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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

POLICIAIS MILITARES E O RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESAS PRIVADAS

GUILHERME BORA BUNN

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (SC), 08 de novembro de 2010.

___________________________________________ Professora Orientadora: Solange Lúcia Heck Kool

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

POLICIAIS MILITARES E O RECONHECIMENTO DE

VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESAS PRIVADAS

GUILHERME BORA BUNN

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito.

Orientadora: Professora Msc. Solange Lúcia Heck koo l.

Itajaí (SC), novembro de 2010

AGRADECIMENTOS

À minha mãe, Margareth, por todo amor, compreensão, dedicação e carinho. Pela educação, pelo exemplo de vida, e principalmente por tanto me

incentivar. Obrigado mãe, por me ajudar a realizar este sonho;

À minha esposa, Daiane, pela compreensão nos momentos de minha ausência em razão da

faculdade, pela confiança, pelo carinho e todo incentivo;

À minha filha, Rafaella, minha princesa, que sofreu nos momentos de minha ausência, pela alegria de

me receber quando volto para casa;

Ao meu irmão, Leo, por sempre ter me apoiado e nunca medir esforços para me ajudar;

Ao meu avô, Ênio, por ter ajudado a me criar e também a realizar este sonho;

À tia Miriam, pelo apoio financeiro e por me incentivar a estudar;

Ao meu sogro Tarcisio e família, agradeço pelo apoio financeiro, bem como por não me deixarem

desistir deste sonho;

Aos meus amigos, companheiros de faculdade, Valmor e Marcelo, pela amizade verdadeira;

Agradeço também a minha professora e orientadora, Solange, por ter aceitado orientar-me e ter feito

interessar-me ainda mais pelo Direito do Trabalho;

E a todos que de forma direta ou indireta, ajudaram-me nesta caminhada.

DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho ao meu pai, Luiz Fernando Bunn, in memorian, que também tinha o sonho de formar-se em Direito e que nos deixou tão cedo.

Saudades pai. e a Romeu Rogério Back, in memorian, que também foi meu pai, que me criou,que

me incentivou a estudar e correr atrás do que eu queria. Obrigado por tudo, tio Romeu.

´´Saudade é o amor que fica``

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), novembro de 2010

Guilherme Bora Bunn Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Guilherme Bora Bunn, sob o título

POLICIAIS MILITARES E O RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

COM EMPRESAS PRIVADAS, foi submetida em 23 de novembro de 2010 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Solange Lúcia Heck Kool

(presidenta), Silvio Noel de Oliveira Jr. (examinador) e, aprovada com a nota ______

(_____________________).

Itajaí (SC), 23 novembro de 2010

MSc. Solange Lúcia Heck Kool Orientadora e Presidente da Banca

MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

ARTS. Artigos

CC Código Civil Brasileiro de 2002

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CPC Código de Processo Civil

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

Nº Número

TST Tribunal Superior do Trabalho

TRT Tribunal Regional do Trabalho

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

ROL DE CATEGORIAS

Relação de emprego ou vínculo empregatício:

É a principal espécie do gênero relação de trabalho, caracterizada pela conjugação

de quatro elementos básicos, contidos no artigo 3º da CLT, quais sejam: a

pessoalidade, o trabalhador deve ser pessoa física; prestação de serviços não

eventuais, visando à continuidade no trabalho; a onerosidade, a prestação de

trabalho mediante remuneração; e a subordinação, no que tange a dependência do

empregado pelo empregador, de quem recebe ordens.1

Contrato de trabalho:

O contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e

uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. 2

Agente público militar:

São as pessoas físicas que exercem funções nas Polícias Militares e nos Corpos de

Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, e nas Forças

Armadas.3

Policial militar:

É o agente público militar dos estados, do Distrito Federal e dos Territórios, executa

o serviço policial militar.

1 MARTINS FIHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho . – 18. ed. ver.

atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 80. 2 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 80.

3 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 898.

SUMÁRIO

RESUMO......................................................................................... XIV

INTRODUÇÃO .................................................................................. 13

CAPÍTULO 1 ........................................ ............................................. 13

CONTRATO DE TRABALHO E O VÍNCULO EMPREGATÍCIO ..... .. 15

1.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ............. .................................... 15

1.1.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ................................................................................ 15

1.1.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS .............................................. 16

1.1.3 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ................................... 17

1.1.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ............................................................ 17

1.2 CONTRATO DE TRABALHO .......................... .............................................. 18

1.2.1 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ............................. 19

1.2.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO .......................... 20

1.2.3 TEORIA ANTICONTRATUALISTA ........................................................................ 20

1.2.4 TEORIA CONTRATUALISTA .............................................................................. 21

1.2.5 TEORIA MISTA ................................................................................................ 22

1.3 PARTES DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ..... ........................ 23

1.3.1 EMPREGADOR ............................................................................................... 23

1.3.2 EMPREGADO ................................................................................................. 25

1.3.3 PESSOALIDADE .............................................................................................. 26

1.3.4 CONTINUIDADE .............................................................................................. 27

1.3.5 SUBORDINAÇÃO ............................................................................................. 28

1.3.6 ONEROSIDADE ............................................................................................... 28

1.3.7 ALTERIDADE .................................................................................................. 29

1.3.8 REQUISITOS NÃO ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO .............................. 30

1.4 TIPOS DE CONTRATO ................................................................................. 30

1.4.1 CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO ......................................................... 31

1.4.1.1 Características e efeitos ................. ...................................................................31

1.4.2 CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO ............................................................ 32

1.4.3 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA ........................................................................... 33

1.4.4 CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO DA LEI Nº 9.601/98 .......... 34

1.4.5 CONTRATO A TEMPO PARCIAL ......................................................................... 35

1.5 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO ...... ..................... 36

1.6 ESPÉCIES DE TRABALHADORES E EMPREGADOS ........ ........................ 37

1.6.1 EMPREGADO DOMÉSTICO................................................................................ 37

1.6.2 DO TRABALHADOR AUTÔNOMO ....................................................................... 38

1.6.3 DO TRABALHADOR EVENTUAL ......................................................................... 39

1.6.4 TRABALHADOR AVULSO ................................................................................. 40

CAPÍTULO 2 ........................................ ............................................. 41

DO AGENTE PÚBLICO MILITAR ......................... ............................ 41

2.1 AGENTES PÚBLICOS............................... .................................................... 41

2.1.1 CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA ............................................................ 42

2.1.2 PRERROGATIVAS DOS AGENTES PÚBLICOS ....................................................... 44

2.1.3 ALGUNS DEVERES DOS AGENTES PÚBLICOS ..................................................... 44

2.1.4 RESTRIÇÕES FUNCIONAIS ............................................................................... 45

2.1.5 USO E ABUSO DE PODER ................................................................................. 45

2.1.6 O PODER DISCIPLINAR E A RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS ............ 46

2.2 DAS ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS .............. ................................... 47

2.2.1 AGENTES POLÍTICOS ...................................................................................... 47

2.2.2 AGENTES TEMPORÁRIOS ................................................................................ 48

2.2.3 AGENTES DE COLABORAÇÃO .......................................................................... 49

2.2.4 SERVIDORES PÚBLICOS .................................................................................. 50

2.2.5 AGENTES MILITARES ...................................................................................... 52

2.2.6 REGIME JURÍDICO .......................................................................................... 53

2.2.7 INGRESSO NO QUADRO ................................................................................... 54

2.2.8 ATIVIDADE E INATIVIDADE ............................................................................... 55

2.2.9 ACUMULAÇÃO DE CARGOS ............................................................................. 56

2.3 REMUNERAÇÃO E DIREITOS SOCIAIS ESTENDIDOS AOS A GENTES MILITARES ......................................... ................................................................. 57

2.3.1 DIREITOS E DEVERES PREVISTOS NA CRFB/88 E LEIS ESPARSAS ...................... 58

2.3.2 DOS ESTATUTOS ............................................................................................ 60

CAPÍTULO 3 ........................................ ............................................. 64

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE POLICIAL MILITAR COM EMPRESA PRIVADA ....................... ........................ 64

3.1 O TRABALHO DO POLICIAL MILITAR NAS HORAS DE FOL GA .............. 64

3.2 DO TRABALHO PROIBIDO E DO TRABALHO ILÍCITO .... .......................... 66

3.3 SÚMULA Nº. 386 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E O RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE POLICIAIS MILITARES COM EMPRESA PRIVADA ..................... ........................................ 68

3.4 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALH O ............. 70

3.4.1 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12º REGIÃO.....................70 3.4.2 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9º REGIÃO........................72 3.4.3 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2º REGIÃO.........................73 3.4.4 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18º REGIÃO.......................74 3.4.5 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10º REGIÃO.......................75 3.4.6 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15º REGIÃO.......................76 3.4.7 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3º REGIÃO.........................77 3.4.8 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4º REGIÃO.........................78 3.4.9 JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6º REGIÃO.........................79 CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................80 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................ .....................83

RESUMO

Esta monografia foi realizada com o intuito de demonstrar a possibilidade do reconhecimento de vínculo empregatício de policial militar com empresa privada. Dentro deste contexto, buscou se analisar o contrato de trabalho, as partes do contrato individual de trabalho e as características da relação de emprego. Depois, buscou-se analisar o agente público militar, seus direitos, deveres e restrições. Por fim, abordou-se sobre o segundo emprego do policial militar, aferiu-se a distinção entre trabalho proibido e trabalho ilícito, verificou-se que é possível o reconhecimento de vínculo empregatício de policiais militares com empresa privada, através de elementos doutrinários e jurisprudenciais, desde que atendidos aos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, independentemente da legislação que proíbe o segundo emprego do policial militar, bem como lhe impõe medidas disciplinares, confirmando assim, as duas hipóteses levantadas para o presente trabalho. Analisaram-se ainda julgados de diversos Tribunais Regionais do Trabalho.

Palavras-chave: Agente público militar. Policial militar. Vínculo empregatício.

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem por objeto o reconhecimento de

vínculo empregatício de policial militar com empresa privada, como objetivo geral, a

demonstração da possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício de

policiais militares com empresas privadas, e como objetivos específicos, o estudo do

contrato de trabalho e as características da relação de emprego, análise dos

agentes públicos militares, seus direitos, deveres e legislação pertinente e apontar o

entendimento jurisprudencial acerca do tema.

A relevância do tema dá-se pelo fato de policiais militares

serem proibidos de exercer qualquer outra atividade, seja ela pública, nos casos de

acumulações de cargo, função ou emprego público, bem como, atividades

particulares, sendo esta proibição decorrente de lei e do próprio estatuto. Bem como,

observou-se no presente trabalho, que o exercício do segundo emprego4 por

policiais militares é bastante comum, porém, muitos omitem tal informação, bem

como, deixam de buscar seus direitos trabalhistas, causando assim, o não

pagamento dos direitos trabalhistas e por conseqüência o enriquecimento ilícito do

tomador de serviços.

A pesquisa foi dividida em três capítulos. O primeiro trata do

contrato de trabalho; conceituam-se alguns princípios do direito do trabalho mais

importantes para o tema estudado, faz-se uma análise dos requisitos para a

caracterização da relação de emprego, conceitua os diversos tipos de contrato e por

fim, analisam-se algumas espécies de trabalhadores e empregados.

O segundo capítulo trata dos agentes públicos militares;

primeiramente traçam-se conceitos acerca dos agentes públicos e sua classificação,

de forma mais específica trata-se acerca dos agentes públicos militares, analisando

seu regime jurídico, a forma de ingresso, a acumulação de cargos públicos,

remuneração e direitos sociais estendidos aos militares, por fim, as limitações

impostas por leis e estatutos, bem como o regime de trabalho com dedicação

exclusiva.

4 A expressão ´´segundo emprego`` dos policiais militares é também chamada de ´´bico policial``.

14

Por fim, no terceiro capítulo trata-se acerca do segundo

emprego do policial militar, do trabalho ilícito e do trabalho proibido, das tentativas

de mudança na legislação dos policiais militares, do reconhecimento de vínculo

empregatício de policial militar com empresa privada e a aplicação da súmula nº 386

do TST pelos tribunais regionais do trabalho.

A monografia não tem o objetivo de esgotar o tema, sendo que

muito ainda há de ser pesquisado.

Para o presente trabalho, foram levantadas as seguintes

hipóteses:

1) É possível o reconhecimento de vínculo empregatício de

policial militar com empresa privada, desde que configurados os requisitos dos

artigos 2º e 3º da CLT, não tendo interferência da legislação que lhe impõe

restrições e sanções disciplinares quando do exercício do segundo emprego.

2) O segundo emprego do policial militar estadual com

empresa privada trata-se de um trabalho proibido.

O presente trabalho encerra-se com as considerações finais,

na qual foram destacados pontos mais relevantes da pesquisa e a demonstram se

as hipóteses foram confirmadas ou não, bem como, seguido de estimulação à

continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema estudado.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação5 foi utilizado o Método Indutivo6, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano7, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

5 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

6 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

7 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

15

CAPÍTULO 1

CONTRATO DE TRABALHO E O VÍNCULO EMPREGATÍCIO

1.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Antes de começar a falar sobre o contrato de trabalho, estudar-

se-ão os princípios do direito individual do trabalho mais relevantes para o tema.

Os princípios são a origem de algo; são enunciados genéricos,

explícitos ou implícitos do ordenamento jurídico, destinados a limitar tanto o

legislador, ao elaborar as leis, como o intérprete, ao aplicar as normas ou resolver as

omissões.8

1.1.1 Princípio da proteção

O princípio da proteção proporciona uma forma de

compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado,

dando-lhe superioridade jurídica. Este princípio pode dividir-se em três: (a) in dubio

pro operário, que não se aplica ao processo do trabalho integralmente, pois,

havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas

sim, verificar quem tem o ônus da prova (artigos 333, do CPC, e 818, da CLT); (b)

aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, que envolve tanto a elaboração,

a hierarquia e também a interpretação da norma mais favorável ao trabalhador; e (c)

aplicação de condição mais benéfica ao trabalhador, que diz respeito aos direitos e

vantagens já conquistadas não podem ser modificadas para pior.9

Para Nascimento, este princípio:

8 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legisla ção especial. –

6. ed. – São Paulo: Rideel, 2009. p.28. 9 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 61.

16

[...] diante da sua finalidade de origem, que é a proteção jurídica do trabalhador, compensadora da inferioridade em que se encontra no contrato de trabalho, pela sua posição econômica de dependência ao empregador e de subordinação às suas ordens de serviço. O direito do trabalho, sob essa perspectiva, é um conjunto de direitos conferidos ao trabalhador como meio de dar equilíbrio entre os sujeitos do contrato de trabalho, diante da natural desigualdade que os separa, e favorece uma das partes do vínculo jurídico, a patronal.10

Observa-se que este princípio tem o objetivo de proteger a

parte mais frágil da relação de emprego, o trabalhador, aplicando-lhe sempre a

norma e a condição mais favorável.

1.1.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos

Tem se como regra a irrenunciabilidade dos direitos

trabalhistas pelo trabalhador, caso a renúncia ocorra, não terá qualquer validade.

Entretanto se a renúncia de direitos ocorrer quando o trabalhador estiver diante do

juiz do trabalho, pois neste caso, não se presume que o trabalhador foi forçado a

renunciar.11

Para Nascimento, este princípio: ´´[...] tem a função de

fortalecer a manutenção de seus direitos com a substituição da vontade do

trabalhador, exposta às fragilidades da sua posição perante o empregador, pela da

lei, impeditiva e invalidante da sua alienação.”12

10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 20. ed. rev. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 350. 11 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 62 e 63. 12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 20. ed. rev. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 351.

17

Já Delgado, acrescenta que este princípio é uma projeção do

princípio da imperatividade das normas trabalhistas, assim, traduz a inviabilidade de

o empregado dispor das vantagens e proteções que a lei lhe assegura.13

1.1.3 Princípio da continuidade da relação de empre go

Como regra geral, o contrato de trabalho terá sua validade por

tempo indeterminado, gerando assim, a continuidade da relação de emprego, tendo

como exceções, os contratos por tempo determinado e o contrato temporário.

Assim, o objetivo deste princípio é que se deve preservar o contrato de trabalho do

empregado com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos

por tempo determinado.14

O princípio da continuidade da relação de emprego provoca

três correntes de repercussões favoráveis ao empregado, quais sejam: a tendencial

elevação dos direitos trabalhistas, que acontece com o avanço da legislação ou da

negociação trabalhista, seja pelas conquistas contratuais ou vantagens agregadas

ao seu tempo de serviço no contrato; o investimento educacional e profissional, que

acontece pelo investimento por parte do empregador na formação do indivíduo,

cumprindo o papel social da propriedade e da função educativa dos vínculos de

labor, potencializando o ser humano que trabalha; e, a afirmação social do indivíduo

favorecido na continuidade do seu contrato, pois aquele que vive apenas de seu

trabalho, tem neste e na renda decorrente dele, um instrumento decisivo de sua

afirmação no plano da sociedade (relação econômica na comunidade).15

1.1.4 Princípio da primazia da realidade

Este princípio visa à priorização da verdade real diante da

verdade formal, como acontece com os documentos sobre a relação de emprego e o

13 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: LTr, 2010. p. 186

e 187. 14 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 63. 15 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: LTr, 2010. p. 193

a 195.

18

modo efetivo como ocorreram os fatos, prevalece à realidade em detrimento dos

documentos. 16

No direito do trabalho os fatos são mais importantes do que os

documentos. Como exemplo, é o caso de um empregado ser contratado como

autônomo, possuindo contrato escrito de representação comercial, devem ser

observadas as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de

trabalho. O empregado ao ser contratado, muitas vezes assina vários documentos,

sem saber o que está assinando, desde o contrato de trabalho até seu pedido de

demissão, por isso a necessidade da observância deste principio para que sejam

feitas provas para contrariar os documentos assinados, buscando assim, os fatos

verídicos que ocorreram entre as partes.17

1.2 CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho é um acordo de vontades, de forma

tácita ou expressa, pelo qual uma pessoa física coloca sua força de trabalho à

disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade,

onerosidade e subordinação ao tomador.18

Segundo Martins:

O contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. [...] Representa o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois não se encontra um resultado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Tais características evidenciam a existência de um acordo de vontades, caracterizando a autonomia privada das partes.19

Gomes, por sua vez, diz que o contrato de trabalho é ´´[...] a

convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em

16 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 20. ed. rev. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 351. 17 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 63. 18 DELGADO, Mauricio Godinho. Contrato de trabalho – caracterização, distinções, efeitos. – São

Paulo: LTr, 1999. p. 16 e 17. 19 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 80.

19

caráter não-eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de

empregador``.20

Delgado diz que:

Trata-se de relação contratual que tem por objetivo uma obrigação de fazer (obligatio faciendi) prestada com não eventualidade, onerosamente, de modo subordinado e em caráter de pessoalidade (intuitu personae) no que tange ao prestador de trabalho. Aqui reside a diferença específica da relação contratual empregatícia perante as demais relações jurídicas contratuais correlatas: não exatamente em seu objeto (prestação de trabalho), mas precisamente no modo de efetuação dessa prestação – em estado de subordinação (e com pessoalidade, não eventualidade e onerosidade, acrescente-se).21

A Consolidação das Leis do Trabalho dispõe no artigo 442,

que:

Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,

correspondente à relação de emprego.22

É através do contrato de trabalho que se materializam as

medidas das outras fontes normativas do direito do trabalho, desde a Constituição

até o regulamento de empresa.23

1.2.1 Características do contrato individual de tra balho

O contrato é bilateral por ser celebrado por duas partes,

empregado e empregador, não existindo a intervenção de terceiros; não depende de

um pacto solene, bastando apenas o consenso entre as partes, podendo ser

expresso ou tácito. No contrato, o dever do empregado constitui em prestar trabalho

e o dever do empregador de pagar salário, a um dever de uma parte corresponde

20 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17 ed. atual. – Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 121. 21 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 5 ed. – São Paulo: Ltr, 2006. p. 315. 22 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho . Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 23 MORAES FILHO, Evaristo e Antonio Carlos Flores de Moraes. Introdução ao direito do trabalho . 9.

ed. – São Paulo: Ltr, 2003. p. 241.

20

um dever da outra, daí surgem às características da comutatividade e

bilateralidade.24

O contrato tem ainda como características a onerosidade e

trato sucessivo; quanto à onerosidade, essa é a essência do contrato de trabalho,

pois se a prestação de serviço for gratuita, o contrato não será de trabalho; e diz-se

de trato sucessivo ou de duração o contrato cujas obrigações se não extinguem com

a prática de um simples ato.25

1.2.2 Natureza jurídica do contrato individual de t rabalho

Ao analisarmos a natureza jurídica do contrato de trabalho,

temos como objetivo enquadrá-lo na categoria a que pertence no ramo do Direito; é

verificar a essência do instituto analisado, no que consiste, inserindo-o no lugar a

que pertence no ordenamento jurídico.26

A doutrina ensina que existem duas correntes acerca da

natureza jurídica do contrato de trabalho, quais sejam: a corrente anticontratualista,

que se divide em teoria da instituição e da incorporação, e a contratualista.

1.2.3 Teoria anticontratualista

Esta teoria, também chamada de acontratualista defende que

não existe relação contratual entre empregado e empregador; é dividida em: teoria

da instituição e incorporação.

Delgado ensina que para a teoria institucionalista a relação de

emprego configura um tipo de vínculo jurídico em que as idéias de liberdade e

vontade não cumpriram papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua

reprodução ao longo do tempo. Com a idéia de instituição, cria-se uma realidade

estrutural e dinâmica que prevalecia e teria autonomia em face de seus integrantes.

Assim, compreendem a empresa como uma instituição, que se impõe a

24 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 92 e 93. 25 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17 ed. atual. – Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 125. 26 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 82.

21

determinadas pessoas e cuja permanência e desenvolvimento não se submetem à

vontade particular.27

Segundo Nascimento:

Aplicado ao direito do trabalho, o institucionalismo procura dar explicação à empresa como instituição, uma idéia – ação reunindo, por uma razão imante ao grupo, empregado e empregador. O pressuposto dessa união não está na autonomia da vontade contratual, porque à obra a que se propõe a empresa, perpetuada e durável, aderem os membros desse organismo social, surgindo uma relação entre o indivíduo e um estado social objetivo no qual o indivíduo está incluído.28

Já na teoria da incorporação ou da relação de trabalho, a

natureza jurídica do contrato de trabalho seria estatutária. Esta, nega a existência da

vontade na constituição e desenvolvimento da relação de trabalho. Assim, o

trabalhador teria de se submeter a um verdadeiro estatuto, que compreenderia a

previsão legal, os regulamentos da empresa, o contrato de trabalho e a negociação

coletiva; não são discutidas as condições de trabalho. É o estatuto que vai

estabelecer as condições de trabalho, a exemplo do que acontece com os

funcionários públicos.

A diferença entre as duas teorias acontratualistas é que na

teoria da incorporação, há o desprezo pelo ajuste de vontades para o

estabelecimento da relação de trabalho, importando a incorporação do trabalhador à

empresa a partir da prestação dos serviços e na teoria institucional, o elemento da

vontade não é desprezado.29

1.2.4 Teoria contratualista

A teoria contratualista considera que a relação do

empregado e empregador é um contrato. Antigamente, a doutrina não tinha duvida

que a relação de emprego fosse semelhante aos demais contratos encontrados no

27 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: Ltr, 2010. p. 313. 28 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 24. ed. rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Saraiva, 2009. p. 578. 29 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 84 e 85.

22

direito civil; as posições defendidas pela doutrina podem ser resumidas como:

arrendamento, compra e venda, sociedade e mandato.

Assim, o contrato de trabalho nada mais seria como um

arrendamento, alugava-se um homem ou sua força de trabalho como quem aluga

uma casa; poderia se assimilar a prestação de trabalho e a de energia elétrica,

ambas constituindo forças que podem ser objetos de compra e venda.30

A teoria atual entende que o contrato de trabalho tem natureza

contratual, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para sua

formação; seus efeitos não derivam apenas da prestação de serviços, mas daquilo

que foi ajustado entre as partes, sendo a execução decorrente do que foi ajustado.

O trabalho do empregado é livre, assim como a vontade de a pessoa trabalhar na

empresa; pode ocorrer também a existência do contrato de trabalho com ajuste

tácito das condições de trabalho, ou seja, quando o empregado não se oponha a

estas.31

1.2.5 Teoria mista

Nascimento ensina que o vínculo entre empregado e

empregador é uma relação jurídica, pois é uma das relações sociais mais

importantes, regida pela norma jurídica. Esta relação se estabelece pela vontade

das partes, portanto é negocial; ninguém será empregado de outrem sem que

queira. A vontade das partes está presente na formação do vínculo jurídico. Desta

forma, o vínculo de emprego é uma relação jurídica de natureza contratual, seja pela

forma de sua constituição, pelo seu desenvolvimento. O contrato é a fonte que

instaura o vínculo e que também pode determinar seus efeitos. A relação de

emprego é uma relação social que se transforma em jurídica porque é disciplinada

pelo direito. A vontade das partes seja ela manifestada de forma escrita ou verbal

30 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 24. ed. rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Saraiva, 2009. p. 558 a 573. 31 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 85 e 86.

23

está sempre presente na base de toda relação jurídica entre empregado e

empregador.32

Artigo 442 da CLT, in verbis:

Art. 442. O contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou

expresso, correspondente à relação de emprego.33

Dessa forma, observa-se que a CLT adotou uma concepção

mista, pois conforme redação do artigo supracitado equipara-se o contrato de

trabalho à relação de emprego. Os aspectos contratualistas, aparecem quando faz

referência a acordo tácito ou expresso (acordo de vontades), e institucionalistas,

quando é empregada a expressão relação de emprego.34

1.3 PARTES DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Passar-se-á no próximo item, a análise das partes do contrato

de trabalho, quais sejam empregador e empregado.

1.3.1 Empregador

O empregador é o devedor da contraprestação salarial, dentre

outras acessórias e por outro lado é credor da prestação de trabalho e sua utilidade.

Face à sua posição no contrato de trabalho, ele tem o dever das prestações sociais-

assistenciais e detêm o poder hierárquico. 35

O artigo 2º e parágrafos da CLT dispõem que:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.


Paulo: Saraiva, 2009. p. 581 a 583. 33 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho . Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. 34 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 87. 35 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17 ed. atual. – Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 101.

24

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.36

Quanto à empresa, entende-se como o conjunto de bens

materiais, imateriais e pessoais para obtenção de certo fim. O vocábulo empresa, na

CLT, é usado como pessoa física ou jurídica que contrata, dirige e assalaria o

trabalho subordinado; sendo assim, empregador é toda entidade que se utiliza de

trabalhadores subordinados.37

Martins ensina que empregador é:

O ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Será, também, considerado como empregador o condomínio de apartamentos, que não tem personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT.38

Empregador é toda a entidade que se utiliza de trabalhadores

subordinados, assim, dizer que ´´empregador é a empresa``, é uma expressão muito

criticada. O empregador pode ser individual ou coletiva; que assume os riscos da

atividade, ou seja, não trabalha por conta alheia; que arca com os lucros e perdas do

empreendimento; profissionais liberais podem ser empregadores. 39

36 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho . Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. 37 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por

Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 27 e 28. 38 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 182 e 183. 39 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por

Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 27 a 30.

25

1.3.2 Empregado

O empregado é toda pessoa natural que preste serviço a um

tomador, por meio de contrato tácito ou expresso, efetuado com pessoalidade,

onerosidade, não-eventualidade e subordinação.40

O direito do trabalho protege o empregado, sobretudo pela

energia pessoal gasta na prestação de serviço, que consiste em energia humana de

trabalho. Para a pessoa do empregado, não há restrições decorrentes do sexo, da

cor, do estado civil, da idade, da graduação ou da categoria. No entanto, existem

restrições e proibições, visando proteção ao trabalho da mulher e aos menores.41

A CLT no seu artigo 3º dispõe que:

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar

serviços de natureza não eventual a empregador, sob a

dependência deste e mediante salário.42

O empregado é o sujeito de uma relação de trabalho

subordinado, protegido pelo Direito do Trabalho.43

Da definição de empregado, devem-se observar cinco

requisitos: pessoa física, não sendo possível o empregado ser pessoa jurídica ou

animal; não-eventualidade na prestação de serviços, devendo a execução do

contrato de trabalho ser de natureza contínua; dependência ou subordinação, que é

a obrigação que o empregado tem de as ordens determinadas pelo empregador em

decorrência do contrato de trabalho; pagamento de salário, o empregado recebe

40 DELGADO, Mauricio Godinho. Contrato de trabalho – caracterização, distinções, efeitos. – São

Paulo: LTr, 1999. p. 347. 41 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17. ed. atual. – Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 79. 42 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho . Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. 43 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por

Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 34.

26

salário pela prestação de serviços ao empregador; e prestação pessoal de serviços,

pois o contrato de trabalho é feito com certa pessoa.44

Agora, analisar-se-á cada um dos requisitos do contrato

individual de trabalho.

1.3.3 Pessoalidade

O Direito do Trabalho protege apenas o trabalho humano

pessoal, assim, os serviços prestados por pessoa jurídica não podem ser objeto de

um contrato de trabalho.45

Nessa mesma linha, ensina Martins:

O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. O contrato em relação ao trabalhador é infungível. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se com a última. O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o empregador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, prestação de serviço, empreitada etc.46

Nesse sentido, Nascimento ensina que o empregado é toda

pessoa física e nunca jurídica, pois o direito do trabalho protege o trabalhador como

ser humano, pela energia que desenvolve na prestação de serviços.47

Gomes e Gottschalk dispõem que, a pessoalidade é umas das

notas típicas da prestação de trabalho, pois trata-se de uma obrigação intuitu

personae, desse modo, o empregado não tem a faculdade de prestar o serviço por

intermédio de outrem.48

44 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 129 a 134. 45 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por

Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 34. 46 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 91. 47 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 24. ed. rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Saraiva, 2009. p. 613. 48 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17 ed. atual. – Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 81.

27

1.3.4 Continuidade

Entende-se por não eventualidade, o trabalho executado de

forma permanente ou por tempo determinado. Atende este requisito quando: o

trabalho tem por objeto necessidade normal da empresa, que se repete periódica e

sistematicamente (ex.: vendedora de ingressos em teatro, uma hora por dia); o

trabalhador é contratado para reforçar a produção por pouco tempo (deve ser

contratado por tempo determinado) e também quando o tempo de execução dos

serviços se alonga (ultrapassando o que se poderia entender por ´´curta

duração``).49

Nesse sentido, Martins acrescenta:

Um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços, pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação, como ocorrer com a compra e venda, em que é pago o preço e entregue a coisa. No contrato de trabalho há habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços.50

Para Nascimento:

A continuidade da relação jurídica é, em primeiro lugar, uma questão técnica de classificação dos tipos de contrato de trabalho tendo em vista um ângulo, a sua duração. Nesse sentido, o direito do trabalho conhece contratos por tempo indeterminado e contratos a prazo certo, e a diferença entre ambos está na preexistência ou não de um termo final ajustado entre as partes já por ocasião da formação do contrato. Assim, quando esse termo é estabelecido pelos contratantes, a relação jurídica é a prazo certo, e em caso contrário é a tempo indeterminado.51

Para que o trabalhador desfrute das prerrogativas que a

legislação do trabalho lhe confere, é preciso que a prestação do serviço não tenha

49 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por


Paulo: Saraiva, 2009. p. 590 e 591.

28

caráter esporádico ou eventual; ainda que configurados os outros requisitos, a falta

do requisito continuidade impediria que a relação de trabalho fosse configurada.52

1.3.5 Subordinação

A subordinação do empregado às ordens do empregador,

colocando à disposição deste, sua força de trabalho de forma não eventual,

manifesta a existência de um contrato de emprego.53

Ensina Martins que:

O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.54

O subordinado típico é o empregado, definido pela lei como a

pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual a empregador, sob

dependência deste e mediante salário. A subordinação está presente também em

outros tipos de trabalho, como o eventual, o intermitente, o avulso e o temporário.

Aqueles que detêm o poder de direção da própria atividade são autônomos e

aqueles que alienam o poder sobre o próprio trabalho para terceiros em troca de

remuneração são subordinados.55

1.3.6 Onerosidade

O contrato de trabalho é oneroso, pois o empregado recebe

salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de


Forense, 2005. p. 82. 53 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por


Paulo: Saraiva, 2009. p. 462 e 463.

29

prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos

serviços prestados.56

Carrion ao analisar o artigo 3º da CLT, que usa o termo

´´mediante salário`` diz que:

O salário, basicamente, pode ser por unidade de tempo (por hora, dia, semana, quinzena ou mês e até parcelas anuais), por unidade de obra (quantidade de serviço, produção), ou misto (por tarefa: combina unidade de tempo e unidade de obra). O pagamento de comissões ou participação de lucros não exclui a relação de emprego [...] O trabalho gratuito (por caridade, auxílio, humanidade etc.) não é objeto de contrato de emprego, nem de proteção do direito do trabalho.57

Gomes e Gottschalk denominam este item como dependência

econômica e entendem esta como, a condição de alguém que, para poder subsistir,

está dependendo exclusivamente ou predominantemente da remuneração que lhe

paga o seu empregador.58

1.3.7 Alteridade

O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). É

um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode

participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Quando está prestando

um serviço para si ou por conta própria, não será empregado, podendo ocorrer

apenas a realização de um trabalho, ou a configuração do trabalho autônomo. É um

requisito do contrato de trabalho que o empregado prestar serviços por conta alheia,

e não por conta própria.59

Este requisito não foi encontrado em nenhuma outra doutrina.

56 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 91. 57 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por

Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 38. 58 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17 ed. atual. – Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 134 e 135. 59 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 91 e 92.

30

1.3.8 Requisitos não essenciais do contrato de trab alho

Martins elenca alguns requisitos não essenciais do contrato de

trabalho, como: a exclusividade e exigência de grau de escolaridade ou profissão. A

exclusividade não é um requisito necessário do contrato de trabalho, pois o obreiro

pode ter mais de um emprego, visando ao aumento de sua renda mensal. Já a

exigência de grau de escolaridade e profissão também não é óbice para a existência

do contrato de trabalho; em nosso país, predomina o fato de que o empregado

muitas vezes não tem qualquer grau de escolaridade ou profissionalização, bem

como o trabalhador, pode exercer na empresa atividade diversa daquela que é sua

especialidade.60

A exclusividade não é condição para o reconhecimento da

relação de emprego, porem é exigível a abstenção da concorrência pelo empregado

ou para empregador concorrente, bem como a comunicação de segredos da

empresa; quando se há pluralidade de empregos, haverá pluralidade de anotações

na carteira de trabalho.61

Gomes e Gottschalk ensinam que acerca do requisito

exclusividade existem divergências doutrinárias, porém afirmam que a doutrina

dominante entende este requisito como dispensável para caracterizar a figura do

empregado.62

1.4 TIPOS DE CONTRATO

Analisar-se-á neste item de forma mais abrangente o contrato

de trabalho por tempo indeterminado, pois este é a regra de contratação, e, depois

passar-se-á a análise do contrato por tempo determinado, contrato de experiência,

contrato por tempo determinado da Lei 9.601/98 e do contrato a tempo parcial.

60 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 92. 61 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por

Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 39. 62 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17 ed. atual. – Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 84 e 85.

31

1.4.1 Contrato por tempo indeterminado

É definido como a relação jurídica de natureza contratual tendo

como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado,

continuado e assalariado. É também chamado de contrato de emprego, relação de

emprego, relação de trabalho; porém, a expressão ´´contrato individual de trabalho``

é a expressão acolhida pela maioria dos autores.63

No contrato de trabalho por tempo indeterminado não há prazo

para a terminação do pacto laboral. A regra, é que os contratos sejam por prazo

indeterminado. Quando as partes deixam de ajustar no contrato o prazo, presume-se

que o contrato seja por tempo indeterminado. Este contrato não é um contrato

eterno, apenas dura no tempo.64

O contrato por tempo indeterminado é a regra de contratação,

nele não se determina, por ocasião da celebração do contrato, o termo para sua

cessação.65

1.4.1.1 Características e efeitos

A principal característica do contrato de trabalho por tempo

indeterminado é a duração, pois este não fixa o seu termo extintivo. A caracterização

deste contrato se dá por dois elementos: um subjetivo, que consiste na ausência de

uma declaração de vontade das partes no sentido de limitar a duração do contrato, e

o elemento subjetivo, que traduz-se na necessidade de uma declaração de vontade

de qualquer das partes para que o contrato termine. Desta forma, em não havendo

declaração de vontade para que o contrato termine, via de regra, trata-se de um

contrato de trabalho por tempo indeterminado.66

Segundo Nascimento:


Paulo: Saraiva, 2009. p. 687. 64 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 103. 65 MARTINS FIHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho . – 18. ed. ver.

atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101. 66 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17 ed. atual. – Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 178 e 179.

32

O contrato comum de emprego é a tempo pleno porque o empregado cumpre jornada integral de 8 horas diárias ou 44 semanais, mais, nos casos em que isso ocorre, as horas extraordinárias. Portanto, tempo pleno é uma referência à jornada de trabalho padrão do operariado e dos empregados de muitos setores da atividade econômica. Por duração indeterminada o que se deve entender é que o empregado foi admitido sem previsão do termo final do contrato, que vigerá até que se desconstitua por meio de uma das suas formas normais de extinção. 67

O contrato por tempo indeterminado tem efeitos próprios e

específicos, se comparado ao contrato por tempo determinado, tais efeitos

beneficiam o empregado. Os efeitos são: as repercussões da interrupção e

suspensão do contrato, quando estas estão em vigor, a empresa não pode

dispensar o empregado, preservando assim, o contrato de trabalho; e estabilidade e

garantias de emprego, neste efeito também se observa a continuidade do contrato

de trabalho quando o trabalhador estiver em gozo de garantias especiais de

emprego, tais como do dirigente sindical, do cipeiro, do diretor de cooperativa

obreira, etc.68

1.4.2 Contrato por tempo determinado

É o contrato cujo tempo de término foi previsto quando da sua

celebração, por este motivo, ficam excluídos alguns direitos do empregado, como:

aviso prévio, indenização, etc.69

O contrato de trabalho por tempo determinado é a exceção,

pois a regra é que o contrato seja por tempo indeterminado, de prestações

sucessivas. Para a celebração deste contrato devem ser observadas as regras da

CLT e o prazo máximo do contrato é de dois anos. São considerados por tempo

determinado os contratos: de safra, de atleta profissional, de técnico estrangeiro, de

obra certa, de artistas, de aprendizagem.70


Paulo: Saraiva, 2009. p. 685. 68 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: Ltr, 2010. p. 497. 69 MARTINS FIHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho . – 18. ed. ver.

atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101. 70 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 103 a 104.

33

Os artigos 443, 445 e 451 da CLT tratam do contrato por prazo

determinado, in verbis:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1.º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. § 2.º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. [...] Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. [...] Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.71

Importante notar a distinção entre contrato por tempo

determinado e contrato por tempo indeterminado, pois não estão sujeitas ao mesmo

regime legal. Uma das diferenças reside na aplicação do aviso prévio, pois este é

incompatível com o contrato por tempo determinado, porque o dia da extinção do

contrato é previsto pelos contratantes.72

1.4.3 Contrato de experiência

Alguns autores entendem que o contrato de experiência,

também denominado de período de experiência ou período de prova, seria um pacto

preliminar ao contrato de trabalho; outros mencionam que seria uma das cláusulas

do contrato por tempo indeterminado, em que certo período iria verificar-se se o

empregado tem aptidão ou condições de adaptar-se ao novo local de trabalho. O

contrato de experiência é um pacto de avaliação mútua, serve este contrato tanto

71 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho . Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em:

72 GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho . 17 ed. atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 181.

34

para o empregador testar as condições do empregado no ambiente de trabalho e

sua relação com os colegas, bem como, serve para o empregado verificar as

condições de trabalho às quais irá se submeter, existindo assim, reciprocidade na

experiência.73

Carrion ensina que:

Provam-se a capacidade técnica e as atitudes sociais e disciplinares do empregado; atrasos, atritos de comportamento, desídia, poderão determinar a rescisão antecipada por justa causa ou a não-contratação definitiva, quando se esgotar o tempo estipulado; do lado do empregado haverá motivos diversos para desinteressar-se pela continuação. As partes não necessitam justificar a não-recontratação após o termo final; a simples manifestação de vontade é suficiente. O contrato de experiência é nefasto para o empregado, pela incerteza que lhe traz quanto ao seu futuro, ameaçado de ficar desempregado sem saber se deve procurar nova ocupação e sem poder fazê-lo; mas, se não é possível fazer letra morta do texto expresso da lei, ela tem de ser interpretada restritivamente, por ser este uma espécie excepcional de contrato.74

Acrescenta Nascimento que, o contrato de experiência é uma

das modalidades do gênero dos contratos a prazo. O prazo máximo de duração é

fixado em 90 dias (art. 445, parágrafo único), podendo apenas ser prorrogado, uma

única vez, desde que respeitado os 90 dias.75

1.4.4 Contrato de trabalho por tempo determinado da Lei nº 9.601/98

Esta lei teve como objetivo diminuir o desemprego e legalizar

situação informal de certos trabalhadores, que eram contratados sem carteira

assinada. É denominado também de contrato provisório. A contratação pode ser

feita em relação a qualquer atividade da empresa, bem como de seus

estabelecimentos, tanto em atividades fim como na atividade meio. O artigo 1º da Lei

dispõe que a contratação é feita mediante convenção ou acordo coletivo. Este

contrato não pode ser aplicado a funcionários públicos, entretanto, poderá ser

73 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 110. 74 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. atual. por

Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 294 e 295. 75 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 24. ed. rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Saraiva, 2009. p. 702 a 704.

35

utilizado pelas empresas públicas e sociedade de economia mista, em que os

empregados são regidos pela legislação trabalhista.76

A lei dispõe acerca de dois requisitos essenciais: o primeiro é

que o contrato de trabalho seja instituído por negociação coletiva, com a

participação do respectivo sindicato dos empregados; e, o como segundo requisito,

é que seja o contrato instituído para pactuar admissões que representem acréscimo

no número de empregados.77

1.4.5 Contrato a tempo parcial

Segundo Martins, o trabalho a tempo parcial é aquele cuja

duração não exceda 25 horas semanais. Este contrato não se confunde com certas

categorias que tem jornada diferenciada, como a dos médicos, ascensoristas, etc. A

natureza jurídica deste contrato é de ajuste especial, em que prepondera um número

de horas por semana de trabalho, que pode ser distribuída entre os dias

trabalhados.78

O artigo 58-A da CLT diz que:

Art. 58. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele que cuja duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas semanais. § 1.º O salário a ser pago aos empregados sob regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.79 Conclui-se que o trabalho a tempo parcial tem duração limitada

a 25 horas semanais, não se confundindo com categorias de trabalhadores que tem

jornada especial de trabalho.

76 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 115 e 116. 77 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: Ltr, 2010. p. 545. 78 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 127. 79 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho . Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 12/06/2010.

36

1.5 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

Neste item, analisar-se-á a relação de trabalho e a

relação de emprego, traçando seus conceitos e diferenças, depois a caracterização

da relação de emprego.

A relação de trabalho, segundo Delgado:

[...] tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.80

Já a relação de emprego, para Martins Filho, é a principal

espécie do gênero relação de trabalho, caracterizada pela conjugação de quatro

elementos básicos, contidos no artigo 3º da CLT, quais sejam: a pessoalidade, o

trabalhador deve ser pessoa física; prestação de serviços não eventuais, visando a

continuidade no trabalho; a onerosidade, a prestação de trabalho mediante

remuneração; e a subordinação, no que tange a dependência do empregado pelo

empregador, de quem recebe ordens.81

A relação de emprego é apenas uma das modalidades

específicas da relação de trabalho juridicamente configurada; possui um tipo legal

próprio e específico, que não se confunde com as demais modalidades da relação

de trabalho. É a modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho,

essa relevância e singularidade conduziram para que se estruturasse em torno da

relação de emprego um dos segmentos mais significativos do universo jurídico atual,

o direito do trabalho. A relação empregatícia tornou-se a mais importante relação de

trabalho existente, quer por, generalizar-se no mercado de trabalho, submetendo às

80 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: Ltr, 2010. p.

265. 81 MARTINS FIHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho . – 18. ed. ver.

atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 80.

37

suas regras a vasta maioria de fórmulas de utilização de força de trabalho, bem

como, por ter dado origem ao universo orgânico de regras, princípios e institutos

jurídicos próprios e específicos, o direito do trabalho.82

Delgado ensina que são cinco, os componentes da relação de

emprego, quais sejam: prestação de trabalho por pessoa física a um tomador

qualquer, prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador, também efetuada

com não-eventualidade, efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços,

prestação de trabalho efetuada com onerosidade.83

1.6 ESPÉCIES DE TRABALHADORES E EMPREGADOS

Neste item tratar-se-á de algumas espécies de trabalhadores.

1.6.1 Empregado doméstico

São regulados pela Lei n.º 5.859/72; entende-se como

doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não

lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. É uma característica a

inexistência de fins econômicos no trabalho que exerce para pessoa ou família.

Doméstico é o cozinheiro, o faxineiro, o motorista, o jardineiro, etc.84

Com a CRFB/88, os domésticos foram praticamente

incorporados ao acervo da legislação trabalhista. São previstos ao doméstico, direito

ao salário mínimo e sua irredutibilidade, décimo terceiro salário, repouso semanal

remunerado, férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais, licença

gestante, licença paternidade, aviso prévio proporcional, e aposentadoria. O

recolhimento do FGTS é faculdade do empregador, porém, se o empregador que

82 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: Ltr, 2010. p. 266. 83 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: Ltr, 2010. p. 266

e 267. 84 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 24. ed. rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Saraiva, 2009. p. 756.

38

optar em recolher, o empregado doméstico fará jus também ao seguro

desemprego.85

1.6.2 Do trabalhador autônomo

Segundo artigo 12, inciso V, alínea h da Lei nº 8.212/91, o

trabalhador autônomo é:

Pessoa física que exerce, por conta própria, atividade

econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.

A CLT não se aplica ao trabalhador autônomo. Num conceito

mais completo, o trabalhador autônomo é a pessoa física que presta serviços

habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos

de sua atividade econômica; acrescenta-se ainda, que o trabalhador autônomo é a

pessoa que trabalha com o requisito da habitualidade ou continuidade para o mesmo

tomador de serviços.86

Nascimento acrescenta que:

O poder de direção exercido sobre o trabalho de alguém é fundamental para a definição das duas formas de atividade profissional. Esse poder inexiste no trabalho autônomo e está presente no contrato de emprego ou na relação de emprego do direito do trabalho. [...] Tem direito de ação perante o Poder Judiciário para cobrar do cliente os seus direitos, bem como para responder em juízo. A EC nº 45/2004 alargou a competência da Justiça do Trabalho para permitir a interpretação de que o trabalho autônomo, como tipo de relação de trabalho, possa, assim, por esta ser conhecido, interpretação que, confirmada, poria o direito processual à frente do direito material em avanço social.87

Gomes e Gottschalck diferenciam o trabalhador autônomo e o

trabalhador subordinado. Os trabalhadores autônomos não são sujeitos de contrato

de trabalho, não são empregados, a exemplo do profissional liberal, que celebra

contrato com a clientela e por este contrato fica obrigado, aquele que promete os


Forense, 2005. p. 96 e 97. 86 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 149. 87 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 24. ed. rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Saraiva, 2009. p. 846.

39

serviços, à prestação dos serviços prometidos, e a outra parte, ao pagamento da

retribuição combinada. Já os trabalhadores subordinados são os empregados, que

trabalham por força do contrato de trabalho, sejam operários, comerciários,

domésticos, rurais, marítimos, médicos, advogados etc.88

1.6.3 Do trabalhador eventual

O eventual não é empregado e a CLT somente é aplicável a

empregados, não a trabalhadores eventuais. Difere do trabalho intermitente do

trabalho eventual, pois aquele consiste na continuidade da prestação de serviços

para a mesma fonte, porém com espaçamentos, e este possui como requisito a

ocasionalidade da fonte para qual o serviço eventual é prestado. O trabalho

intermitente é modalidade do trabalho eventual. O eventual é o trabalho para um

evento de curta duração.89

O artigo 12, inciso V, alínea g da Lei nº 8.212/91, conceitua o

trabalhador eventual:

Aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em

caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de

emprego.90

Martins ensina que o trabalhador eventual é o que trabalha

numa atividade que não coincide com os fins da empresa. O trabalho eventual é

ocasional, fortuito, esporádico, assim, terminado o evento, o trabalhador não mais irá

à empresa. Distingue-se do trabalhador autônomo, pois este presta serviços com

habitualidade ao mesmo tomador dos serviços.91

Martins Filho acrescenta outros diferenciais do trabalhador

eventual, a saber: são subordinados pelo artigo 602 do Código Civil e o prazo


Forense, 2005. p. 86 e 87. 89 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho . – 24. ed. rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Saraiva, 2009. p. 856. 90 BRASIL. Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991 . Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em

09/10/2010. 91 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 155 e 156.

40

prescricional aplicável é qüinqüenal, disposto no artigo 206, parágrafo 5º, inciso II do

Código Civil.92

1.6.4 Trabalhador avulso

É aquele que presta serviços na orla marítima, no entanto, sem

vínculo empregatício, para várias empresas, que são tomadoras de serviço, que

requisitam esse à entidade fornecedora de mão-de-obra. São os operadores de

carga e descarga, conferentes e consertadores de carga e descarga. A CRFB/88

estendeu a estes trabalhadores os direitos assegurados aos empregados em geral.

Tem-se neste contrato uma forma peculiar da prestação de serviços subordinados,

afastando, pela peculiaridade da natureza dos serviços prestados, o

estabelecimento de uma relação de emprego entre o prestador de serviço e a

empresa para a qual o serviço é prestado.93

Delgado acrescenta que o trabalhador avulso é uma

modalidade do trabalhador eventual, que oferece sua força de trabalho, por curtos

períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer

deles. O meio pelo qual são oferecidos os serviços acontece por uma entidade

intermediária, que realiza a interposição da força de trabalho, arrecada o valor

correspondente à prestação de serviços e realiza o pagamento ao trabalhador

envolvido.94

92 MARTINS FIHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho . – 18. ed. ver.

atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 81. 93 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho . Volume 1 – 22. Ed. atual. por Arnaldo

Sussekind e João de Lima Teixeira Filho. – São Paulo: Ltr, 2005. p. 312. 94 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . – 9. ed. – São Paulo: Ltr, 2010. p. 334.

CAPÍTULO 2

DO AGENTE PÚBLICO MILITAR

2.1 AGENTES PÚBLICOS

Estudar-se-á neste capítulo de modo geral sobre os agentes

públicos, diferenciado e conceituando cada um, e depois abordar-se-á sobre o

agente público militar.

Gasparini conceitua como as pessoas físicas que por meio de

vínculo jurídico e às vezes sem este, prestam serviços a Administração Pública ou

realizam atividades que estão sob sua responsabilidade. Este conceito abrange

todos os que desempenham função pública, podendo ser divididos em: agentes

políticos, agentes temporários, agentes de colaboração, servidores governamentais,

servidores públicos (estatutário e celetista) e agentes militares.95

No mesmo sentido, Marinela afirma que agente público

abrange de forma genérica e indistinta os sujeitos que exercem funções públicas e

acrescenta que:

Aqueles que praticam atos no exercício de uma função pública podem ser controlados judicialmente pelas vias de controle dos atos estatais, estando, por exemplo, sujeitos aos remédios constitucionais, tais como mandado de segurança, a ação popular, o mandado de injunção, além das demais ações judiciais de controle.96

Para Araújo:

O funcionamento contínuo e perfeito do serviço público exige, portanto, a presença física de classe diferenciada de pessoas, submetida a status especialíssimo e sob dependência direta ou indireta de um superior hierárquico. Para atingir os fins fundamentais que tem em mira, sem o que perderia sua razão de existir, o Estado,

95 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139 e

140. 96 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo . – 4. ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 539.

42

entidade abstrata, age por meio de pessoal especializado, cujo número varia na razão direta da complexidade das tarefas a executar [...] Ao lado das noções de agentes políticos e de particulares em colaboração com a Administração, o maior contingente de agentes públicos é justamente o daqueles indivíduos que mantêm relação de trabalho, de natureza profissional, não eventual, e sob o vínculo de dependência com o Estado: os servidores públicos.97

A caracterização do agente público acontece por estar

investido em uma função pública e pela natureza pública dessa função, são dois os

requisitos: investidura em função pública e natureza pública da função. Desta forma,

somente se tem o agente público quando este estiver investido em função pública e

se a natureza dessa função for pública.98

Diante do exposto, podemos concluir que os agentes públicos

são pessoas físicas que por meio de vínculo jurídico ou não com o Estado, prestam

serviços para este; o conceito abrange o gênero, as espécies são os agentes

políticos, agentes temporários, agentes de colaboração, servidores governamentais,

servidores públicos (estatutário e celetista) e agentes militares. Antes de abordarmos

a classificação dos agentes públicos, para uma melhor compreensão do que é

agente público, analisar-se-á a distinção entre cargo, emprego e função pública.

2.1.1 Cargo, emprego e função pública

A administração Pública tem suas competências definidas em

lei e distribuídas em três níveis: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios),

órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos, estes

ocupam cargos ou empregos ou exercem função. O cargo é a denominação dada à

mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um

agente.99

Furtado ensina que:

97 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo . – 4 ed. ver. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 253. 98 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 140.

99 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 22. ed. – 2. reimpr.- São Paulo: Atlas, 2009. p. 517.

43

Os agentes públicos são distribuídos e lotados nos diversos órgãos em seus respectivos cargos públicos. Estes correspondem ao local (ou posição jurídica) a ser ocupado pelo agente na estrutura da Administração Pública [...] a existência do cargo público está condicionada à adoção de regime estatutário [...] o lugar a ser ocupado pelo agente, independente de se tratar de agente político ou de servidor público, dentro da estrutura da Administração Pública estatal será um cargo público.100

Já emprego público, é o agente público vinculado ao estado

pelo regime celetista, enquanto o ocupante de cargo público tem um vínculo

estatutário.101

Para furtado a função pública:

Corresponde ao conjunto de atribuições conferidas ao agente público. Nesse sentido, a todo cargo seja atribuída uma função ou, em outras palavras, todo cargo se caracteriza pela existência de um conjunto de atribuições públicas admitidas em lei [...] é possível identificar, no entanto, situações excepcionais em que o agente público desempenha atribuições sem ocupar cargo (ou emprego público) [...] Nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da administração pública.102

Todo o cargo tem função, mas pode haver função sem cargo.

As funções do cargo são definitivas e, as funções autônomas são provisória dada a

transitoriedade do serviço que visam atender, como ocorre nos casos de contratação

por tempo determinado. As funções permanentes da Administração só podem ser

desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos, e as transitórias, por servidores

designados, admitidos ou contratados precariamente.103

Desta forma, conclui-se que cargo público é a posição ocupada

agente público na administração pública. O emprego público acontece quando o

100 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p.

875 e 876. 101 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 22. ed. – 2. reimpr.- São Paulo: Atlas,

2009. p. 517. 102 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p.

876. 103 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. – 35. ed. atual. e rev. – São Paulo:

Malheiros, 2009. p. 423.

44

agente público se vincula ao estado por meio do regime celetista, sujeito as

disposições da CLT. Já as funções são o conjunto de atribuições previstas em lei,

conferidas ao agente público. Estudar-se-á no item 2.2.2 acerca do agente

temporário, bem como, no item 2.2.4 acerca do emprego público.

2.1.2 Prerrogativas dos agentes públicos

As prerrogativas são regalias do titular do cargo, função ou

emprego público. São exemplos de prerrogativas: o uso de carro oficial, a verba de

representação, a moradia e o seguro de vida. Estas prerrogativas são lhe creditadas

em razão do desempenho da função, assim, somente são usufruídas quando em

serviço.104

Acerca deste item não se encontrou em mais nenhuma

doutrina.

2.1.3 Alguns deveres dos agentes públicos

Os estatutos listam condutas e proibições a serem observadas

pelos agentes públicos; é comum encontrar no texto dos estatutos os deveres de:

desempenhar as atribuições do cargo ou função, dever de honestidade ou

probidade, lealdade ou fidelidade, dever de obediência, dever de sigilo profissional,

assiduidade, urbanidade, entre outros.105

Gasparini ensina que a doutrina tem entendido que são

deveres do agente público: o de agir, de eficiência, de probidade e de prestar

contas. Quanto ao dever de agir, entende-se que o agente, no desempenho das

atribuições de seu cargo, deve exercer as competências do cargo na sua plenitude e

no momento legal. Já o dever de eficiência, tem por escopo submeter a atividade

administrativa ao controle de resultado; tendo o agente a obrigação de realizar suas

atribuições com rapidez, perfeição e rendimento. O dever de probidade impõe ao

agente o desempenho de suas atribuições de forma justa, honesta. Por fim, o dever

104 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 150. 105 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 11. ed. rev. e atual. – São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2007. p. 260 e 261.

45

de prestar contas trata-se da prestação de contas sobre a gestão de um patrimônio

que pertence à coletividade.106

Além dos deveres já citados, Meirelles acrescenta o dever de

conduta ética, que decorre do princípio constitucional da moralidade administrativa e

impõe ao agente público a obrigação de jamais desprezar o elemento ético de sua

conduta.107

2.1.4 Restrições funcionais

É lícito ao Estado estabelecer condições para a realização de

seus serviços, dentre as condições, podem ser criadas impedimentos ou

incompatibilidades para o desempenho de função pública. Desta forma, é permitido

ao Poder Público impedir contratos de seus servidores com a Administração,

estabelecer incompatibilidades entre o exercício de cargo ou função e certas

atividades públicas ou particulares, impor exigências de residência no local de

trabalho e quaisquer outros requisitos de eficiência e moralidade do serviço público,

desde que não afronte direitos fundamentais do agente, resguardados pela

CRFB/88.108

2.1.5 Uso e abuso de poder

No desempenho de suas atribuições, os agentes públicos

usam de poderes, que não são usualmente desfrutados por particulares, dentre eles

estão o poder de polícia e o poder regulamentar. No uso desses poderes, o agente

público não deve extrapolar os limites fixados em lei, ou seja, não deve usar de

forma anormal o poder que lhe for atribuído. Ocorre o abuso de poder quando no

106 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 150 a


Malheiros, 2009. p. 479. 108 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. – 35. ed. atual. e rev. – São Paulo:

Malheiros, 2009. p. 480.

46

uso dos poderes, o agente, embora seja competente, excede os limites de sua

atribuição legal ou desvia de suas finalidades administrativas.109

Meyrelles acrescenta que os abusos de autoridade puníveis

são encontrados nos artigos 3º e 4º da Lei 4.898/65 e são relativos a liberdade

individual, à inviolabilidade de domicílio e da correspondência e aos direitos de

locomoção, de culto, de crença, de consciência, de voto e de reunião, bem como os

concernentes à incolumidade física do indivíduo.110

2.1.6 O poder disciplinar e a responsabilidade dos agentes públicos

Analisar-se-á neste item acerca do poder disciplinar que a

administração pública detêm e têm obrigação de exercer, bem como, analisar-se-á a

responsabilidade dos agentes nas esferas: administrativa, civil e criminal.

Segundo Medauar:

O poder disciplinar é atribuído a autoridade administrativa com o objetivo de apurar e punir faltas funcionais, condutas contrárias à realização normal das atividades do órgão, irregularidades de diversos tipos. [...] O exercício do poder disciplinar apresenta-se sobretudo como dever da autoridade. [...] As normas e princípios norteadores do poder disciplinar decorrem da Constituição Federal, dos estatutos de servidores, das leis orgânicas de categorias funcionais, dos princípios do direito administrativo, de orientação jurisprudencial, exercendo esta influência marcante na matéria.111

A não observância dos deveres e proibições acarretam

conseqüências para o agente público. Caso a conduta praticada afetar a ordem

interna dos serviços e é caracterizada como uma infração ou ilícito administrativo, a

responsabilidade do agente é no âmbito administrativo, assim o agente poderá

sofrer sanção administrativa. A apuração feita por meio de processo administrativo e

a sanção é aplicada nessa esfera.

109 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 140 a


Malheiros, 2009. p. 515. 111 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 11. ed. rev. e atual. – São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007. p. 302 e 303.

47

A responsabilidade poderá ser apurada no âmbito civil, se o

agente, por ação ou omissão, dolosa ou culposa causou dano à administração.

Também poderá ser responsabilizado criminalmente, quando a conduta inadequada

afeta, de modo imediato, a sociedade e vem caracterizada pelo ordenamento como

crime funcional.112

Já a responsabilidade administrativa acontece quando o

servidor comete ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que

apresentam os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária

à lei, por culpa ou dolo e dano. Neste caso, a infração será apurada pela própria

Administração Pública, que deverá instaurar procedimento adequado a esse fim,

desde que assegurados ao servidor o direito a ampla defesa e o contraditório, com

os meios e recursos inerentes a ela.113

2.2 DAS ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS

Analisar-se-á cada espécie de agente público, quais sejam:

agente político, agente temporário, agente de colaboração, servidores públicos, e os

agentes militares, com o objetivo de traçar conceitos e diferenças de forma sucinta,

pois o presente trabalho apenas irá pesquisar de forma mais abrangente o agente

público militar.

2.2.1 Agentes políticos

Estes agentes são detentores dos cargos da mais elevada

hierarquia da organização da administração pública, pois estes cargos compõem

sua alta estrutura constitucional. O liame que une estas pessoas ao Estado é de

natureza política, podem ser eleitos, a exemplo dos deputados ou nomeados, como

os ministros de estado. 114

112 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 11. ed. rev. e atual. – São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007. p. 298 e 299. 113 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 22. ed. – 2. reimpr.- São Paulo: Atlas,

2009. p. 610. 114 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 157.

48

Furtado, corrobora que os agentes políticos são os indivíduos

investidos em mandato eletivo, bem como, aqueles que, por força de disposição

constitucional, exercitam função de auxílio imediato ao chefe do poder executivo,

que são os ministros de estado no âmbito federal, os secretários estaduais e

municipais.115

Mello acrescenta que o vínculo que o agente político mantém

com o Estado não é de natureza profissional, mas sim de natureza política; exercem

múnus público116, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções

não é a habilitação profissional ou a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos,

membros da sociedade civil, e por isto, candidatos possíveis a condução dos

destinos da sociedade. A relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza

institucional, estatutária, seus direitos e deveres não advêm de contrato com a

Administração Pública, mas sim da Constituição e das leis.117

2.2.2 Agentes temporários

São pessoas contratadas por tempo determinado para que a

administração pública possa atender à necessidade temporária de excepcional

interesse público e por este motivo celebram um vínculo de caráter eventual. O

regime jurídico é o celetista, por meio de contrato por prazo determinado. A

contratação de agente temporário deve obedecer dois requisitos: necessidade

temporária, no sentido de transitória ou do que não é permanente e, excepcional

interesse público, que seja revelador de uma situação de exceção ou

excepcionalidade.118

Acrescenta Furtado que esta espécie de agente público

constitui ou deveria constituir uma hipótese de utilização bastante restrita no serviço

público. Exemplo de correta utilização da contratação temporária verificou-se no 115 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p.

886. 116 Múnus é um encargo, dever, funções que um indivíduo tem que exercer. Munus público é um encargo imposto pelo estado, não podendo ser recusado fora dos casos previstos em lei. Magalhães, Humberto Piragibe. Dicionário Jurídico – 4. ed. ver., atual e amp. – Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas S. A., 1986. pg. 592. 117 MELLO, Celso Antônio de Bandeira. Curso de direito administrativo . – 25 ed. – São Paulo:

Malheiros, 2009. p. 247. 118 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 159

a 161.

49

IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) para a contratação de agentes

para trabalharem no senso populacional brasileiro; configurando assim os requisitos:

caráter temporário e necessidade de serviço.119

2.2.3 Agentes de colaboração

Esta categoria diz respeito aos particulares em

colaboração com a Administração, quais sejam: aqueles que prestam serviços

regulares para o Estado, na qualidade de requisitados legalmente (múnus público)

para certos encargos, como o serviço militar, eleições e júri, ou delegados do Poder

Público para prestar serviços públicos, a exemplo dos concessionários ou funções

públicas específicas como representação especial do Governo.120

Marinela classifica-os em agentes: requisitados, que são os

convocados para exercer função pública e têm obrigação de participar sob pena de

sanção, como ocorre com o serviço militar obrigatório, os jurados do tribunal do júri,

os mesários na eleição; voluntários, são os que atuam de forma espontânea em

situações de calamidade, a exemplo do que ocorre com os médicos voluntários em

caso de guerra; contratados por locação civil de serviço, a exemplo do contratado

para elaborar um parecer ou executar uma escultura; os trabalhadores que atuam

em concessionárias e permissionárias de serviços públicos, a exemplo dos

empregados que prestam transporte coletivo; os delegados de função ou ofício

público, que são aqueles que exercem serviços notariais e; sujeitos que, com o

reconhecimento do poder público, praticam atos dotados de força jurídica oficial,

como ocorre com os particulares que prestam serviços públicos, independentemente

de contrato de concessão ou permissão, e que recebem o poder para fazê-lo

diretamente do texto constitucional, tais como o ensino e a saúde.121

Furtado denomina esta categoria de agentes de ´´agentes

honoríficos``, seguindo a terminologia utilizada por Hely Lopes Meirelles. Acrescenta

119 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 894. 120 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo . – 4 ed. ver. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 256. 121 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo . – 4. ed. – Niterói: Rio de Janeiro. 2010. p. 557 e

558.

50

que o traço característico destes agentes é o exercício de função pública sem

contraprestação específica.122

2.2.4 Servidores públicos

Dividem-se em servidores públicos estatutários e servidores

públicos celetistas.

Os servidores públicos estatutários são aqueles que seus

direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional estão contidos basicamente

em uma lei denominada estatuto; o estatuto poderá ser modificado no decorrer da

vida funcional do servidor, independente de sua anuência, ressalvados os direitos

adquiridos.123

Segundo Gasparini, servidores públicos estatutários são:

Os que se vinculam à Administração Pública direta, autárquica e fundacional mediante um liame de natureza institucional. O regime, portanto, é o de cargo, também chamado de regime institucional ou regime estatutário. Esse, em razão de vários dispositivos constitucionais, é o regime normal. Tais agentes também são chamados de servidores civis ou funcionários públicos.124

Para esta espécie de servidor aplica-se o regime previsto em

lei, dito regime legal ou estatutário. A competência para definir esse regime legal é

de cada ente da federação, devendo cada qual disciplinar sobre os seus próprios

servidores.125

Já os servidores públicos celetistas, estão sujeitos ao regime

da legislação trabalhista e submetem-se a todas as normas constitucionais

122 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 898. 123 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 11. ed. rev. e atual. – São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007. p. 268 e 269. 124 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 171 e

173. 125 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo . – 4. ed. – Niterói: Rio de Janeiro. 2010. p. 543.

51

referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre

outras.126

Os servidores públicos celetistas são regidos pela CLT, tendo

como vínculo jurídico um contrato de trabalho. Apesar de serem regidos pelas regras

aplicadas a qualquer outro trabalhador, por se tratar de pessoa jurídica de direito

público, estes deverão seguir algumas regras específicas, próprias do regime

público, o que não desfigura o regime trabalhista.127

Segundo Gasparini:

Servidores celetistas são os que se ligam à Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública por um vínculo de natureza contratual. O regime, por conseguinte, é de emprego público, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho. Na esfera federal, a Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, dada a possibilidade de escolha ou mesmo da simultaneidade de regime de pessoal que estaria permitida pela radical mudança de redação do art. 39 da Constituição Federal. Dizem, os que assim pensam, que essa nova redação, por não mais se referir a regime jurídico único, teria permitido a escolha entre o regime estatutário e o regime celetista, pois a Constituição Federal, em relação aos servidores públicos, ora menciona cargo público, ora se refere a emprego público, ainda que se pudesse afirmar a inexistência de um regime celetista puro aplicável a esses agentes públicos.128

Estes servidores, segundo Medauar, recebem o nome de

´´empregado público``, em analogia com o setor privado, que usam termos como

empregado e empregador. Desta forma, o emprego público é o posto de trabalho de

quem é contratado pela CLT. Tendo em vista a condição de o ente estatal ser o

empregador, aplicam-se para este tipo de contratação alguns preceitos do regime

jurídico estatutário, como: limite de remuneração, que está disposto no artigo 37,

inciso XI da CRFB/88, a proibição de acumulação remunerada de outro emprego,

126 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 22. ed. – 2. reimpr.- São Paulo: Atlas,

2009. p. 513. 127 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo . – 4. ed. – Niterói: Rio de Janeiro. 2010. p. 544 e

545. 128 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 173.

52

função ou cargo, disposto no mesmo artigo, inciso XVII, possibilidade de sofrer

sanções por improbidade administrativa, disposto no mesmo artigo, parágrafo 4º.129

Justen Filho traça como diferença fundamental entre o regime

estatutário e o vínculo trabalhista, a que reside na relevância da vontade não apenas

para o surgimento como para a disciplina dos direitos e deveres entre as partes. O

vínculo trabalhista somente se instaura mediante um contrato de trabalho, enquanto

o vínculo estatutário é iniciado por meio de um ato administrativo unilateral do

Estado. Como decorrência, o conteúdo dos direitos e deveres reflete a vontade das

partes e a alteração desses direitos e deveres pressupõe, como regra, que haja

consenso entre o Estado e o empregado público. Já o vínculo estatutário comporta a

definição unilateral por parte do Estado quanto aos direitos e deveres, o que propicia

alteração, sem a necessidade de concordância do particular.130

2.2.5 Agentes militares

Os agentes militares são as pessoas físicas que exercem

funções nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do

Distrito Federal e dos Territórios, e nas Forças Armadas. Acrescenta que, a

Constituição admite duas categorias de militares, os regulados pelo artigo 42 da

CRFB/88, que são os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e os

militares regulados pelo artigo 142 do texto constitucional, que são os militares das

Forças Armadas.131

Os agentes militares a partir da Emenda Constitucional nº

18/98, que alterou a Seção III do Capítulo VII do Título III, deixaram de ser

chamados ou denominados de servidores. Dessa forma tornaram-se outra espécie

de agente público: agente público militar ou agente militar. Sua organização e

regime jurídico diferem muito da organização e regime dos servidores públicos. Em

129 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 11. ed. rev. e atual. – São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007. p. 269. 130 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo . – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2006. p. 593. 131 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 898.

53

alguns aspectos são equiparados aos servidores estatutários, a exemplo do que

ocorre com a remuneração, pois recebem-na como subsídio.132

Faria entende que até a Emenda Constitucional nº 18, os

militares sempre foram considerados servidores militares e após a publicação da

Emenda, pelo fato esta ter suprimido o termo ´´servidores``, é incorreto tratar os

militares como espécies de servidores públicos, o termo correto é agente público

militar. Acrescenta ainda que a forma de remuneração dos militares federais,

estaduais e do Distrito Federal é de subsídio, nos termos do parágrafo 4º do artigo

39 da Constituição Federal.133

2.2.6 Regime jurídico

Di Pietro ensina que o regime jurídico dos agentes públicos

militares é o regime estatutário, pois é estabelecido em lei a que se submetem

independentemente de contrato. Este regime é definido pela legislação própria

desses agentes e que estabelece as normas sobre ingresso, limites de idade,

estabilidade, transferência para a inatividade, direitos, deveres, remuneração e

prerrogativas.134

Segundo Gasparini:

Os agentes militares são estatutários sem, contudo, submeter-se ao Estatuto dos Servidores Estatutários. Têm, conforme a instituição a que estão integrados, estatuto próprio. O Estatuto dos Agentes Militares Federais está consubstanciado na Lei federal n. 6.880, de 9 de dezembro de 1980 [...] Esse Estatuto, no que cabe, vem servindo de arrimo jurídico quanto aos direitos, deveres, obrigações e prerrogativas dos agentes militares (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares) nos Estados, como é o caso de São Paulo, que não editaram o respectivo estatuto. Tal situação deverá ter fim com o advento das competentes leis estatutárias, conforme previsto nas Constituições estaduais.135

132 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 255. 133 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo . – 6. ed. rev. e ampl. –

Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 215. 134 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 22. ed. – 2. reimpr.- São Paulo: Atlas,

2009. p. 516. 135 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 255

e 256.

54

Furtado acrescenta que o regime dos agentes militares das

Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros é muito próximo dos militares das

Forças Armadas. Distinção maior se verifica em relação ao regime aplicável aos

servidores públicos, posto que, com a aprovação da Emenda Constitucional nº

18/98, a qualificação dos militares como servidores públicos foi suprimida. Assim, as

regras aplicáveis aos servidores públicos somente são aplicáveis aos militares se

houver expressa referência no texto constitucional.136

Desta forma, podemos concluir que o regime estatutário é

criado por legislação própria, aplicada aos agentes públicos militares; trata-se então

de uma lei, que dispõem acerca dos direitos e deveres pertinentes ao agente público

militar.

2.2.7 Ingresso no quadro

O ingresso no quadro do pessoal militar acontece por meio de

recrutamento ou concurso. Nas forças armadas, o ingresso se faz por recrutamento,

que é a convocação para a prestação do serviço militar ou por concurso nos cursos

de formação de sargentos e de oficiais. Nas Polícias Militares e Corpo de Bombeiros

Militares o ingresso nos respectivos quadros é voluntário e, portanto, depende de

concurso. Uma vez integrados ao quadro, os agentes ocupam cargos militares, que

compõe a carreira militar. O cargo militar é o conjunto de competências atribuídas a

um militar. Por força de o ingresso ser voluntário, o policial militar não pode

beneficiar-se da objeção de consciência137 para fugir às suas obrigações.138

Para o ingresso nas Forças Armadas e nas corporações

militares estaduais, dispõe que serão observados os critérios definidos em lei,

conforme artigo 142, parágrafo 3º, inciso X da CRFB/88. Note-se ainda que as

136 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p.

899. 137 Objetores de consciência são pessoas que seguem princípios religiosos, morais ou éticos de sua consciência, princípios estes que são incompatíveis com o serviço militar, ou as Forças Armadas, como uma organização combatente. Disponível em: www.wikipedia.org. Acesso em: 10/11/2010. 138 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 256.

55

regras constitucionais pertinentes ao concurso público não são aplicáveis aos

militares das Forças Armadas.139

O ingresso nas Policias Militares dos Estados, Distrito Federal

e Territórios, que são objeto do presente trabalho, se dá por meio de concurso,

assim, se faz necessário estudar acerca deste instituto.

O concurso é o meio técnico utilizado pela Administração

Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e,

ao mesmo tempo, proporcionar igualdade de oportunidade a todos os interessados

que atendam os requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego. O concurso poderá ser de provas ou de provas

e títulos; deve ser precedido de regulamentação legal ou administrativa, amplamente

divulgada.140

Araújo acrescenta que o concurso serve também para

selecionar imparcialmente os candidatos mais capazes, que poderão preencher o

número de vagas colocadas em disputa. O prazo de validade do concurso público é

de até 2 anos, podendo ser prorrogável apenas uma única vez, por igual período.141

2.2.8 Atividade e inatividade

A atividade e inatividade dizem respeito ao exercício ou não do

militar, ou seja, se o agente militar está ou não no efetivo exercício de seu posto ou

graduação. A atividade diz respeito ao militar que se encontra incorporado nas

fileiras da tropa no exercício do serviço militar e a inatividade é o estado ou situação

do agente militar afastado temporária ou definitivamente do serviço da respectiva

instituição. A inatividade compreende a agregação, que é a situação do militar da

ativa que deixa temporariamente, de ocupar a vaga na corporação por força de ter

aceitado cargo, emprego ou função pública não eletiva na Administração Pública

direta ou indireta; a reserva, que é a situação do militar que deixa de ocupar a vaga 139 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p.


Malheiros, 2009. p. 439 e 440. 141 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo . – 4 ed. ver. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 281 e 282.

56

na corporação por ter aceito cargo ou emprego público; e a reforma, que diz respeito

ao agente que deixa, em caráter definitivo, de ocupar vaga na corporação a qual

pertence. A inatividade pode ocorrer por exoneração, que é o desligamento do

agente, a pedido, do serviço ativo e ingresso na reserva não remunerada e, pela

demissão, que é o desligamento de ofício do agente a título de punição, nas

hipóteses previstas em lei.142

2.2.9 Acumulação de cargos

É defeso a acumulação de cargos aos agentes militares por

força do artigo 142, inciso II e III da CRFB/88. Por acumulação entenda-se a

ocupação simultânea de dois cargos, empregos ou funções desde que haja, para os

respectivos exercícios, compatibilidade de horário. Caso o agente militar aceitar

cargo público civil permanente será transferido para a reserva, e se aceitar cargo,

emprego ou função temporária, na Administração Pública direta ou indireta, ficará

agregado. Nas duas situações não há exercício simultâneo, dado que o militar deixa

a ativa. Existe exceção quanto ao médico militar, que, poderá acumular dois cargos

ou empregos privativos de profissionais da saúde da área militar e civil.143

Acrescenta Furtado que:

Não são aplicáveis aos militares, por exemplo, as regras constitucionais pertinentes [...] à acumulação de cargos, empregos ou funções [...] Em relação à acumulação do cargo de militar com cargos, empregos ou funções públicas, o art. 142, II e III, dispõe que se o militar tomar posse em cargo ou emprego público permanente, ele será transferido para a reserva, e se a acumulação do militar se verificar com cargo, emprego ou função pública temporária, não eletiva, ficará agregado ao respectivo quadro (em sua corporação militar), sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei.144

A acumulação de cargos, empregos ou funções aplicadas aos

agentes públicos de forma geral está disposta no artigo 37, incisos XVI, XVII da

CRFB/88, a saber:

142 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 257. 143 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 258 e

259. 144 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 899.

57

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. 145

Conclui-se que as regras pertinentes a acumulação de cargos,

empregos ou funções públicas aplicáveis aos agentes militares estão dispostas no

artigo 142, incisos II e III, e, que não lhe é aplicável a regra do artigo 37, incisos XVI

e XVII da CRFB/88, previsto para os agentes públicos de forma geral.

2.3 REMUNERAÇÃO E DIREITOS SOCIAIS ESTENDIDOS AOS A GENTES

MILITARES

A remuneração dos militares acontece obrigatoriamente

por meio de subsídio e este por sua vez significa a importância paga, em parcela

única, pelo Estado a determinadas categorias de agentes públicos, como retribuição

pelo serviço prestado, possui caráter retribuitório e alimentar.146

Segundo Gasparini:

A remuneração do militar da ativa compreende o subsídio (art. 144, §9º) e as indenizações. O subsídio (antigo soldo) é fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória [...] O subsídio, fixado de acordo com o posto e a graduação é irredutível e, salvo expressa disposição legal, não pode ser objeto de penhora, seqüestro ou arresto. As indenizações são os valores destinados a reembolsar o militar por despesas realizadas no exercício de suas funções. Não têm, como o próprio nome indica,

145 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil . Disponível em: www.planalto.gov.br.

Acesso em 20/06/2010. 146 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 22. ed. – 2. reimpr.- São Paulo: Atlas,

2009. p. 533 a 535.

58

natureza remuneratória. Compreendem, entre outras estabelecidas no Estatuto, as diárias, a ajuda de custo, o transporte e a moradia.147

Marinela, acrescenta ainda que a situação dos militares é

especial, tendo em vista estarem fora da garantia de salário mínimo, não se

submeterem à regra dos trabalhadores comuns, nem dos servidores civis, terem

garantias, prerrogativas e impedimentos próprios.148

São direitos sociais estendidos pela CRFB/88 para os

ocupantes de cargo público: o décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-

família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do

normal, adicional de férias, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e salário,

com a duração de cento e vinte dias.149

2.3.1 Direitos e deveres previstos na CRFB/88 e lei s esparsas

Analisar-se-á neste item, direitos e deveres previstos na CRFB/88 e legislação pertinente ao agente público militar. O artigo 42 da CRFB/88 dispõe que:

Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.150

De acordo com o artigo supracitado, aplicam-se aos militares

dos Estados e Distrito Federal o disposto no artigo 142, parágrafos 2º e 3º, a saber:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à

147 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 260 e

261. 148 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo . – 4. ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 676. 149 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. – Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 899. 150 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil . Disponível em: www.planalto.gov.br.

Acesso em 20/06/2010.

59

defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares. § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei; III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos.151

O artigo 142, no inciso IV, proíbe a sindicalização e a greve dos

agentes militares. Tais proibições são necessárias à ordem e a hierarquia da

instituição, porque só assim, a defesa da nação e da ordem pública podem

acontecer efetivamente. E em não sendo permitida a sindicalização, não há que se

falar em dissídio coletivo.152

Acerca da proibição de sindicalização, Cretella Jr. que:

[...] o militar, pertencente a uma organização fundada, por excelência, em rígida hierarquia, tivesse o direito de filiar-se a sindicatos que, em nome do filiado, investissem contra entidade que tem por objetivo a defesa da ordem pública. Hierarquia militar e sindicato de militares são idéias absolutamente inconciliáveis, porque antitéticas.153

Dispõe ainda o artigo 144, parágrafo 6º da CRFB/88 que:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da


Acesso em 20/06/2010. 152 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 259. 153 CRETELLA JR., José. Comentários à constituição brasileira de 1988 . São Paulo: Forense, 1989.

p. 2401.

60

ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. [...] § 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. § 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.154 Decreto-Lei nº 667/69 que trata da organização das Polícias

Militares dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal, no artigo 22 impõe uma

restrição aos agentes militares, a saber:

Art. 22. Ao pessoal das Polícias Militares, em serviço ativo, é vedado fazer parte de firmas comerciais de empresas industriais de qualquer natureza ou nelas exercer função ou emprego remunerados.155

Desta forma, entende-se que é defeso aos policiais militares,

quando em serviço ativo, fazer parte de firmas comerciais, de empresas industriais

de qualquer natureza, bem como também é defeso o exercício de qualquer função

ou emprego remunerados.

2.3.2 Dos estatutos

Como se observa no item 2.2.6, os agentes militares são

regidos por seus estatutos, que ditam os direitos e deveres e que são criados pelos

entes aos quais mantêm vínculo. A título de exemplo utilizar-se-á neste item o

estatuto dos policiais militares de Santa Catarina.

Uma das características marcantes do regime jurídico

estatutário é a possibilidade de alteração unilateral por parte do Estado, pois a

atuação do agente é um meio de satisfação das necessidades públicas, sendo


Acesso em 20/06/2010. 155 BRASIL. Decreto-Lei nº 667, de 02 de julho de 1969. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso

em: 20/06/2010.

61

assim, o direito autoriza a alteração unilateral pelo Estado das condições originais de

atuação do servidor.156

O regime estatutário segundo Araújo significa:

Que ao tomar posse (aceitação) e entrar em exercício (incorporação), o funcionário público nomeado já encontra uma situação jurídica previamente definida, que focaliza seus direitos, deveres, condições de trabalho, normas disciplinares, vencimentos, vantagens, enfim, um completo regime jurídico assim estatuído (provavelmente daí a denominação ´´estatutário``) por lei, e que, a não ser dessa forma, não pode ser modificado nem com a concordância da Administração e do funcionário, pois são normas de ordem pública, não derrogáveis.157

O Estatuto dos Policiais Militares de Santa Catarina, dispõe

que:

Art. 1º O presente Estatuto, regula as obrigações, os deveres, os direitos, as prerrogativas e situações dos policiais-militares do Estado de Santa Catarina.158 [...] Art. 3º Os integrantes da Polícia Militar do Estado em razão da destinação constitucional da Corporação e em decorrência das leis vigentes, constituem uma categoria especial, de servidores públicos estaduais e são denominados policiais-militares. [...] Art. 5º A carreira policial-militar é caracterizada por atividade continuada e inteiramente devotada às finalidade da Polícia Militar, denominada atividade policial-militar. [...] Art. 30. Ao Policial-Militar da ativa, ressalvado o disposto no § 2º, è vetado comerciar e tomar parte na administração ou gerência de sociedade e dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista, de sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada. § 1º Os policiais-militares na reserva remunerada, quando convocados, ficam proibidos de tratar, nas organizações policiais-militares e nas repartições públicas civis, do interesse de organizações ou empresas privadas de qualquer natureza.

156 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo . – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2006. p. 629. 157 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo . – 4 ed. ver. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 268. 158 SANTA CATARINA. Lei n.º 6.218, de 10 de fevereiro de 1983. Disponível em: www.alesc.sc.gov.br.

Acesso em: 20/06/2010.

62

§ 2º Os policiais-militares da ativa podem exercer, diretamente, a gestão de seus bens, desde que não infrinjam o disposto no presente artigo. § 3º No intuito de desenvolver a prática profissional dos integrantes do Quadro de Saúde lhes é permitido o exercício de atividades técnico-profissional no meio civil, desde que tal prática não prejudique o serviço e não infrinja o disposto neste artigo. [...] Art. 32. Os deveres policiais-militares emanam de um conjunto de vínculos racionais e morais, que ligam o policial-militar ao Estado e ao serviço, compreendendo, essencialmente: I – Dedicação integral ao serviço policial-militar e fidelidade à instituição a que pertence, mesmo com o sacrifício da própria vida.159

De modo geral, quanto à incompatibilidade entre o exercício de

cargo e qualquer outra atividade, é necessário observar a natureza das atividades,

os horários de exercício e outras circunstâncias inerentes ao cargo compõem, de

forma explícita ou implícita, a dedicação exclusiva do sujeito. A própria CRFB/88 se

encarrega de estabelecer a regra especial para a magistratura, autorizando o juiz a

exercer apenas cargo ou função de magistério. Existem casos em que a dedicação

exclusiva não é obrigatória, mas é fundamento para benefícios salariais, nestas

hipóteses, é vedado ao servidor dedicar seu tempo profissional a qualquer outra

atividade que não se integre nas atribuições do cargo ocupado. Mesmo quando as

outras atividades forem não-remuneradas serão, da mesma forma proibidas, uma

vez que o tempo necessário ao seu desempenho pode comprometer o exercício

satisfatório das atribuições inerentes aos cargos ou quando possa se caracterizar

em conflito de interesses (quando a atividade for estranha ao cargo apta a produzir

interesses incompatíveis com o desempenho imparcial e satisfatório do cargo).160

Com a leitura destes artigos do Estatuto dos Policiais Militares

de Santa Catarina, pode-se concluir que: conforme mencionado no item 2.2.5 do

presente trabalho, os policiais militares estaduais são considerados uma espécie de

agente público, agente público militar; que a carreira do policial militar caracteriza-se

pela atividade continuada e inteiramente devotada à Polícia Militar; que um dos

deveres do policial militar é o de dedicação integral ao serviço policial militar e de

159 SANTA CATARINA. Lei n.º 6.218, de 10 de fevereiro de 1983. Disponível em: www.alesc.sc.gov.br.

Acesso em: 20/06/2010. 160 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo . – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo:

Saraiva, 2006.

63

fidelidade à instituição a que pertence, implicando inclusive o sacrifício da própria

vida.

Acerca da dedicação integral ou exclusiva, esta é caracterizada

pelo fato de o servidor somente poder exercer uma função ou cargo público, sendo-

lhe vedado realizar qualquer outra atividade profissional particular ou pública. Neste

regime a regra é um emprego e um só empregador. Exige-se, portanto dedicação

integral na atividade funcional, ficando proibido o servidor de exercer

cumulativamente outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatícia,

pública ou de qualquer natureza.161

Com a leitura do artigo 30 e parágrafos do Estatuto da Policia

Militar de Santa Catarina, observa-se uma exceção a regra da dedicação exclusiva

ao serviço policial militar, para o pessoal do quadro da saúde lhes é permitido

exercer atividades no meio civil, desde que não prejudique o serviço policial militar;

observa-se também outra exceção no tocante a vedação da comercialização e

participação de policial na administração ou gerência de sociedade e dela ser sócio,

exceto como acionista ou quotista, de sociedade anônima ou por quotas de

responsabilidade limitada.

161 VARANDA, Raimundo Nonato. Acumulação de cargos e funções públicas. Disponível em

http://www.portaisesistemas.com.br. Acesso em: 29/10/10.

64

CAPÍTULO 3

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE POLICIAL MILITAR COM EMPRESA PRIVADA

3.1 O TRABALHO DO POLICIAL MILITAR NAS HORAS DE FOL GA

O trabalho executado pelos policiais militares nas horas de

folga também é chamado de ´´bico policial`` ou ´´segundo emprego do policial``.

Segundo Musumeci, são comuns policiais civis, militares,

bombeiros e agentes penitenciários da ativa, exercer o segundo emprego na

segurança privada, fato este veiculado na imprensa e reconhecido por autoridades

da área da segurança pública. E por conta de o segundo emprego ser proibido, fica

difícil falar de números de agentes que exerçam o segundo emprego, sendo que, a

maioria omite esta informação. No ano de 1995, no Brasil, apenas 10% das pessoas

com ocupação principal em atividades de segurança pública reconheceram possuir

outro trabalho e destes, apenas 1,5% declarou como trabalho secundário a

ocupação de vigilante ou vigia.162

O segundo emprego dos policiais é problemático, pois estes

trabalham nas folgas de seus turnos de 48 horas, acumulando assim o stress e o

cansaço da dupla jornada, o que irá prejudicar o seu trabalho como policial.

Segundo dados da Ouvidoria de Polícia do Estado de São Paulo, eles morrem mais

freqüentemente trabalhando como vigilantes do que como policiais: entre os anos de

1990 a 1998, cerca de 23% das mortes dos policiais militares ocorreram quando o

policial estava de serviço e 77% de folga, geralmente exercendo uma segunda

162 MUSUMECI, Leonarda. Serviços privados de vigilância e guarda no Brasil: um estudo a

partir de informações da PNAD – 1985/95 . Disponível em: www.ipea.gov.br. Acesso em: 27/10/2010.

65

profissão como vigilante, sem apoio da corporação e, portanto, sujeito a riscos muito

maiores.163

Acerca do segundo trabalho de policiais militares, acrescenta

Moraes Netto que:

Com tão irrisórios salários, primeiro só buscam a profissão aqueles que não possuem muita qualificação - conseqüentemente a seleção é insatisfatória para os anseios da sociedade -; segundo, a grande maioria dos policiais vê-se obrigada a buscar uma atividade extra-corporação, o famoso "bico" [...] Já a atividade extra-corporação acarreta sérias conseqüências tanto a nível profissional, como em termos pessoais. Profissionalmente o chamado ‘bico’, sendo exercido nas horas de folga, leva o policial ao "stress" físico e mental em pouco tempo. Muitas vezes trabalhando durante toda a noite na PM, policiais deixam o necessário repouso para trabalharem fora durante o dia, o que traz como conseqüência que venha a dormir durante seu serviço, seja na PM seja no ‘bico’. Os que trabalham de manhã vivem o mesmo regime, apenas invertendo-se os horários. Neste dia-a-dia, muitos são vitimados nas ações por estarem fisicamente pouco dispostos. Ainda no campo profissional, ocorre que por vezes, o "bico" paga mais que o Governo, o que leva o policial a ser mais pontual e melhor cumpridor do seu dever fora da corporação, passando, em pouco tempo, a desprezar sua profissão principal. Com este sentimento acaba por ser um profissional tendente ao relaxo, ao pouco caso, à ausência de empenho.164

O estado do Rio de Janeiro já tentou regularizar o segundo

emprego do policial com a criação da lei 1737/2004, denominada ´´lei do bico``,

inspirada no modelo estadunidense, em que ao policial é permitido o exercício de

atividade privadas de segurança, porém, este é fiscalizado e organizado por uma

fundação vinculada a polícia.165

O segundo emprego dos policiais militares tem-se convertido

no Brasil em uma espécie de política compensatória e tolerante que constrange as

163 ZANETIC, André. A questão da segurança privada . – 1. ed. – São Paulo: Sicurezza, 2010. p.

100 e 101. 164 MORAES NETTO, Martinho de. Violência e Impunidade da Polícia Militar. Disponível em:

www.hottopos.com/videtur4/policia.htm. Acesso em: 06/11/2010. 165 CORTES, Vanessa de Amorim. A participação de policiais militares na segurança privada.

Disponível em: http://www.comunidadesegura.org.br/files/vanessacortesmonografia.pdf. Acesso em: 07/11/2010.

66

autoridades da segurança pública a uma espécie de conivência velada com as

práticas descritas.166

Nesse sentido, ensina Khan apud Zanetic, que ocorrem ainda

casos de policiais militares que, diretamente ou intermediados por moradores mais

influentes de bairros de classe média, oferecem seus serviços por valor inferior ao

cobrado pelas empresas de segurança, prometendo facilidades tais como a atenção

privilegiada dispensada pelos policiais responsáveis pela área, além de todo o

investimento público que foi realizado em cada um desses agentes, como

treinamento em tiro, defesa pessoal e capacitação em diversas áreas, além de

atuarem portando armas da corporação.167

Como já vimos no capítulo anterior, especificamente no item

2.3.2, é defeso ao policial militar o exercício de outras atividades, senão a do serviço

policial militar, bem como é um dever a dedicação integral ao serviço policial militar,

portanto passar-se-á a análise do trabalho proibido e do trabalho ilícito.

3.2 DO TRABALHO PROIBIDO E DO TRABALHO ILÍCITO

É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menor

de 18 anos e qualquer trabalho a menor de 16 anos, bem como o trabalho da mulher

em serviços que demandem força muscular além de certo parâmetro. Diferente do

que acontece no trabalho ilícito, quando o objeto do contrato de trabalho ilícito; para

o contrato de trabalho ser válido, assim como qualquer negócio jurídico, requer-se

agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, conforme artigo

104 do Código Civil168. O contrato de trabalho cujo objeto for ilícito será nulo, não

surtindo assim, reconhecimento da relação de emprego.169

Artigo 104 do Código Civil, a saber:

A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

166 ZANETIC, André. A questão da segurança privada . – 1. ed. – São Paulo: Sicurezza, 2010. p. 98. 167 ZANETIC, André. A questão da segurança privada . – 1. ed. – São Paulo: Sicurezza, 2010. p. 100. 168 BRASIL. Código civil brasileiro . Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 12/11/2010. 169 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . - 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 99 a 101.

67

Segundo Oliveira, o trabalho ilícito é proibido, bem como o

trabalho que é lícito poderá ser proibido, quando a própria lei assim dispuser, por

motivos e peculiaridades próprias.170

Segundo Mendonça:

O trabalho proibido é o que a lei impede que seja exercido por determinadas pessoas, em determinadas condições ou circunstâncias, sem que essa proibição decorra da moral ou dos bons costumes, como é o caso do trabalho infantil. Em casos como o de crianças e adolescentes que efetivamente prestaram serviços, podem reclamar o que lhes cabe pelos serviços prestados, ainda que nulo o contrato, em razão de sua incapacidade. A nulidade decorre da ilicitude do objeto. A menos que o empregado tenha agido de boa fé, ignorando o fim a que se destinava a prestação do trabalho, não poderá reclamar o pagamento do serviço. O trabalho proibido difere de trabalho ilícito (jogo do bicho, lenocínio etc.), onde o trabalhador não tem direito a reclamar o que lhe é devido como contraprestação.171

Tanto no trabalho ilícito, quanto no trabalho proibido, o vício

está em seu objeto. No trabalho ilícito, o objeto é ilícito, enquanto no trabalho

proibido, é juridicamente impossível. No direito civil o efeito final de uma e outra

nulidade é idêntico, porem, no direito do trabalho os efeitos são diferentes. Tem

objetivo ilícito os contratos de trabalho que visem a préstimos inconciliáveis com a

dignidade humana, a exemplo da prestação de favores sexuais pelo contratado, bem

como são ilícitos os contratos que visem à realização de condutas penalmente

típicas. Nestas hipóteses, não há qualquer direito em face do trabalhador. Já o

trabalho juridicamente impossível ou proibido, é aquele em que o objeto do contrato,

não contém ilicitude, porque a atividade empreendida pelo trabalhador é

incensurável, porem, as circunstancias do trabalho exercido tem condão de torná-lo

proibido, a exemplo da idade do trabalhador ou o não cumprimento de formalidades

exigidas pela legislação. Nestes casos, até que a nulidade seja declarada, o pacto

laboral deve surtir todos os efeitos legais, exatamente porque é impossível restituir-

se ao trabalhador a força empenhada no trabalho.172

170 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários às súmulas do TST . – 7. ed. rev., atual. e ampl. –

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 664. 171 MENDONÇA, Rita de Cássia Tenório. Elementos do contrato de trabalho. Disponível em:

www.vemconcursos.com. Acesso em: 03/11/2010. 172 FELICIANO, Guilherme Guimarães. Efeitos positivos dos contratos nulos de emprego

público. Disponível em WWW.jus.uol.com.br Acesso em 03/11/2010.

68

Tentativas de modificação na legislação do policial militar

Rio de Janeiro, por meio do projeto de lei nº 1737/2004, tinha

por objeto permitir aos policiais e bombeiros militares, bem como pelos policiais civis,

o exercício de atividades comerciais e de outras atividades profissionais em horários

de folga. O presente projeto, na justificativa, reconhece que os níveis salariais são

insuficientes para a conquista de um razoável padrão de vida. O referido projeto de

lei não foi aprovado. 173

O comando da polícia militar do Distrito Federal, por meio da

portaria nº 066/2010, tenta regularizar o segundo emprego do policial militar nas

horas vagas. Segundo a portaria, o policial militar do DF estaria permitido a exercer

outra atividade, na iniciativa privada, desde que não fosse prejudicada a atividade

policial militar.174

Acontece que o estatuto da policia militar do Distrito Federal, lei

nº 7.457/86175, nos artigos 30 e 32, inciso I, dispõe que o regime de trabalho do

policial militar do estado é de dedicação integral e conforme estudado no item 2.3.2

da presente monografia, somente poderá ser alterado por lei. Assim, a portaria

editada comando geral da polícia militar do Distrito Federal, é contrária a disposição

estatutária.

3.3 SÚMULA Nº. 386 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E O

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE POLICIAIS MILITARES

COM EMPRESA PRIVADA

O TST transformou na súmula 386, a antiga Orientação

jurisprudencial nº 167 de 26/03/1999, que trata do reconhecimento de vínculo

empregatício de policiais militares com empresa privada, a saber:

Súmula nº 386 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 - Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SDI-1 Policial Militar - Reconhecimento de Vínculo Empregatício com Empresa Privada

173 Rio de Janeiro. Projeto de lei nº 1737/2004 . Disponível em: www.alerj.rj.gov.br. Acesso em:23/11/2010. 174 DISTRITO FEDERAL. Portaria nº 066/2010. Disponível em: www.pmdf.df.gov.br. Acesso em 24/11/2010. 175 DISTRITO FEDERAL. Lei nº 7.457 de 13 de maio de 1986 . Disponível em: www.pmdf.df.gov.br Acesso em: 24/11/2010.

69

Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 - Inserida em 26.03.1999).

Carrion ressalta que, o policial militar é servidor público, que é

proibido por seu estatuto ou órgão público; caso exerça atividade para empregador,

onde estejam presentes os requisitos da CLT, reconhece-se o vínculo emprego.176

Almeida, por sua vez, acrescenta que a justiça do trabalho

reconhece vínculo empregatício de policial militar que fornece segurança particular

para empresas individuais ou coletivas. Mesmo o trabalho sendo vedado por força

do estatuto. Entende que é correto o reconhecimento de vínculo, pois não se pode

admitir a usurpação dos serviços sem as contraprestações devidas. Apesar da

corrente jurisprudencial que entende pela impossibilidade de vínculo de emprego,

devendo ser julgada sem exame de mérito, já que uma das condições da ação não

estaria presente, ou seja, o objeto lícito. O doutrinador se posiciona na teoria que

entende que existe vínculo empregatício desde que a atividade do empregado seja

lícita, não importando a atividade de seu empregador.177

Acerca do reconhecimento de vínculo empregatício Oliveira

ensina que:

O policial militar está vinculado ao seu comando, a quem deve obediência. Do que resulta que a empresa não pode contar com o seu labor na hora que lhe convier, mas na hora que convier ao policial militar. Aqui o princípio diretivo e o elemento subordinado já restariam, de alguma forma, desprestigiados. O enquadramento da relação empregatícia em sede informativa do ´´contrato realidade``, há de ser buscado com razoabilidade, sem maltratar a lei, pena de carrear desprestígio aos princípios da legalidade e da própria moralidade pública. Não se pode perder de vista que a atividade buscada a latere da função militar é prejudicial ao bom desenvolvimento da atividade como policial, vez que sobraria muito pouco tempo para descanso. A baixa remuneração desses profissionais militares não deve servir de alento para a concessão do vínculo.178

176 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. – 34 ed. Atual. Por

Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 41. 177 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legisla ção especial.

– 6. ed. – São Paulo: Rideel, 2009. p. 40 e 41. 178 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários às súmulas do TST . – 7. ed. rev., atual. e ampl. –

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 664.

70

Desta forma, pode-se concluir que, preenchidos os requisitos

dos artigos 2º e 3º da CLT é possível o reconhecimento de vínculo empregatício de

policial militar com empresa privada.

Para ilustrar o estudado no item 3.1 e 3.2, parte do voto do

recurso de revista nº 376/2007-211-06-00.6, julgado pelo TST:

[...] Ademais, em que pese possa existir proibição legal para prestação de serviços a terceiros por policiais, trata-se de hipótese de mera irregularidade contratual, comumente denominada pela doutrina de trabalho proibido, no sentido de diferenciá-la do trabalho ilícito, cuja prestação de serviço, consiste em tipo penal. No trabalho proibido a prestação de serviço é irregular, posto que se efetiva em desrespeito a norma imperativa vedatória, em razão de certas circunstâncias ou de tipos de empregados. É o caso dos policiais militares, cuja proibição legal de exercerem serviços a empresas privadas visa justamente garantir que estes trabalhadores estejam totalmente disponíveis para o Estado quando solicitados, além de ser necessário que gozem dos intervalos interjornadas, em face da especificidade do labor que exercem, de cunho eminentemente público, concernente à segurança da população. O ramo juslaboral confere efeitos plenos ao contrato de emprego desenvolvido de forma irregular (trabalho proibido), caso dos autos [...] Restou incontroverso, nos fólios, que o de cujus faleceu enquanto desempenhava o seu trabalho de segurança para a demandada, por ocasião em que acompanhava a funcionária Maria Salette Mendes e o motorista, Paulo César Prado Albuquerque, em operação de transporte de valores da empresa para o Banco Bandepe, quando fora vítima de assalto que culminou com sua morte. E, a meu ver, nenhuma reforma merece o julgado que condenou a reclamada a pagar indenização por danos morais, além de lucros cessantes, eis que demonstrada a culpa do empregador o qual foi negligente com relação aos cuidados necessários à operação de transporte de valores.179 A primeira parte do voto diz respeito ao trabalho proibido e

também se faz comentário acerca da importância do regime de dedicação integral

ou exclusiva dos policiais militares, face à natureza de suas atividades. Na segunda

parte do voto atente-se para uma realidade, o trabalho exercido pelos policiais

179 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista nº 376/2007-211-06-00.6 . Julgado

em 02/09/2009. Relator Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Disponível em: www.tst.gov.br. Acesso em: 09/10/2010.

71

militares em empresas privadas muitas vezes acontece de forma precária, sem

observarem-se as normas de proteção e segurança do trabalho.

Neste caso o transporte de valores era feito por veículo

comum, sem nenhuma blindagem, sendo que o transporte de valores, segundo

legislação em vigor180, deve ser feita por empresa especializada de transportes de

valores, regularizada e fiscalizada pela Polícia Federal. Outra observação pertinente

se faz em relação à morte do policial militar nos chamados bicos ou segundo

emprego, uma vez que as condições de trabalho são precárias e o policial está

muito mais exposto a riscos.

3.4 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALH O

Analisar-se-á neste subitem, alguns julgados de Tribunais

Regionais do Trabalho, dentre eles seleciona-se o TRT da 12º Região (estado de

Santa Catarina), TRT da 9º Região (estado do Paraná), TRT da 2º Região (estado

de São Paulo), TRT da 18º Região (estado de Goiás), TRT da 10º Região (estado de

Tocantins e Distrito Federal), TRT da 3º Região (estado de Minas Gerais), TRT da

15º Região (estado de São Paulo - área não abrangida pela jurisdição estabelecida

na 2º Região), TRT da 4º Região (Estado do Rio Grande do Sul) e o TRT da 6º

Região (Estado de Pernambuco).

3.4.1 Julgados do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região

POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. POSSIBILIDADE. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é possível o reconhecimento da relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente de haver disposição legal que vede a concomitância das atividades e do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (inteligência da Súmula nº 386 do TST, ex-OJ nº 167 - Inserida em 26.03.1999) [...] Reafirmam as reclamadas as teses da ilegalidade e da inexistência de relação de emprego, sob o fundamento de que o serviço de

180 A segurança privada no Brasil é regulada pela Lei nº 7.102. BRASIL. Lei nº 7.102, de 20 de

junho 1983 . Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7102.htm. Acesso em: 8/11/2010.

72

vigilância prestado pelo autor ocorreu não só sem a presença dos requisitos previstos nos art. 3º da CLT, mas também ao arrepio da lei, isto porque, em razão de o autor ser um policial militar, o ordenamento jurídico (artigos 22 do Decreto-Lei nº 667/69 e 13, inciso 128, do Decreto nº 13.657/43) o impede de exercer atividade na iniciativa privada. [...] Em conclusão, tais normas, que tratam do policial militar, vedam, efetivamente, o exercício desta atividade profissional de forma concomitante com o desempenho de qualquer emprego ou função em empresas privadas. No entanto, o fato de o trabalho ser proibido, embora possa ensejar a aplicação de uma série de penalidades administrativas, não impede o reconhecimento do vínculo desde que presentes os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. Trata-se de hipótese assemelhada à do trabalho proibido das crianças e diferenciada daquela do trabalho ilícito, que realmente impossibilita a formação da relação empregatícia.181

Observa-se no acórdão a correta aplicação da súmula nº 386

do TST, ou seja, desde que configurados os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT,

conforme estudado no capítulo 1, no item 1.3 do presente trabalho, é possível o

reconhecimento do vínculo empregatício do policial militar com empresa privada,

bem como podemos observar que as normas que vedam ao policial militar o

exercício de outra atividade em empresas privadas não são óbice para o não

reconhecimento de vínculo empregatício.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EMPRESA PRIVADA. POLICIAL MILITAR. Presentes os requisitos previstos no artigo 3º da CLT, estará configurado o vínculo de emprego do trabalhador policial militar com empresa privada. A vedação ao exercício de atividade profissional concomitante com o desempenho de qualquer emprego ou função em empresas privadas constitui proibição que não obsta o reconhecimento do vínculo empregatício, embora possa ensejar a aplicação de penalidades disciplinares.182

Neste julgado do TRT da 12º Região, observa-se que se restou

configurado os requisitos da CLT, reconhecendo assim a configuração do vínculo

empregatício do policial militar com empresa privada.

181 BRASIL. TRT 12º Região. Processo nº 01979-2007-034-12-00-0 . Relator Garibaldi Tadeu José

Perreira. Julgado em 16/02/2009. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em: 12/10/2010. 182 BRASIL. TRT 12º Região. Processo nº 09002-2007-014-12-00-6. Relatora Lourdes Dreyer.

Julgado em 27/11/2008. Disponível em www.trt12.jus.br. Acesso em: 12/10/2010.

73

O presente TRT coaduna com a súmula nº 386 do TST, bem

como com a doutrina majoritária.


POLICIAL MILITAR. VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO. A condição de policial militar do Reclamante não impede a declaração de vínculo de emprego com empresa privada, como assentou o C. TST, por meio da Súmula n.º 386. Ao negar a existência de vínculo empregatício, mas admitir a prestação eventual de serviços, a empresa-Ré atraiu o ônus da prova, no termos dos arts. 333, II, do CPC, e 818 da CLT, no entanto, não produziu qualquer prova a embasar sua tese. Em primeiro lugar, se deve afastar de plano a alegação de trabalho eventual, em razão do obreiro se ativar em apenas oito ou dez dias no mês, por meio de escalas, pois, não se vislumbra eventualidade no trabalho executado durante quase oito anos, se inserindo, de forma insofismável, dentre às necessidades normais da empresa. O fato do Reclamante e seus colegas, também policiais, se organizarem em escalas, de modo a possibilitar o desempenho de suas funções junto ao Reclamado não descaracteriza o liame empregatício, ao contrário, demonstra a existência de coordenação de modo a atender às necessidades normais do Reclamado. A subordinação, como elemento de primazia de configuração do vínculo de emprego, restou configurada no caso dos autos, em que a prestação de serviços destinava-se à segurança patrimonial da empresa, onde a Reclamada contratou diretamente o Autor para que trabalhasse na segurança do seu estabelecimento, restando evidente a vinculação direta e a subordinação existente.183

Neste acórdão, a recorrida alegou a prestação de serviços de

forma eventual pelo policial militar, atraindo assim, o ônus da prova, posto que,

deixou de produzir provas neste sentido; alegou que o policial trabalhava apenas

oito ou dez dias por mês, por isto, tratava-se de um trabalhador eventual; fato este

não acolhido pelo Egrégio Tribunal, uma vez que o mesmo executou trabalho para a

recorrida durante quase oito anos ininterruptamente. Também houve a aplicação da

súmula nº 386 do TST, reconhecendo o vínculo empregatício ao policial militar.

POLICIAL MILITAR. VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. De acordo com a Súmula n.º 386 do C. TST, é possível o reconhecimento de vínculo de emprego entre policial militar e empresa privada, quando presentes os pressupostos do art. 3.º da CLT, ressalvando-se, apenas, o eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Neste contexto, a

183 BRASIL. TRT 9º REGIÃO. Processo nº 03451-2007-673-09-00-3 . Relator Ubirajara Carlos

Mendes. Julgado em 30/05/2008. Disponível em: www.trt9.jus.br. Acesso em: 12/10/2010.

74

vedação imposta pelos arts. 107 da Lei Estadual n.º 1.943, de 23.06.54, e 22 do Decreto Lei n.º 667, de 02.07.69, não impedem reconhecer a relação empregatícia evidenciada nos autos.184

Neste julgado também foi reconhecido o vínculo empregatício

de policial militar com empresa privada.

Conclui-se que o TRT da 9º Região coaduna com o

entendimento do TST.

3.4.3 Julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 2 º Região

POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TRABALHO ILÍCITO E PROIBIDO. DISTINÇÃO. EFEITOS. Trabalho ilícito é aquele não permitido porque seu objeto consiste na prestação de atividades criminosas e/ou contravencionais. Trabalho proibido é aquele cuja vedação deriva de circunstâncias especiais vinculadas à pessoa do trabalhador, mas seu objeto se reveste de ilicitude. No primeiro caso não se cogita em vinculação empregatícia, pois o respectivo negócio jurídico é destituído de validade, conforme dispõe o artigo 104, II, do Código Civil. No segundo caso, entretanto, nada impede a configuração do contrato de emprego, se na relação jurídica estão presentes seus requisitos caracterizadores, pois por força do estipulado no artigo 105, do Código Civil, o beneficiário da mão de obra não pode se locupletar com sua própria torpeza, opondo a vedação legal a fim de se eximir do cumprimento de obrigações trabalhistas. O policial militar, proibido do exercício de outras atividades pela Lei Orgânica Estadual aplicável, se insere nesta segunda hipótese. Assim, não há óbice ao reconhecimento de vínculo empregatício na hipótese, devendo ser resolvida na esfera própria a questão envolvendo o trabalhador e sua Corporação [...] Observe-se que apesar de proibido o trabalho nas hipóteses descritas legalmente, a vedação não obsta o reconhecimento de vínculo empregatício, caso ocorra a prestação de serviços, eis que o Direito do Trabalho é norteado pelos princípios da primazia da realidade e pelo de que o beneficiário da mão de obra não pode se locupletar com sua própria torpeza, opondo a vedação legal a fim de se eximir do cumprimento de obrigações trabalhistas – inteligência do artigo 105 do citado Diploma Civil [...] Via de conseqüência, dou provimento ao recurso para reconhecer que o autor prestou serviços na qualidade de empregado, ressaltando que

184 BRASIL. TRT 9º REGIÃO. Processo nº 12179-2006-029-09-00-4 . Relator Sérgio Murilo

Rodrigues Lemos . Julgado em 11/07/2008. Disponível em: www.trt9.jus.br. Acesso em: 12/10/2010.

75

a questão envolvendo o trabalhador e sua Corporação deve ser resolvida na esfera própria, que não é a trabalhista.185

Jurisprudência que trata do reconhecimento de vínculo

empregatício de policial militar com empresa privada e deixa bem claro o que o

segundo emprego exercido por policial militar é proibido e não ilícito, uma vez que, o

trabalho ilícito não gera efeitos jurídicos face à desconstituição da sua validade,

conforme o artigo 104 do Código Civil, já estudado no item 3.2.

Observa-se que o presente Tribunal coaduna com o

entendimento do TST, bem como com a doutrina, já estudada no presente trabalho.

3.4.4 Julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 1 8º Região

POLICIAL MILITAR. RELAÇÃO DE EMPREGO. Havendo no quadro de trabalho uma pré-disposição de escalas a cumprir, coordenadas e controladas pelo empregador, definindo o turno dos 'seguranças', que podiam trocar de turno entre si ou serem substituídos por terceiros, desde que autorizados pela Reclamada, comprovada está a presença da pessoalidade e da subordinação, sendo este último o principal elemento caracterizador da relação de emprego.186

O julgado mostra que mesmo que os policiais militares

pudessem efetuar troca de serviços e serem substituídos por terceiros, desde que

autorizados pela Reclamada, ainda sim, restam-se preenchidos o requisito da

pessoalidade e da subordinação, reconhecendo assim, o vínculo empregatício.

O Tribunal coaduna com o entendimento do TST.

185 BRASIL. TRT 2º REGIÃO. Processo nº 02261200306202000 . Relatora Rilma Aparecida

Hemérito. Julgado em 28/03/2006. Disponível em: www.trtsp.jus.br. Acesso em: 12/10/2010. 186 BRASIL. TRT 18º Região. Processo nº 01906-2007-007-18-00-2 . Relatora Káthia Maria

Bomtempo de Albuquerque. Julgado em 14.7.2008. Disponível em: www.trt18.jus.br. Acesso em: 08/11/2010.

76


VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INEXISTÊNCIA. Numa relação de trabalho, para que haja a configuração do vínculo empregatício, é imprescindível a conjugação dos cinco elementos fático-jurídicos insertos no caput dos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: trabalho prestado por pessoa física a outrem; pessoalidade do prestador; não-eventualidade; onerosidade; subordinação. Não havendo a coexistência dos referidos elementos ou pressupostos, não há que se falar em relação de emprego. [...] A caracterização do contrato de trabalho regido pela CLT exige a verificação destes pressupostos, de maneira que, comprovando-se a inexistência de ao menos um deles, impossibilita-se a configuração do liame laboral. A figura do trabalhador autônomo, por sua vez, não se confunde com o empregado. Isso porque, contrariamente à relação empregatícia, o trabalho autônomo requer independência do prestador, que deve ter plenas condições de realizá-lo sem necessidade de absoluta subordinação à empresa, exercendo sua atividade profissional por conta própria.187

Neste exemplo, não foi reconhecido o vínculo empregatício, por

conta da falta de um dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT; o trabalho executado

pelo policial militar a empresa, foi considerado como prestação de serviço autônoma,

uma vez que este exerceu sua atividade profissional por conta própria, faltando-lhe o

requisito da subordinação.

Conclui-se que o julgamento foi correto, uma vez que devem

estar presentes todos os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT para que seja

reconhecido o vínculo empregatício, conforme entendimento do TST, súmula nº 386,

item 3.3 do presente trabalho.

187 BRASIL. TRT 10º Região. Processo nº 00970-2008-017-10-00-8 . Relator Pedro Luis Vicentin

Foltran. Julgado em 11/03/2009. Disponível em: www.trt10.jus.br. Acesso em: 08/11/2010.

77


POLICIAL MILITAR. EMPRESA DE VIGILÂNCIA. RELAÇÃO DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE. Vinculado à hierarquia e ao comando da Corporação a que pertence, intuitivo que a prestação de serviços do policial militar a particulares ocorra apenas do modo e tempo que atendam às suas próprias conveniências, o que torna incompatível a manutenção de liame empregatício com empresas prestadoras de serviços de vigilância, à míngua da necessária subordinação [...] Embora a Súmula 385 do C. TST entenda legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar, deve ser visto com extremado rigor esse tipo de relacionamento quase incestuoso: os contendores servem-se dele enquanto lhes convém, vindo, quando não mais interessa a uma das partes, desaguar nesta Justiça, na tentativa espúria de se extrair proveito, confiando que, por força do desequilíbrio econômico entre os litigantes, o magistrado decidirá sempre em favor dos menos favorecidos. O protecionismo do Direito do Trabalho não pode, contudo, confundir-se com paternalismo. Aquele tem cabimento quando o julgador constata terem sido fraudados direitos dos trabalhadores pela prática de atos que embaçam a realidade fática, o que não ocorreu no caso em apreço. Há, na verdade, um equívoco da Súmula antes referida ao fazer tabula rasa do Estatuto da Polícia Militar, contribuindo para desguarnecer ainda mais a população da já precária segurança pública de que dispõe. Com efeito, os policiais são submetidos a jornadas incomuns, que se estendem, via de regra, entre 12 e 24 horas seguidas de trabalho, tendo, como contraprestação, descanso alentado com o propósito de repor as energias (no caso do reclamante, de 36 horas – f. 3). À medida em que, ao invés de repousarem, alugam seus préstimos, não dão ao corpo tempo para o imprescindível descanso e, ao retornarem ao serviço, os reflexos, pelo esgotamento a que são submetidos, tornam-se lentos, em prejuízo da população que indiretamente quita - é certo - seus minguados soldos, mas tem o sagrado direito de dispor de serviço escorreito.188

Neste julgado, o Tribunal não reconheceu o vínculo

empregatício de policial militar com a empresa, fundamentando o entendimento nas

proibições, conforme já estudado no presente trabalho, nos itens 2.3.1 e 2.3.2.

188 BRASIL. TRT 15º Região. Processo nº 00787-2004-095-15-00-7. Relatora Vera Teresa Martins

Crespo. Julgado em 12/01/2007. Disponível em: www.trt15.jus.br. Acesso em: 07/11/2010.

78


Julgado que nega a existência de vínculo empregatício:

EMENTA: POLICIAL MILITAR. RELAÇÃO DE EMPREGO. SÚMULA 386/TST. A Súmula 386/TST admite o reconhecimento da relação de emprego entre o policial militar e uma empresa privada, contudo, exige-se a presença dos requisitos do art. 3o. da CLT. O reconhecimento da relação de emprego depende sempre do preenchimento de todos os elementos consagrados pelo art. 3o. consolidado, pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e salário, particularidades que só podem ser extraídas do contexto probatório. Não há regra específica, os serviços de segurança podem ser desenvolvidos com vínculo empregatício ou não. As condições de trabalho, de assunção do risco do negócio é que evidenciam a presença dos requisitos previstos no art. 3o. da CLT. Se um grupo de policiais militares se junta para prestar serviços de segurança, atividade inteiramente estranha à empresa contratada, sem qualquer fiscalização, revezando-se entre si, com pagamento ao grupo de um montante determinado, sem individualização, com possibilidade de substituição, não vislumbro a existência de relação de emprego, mas sim, a existência de uma sociedade de fato entre os policiais que participavam do grupo para prestar o serviço.189

Neste caso, não foi reconhecido o vínculo empregatício ao

policial militar, pela relação em tela não preencher os requisitos dos artigos 2º e 3º

da CLT. O entendimento do Tribunal foi que a relação entre o policial e a empresa

foi de prestação de serviços, uma vez que, um grupo de policiais se juntou para

prestar serviços de segurança, sendo que o pagamento de um montante

determinado era realizado para o grupo, para depois ser dividido entre os membros

deste grupo; as escalas dos policiais podiam ser substituídas, não caracterizando

assim, o requisito da pessoalidade.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA - POLICIAL MILITAR - SÚMULA 386 DO COLENDO TST. Consoante o entendimento jurisprudencial pacificado por meio do verbete da Súmula 386 do Colendo TST, é legítimo o reconhecimento do vínculo empregatício entre policial militar e empresa privada, desde que preenchidos os pressupostos estabelecidos no artigo 3º da CLT, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Portanto, admitida pela reclamada a prestação de serviços pelo reclamante, competia a ela o ônus probatório do fato impeditivo ao direito postulado, qual seja, que

189 BRASIL. TRT 3º Região. Processo nº 00508-2005-027-03-00-3 . Relator Hélder Vasconcelos

Guimarães. Julgado em 06/05/2006. Disponível em: www.trt3.jus.br. Acesso em: 09/11/2010.

79

os serviços prestados não ocorreu nos moldes dos artigos 2º e 3º da CLT, encargo do qual não se desincumbiu.190

Neste julgado, aplicou-se a súmula nº 386 do TST. Conclui-se

que o Tribunal coaduna com o entendimento do TST.


Vínculo de emprego. Segurança patrimonial. Confissão ficta do reclamante. Efeitos. A confissão ficta atua como verdadeiro “pano de fundo", sendo invocada apenas nos pontos em que não haja prova em favor do confitente. Vínculo de emprego que resta evidenciado no depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamada, desimportando a condição de policial militar do trabalhador. Aplicação do princípio da primazia da realidade e incidência da Súmula 386 do TST.191

POLICIAL MILITAR. SEGURANÇA. TRABALHO SUBORDINADO. VÍNCULO DE EMPREGO CONFIGURADO. Preenchidos os requisitos do artigo 3º da CLT, a atividade remunerada de segurança privada exercida por policial militar mediante subordinação configura vínculo de emprego. Súmula 386 do TST.192 RELAÇÃO DE EMPREGO. POLICIAL MILITAR.Comprovado o trabalho pessoal, não-eventual, subordinado e oneroso prestado pela empregada na função de segurança da empresa, confirma-se a decisão quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego, sendo irrelevante o fato de a reclamante ter exercido função concomitante na Brigada Militar, ainda mais quando os horários de trabalho eram compatíveis entre si.193

Observa-se nos julgados a aplicação da súmula nº 386 do TST,

bem como, a aplicação do princípio da realidade, também estudado no presente

trabalho. 190 BRASIL. TRT 3º Região. Processo nº 0109600-30.2009.5.03.0131. Relatora Maria Piedade

Bueno Teixeira. Julgado em 13/11/2009. Disponível em: www.trt3.jus.br. Acesso em: 09/11/2010. 191 BRASIL. TRT 4º Região. Processo nº 0052700-90.2009.5.04.0101. Relatora Denise Pacheco.

Julgado em 09/09/2010. Disponível em www.trt4.jus.br. Acesso em: 09/11/2010. 192 BRASIL. TRT 4º Região. Processo nº 0030500-57.2008.5.04.0026. Relator Milton Varela Dutra.

Julgado em 14/10/2010 . Disponível em www.trt4.jus.br. Acesso em: 09/11/2010. 193 BRASIL. TRT 4º Região. Processo nº 0132900-70.2008.5.04.0020. Relator João Alfredo Borges

Antunes de Miranda. Julgado em 30/09/2010. Disponível em www.trt4.jus.br. Acesso em: 09/11/2010

80

O presente Tribunal coaduna com o entendimento do TST.


POLICIAL MILITAR. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Desde que caracterizados os elementos descritos no artigo 3º, Consolidado, é plenamente possível o reconhecimento da existência de contrato de emprego. Nesse sentido, a Súmula 386, do Colendo TST, in verbis: POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Recurso ordinário improvido, no particular.194 POLICIAL MILITAR. VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE - O fato de o reclamante ser policial militar, não afasta de pronto a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício. Tal vedação o é no âmbito administrativo, podendo acarretar sanção administrativa, mas não gera qualquer nulidade no contrato firmado por policial militar, desde que presentes os requisitos do art. 3º da CLT, nos termos como contidos na Súmula n. 386, do TST.195

Este Tribunal coaduna com o entendimento do TST.

Pode-se observar de modo geral, com o estudo do

entendimento dos diversos Tribunais Regionais do Trabalho que a procura da justiça

do trabalho pelo policial militar é atual e se estende por todo o Brasil, para o fim de

reconhecimento de vínculo empregatício com empresa privada. Coadunando com o

estudado no item 3.1 do presente trabalho.

Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região

POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. SÚMULA 386 DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Nos termos da Súmula nº 386 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é

194 BRASIL. TRT 6º Região. Processo nº 0123400-31.2009.5.06.0006. Relator Valdir José Silva de

Carvalho. Julgado em 10/11/2010. Disponível em www.trt6.jus.br. Acesso em: 12/11/2010. 195 BRASIL. TRT 6º Região. Processo nº 0000267-19.2010.5.06.0231. Relatora Maria do Socorro

Silva Emerenciano. Julgado em 22/09/2010. Disponível em www.trt6.jus.br. Acesso em: 12/11/2010.

81

legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do PolicialMilitar.196

Julgado que reconhece o vínculo empregatício de policial com

empresa privada, coadunando com o entendimento do TST acerca do tema.

RELAÇÃO DE EMPREGO. POLICIAL MILITAR – Não se forma vínculo de emprego entre o policial militar da ativa e a empresa, em face da expressa proibição contida no art. 22, do Decreto Lei 667, de 02.07.69, que assim dispõe: "ao pessoal das policias militares em serviço ativo é vedado fazer parte de firmas comerciais, ou nelas exercer funções ou emprego remunerado.", vedação esta ratificada pelo art. 29 da Lei 6.880/80.197

Neste julgado, a 1ª turma do TRT da 5ª região negou o pedido

de reconhecimento de vínculo empregatício para o policial militar com empresa

privada para a qual trabalhou. A decisão foi fundamentada na proibição de o policial

exercer trabalho em empresa privada, disposta no Decreto Lei nº 667/69, já

estudado no capítulo 2, item 2.3.1 do presente trabalho.

Tribunal Regional do Trabalho da 7º Região

HORAS EXTRAS - PROVAS INEQUÍVOCAS INEXISTÊNCIA Nos termos do art. 818 da CLT, o ônus probatório das horas extras é do empregado que, no caso, não fez a devida prova para o deferimento do labor extraordinário. Confirmada a decisão monocrática. RELAÇÃO DE EMPREGO - COMPROVAÇÃO Presentes os elementos fáticos jurídicos da relação de emprego, nos termos do art. 3º, da CLT, é de ser reconhecido o vínculo empregatício, confirmando a sentença de 1º grau.198

196 TRT 5º Região. Processo nº 0220500-97.2001.5.05.0004 . Relatora Marizete Menezes. Julgado

em 26/01/2010. Disponível em: www.trt5.jus.br. Acesso em: 20/11/2010. 197 TRT 5º Região. Processo nº 0510-2007-193-05-00-7 . Relator Luiz Tadeu Leite Vieira. Julgado

em 24/03/2008. Disponível em: www.trt5.jus.br. Acesso em: 20/11/2010. 198 TRT 7º Região. Processo nº 0059300-70.2005.5.07.0009. Relatora Dulcina de Holanda Palhano.

Julgado em 30/04/2009. Disponível em: www.trt7.jus.br. Acesso em: 20/11/2010.

82

Acórdão que coaduna com o entendimento do TST acerca do tema, julgando

conforme a súmula nº 386.

Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região

POLICIAL MILITAR. VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO. ARTIGO 3º DA CLT. REQUISITOS CONFIGURADOS. Preenchidos os requisitos do artigo 3º da CLT, impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego de policial militar com empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Jurisprudência pacífica do TST, cristalizada nos termos da Súmula nº 386.199 POLICIAL MILITAR. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA PROVA. Como regra geral, compete ao reclamante o encargo de demonstrar a existência dos requisitos caracterizadores da relação empregatícia, a teor do que estabelece o art. 818 da CLT. Inverte-se o ônus, porém, se a reclamada, mesmo negando a vinculação de emprego, admite a prestação de serviços (CPC, art. 333, inciso II). Na hipótese, ao contrário, o depoimento da preposta e o acervo probatório respaldam a existência de relação de trabalho nos moldes previstos no art. 3º da CLT. De manter-se, portanto, a sentença proferida pelo Juízo de origem, que reconheceu a relação de emprego descrita na exordial. Recurso não provido.200

Julgados do TRT da 13ª Região que coadunam com o

entendimento do TST acerca do tema.

199 TRT 13º Região. Processo nº 00309.2009.005.13.00-7. Relator Arnaldo Jose Duarte do Amaral.

Julgado em 06/05/2010. Disponível em: www.trt13.jus.br. Acesso em: 20/11/2010. 200 TRT 13º Região. Processo nº 00087.2008.027.13.00-9. Relator Ubiratan Moreira Delgado.

Julgado em 24/03/2009. Disponível em: www.trt13.jus.br. Acesso em: 20/11/2010.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como objetivo geral investigar, à

luz da doutrina, legislação e jurisprudência, a possibilidade de reconhecimento de

vínculo empregatício de policial militar com empresa privada.

O trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro capítulo

tratou-se de alguns princípios do direito do trabalho; o contrato de trabalho,

requisitos, tipos de contratos; e alguns tipos de empregados e trabalhadores.

Alguns aspectos importantes merecem destaque neste

capítulo, uma vez que essenciais as hipóteses desenvolvidas para o presente

trabalho, como os requisitos do contrato de trabalho com vínculo empregatício, a

saber: pessoalidade, não eventualidade ou continuidade, subordinação e

onerosidade; requisitos estes dispostos no artigo 3º da CLT. Cabe destacar ainda o

artigo 2º da CLT que dispõem acerca do empregador, que tanto pode ser empresa,

ou seja, pessoa jurídica, quanto pessoa física, como é o caso dos profissionais

liberais, o condomínio de apartamentos, etc.

No segundo capítulo estudaram-se acerca dos agentes

públicos militares. Primeiro fez-se menção aos agentes públicos de forma geral,

conceituando-os, e diferenciando-os. Depois se abordou de forma mais abrangente

o agente público militar, seus direitos, deveres, peculiaridades e legislação

pertinente.

Ressaltem-se como aspectos importantes neste capítulo: a

proibição do agente público militar estadual ou policial militar estadual exercer uma

segunda profissão em empresas privadas, proibição esta disposta no decreto lei nº

667/69 e no próprio estatuto; a obrigação/dever de dedicação exclusiva ao serviço

policial militar; o dever e a responsabilidade de, tanto o agente público, quanto a

administração pública observarem as disposições estatutárias.

No terceiro capítulo abordou-se acerca do segundo emprego

do policial militar, do trabalho proibido e do trabalho ilícito, tentativas de

regularização do segundo emprego, o reconhecimento do vínculo empregatício de

policiais militares com empresas privadas, entendimento jurisprudencial acerca do

tema.

84

Cumpre destacar neste capítulo que, o segundo trabalho do

policial militar em empresas privadas, trata-se de trabalho proibido, por conta das

limitações impostas pelo decreto lei nº 667/69, bem como pelo estatuto das policias

militares. A legislação moderna tenta alterar as disposições acerca da dedicação

exclusiva dos policiais militares, para o fim de se buscar alternativas, para o

exercício de uma segunda atividade remunerada, desde que exista compatibilidade

de horários. O entendimento jurisprudencial e doutrinário do direito do trabalho,

reconhecem o vínculo de policiais militares com empresas privadas, desde que

preenchidos os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, e, entendem que a legislação

que proíbe o trabalho do policial militar em empresa privada, bem como o estatuto

que lhe impõem regime de dedicação exclusiva, somente surte efeito na esfera

administrativa, não interferindo no reconhecimento de vínculo empregatício por parte

da justiça do trabalho. A jurisprudência analisada neste capítulo demonstra a

atualidade do tema.

Na presente pesquisa, observou-se que a legislação pertinente

aos policiais militares proíbe o exercício de outra atividade remunerada,

independentemente do caráter público ou privado, e por outro lado, a justiça do

trabalho, reconhece a validade do contrato de trabalho entre policial militar e

empresa privada, por entender que trata-se de trabalho proibido, gerando assim,

todos os direitos trabalhistas.

Quanto às hipóteses utilizadas no trabalho, observou-se que:

1) É possível o reconhecimento de vínculo empregatício de

policial militar com empresa privada, desde que configurados os requisitos dos

artigos 2º e 3º da CLT, não tendo interferência da legislação que lhe impõe

restrições ao exercício do segundo emprego.

Esta hipótese restou confirmada, conforme se observou no

capítulo três, item 3.3, segundo o direito do trabalho, é possível o reconhecimento de

vínculo empregatício de policial militar com empresa privada.

Observou-se que a justiça do trabalho reconhece o vínculo

empregatício de policial militar com empresa privada. O tribunal superior do trabalho

editou a sumula nº 386, reconhecendo o vínculo empregatício, desde que

85

configurados os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, conforme estudado no item

1.3, e que, a legislação que trata das restrições e inclusive impõem sanções

disciplinares aos militares que exercem segundo emprego não interfere no

reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que, tal legislação traz efeitos

apenas no âmbito administrativo e não no âmbito da justiça do trabalho.

2) O segundo emprego do policial militar estadual com

empresa privada trata-se de um trabalho proibido.

Hipótese também restou configurada, conforme se observou

nos itens 2.3.1, 2.3.2 e 3.2, o trabalho do policial militar exercido nas horas de folga

em empresas privadas, trata-se de trabalho proibido, tal proibição decorre do

decreto lei nº 667/69, bem como, no caso de agentes públicos militares da polícia

militar do estado de Santa Catarina, decorre do próprio estatuto da polícia militar do

estado, lei estadual n.º 6.218; não se confundindo com o trabalho ilícito, que não

gera direitos ao trabalhador face ao objeto do trabalho ser ilícito.

A presente pesquisa não teve por objetivo esgotar o tema

estudado, também revelou aspectos importantes e que carecem de estudos, quais

sejam: a importância do regime de dedicação exclusiva dos policiais militares, face à

natureza de sua atividade, corroborando com o interesse público acerca da questão

de segurança pública; a aplicação das sanções disciplinares por parte da

administração pública aos agentes públicos que infringem disposições estatutárias; o

baixo salário dos agentes públicos militares e a busca do segundo emprego como

complementador de renda; etc.

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