes condições devem estar presentes a fi m de determinar a existência de uma posição dominante coletiva:

– Transparência do mercado, em consequência da qual cada oligopolista dominante é capaz de adquirir um conhecimento aprofundado do comportamento de outras empresas e, por conseguinte, verifi car a adequação das linhas de ação seguidas;

– Coordenação tácita contínua; em outras palavras, uma situação em que as características do mercado incentivam os oligopolistas dominantes a seguir um comportamento comum;

– Impossibilidade para os concorrentes (efetivos e potenciais) e consumidores de infl uenciar ou combater a conduta dos oligopolistas dominantes;

– Existência de um mecanismo de impedimento efi caz e oportuno para dissuadir os oligopolistas dominantes individuais a se afastarem da linha comum de comportamento, em detrimento de outros membros do oligopólio.

7.2.3 Dominância em mercados interligados

Uma empresa pode ser considerada em posição dominante num mercado específi co como resultado da posição dominante que detém em um mercado interligado, especialmente quando os bens ou serviços do mercado “dominado” são necessários para aderir ao referido mercado. Entretanto, tal circunstância é particularmente verdadeira quando uma empresa detém uma posição dominante num mercado específi co e uma posição relevante (ou seja, signifi cante) no mercado interligado.

7.3 Noção de abuso de posição dominante

Nem o artigo 102 do Tratado, nem o artigo 3 da Lei, defi nem a noção de “abuso”. De acordo com as leis da UE, uma empresa comete uma prática abusiva ao restringir ainda mais o nível de concorrência no mercado, recorrendo a métodos diferentes daqueles em que está baseada a concorrência normal em produtos e serviços.

A empresa, em virtude da sua posição de poder, deve, portanto, arcar com uma responsabilidade especial: assegurar e manter a concorrência no mercado dominado. Na prática, isto está a signifi car que a empresa dominante está proibida de adotar condutas que podem, pelo contrário, ser livremente adotadas

32

pelos seus concorrentes não dominantes.

Por outras palavras, a empresa dominante pode legalmente competir contra os seus concorrentes comerciais, mas poderá não estar autorizada (a ser tratada numa base caso-a-caso) a atuar com a mesma “agressividade” (por exemplo, aplicando preços abaixo do custo), na medida em que está proibida de perseguir os seus interesses comerciais explorando a sua posição de poder.

As regras sobre o abuso de uma posição dominante não preveem quaisquer exceções de mínimos comparáveis às previstas no artigo 101 do Tratado, nem há qualquer outra possibilidade de isenção.

7.4 Tipos de abuso

O artigo 102 do Tratado e o artigo 3 da Lei contêm uma lista (não exaustiva) de condutas abusivas, que inclui:

– Imposição direta ou indireta de preços de compra ou venda injustos, ou outras condições de transação não equitativas;

– Limitação da produção, mercado ou desenvolvimento técnico em detrimento dos consumidores;

– Comportamentos discriminatórios que danifi quem a concorrência (em outras palavras, a aplicação de condições desiguais a transações equivalentes);

– Práticas restritivas (em outras palavras, sujeitar a celebração de contratos à aceitação, pelas outras partes, de condições adicionais que, por sua natureza ou de acordo com as práticas comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos).

Uma breve descrição de cada uma das condutas abusivas mencionadas e das principais condutas sancionadas como abuso de mercado segue adiante.

7.4.1 A imposição de preços ou condições de negociação não iguais

A empresa dominante não pode aplicar:

– Preços excessivos, por outras palavras, preços que pareçam insensatos em comparação com o valor de mercado do produto;

– “Contrações de preço”; isto ocorre quando uma empresa verticalmente integrada, que detém uma posição dominante no mercado em relação a

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um produto ou serviço necessário para operar num mercado diferente, defi ne os preços de venda para o referido produto ou serviço aos clientes intermediários, de modo que um concorrente razoavelmente efi ciente não possa realizar as suas atividades de maneira efi caz no mercado supracitado.

No que se refere a este caso particular de abuso, a AGCM considerou que a Telecom Italia abusou da sua posição dominante, entre outras coisas, fornecendo aos seus departamentos de marketing fatores intermediários (essencialmente serviços de rede) necessários para a prestação de serviços de telecomunicação de rede fi xa para os assinantes comerciais a preços mais baixos do que o praticado pelos seus concorrentes21. Como resultado de tais práticas, a Telecom Italia “espremeu” ilegalmente a margem entre os preços aplicados aos concorrentes no mercado de produtos intermediários e aqueles que vendiam ao mercado de serviços aos clientes fi nais. Consequentemente, a Telecom Italia estava em posição de formular uma oferta de serviços de telecomunicação baseados em redes fi xas para assinantes comerciais a preços que os concorrentes não conseguiam reproduzir, com a intenção específi ca de impedir o seu acesso ao mercado fi nal.

– Preços “predatórios”, por outras palavras, preços de venda abaixo do 22custo e anormalmente baixos .

Cuidados especiais devem ser tomados, em observância das normas de proteção da livre concorrência, ao apresentar propostas. A proposta apresentada deve

23ser, efetivamente, “replicável” e não “abaixo do custo” .

_______________21 Consultar AGCM , Disp. n.° 13.752 datada de 16 de Novembro de 2004, caso A351,

Comportamentos abusivos de Telecom Italia , no Bol. n.° 47/2004 .22 No passado, a AGCM abriu uma investigação preliminar contra a empresa Enichem que,

na época, comercializava fertilizantes com baixo teor de nitrogênio a um preço igual ao de

fertilizantes com elevado teor de nitrogênio, apesar da diferença dos custos de produção. A

AGCM considerou a adoção de tal política de preços um caso de abuso de posição dominante, que

visava excluir os pequenos produtores nacionais de fertilizantes com baixo teor de nitrogênio do

mercado (cf. Disp. n.° 2758 datada de 19 de Maio de 1995, Processo A83, Italchimica G.V.M./

Enichem Agricoltura, no Bol. n.° 3/1995). 23 Para este fi m, todos os itens de custo que afetam a oferta de serviço têm de ser levados

em conta, tais como os custos de pessoal. Em detalhe, no contexto de propostas que atribuam

novas concessões para a distribuição, em caso de participação em licitações na qualidade de

operador cessante, devem ser realizadas atentas verifi cações para assegurar que não haja

nenhuma vantagem competitiva decorrente do profundo conhecimento da rede e setor possuído

na qualidade de operador de saída.

34

suas atividades para garantir que a sua oferta não possa ser qualifi cada como predatória. Esta questão está ligada à apresentação de propostas anormalmente O operador está numa posição dominante (uma posição que, por defi nição, é detida pelos operadores de saída) deve estimar cuidadosamente os custos das baixas; deve-se salientar, entretanto, que nem todas as ofertas anormais podem ser consideradas abaixo do custo, enquanto que todas as ofertas abaixo do custo são certamente consideradas anormais.

Na ausência de uma justifi cação, mesmo a decisão de não participar em uma proposta pode ser considerada relevante pela normativa em matéria de concorrência.

– Outros termos comerciais imparciais, tais como as restrições às exportações ou revenda de mercadorias.

7.4.2 Limitar a produção, o acesso ao mercado, ou o desenvolvimento técnico, causando prejuízo dos consumidores - Recusa de negociação

A segunda categoria de abuso consiste em limitar os mercados ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores.

De um modo geral, uma empresa dominante não está sujeita a uma obrigação geral de negociar; entretanto, a própria empresa tem que provar que a sua negação da oferta é justifi cada por razões práticas, tais como:

– Proteção dos interesses comerciais,

– Capacidade de produção insufi ciente,

– Decisão unilateral de se retirar do mercado,

– Violação de um dever contratual pela outra parte,

– Incapacidade fi nanceira da outra parte.

Se uma empresa controla um “recurso essencial” a fi m de fornecer determinados produtos ou serviços, as regras a serem observadas aumentam e são mais restritas em virtude dos regulamentos que regem a exploração abusiva de uma posição dominante e, portanto, a equidade das condições de acesso, a sua natureza não discriminatória e as circunstâncias que permitem a negação do acesso devem ser cuidadosamente analisadas.

35

7.4.3 Condutas discriminatórias, prejudicando clientes ou outros grupos empresariais

Qualquer empresa em posição dominante não pode aplicar condições desiguais a transações equivalentes (por exemplo, preços ou condições comerciais diferentes) com outros parceiros comerciais que possam colocar estes últimos em desvantagem competitiva.

Qualquer empresa em posição dominante deve, portanto, verifi car cuidadosamente se eventuais preços ou condições comerciais diferentes são objetiva e economicamente justifi cados pelas diferentes condições das partes contratantes.

Adicionalmente, o dever de não discriminar signifi ca que as empresas que pertencem a um grupo, como no caso da Prysmian, não podem aplicar um conjunto de condições às empresas que pertencem ao grupo, ou que estão de alguma forma ligadas, e outro conjunto de condições a terceiros, também não podem seguir comportamentos ou práticas comerciais que benefi ciem a sociedade controladora ou outras empresas do grupo, resultando em ônus dos seus concorrentes.

7.4.4 Subordinação e agrupamento

O fato que uma empresa dominante condicione a venda do produto “X” (relativamente ao qual detém uma posição dominante e ao qual o cliente não tem alternativa) à compra do produto “Y”, sem que haja a necessidade de uma venda combinada dos dois produtos (que podem ser vendidos separadamente) é considerado um abuso.

Como consequência destas práticas (conhecidas como “vendas casadas”), a empresa dominante pode explorar a posição de poder que detém num mercado para estendê-la aos mercados similares.

Este tipo de abuso ocorre de duas diferentes formas:

– “conjunta”, que consiste em realizar a compra de um produto solicitado, vinculado à compra de outro produto que pode ser vendido separadamente;

– “Agrupamento”, que consiste em atribuir descontos, prêmios e outros benefícios aos casos de compra conjunta de produtos.

Entretanto, tanto a conjunta quanto o agrupamento são consideradas práticas lícitas quando dizem respeito a produtos que, de uma maneira geral, estejam interligados.

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7.4.5 Sistemas de descontos

Uma empresa dominante pode legalmente conceder descontos, desde que a fi nalidade de tal ação não seja apenas fi delizar o cliente (criando um tipo de relação exclusiva), impedindo ou tornando mais difícil assim o acesso a um determinado mercado por parte de outros concorrentes.

Mais especifi camente, as seguintes práticas são consideradas ilegais:

– Descontos de lealdade/fi delidade, ou descontos concedidos exclusivamente aos clientes que se comprometam a não comprar um determinado produto de concorrentes da empresa dominante (ou seja, descontos que, na prática, alcancem o mesmo resultado que os acordos de compra exclusiva);

– Descontos-alvo, ou descontos concedidos aos clientes que alcançarem determinadas metas de compra. Os sistemas de desconto-alvo são considerados ilegais quando são organizados de acordo com métodos que induzam os compradores a aumentar progressivamente o volume de bens e/ou serviços adquiridos da empresa dominante;

– “Cláusula inglesa”, uma cláusula que dá ao fornecedor dominante a opção de igualar melhores condições comerciais oferecidas ao cliente por um fornecedor concorrente.

24Por exemplo, no que diz respeito à decisão Unapace/Enel , a AGCM considerou que a empresa ENEL abusou da sua posição dominante devido à prática de introdução da “cláusula inglesa” nos seus contratos.

Por outro lado, os sistemas baseados na quantidade de compras efetivas são considerados lícitos. A fi m de qualifi car-se como quantitativos estes devem, como regra geral, estar em conformidade com os seguintes requisitos:

– Os descontos devem ser concedidos a todos os potenciais compradores, em igualdade de condições, e devem ser previamente determinados de acordo com métodos práticos e transparentes;

– Os descontos devem depender de uma maior efi ciência (por exemplo, redução de custos resultantes de ordens expressivas);

_______________24 Consultar AGCM, Disp. n.° 7043 datada de 9 de Abril de 1999, Processo A263, Unapace/Enel,

no Bol. n.° 13-14/1999.

37

– O período de referência em que os descontos são aplicados não deve ser excessivamente longo. A “duração excessiva” do período deve ser avaliada de acordo com as especifi cidades do mercado relevante em questão;

– Os descontos não devem produzir efeitos retroativos, ou seja, não devem ser organizados de forma tal a resultar na aplicação de reduções de preços a produtos que já foram comprados.

Devido à falta de orientações claras no que diz respeito à forma dos sistemas de descontos que possam ser aplicados por empresas em posição dominante, a conformidade de qualquer sistema de descontos com a normativa em matéria de concorrência deve ser prévia e cuidadosamente revista com o Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos. Como regra geral, com referência a produtos ou serviços fornecidos num mercado onde o Grupo Prysmian detém uma posição dominante, a empresa envolvida não deve negociar descontos que não sejam previamente aprovados pelo Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos.

7.4.6 Obrigações de compra exclusiva ou mínima

Uma empresa dominante não pode impor obrigações de compra exclusiva aos seus clientes ou distribuidores. Efetivamente, estas práticas são claramente destinadas a prevenir a entrada de novos concorrentes no mercado, ou expulsar concorrentes já presentes no mesmo, ou ainda, em qualquer caso, impedir que os concorrentes possam reforçar as suas relações com clientes da empresa dominante.

Para que tal fato possa ser considerado um abuso, não é necessário que a empresa dominante imponha uma obrigação legal de compra exclusiva dos seus produtos; é sufi ciente que as condições oferecidas sejam capazes de induzir o cliente a comprar exclusiva ou principalmente esses produtos.

Mesmo a imposição de obrigações mínimas de compra (em virtude das quais os clientes devem adquirir pelo menos uma quantidade previamente determinada de produtos da empresa dominante) é considerada como um abuso quando:

– A obrigação de compra cobre uma parte substancial das exigências do comprador;

– A obrigação é executável durante um longo período de tempo.

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Princípios de comportamento para a empresa em posição dominante

Primeiramente deve ser estabelecido se, com referência a um produto ou serviço

específi co, a posição de mercado da empresa do Grupo Prysmian em questão se qualifi ca como uma posição dominante conforme previsto no artigo 102 do Tratado ou

do artigo 3 da Lei. Recomenda-se entrar em contato com o Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos para o esclarecimento de qualquer questão relacionada.

Em relação aos produtos ou serviços vendidos no mercado dominado pela empresa,

devem ser cumpridas as seguintes regras comportamentais:

I. Não forçar os clientes a comprar exclusiva ou principalmente da empresa;

II. Não conceder descontos ou incentivos que sejam: (i) não ligados apenas a

aspetos quantitativos; (ii) concedidos num prazo superior a três meses; (iii) retroativos; (iv) não relacionados com a redução dos custos;

III. Não conceder incentivos ou descontos não preventivamente aprovados pelo

Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos; IV. Evitar a discriminação infundada entre clientes ou entre empresas do Grupo

Prysmian e empresas terceirizadas;

V. Certifi car-se de que os descontos ou condições comerciais mais vantajosas

concedidos a determinados clientes ou empresas do Grupo Prysmian sejam justifi cados pela redução de custos ou por uma maior efi ciência e baseados em critérios reais e transparentes;

VI. Verifi car preventivamente com o Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos qualquer método de promoção que envolva a venda de produtos

associados;

VII. Avaliar preventivamente com o Departamento Corporativo de Assuntos

Jurídicos qualquer potencial recusa de fornecimento a clientes atuais, ou empresas que solicitem tal fornecimento para operar num mercado em que estão em concorrência com empresas do Grupo Prysmian;

VIII.Avaliar preventivamente com o Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos os métodos utilizados para determinar os preços de produtos ou

serviços sempre que tais preços se apresentem excessivamente elevados ou

excessivamente baixos em comparação com os custos de produção e/ou o valor de mercado.

IX. Em qualquer um dos casos acima mencionados, ou sempre que as circunstâncias o requeiram, dirigir-se ao Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos.

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SEÇÃO III: APLICAÇÃO DAS REGRAS REFERENTESÀ CONCORRÊNCIA

8. AUTORIDADES REFERENTES À CONCORRÊNCIA

8.1 Comissão Europeia e AGCM

Com referência aos acordos restritivos e abusos de posição dominante, o dever principal da Comissão e da AGCM é verifi car e perseguir qualquer violação das proibições vigentes.

8.1.1 Artigos 101 e 102 do Tratado

A Comissão Europeia compartilha a tomada de decisões para fazer cumprir os termos dos artigos 101 e 102 do Tratado com as autoridades nacionais em matéria de concorrência e os tribunais nacionais. A Comissão emitiu uma notifi cação que estabelece os parâmetros que regem a repartição de competências na aplicação de tais regras, delimitando o seu próprio âmbito de intervenção exclusivamente aos casos internacionais que envolvam pelo menos quatro Estados-Membros da UE.

A AGCM, para além de ter o dever de aplicar a lei, fi cará também encarregada de fazer cumprir os artigos 101 e 102 do Tratado (artigo 5 do Regulamento (CE) 1/2003) sempre que, de acordo com os parâmetros supracitados relativos à atribuição de competências, for considerada a autoridade mais qualifi cada para intervir.

O Regulamento (CE) 1/2003 prevê uma estreita cooperação entre a Comissão Europeia e as autoridades nacionais envolvidas na aplicação da legislação da UE em matéria de concorrência, e fornece mecanismos para a informação mútua, consulta e coordenação a fi m de evitar a duplicação de procedimentos e decisões

25que dizem respeito aos mesmos casos .

Caso considerem que a conduta de empresas sujeitas a análise possam, de maneira irreparável, prejudicar a concorrência, tanto a Comissão como a AGCM podem adotar medidas cautelares no curso do procedimento ao aplicar os

26artigos 101 e 102 .

_______________25 Ver também a notifi cação da Comissão sobre a cooperação no âmbito da rede das autoridades de

concorrência (no JOUE C 101 datado de 27 de Abril de 2004, pág. 3). Casos de iniciativas paralelas

entre diversas autoridades em matéria de concorrência são cada vez mais frequentes, mesmo fora

da União Europeia, quer devido à intensifi cação dos acordos de cooperação entre as autoridades

antitruste (a Comissão Europeia estipulou acordos, dentre outros, com o Departamento [...]

40

Ao encerrar uma investigação preliminar que foi lançada a fi m de averiguar a alegada violação das disposições de defesa da concorrência, a AGCM e a Comissão podem:

– Adotar uma decisão que determina a adequação do caso em questão com a normativa de concorrência (ocorrência bastante rara);

– Adotar uma decisão que ordena as empresas a cessar as infrações apuradas. Para tanto, a Comissão possui o poder de impor medidas corretivas estruturais ou comportamentais;

– Impor sanções fi nanceiras e administrativas em caso de acordos

autoridade administrativa competente que pode aplicar a normativa vigente, com exceção de alguns setores específi cos em que o legislador atribuiu a aplicação da mesma, com diferentes graus de poder, a autoridades setoriais.

9. RECURSOS CONTRA AS DECISÕES PROFERIDAS PELA COMISSÃO EUROPEIA E AGCM

Qualquer decisão da Comissão no domínio da concorrência é passível de recurso, a ser encaminhado para o Tribunal Geral da União Europeia dentro de um prazo de dois meses a contar do dia seguinte à data de notifi cação da decisão. As decisões do Tribunal Geral são passíveis de recurso ao Tribunal de Justiça Europeu, exclusivamente sobre questões de direito.

As decisões do AGCM podem ser recorridas mediante a apresentação de um requerimento junto do “Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio” [Tribunal Administrativo Regional para a Região do Lazio, ou “TAR Lazio”] dentro de um

_______________ [...] de Justiça dos EUA e com as autoridades competentes japoneses e canadenses), quer porque,

para além de tais acordos, há uma tendência crescente para estas autoridades a agir de forma

coordenada quando da abertura de um procedimento, a fi m de evitar que eventuais processos

abertos por uma determinada autoridade (por exemplo, o Departamento de Justiça dos EUA)

possam comprometer medidas similares (concernentes às mesmas empresas, relativamente às

mesmas práticas anticompetitivas) adotadas por outras autoridades (por exemplo, a Direção-

Geral da Concorrência da Comissão Europeia). 26 Ao contrário, em caso de aplicação da lei, a competência para adotar medidas cautelares é

atribuída à jurisdição nacional.

41

prazo de 60 dias a contar da data da notifi cação da decisão. Na prática, o recurso é limitado às questões de direito, nomeadamente por razões de falta de jurisdição, violação de uma normativa, excesso de poder, ausência de investigação preliminar ou justifi cativa. A análise poderá levar apenas à anulação da decisão, e não a uma nova decisão sobre o assunto.

Qualquer sentença proferida pelo TAR Lazio pode ser recorrida junto do “Consiglio di Stato” [Conselho de Estado].

9.1 Procedimentos perante a Comissão Europeia e AGCM

Procedimentos perante a Comissão Europeia e AGCM podem ser abertos:

– Por sua própria iniciativa, quando a entidade adquire conhecimento independente de uma potencial violação das regras de concorrência;

– Na sequência de uma denúncia apresentada por uma ou mais das empresas envolvidas no acordo (pedido de clemência);

– Na sequência de uma denúncia apresentada por um concorrente, um cliente, uma associação de consumidores, etc.;

– Na sequência de um relatório voluntário sobre o acordo entre as empresas envolvidas que queira benefi ciar de uma isenção individual (conforme já mencionado anteriormente, após a entrada em vigor do Regulamento (CE) 1/2003 estas medidas podem não ser aprovadas pela Comissão e são concedidas pela AGCM apenas em caso de circunstâncias extraordinárias, consultar a seção 1.3 acima).

A decisão formal no que diz respeito à abertura de procedimentos é tomada pela Comissão ou pela AGCM quando, após um julgamento sumário dos elementos em sua posse, há indicações de uma potencial violação das regras de concorrência.

10. PODERES DE INVESTIGAÇÃO DAS AUTORIDADES COMPETENTES NO QUE DIZ RESPEITO À CONCORRÊNCIA

10.1 Investigações, pedidos de informação e troca de informações

As regras italianas e europeias em matéria de concorrência concedem, respetivamente, amplos poderes de investigação à Comissão Europeia e à AGCM. Estes poderes incluem:

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– O poder de conduzir investigações sem aviso prévio sobre todos osestabelecimentos da empresa, pessoas físicas ou jurídicas suscetíveis de estarem com posse de quaisquer documentos que possam ser relevantes para uma investigação preliminar.

Em detalhe, a qualquer ofi cial da Comissão ou AGCM encarregado de conduzir a inspeção é concedido o poder de acesso a quaisquer instalações e bens utilizados para a realização das atividades de empresa (com a inclusão dos automóveis).

O artigo 21 do Regulamento (CE) 1/2003 concede também a Comissão, após autorização concedida pela autoridade judiciária do Estado-Membro em que o local sujeito à inspeção está localizado, o poder de executar investigações nas casas dos administradores e empregados de qualquer empresa envolvida no processo.

Ao executar uma investigação, a AGCM e a Comissão geralmente desfrutam da colaboração de agentes da “Guardia di Finanza” (ou seja, o corpo de polícia italiano para o serviço fi scal e aduaneiro) que, no decorrer da investigação, detêm os mesmos poderes que são concedidos em caso de controles fiscais.

Em caso de resistência das partes sujeitas à investigação, à Guardia di Finanza é concedido o poder de obter forçadamente o acesso a escritórios, salas, gabinetes, computadores, etc.. Além disso, os agentes podem também interditar os locais sempre que necessário para assegurar o desempenho da investigação, ou evitar qualquer potencial adulteração e manipulação (por exemplo, quando as investigações duram mais de um dia).

Os gestores e funcionários da empresa sujeita à investigação devem cooperar com os agentes. A recusa injustifi cada de fornecer informações ou divulgar documentos relevantes para a investigação preliminar e/ou a prestação de informações falsas são passíveis de sanções específi cas que (em caso de procedimentos regidos por leis da UE) podem atingir até 1% do volume de negócios da empresa interessada. A falta de cooperação por parte da empresa em atividades de investigação preliminar é, além do mais, considerada uma circunstância agravante, que pode implicar a imposição de sanções mais rígidas devido à violação da normativa concorrencial.

– Poder de apresentar pedidos de informação a empresas já submetidas à investigação preliminar, bem como a quaisquer outras empresas. Qualquer empresa que receber este pedido deve responder de forma completa e verdadeira ou enfrentar sanções. Uma vez que os pedidos são amplamente utilizados como ferramenta para a obtenção de informações, em vista da abertura ou realização de uma investigação, as respostas devem ser estudadas com cuidado especial.

43

– Troca de informações entre as autoridades em matéria de concorrência A Comissão Europeia, a AGCM e as outras autoridades responsáveis dos países da UE comunicam entre si regularmente, e estas comunicações incluem a troca de provas e informações sobre possíveis violações da legislação da UE no que diz respeito à concorrência. Em casos específi cos as informações trocadas entre as autoridades dos Estados-Membros podem ser utilizadas como prova em investigações concernentes à violação de leis nacionais em matéria de concorrência. Esta troca irá certamente crescer com o tempo e tornar-se mais forte após a criação de uma rede das autoridades em matéria de concorrência de todos os Estados-Membros (ou seja, a Rede Europeia da Concorrência) prevista pelo Regulamento (CE) 1/2003.

Os poderes de investigação atribuídos à Comissão e AGCM estão sujeitos a certos limites, entre os quais:

– A autoincriminação é proibida Qualquer empresa deve fornecer à Comissão ou AGCM todas as informações consideradas úteis para a obtenção de uma imagem mais nítida e equilibrada dos fatos sujeitos à investigação, com a consequente inclusão de qualquer documento que possa ser empregado para demonstrar o comportamento anticoncorrencial. Entretanto, a Comissão e a AGCM não podem obrigar o suposto infrator a admitir a existência da infração por prestar testemunho contra si próprio.

– As comunicações cliente-advogado De acordo com as regras da UE, a Comissão não pode exigir a apresentação de correspondência e outros documentos enviados à empresa por um consultor jurídico externo. Apesar da ausência de qualquer referência a este propósito a nível nacional, a AGCM tende a seguir a mesma abordagem.

Mais especifi camente, a jurisprudência dos tribunais da UE concede privilégio legal apenas a:

a) Quaisquer documentos e correspondências escritas entre um advogado independente (isto é, não interno ou ligado à empresa por vínculos trabalhistas) e a empresa, sob a condição que os mesmos se refi ram a questões sujeitas a uma potencial investigação por parte das autoridades em matéria de concorrência;

b) Documentos internos da empresa que refl itam os conteúdos das comunicações ou documentos de advogados independentes mencionados no item “a”; no caso em que esta documentação inclua opiniões e comentários, ou adicione outras avaliações ou pareceres relativamente à opinião de advogados externos, esta forma de proteção pode falhar.

44

Com relação às regras acima referidas, uma atenção especial deve ser tomada para:

– Indicar em todas as comunicações com advogados externos (com a inclusão das mensagens de correio eletrônico) que estes documentos são “Reservados - correspondência cliente/advogado”;

– Garantir que qualquer informação confi dencial interna seja trocada apenas por via verbal ou por meio de advogados externos;

– Não adicionar comentários escritos em quaisquer comunicações internas ou documentos da empresa e não alterar pareceres jurídicos ou documentos de advogados externos que lidem com questões relevantes para a regulamentação de proteção da concorrência.

10.2 Regras de comportamento durante a investigação

Em caso de investigação por parte da AGCM e/ou Comissão, qualquer funcionário envolvido deverá:

I. Informar imediatamente o Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos e o chefe do departamento sujeito à investigação. Um representante do Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos, o chefe do departamento empresarial interessado e, quando possível, um advogado externo, deve dirigir-se imediatamente para os escritórios envolvidos e acompanhar todos os procedimentos de investigação.

II. Averiguar (em caso de atraso da intervenção de representantes do Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos e/ou do conselho externo) o objeto, propósito e, principalmente, as partes às quais os procedimentos são direcionados, que devem estar claramente indicados no documento que os ofi ciais da AGCM e/ou Comissão deve emitir no início.

III. Acompanhar atentamente os procedimentos (em caso de atraso da intervenção de representantes do Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos e, em qualquer caso, como forma de apoio) para garantir, em cada fase, a perfeita identidade entre o objeto e as partes abordadas pelos procedimentos e os atos individuais dos mesmos (por exemplo, em caso de procedimentos de inspeção que abordem as práticas restritivas relativas ao produto A, o exame dos documentos relativos ao produto K não será permitido);

IV. Conceder a qualquer ofi cial da AGCM e/ou Comissão o acesso aos documentos que tenham sido legalmente solicitados, incluindo cópias físicas ou digitais dos mesmos.

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V. Certifi car-se de que os ofi ciais esbocem um relatório escrito relativamente aos procedimentos e assinem duas cópias autenticadas do mesmo (ou uma cópia autenticada e uma cópia adicional da mesma); este relatório deve listar e identifi car, com extrema precisão, todos e quaisquer documentos copiados pela AGCM e/ou Comissão.

Cada uma das duas cópias autenticadas deve ser anexada a uma cópia listando todos e quaisquer documentos que foram adquiridos no decorrer da investigação.

11. CONSEQUÊNCIAS DA VIOLAÇÃO DAS REGRAS CONCORRENCIAIS

11.1 Sanções

Qualquer empresa responsável pela violação dos artigos 101 e 102 do Tratado ou dos artigos 2 e 3 da Lei está sujeita à pena de consideráveis sanções fi nanceiras.

Efetivamente, a AGCM e a Comissão podem impor multas de um valor até 10% do volume de negócios (faturamento) realizado durante o exercício anterior pela empresa considerada responsável pela infração, ou por todo o grupo se a infração foi posta em prática com o consentimento ou seguindo as instruções da empresa-mãe (artigo 23 Regulamento (CE) 1/2003, artigo 15 da Lei).

As multas devem ser pagas antes do prazo fi xado pela Comissão ou pela AGCM (geralmente dentro de um prazo de 90 dias).

No caso em que a suposta ofensa tenha sido realizada por uma empresa do grupo com o consentimento ou de acordo com as instruções e diretivas emitidas pela empresa-mãe, a Comissão pode recorrer ao faturamento realizado pela empresa-mãe, numa escala global, como base sobre a qual calcular a sanção. O faturamento da empresa controlada é tido como ponto de referência para a sanção apenas em casos de ação independente, sem envolvimento da empresa-mãe.

Nos últimos anos, as sanções impostas pela Comissão e AGCM têm aumentado consideravelmente, com uma política contra a violação de normas concorrenciais cada vez mais rigorosa.

11.1.1 Fatores relevantes para a determinação da sanção

O montante da sanção é determinado pela Comissão e pela AGCM, que devem levar em conta a sua ação, que deve ser validamente dissuasiva, e considerar as seguintes circunstâncias:

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– Natureza e objeto de restrições às regras concorrenciais;

– Âmbito do mercado interessado;

– Cota de mercado detida pelas empresas consideradas responsáveis pela infração;

– Prejuízo aos concorrentes efetivos ou potenciais, consumidores e usuários fi nais;

– Duração das restrições à concorrência;

– Reiteração de condutas ilícitas.

Em 2006, a Comissão publicou uma notifi cação (nomeadamente “Orientações sobre os métodos de cálculo de penalidades”) que modifi ca a versão de 1998 e tem como objetivo informar as empresas sobre os métodos empregados para a determinação das multas. O método utilizado pela Comissão para determinar o montante da sanção envolve duas etapas:

1. Determinação do montante de base, que, por sua vez, é feita tomando os seguintes fatores em consideração:

a) Gravidade: um diferencial entre 0 e 30% do valor das vendas de bens/serviços em questão realizadas pela empresa na área geográfi ca interessada. Um adicional de 15 a 25% do valor das vendas está previsto em caso de presença de circunstâncias agravantes (fi xação de preços, repartição de mercado e limitação da produção);

b) Duração: o valor calculado é multiplicado pelo número de anos da alegada infração.

2. Aplicação de circunstâncias agravantes ou atenuantes e de um potencial aumento específi co:

Circunstâncias agravantes

a) O papel de líder ou de instigador do cartel,

b) Reincidência,

c) Recusa de cooperação com ou tentativas de obstruir as investigações, etc.

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Circunstâncias agravantes

a) Evidências de interrupção imediata das atividades ilegais (não aplicável em caso de cartéis),

b) Comprovação de que a violação é o resultado de negligência,

c) O papel limitado ou não implementação efetiva dos acordos ou práticas ilícitos,

d) Cooperação efetiva e efi caz (fora do Programa de leniência, ver abaixo),

e) Comportamento anticompetitivo autorizado ou incentivado por lei ou pelas autoridades públicas.

Aumento específi co

Para garantir o efeito dissuasor das multas quando as empresas em questão têm um volume de negócios particularmente considerável ou quando a quantidade de ganhos ilícitos resultantes de infrações é particularmente elevada.

Sanção fi nal

Montante básico (gravidade + duração) + Circunstâncias agravantes- Circunstâncias atenuantes (+ Aumento específi co potencial)

Em qualquer caso, o montante não pode exceder 10% do volume de negócios realizado pela empresa considerada responsável pela infração durante o exercício anterior, ou por todo o grupo se a infração foi posta em prática com o consentimento ou seguindo as instruções da empresa-mãe.

Deve-se evidenciar que a Comissão, ao fi xar o montante da sanção, considera o fato de que normalmente as grandes empresas, tais como a Prysmian, quase sempre dispõem de competências e estruturas jurídicas e econômicas que lhes permitem ter maior consciência do caráter ilícito do seu comportamento e das consequências devidas à aplicação das leis em matéria de concorrência.

Apesar da ausência de uma disposição geral da AGCM que defi na os critérios aplicáveis para o cálculo das sanções, a abordagem é essencialmente a mesma que a adotada pela Comissão. Ao calcular o montante da sanção, a AGCM deve levar também em conta as regras constantes no artigo 11 da Lei 689/81, ou seja:

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I. Gravidade da infração;

II. Atividades realizadas pelo infrator a fi m de eliminar ou atenuar as consequências da infração;

27III. Personalidade do infrator e as suas condições econômicas .

11.2 Leniência

A Comissão Europeia e a AGCM concedem benefícios (imunidade ou redução considerável das sanções aplicáveis) às empresas que fornecem informações consideradas úteis para a identifi cação e sanção dos cartéis secretos (que visem a fi xação dos preços, a repartição dos mercados ou a manutenção de outras formas graves de conduta anticompetitiva). As condições destes benefícios estão listadas em notifi cações (comunitárias e italianas) específi cas (“Programa de Leniência”) que fornecem imunidade total para a empresa que primeiro fornecer informações e elementos de prova da alegada infração sufi cientes para permitir uma inspeção que tenha como alvo o suposto cartel ou averiguar a forma de

28violação . Entretanto, a fi m de benefi ciar de imunidade, a empresa deve: (I) assegurar uma cooperação plena e contínua com a Comissão (ou a AGCM), (II) cessar a violação, (III) não ter forçado outras empresas a aderir ao cartel (o respeito desta condição é solicitado apenas pela Comissão).

Além disso, a redução da sanção é também concedida às empresas que não cumprem os requisitos estabelecidos para a imunidade, mas dão à Comissão uma contribuição prática para a identifi cação da infração. Esta redução pode ser de até 50% do montante total, em função de quando a empresa efetivamente contribuiu para a identifi cação da violação.

O Programa de Leniência pode constituir um fator importante, a ser atentamente avaliado por empresas envolvidas num cartel. Entretanto, e uma vez que os benefícios relacionados às multas não protegem o infrator de possíveis ações civis de indenização, as implicações da adesão ao programa são bastante complicadas, especialmente em caso de cartéis internacionais.

_______________27 Para defi nir a gravidade da violação a AGCM, por exemplo, levou em conta o facto de

que os comportamentos foram observados num mercado interessado por um processo de

desregulamentação (procedimento Enel Trade/clientes idóneos), ou que a violação ocorreu num

mercado caracterizado por um alto grau de concentração (Rai-Mediaset-R.T.I.-Mediatrade). 28 Cf. a última comunicação da Comissão com relação à imunidade em relação à sanções ou

redução do seu montante em procedimentos contra cartéis empresariais, 2006/C 298/11,

publicado no JOUE C298/14 datada de 8 de Dezembro de 2006.

49

Consequentemente, a opção de cumprir com o Programa de Leniência da Comissão e/ou AGCM deve ser cuidadosamente revista com o Departamento Corporativo de Assuntos Jurídicos.

11.3 As penalidades para os gestores e funcionários

Ao contrário de outros sistemas, as leis comunitárias e italianas em matéria de concorrência não preveem implicações penais para as empresas e seus gestores responsabilizados por violação da normativa concorrencial.

11.4 Anulação dos acordos e cláusulas restritivas; indenização por danos

Qualquer acordo que vai contra o artigo 101 do Tratado ou do artigo 2 da Lei é nulo e, portanto, inefi caz.

A violação destas regras pode também levar a pedidos de indenização (em tribunais civis) apresentados por clientes, concorrentes ou consumidores lesados pela conduta ilícita, bem como por uma parte do acordo anticoncorrencial considerada não responsável pela infração (por exemplo, o licenciado de uma empresa com um poder de mercado signifi cativo).

A verifi cação da anulação e dos danos consequentes à violação da normativa de defesa da concorrência é atribuída às jurisdições dos vários Estados-Membros, e não à Comissão ou à AGCM.

Na Itália, qualquer ação que diz respeito à anulação e indenização por danos é abrangida pela jurisdição do tribunal territorialmente competente ou do Tribunal de Recurso, caso trate-se de uma situação regida pelos artigos 101 e 102 do Tratado ou pelos artigos 2 e 3 da Lei.

Recorrer a pedidos de indenização decorrentes da violação das regras de concorrência tem se tornado mais frequente nos últimos anos e pode se tornar ainda mais frequente futuramente. De fato, a Comissão Europeia considera que este tipo de ação é necessário para combater efi cazmente tais violações.

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11.5 Danos à imagem da empresa

A crescente percepção da gravidade da violação das regras de defesa da concorrência implica um impacto fortemente negativo na imagem da empresa e na sua reputação.

As decisões que apuram a existência de infrações serão amplamente difundidas pelos meios de comunicação de massa. Tanto a Comissão quanto a AGCM publicam os textos integrais das suas decisões nos seus sites Web e divulgam os seus procedimentos através de comunicados de imprensa e relatórios anuais.

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CÓDIGO DE CONDUTA CONCORRECIAL

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CÓDIGO DE CONDUTACONCORRENCIAL

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Junho 2014