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Planejamento Tributário
2ª Aula: Planejamento Fiscal / Elisão Fiscal – conceitos básicos
Prof° Ricardo Suñer Romera Netowww.rsromera.adv.br
Módulo Centro Universitário - 2011
Planejamento Fiscal/Elisão Fiscal
● Atividade estritamente preventiva que estuda os atos e fatos jurídicos visando diminuir ônus tributários mediante a escolha da melhor opção legal disponível.
• Note-se que é atividade preventiva, anterior a ocorrência do fato gerador.
● Tal atividade envolve um realidade complexa, de múltiplos desdobramentos, geralmente realizada por equipe multidisciplinar (contábil/jurídica).
Planejamento Fiscal/Elisão Fiscal
• Não se trata de tese ou demanda judicial.
• Trabalha sempre no campo da licitude.
Elisão Fiscal x Evasão Fiscal
Elisão Evasão = Sonegação Fiscal
Precede os fatos geradores e evitam a sua ocorrência
Objetivam a ocultação dos fatos geradores ocorridos – verdadeira fraude.
Não há divergência entre os negócios formais exteriorizados e os negócios reais.
Presume o descasamento entre o negócio exteriorizado, meramente formais, e o negócio real.
Empresário não chega a ser contribuinte
Norma antielisão
• Art. 116, parágrafo único:
• “A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
Norma antielisão
• Necessita de lei ordinária para ser aplicada.
• Constitucionalidade da lei está sendo questionada no STF (Adin 2446-9).
• Mesmo assim fisco tem aplicado.
Limites do Planejamento fiscal
• CTN, art. 149, VII e art. 150, § 4º.
• Dolo (vontade livre e consciente);
• Fraude (violação da norma, falsificação, informações falsas, etc.)
• Simulação
Limites do Planejamento Fiscal
● Dissimulação = mascaramento/engano
● Ocultar ou encobrir com astúcia, disfarçar, não dar a perceber, calar, fingir, atenuar o efeito, proceder com fingimento.
● Realizar negócio jurídico aparente distinto do realmente pretendido. (sociedades aparentes, fictícias).
Planejamento Fiscal
● Limitações à liberdade de contratar
● Art. 421 do Código Civil – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
● Função social do contrato:
boa-fé objetiva – honestidade motivação – objetivo concreto
Abuso de direito e de forma - opiniões divergentes
• CC, Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
• Conduta aparentemente legal, utilizada para fins outros, causando prejuízo a terceiros.
Planejamento Fiscal - cautelas
● Cautelas a adotar
● Analisar a realidade da conduta humana (subjetiva)
● Analisar a concepção que se tem dessa realidade (objetiva)
● Analisar o conceito utilizado pela lei
● Analisar as palavras que exprimem esse conceito
Planejamento Fiscal – cautelas
● Análise do conceito legal
1) Verificar a relação entre a norma positiva e a realidade fática.
2) Verificar a relação entre a Ciência do Direito e a norma positiva.
3) Verificar a relação entre as normas positivas (interpretação sistemática).
Planejamento Fiscal – Considerar:
• O direito do contribuinte de organizar suas atividades da maneira mais eficiente e menos onerosa;
• O dever do gestor diligente de proceder da mesma maneira;
• A legislação brasileira não veda a economia fiscal que, portanto, é um propósito negocial válido, por si só.
Evasão Fiscal = Crime contra a Ordem Tributária – Lei no. 8.137/90
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Evasão Fiscal = Crime contra a Ordem Tributária – Lei no. 8.137/90
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou
fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Exemplos de sonegação fiscal
• Omissão na escrita de lançamentos;• Omissão de receita;• Duplicidade de notas fiscais;• Criação de empresas destinadas a emissão
de notas fiscais “frias”;• Notas fiscais “calçadas”;• Nota fiscal “em paralelo”;• Adulteração de documentos;• Manutenção de duplicatas a pagar; etc...
Crime de Apropriação indébita
• Previdenciária (CP, art. 168-A);
• Retenções em geral (CP, art. 168);
• Substituição tributária;
• Tributos destacados na nota (Ex. IPI);
Extinção da punibilidade pelo Pagamento do tributo sonegado
• Leis que regem a matéria: 9.249/95 (art. 34), Lei 9.964/2000 – REFIS (art. 15), e lei 10.684/2003 – PAES (art. 9°).
• Resumo: a) O parcelamento suspende a ação penal e a prescrição; b) com a quitação integral da dívida extingue-se a punibilidade; e c) o parcelamento pode ser obtido para qualquer hipótese de sonegação e mesmo após a denúncia. (STF, HC 81.929)
Crime de sonegação Fiscal
• Necessidade de exaurir a via administrativa.
• Os crimes da lei 8.137/90 são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia condição objetiva de punibilidade
• Algumas decisões do STF: HC 81.611; HC 84.092/CE; HC 84.925/SP; e HC 83.414/RS
Sonegação inadimplência
• Aquele que cumpre as obrigações acessórias e não recolhe os tributos não pratica crime.
• A empresa para crescer precisa honrar seus compromissos em dia.
• Em momentos de crise, é melhor pagar o banco ou o fisco??
• VAMOS PARA A PARTE PRÁTICA ????