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O Direito das Obrigações no Direito Romano

Aline Gatti Dardim Caroline Camargo

Cristina Ferreira Leite Dilze O. de Lima

Jamille Moraes Gabriel Rafael Mazzeo Ferri*

1. Obrigações 2. Contrato 3. Contrato Consensual 4. Sociedade 4.1. Conceito 4.2. Espécies

4.3. Elementos 4.4. Requisitos e Obrigações 4.5. Extinção

1. Obrigações

Pode-se entender obrigações como um vínculo jurídico entre sujeitos (credor e

devedor), no qual o segundo pode exigir do primeiro o cumprimento de uma determinada

prestação. Trata-se de um compromisso, no presente, que se projeta para o futuro,

esperando solução.

O sentido etimológico da palavra obligatio (envolve a idéia de laço) refere-se a uma

situação primitiva de enlaçamento, que provém do elemento ligatio, ligação.

Jurisconsultos romanos assim a definiam:1

• “obrigação é o vínculo de direito por imposição do qual somos obrigados a solver

algo de alguém de acordo com o direito de nossa cidade” (Florentino).

• “obrigação é o vínculo que liga duas pessoas de tal maneira que uma deve dar, fazer

ou prestar algo à outra segundo o direito do país, em que ambos vivem” (noção

clássica dada por Justiniano e completada por Paulo).2

São elementos básicos que devem estar presentes em qualquer vínculo

obrigacional:

a) sujeito ativo, que é o credor (pessoa que tem o direito de exigir a prestação,

objeto da obrigação);

b) sujeito passivo, o devedor (pessoa que é obrigada a fornecer a prestação, objeto

da obrigação);

c) objeto da obrigação, ou seja, o que é devido, a dívida; as obrigações podem ser

alternativas e facultativas, certas e incertas, divisíveis e indivisíveis;

d) vínculo jurídico (vinculum juris) o laço ou liame que liga o devedor ao credor,

constrangendo o primeiro a pagar a dívida a este. São protegidas por uma actio.

São fontes das obrigações, os fatos jurídicos decorrentes do vínculo obrigacional.

No período clássico classificam-se em contrato (contractus) e delito (delictum).3

Segundo Gaio, as fontes são: contrato, delito e várias figuras de causas. No direito

Justinianeu: contrato, delito, quase-contrato e quase delito. Esta última é ainda reproduzida

em alguns códigos modernos baseados no Código Civil Francês.

As obrigações podem ser empregadas segundo três acepções:4

a) relação jurídica obrigacional, ou seja, obrigação pela qual alguém deve realizar

uma prestação de conteúdo econômico, em favor de outrem;

b) dever jurídico de conteúdo econômico, entendida como débito ou obrigação;

c) direito subjetivo correspondente a esse dever jurídico de conteúdo econômico,

compreendido como direito de crédito.

Os intérpretes de textos romanos distinguem certas figuras especiais de obrigação, a

saber:5

a) quanto à prestação – obrigações genéricas, alternativas, facultativas, divisíveis e

indivisíveis;

b) quanto aos sujeitos – obrigações ambulatórias, parciais e solidárias;

c) quanto à sanção – obrigações naturais.

O objeto da obrigação chama-se prestação e, para os romanos consiste de três

formas verbais: dar (dare) – transferir a propriedade de uma coisa (genérica ou fungível) ou

direito real; fazer (facere) – positiva ou negativamente, executar um ato ou abster-se de

praticá-lo designa prestação de qualquer natureza; e prestar (praestare) – fornecer uma

prestação (acessória ou derivada), entregando a coisa ao credor sem transferir-lhe a

propriedade6; é a origem do termo moderno prestação.

Para que a prestação seja válida, ela necessariamente deve ser: possível física e

juridicamente; lícita; determinada ou determinável, e representar interesse econômico

para o credor.7

O inadimplemento da obrigação ocorre quando o devedor não quer ou não pode

efetuar a prestação, por ter se tornado impossível realizá-la. Quando este não quer realizar a

prestação, ele sempre se responsabiliza pelos danos causados ao credor. Quando não pode,

e a impossibilidade disto resultar de seu ato ou omissão, continuará sendo responsabilizado

por isto. Por outro lado, quando a impossibilidade resultar de ato ou fato imputável a ele, a

obrigação se extingue, desobrigando-se assim o devedor.8

A dívida é um dever jurídico de prestação e esta gera, em proveito do credor, um

direito de crédito, considerado uma coisa incorpórea. Este se apoia em sanções judiciárias,

denominadas actiones in personam (denominada condictio, quando se aciona quem se

obrigou a fazer ou a dar algo; é sempre contra estes). em contraposição às actiones in rem

(chamada reivindicação, quando reclama-se coisa própria possuída por outrem). Ambas são

ações civis ou honorárias.

Algumas ações derivam de contrato, outras de fato, outras são in factum9. Dividem-

se em:

a) custódia – pressupõe culpa in custodiendo, culpa de quem guarda a coisa;

b) mora – atraso no cumprimento de uma obrigação, que pode ser mora debitoris

ou mora creditoris.

c) culpa – em sentido amplo (ou dolo) – é a violação de um dever jurídico de

forma intencional; e em sentido restrito, decorrente da falta de diligência,

classificada por graus em culpa lata e culpa levis;10

“A culpa é a negligência, a falta de diligência necessária, isto é, não prever o que é

previsível, porém sem intenção de agir ilicitamente e sem conhecimento do caráter ilícito

da própria ação. Tal negligência pode-se verificar em um ato positivo (culpa in faciendo),

como, por exemplo, guiar com velocidade excessiva, ou numa omissão (culpa in non

faciendo). Por exemplo: a enfermeira que não dispensa ao doente os devidos cuidados”11. A

culpa in non faciendo, também é conhecida como culpa in omittendo.

A culpa lata ocorre quando há extrema negligência do devedor, que não se utiliza da

mais básica cautela ou não prevê o previsível. É equiparada, por vários autores, ao dolo,

ampliando a responsabilidade da parte na obrigação.

A culpa levis, por sua vez, pode ser in abstrato (quando o devedor não se utiliza da

diligência do bonus pater familias), ou in concreto (quando, para se apurar se o devedor

agiu com culpa em restrito, se confronta a sua atuação com sua própria atitude frente as

suas coisas ou aos seus interesses). É determinada pela medida subjetiva e não objetiva,

sendo aplicada a culpa in concreto ao invés da culpa in abstrato nas relações de sociedade,

matrimônio e tutela.

Entretanto, faz-se necessário distinguir a culpa em sentido restrito no período

clássico e no justinianeu, pois a opinião dominante entre os romanistas é a de que o devedor

respondia por dolo e por culpa em sentido restrito, de um período ao outro.

Descreve José Carlos Moreira Alves12:

a) no Direito Clássico, havia obrigações tuteladas pelos judicia stricti juris e pelos

judicia bonae fidei . Quanto às primeiras, o devedor somente se

responsabilizava quando a execução da obrigação se tornava impossível por ato

positivo seu. Com referência às segundas, o juiz popular podia apreciar

amplamente o comportamento do devedor, levando em conta não só os atos de

má-fé, mas também a conduta que não houvesse diligência e que, portanto,

fosse culposa em sentido restrito. Neste caso o devedor era responsabilizado

sempre que, por ação ou omissão, sua conduta fosse dolosa ou culposa (em

sentido restrito). Há dois critérios para se saber se o devedor só responde por

dolo, ou por dolo e culpa. O defendido pelo maior número de textos é aquele

que respondia: apenas por dolo, os devedores de obrigações sancionadas por

ações, que acarretavam ao condenado a infâmia; e por dolo e culpa, quando a

condenação não implicava esta. Pelo outro critério, provavelmente mais recente

do que o primeiro, eram responsáveis: somente por dolo, os devedores para

quem a relação obrigacional não trouxesse benefícios (por exemplo, no contrato

de depósito); e por dolo e culpa, quando resultasse vantagem para o devedor

(contrato de comodato);

b) No Direito Justinianeu persiste a responsabilidade por dolo, mas o regime da

culpa em sentido restrito apresenta modificações, a saber: surge a gradação

culpa lata e culpa levis; equipara-se culpa lata ao dolo; por necessidade de

ordem prática alguns devedores, responsáveis por dolo, passaram a ser também

por culpa levis (mandatário); estendeu-se às obrigações sancionadas por judicia

stricti juris a responsabilidade por culpa levis; embora, pela regra geral, a culpa

levis deva ser apreciada in abstracto, estabelece-se que, nas hipóteses em que o

devedor, ao cuidar dos interesses do credor, defende também interesse próprio

(assim, por exemplo, o sócio na gestão dos negócios sociais), a culpa levis deve

ser apurada in concreto.

A condenação pecuniária do devedor era realizada após avaliação dos danos sofrido

pelo credor. Essa avaliação podia ser feita pelo credor (por meio de juramento), pelo juiz,

ou pelas partes antecipadamente. A estimativa do dano compunha-se dois elementos: o

damnum emergens (consiste na diminuição do patrimônio do credor em decorrência

imediata do inadimplemento da obrigação); e o lucrum cessans (consiste nos benefícios

futuros que adviriam para o patrimônio do credor se a obrigação tivesse sido cumprida).

Aqui novamente destaca-se as diferenças encontradas no Direito Clássico e no

Justinianeu. No Clássico obrigava-se o devedor a ressarcir apenas o damnum emergens.

Em se tratando de ação de boa fé, o juiz popular condenava o réu ao quanti interest

(damnum emergens mais o lucrum cessans). No Justinianeu, “tendia-se cada vez mais para

o ressarcimento em ambos os elementos, sendo que foi estabelecido um limite para este, o

qual era o dobro do valor do objeto da obrigação, se este tivesse valor certo”.13

A extinção das obrigações poderiam se dar pelo modos voluntário (resultante da

vontade de pelo menos uma das partes) ou pelo modos involuntários ou necessários

(resultantes de fatos alheios à vontade das partes). São eles:

a) modos que atuam ipso jure – reconhecidos pelo jus civile, determinam a

extinção do direito de crédito e a liberação do devedor: solutio, accepilatio e

solutio per ares et libram, o contrarius consensus (decorrentes de contratos

consensuais, realizavam-se antes que uma das partes contratantes tivessem

cumprido, ainda que parcialmente a sua prestação), confusio, concursus

causarum, novatio, litis contestatio, morte, capitis deminutio, condição e termos

resolutivos (os contratos de boa fé, com a ocorrência da condição ou do termo a

que estiverem subordinados)14, revogação do contrato, privação de crédito a

título de pena;

b) modos que atuam exceptionis ope – reconhecidos pelo jus honorarium,

possibilita ao devedor resistir ao credor, opondo-lhe uma exceção (exceptio

perpetua), obtendo assim a absolvição: compensatio15, prescrição, pactum de

non petendo.

Finalmente, a garantia é o meio pelo qual o credor se vale para não sofrer

prejuízos, em caso de insolvência eventual de seu devedor. A garantia pode ser pessoal

(devedores acessórios que respondem pela insolvência do devedor principal, isto é, baseia-

se na pessoa – a figura dessa garantia é a fiança); e reais (os bens do devedor respondem

pelas dívidas contraídas por estes, isto é, baseia-se na coisa).

2. Contrato (contractus)

Contrato é fonte – ou causa – de obrigações; é ato gerador de compromissos entre os

contratantes. “O contrato, ou seja, a convenção tornada obrigatória mediante o conjunto de

formas que a acompanham, gera obrigações para o contratantes, visto estabelecer o

vinculum juris entre devedor e credor”.16

Entretanto, o simples acordo não gerava obrigação no Direito Romano (nuda pactio

obligationem non parit). Para que houvesse obrigação (obligatio), era preciso, “além do

acordo, um fundamento jurídico: a causa civilis, que tornava o ato jurídico bilateral a um

contractus e só o credor de um tal contrato tinha à sua disposição uma ação (actio)

reconhecida pelo direito quiritário para constranger o devedor a efetuar a prestação.17

Segundo Moreira Alves, o Direito Romano não acolheu o princípio de que todo

acordo de vontade lícito gera relações obrigacionais. No direito clássico aparece a categoria

dos contratos inominados (também chamados atípicos), em que se cria a obrigação a partir

do momento em que uma das partes efetua sua prestação. O direito justinianeu, entretanto,

entende que é do acordo de vontade que resulta a obrigação.

São requisitos dos contratos serem genéricos (aqueles cujos elementos existem

necessariamente em todo e qualquer contrato) ou específicos (aqueles elementos essenciais

de, apenas, determinado contrato.18

Os contratos, no Direito Romano, dividiam-se conforme alguns critérios:19

formais per aes et libram (nexum)

stipulatio

• segundo a doutrina litterae

não formais

de direito estrito (stricti juris) = mútuo

reais

de boa fé fidúcia

(bonae fidei) comodato

• modo de formação depósito

penhor

consensuais compra e venda

locação

mandato

sociedade

Os contratos formais, de caráter rigoroso e sacramental, são baseados nas

solenidades ou formas, capazes de atestar-lhes publicamente a realização.

São formais:20

a) o nexum21, com as solenidades da mancipatio, deviam estar presentes as partes,

cinco testemunhas e um porta-balanças (librigens), e o vínculo se estabelecia

com pergunta e resposta pública sobre a transação;

b) o stipulatio, contrato verbal unilateral, também se realizava por meio de

pronunciamento de palavras solenes, cuja obrigação nasce de uma resposta que

o futuro devedor dá a pergunta do futuro credor. Além de ser contrato verbal

por excelência, é o mais importante dos contratos no Direito Romano. Ao longo

da evolução do direito sofreu modificações. No direito clássico, a stipulatio

apresenta os seguintes requisitos: oralidade; presença das partes; unidade do ato

e conformidade rigorosa entre a pergunta e resposta;

c) litterae, são aqueles contratos cujas obrigações resultam da escrita em livros

contábeis (codex accpeti et expensi) do credor, da dívida do devedor. Esse

contrato literal caiu em desuso no principado, em época posterior a Gaio. No

séc. IV d.C. esse contrato não mais existia.

Os contratos não formais, como a traditio, eram desprovidos de solenidades,

concretizando-se pela simples entrega da coisa (res).

Contratos reais são aqueles que, para se perfazerem necessitam, além do acordo de

vontade das partes contratantes, da efetiva entrega da coisa. “Até o tempo de Gaio só havia

contrato real quando uma das partes transmitia, à outra, a propriedade de uma coisa

fungível, obrigando-se a restituir o equivalente. Mas por obra do próprio Gaio ou de

jurisconsultos pós-clássicos, o conceito de contrato real se alarga: o contrato é real ainda

que, com a entrega da coisa, não se transmitia a propriedade, mas apenas a posse ou a

detenção”.22

É contrato real de direito estrito (stricti juris), o mútuo (mutuum), considerado o

mais antigo e o mais importante dos contratos reais. Caracteriza-se por ser unilateral,

gratuito, implicando na transferência da propriedade das coisas do mutuante (mutuo dans)

ao mutuário (mutuo accipiens).23 São requisitos para o mútuo: o acordo de vontade entre o

mutuante e o mutuário; seu objeto – coisa que das que se pesam, se medem ou se contam;

datio da coisa, e datio no sentido da transferência do direito de propriedade sobre a coisa.

São reais, ainda, os contratos de boa fé (contractus bonae fidei), aqueles que

consideram a intenção das partes, e são sancionados conforme o tipo de contrato a que se

referem. Permitem que o juiz avalie a pretensão das partes segundo as regras da bona fides

e da aequitas. “Nestes contratos, a conduta do devedor para o cumprimento da obrigação é

considerada com grande cuidado, e o campo do ressarcimento do dano é mais extenso,

sempre, é claro, dentro dos limites demarcados pela eqüidade. O juiz tem a faculdade de

julgar inclusive interesses não pactuados e de levar em conta pactos que apresentam

conexão com a relação principal”.24

São reais, de boa fé:

a) fidúcia (pactum fiduciae) é uma convenção que acompanha a transformação da

propriedade de uma coisa infungível, realizada pela mancipatio ou pela in jure

cessio. O objeto da fidúcia não integra o patrimônio de quem a recebe, mas está

sujeito a restrições. É contrato bilateral imperfeito. Deixa de existir por volta do

séc. V d.C. Comporta dois tipos de ações: actio fiduciae directa e actio fiduciae

contraria;

b) comodato (commodatum) ou empréstimo de uso, é contrato bilateral

imperfeito25 e gratuito. O comodante empresta gratuitamente ao comodatário

(que passa a ter somente a detenção, não a propriedade ou posse da coisa), uma

coisa não fungível que deverá ser restituída futuramente. Suas ações são: actio

commodati directa e actio commodati contraria;

c) depósito (depositum), sinalagmático imperfeito, em que o depositante (tradens)

faz a entrega de coisa corpórea móvel ao depositário (accipiens) para que este a

conserve, a título gratuito, e a restitua a pedido do primeiro. Ações: actio

depositi directa, actio deposito contraria e actio infactum;

d) penhor (pignus), bilateral imperfeito, em que o proprietário (ou possuidor)

duma coisa faz e entrega ao credor, como garantia do pagamento de um

empréstimo, que tem o dever de restitui-la quando for satisfeito. Ações: actio

pigneraticia directa e actio pigneraticia contraria.

Classificam-se, ainda, os contratos, quanto:

unilateral

• às obrigações deles decorrentes bilateral ou perfeito

sinalagmático imperfeito

oneroso

• ao ônus e vantagens

gratuito

Do contrato unilateral decorrem obrigações para apenas um dos contratantes (ex.:

mútuo); do bilateral ou sinalagmático nascem obrigações recíprocas para ambos os

contratantes (ex.: compra e venda); o bilateral imperfeito é aquele que, no momento de sua

formação é unilateral, mas, eventualmente no decurso de sua execução dá margem a que

surjam obrigações recíprocas para a outra parte (ex.: depósito, quando o depositante tem a

obrigação de ressarcir despesas ao depositário).

Contrato oneroso é aquele em que os contratantes têm ônus e vantagens recíprocas

(ex.: sociedade); e no gratuito, somente uma das partes tem ônus, enquanto a outra obtém

vantagem (ex.: comodato).

Finalmente, há os contratos nominados e os inominados que assinalam “a

existência de acordos do jus gentium, aos quais se deram nomes especiais (venda, locação,

sociedade, comodato, depósito), ao passo que outros acordos não entram na lista dos

antigos contratos, não dando origem a ações especiais”.26

3. Contrato Consensual

São “obligationes consensu contractae todos os atos obrigacionais que se perfazem

por força do simples consentimento dos contratantes, independentemente de qualquer

forma verbal ou escrita e da tradição da coisa”27 São de origem, até certo ponto recente

(140 a 82 a.C.), e só integram o sistema jus civile depois dos contratos reais e formais

(verbais e literais). Representam o primeiro sinal da reação de vontade (voluntas) contra o

formalismo. “Além de independerem de forma, são eles contratos sinalagmáticos perfeitos

ou imperfeitos, e sancionados, todos, por judicia bonae fidei (ações de boa fé)”.28

São atos muito importantes e muito difundidos no mundo romano. São considerados

atos de boa fé (actiones civilis bonae fidei). Segundo autores, a liberdade da forma usada

pelas partes corresponde, “no judicium, a plena liberdade do juiz de determinar o conteúdo

de tais obrigações ex bono aequo, tendo em conta a efetiva vontade dos contratantes”.

Deles decorrem obrigações onerosas e recíprocas. Estes elementos eram característicos dos

contratos. O jurisconsulto Lábeo “considerava contrato apenas os consensuais”.29

São contratos consensuais:

a) compra e venda (emptio venditio);

b) mandato (mandatum);

c) locação (locatio conductio);

d) sociedade (societas).

Compra e venda (emptio venditio) é um contrato em que as partes se obrigam a

trocar uma mercadoria (merx) ou qualquer coisa in commercio por dinheiro. É bilateral

perfeito, pois a prestação e a contraprestação são equivalentes. São seus elementos

constitutivos: a coisa – corpórea ou incorpórea; o preço – que deve consistir em dinheiro,

ser certo e verdadeiro; o consentimento das partes contratantes – que se dava através das

arras, em função confirmatória.

São obrigações do vendedor: conservar o bem até o momento de sua entrega ao

comprador; transferir para o comprador a posse pacífica da coisa; responder pela evicção

(evincere, evictio); responder pelos vícios ocultos da coisa vendida (actio redhibitoria para

resolução da venda, e actio quanti moris ou aestimatoria para abatimento do preço).

São obrigações do comprador: pagar o preço mediante a transferência do direito de

propriedade sobre as moedas ao vendedor; ressarcir o vendedor pelas despesas de

conservação do bem, em caso de não ter sido entregue antes por sua culpa; suportar os

riscos pelo perecimento ou avaria a coisa vendida.

O comprador tem contra o devedor as ações: actio autoritatis (garantia contra a

evicção), actio empti (resultante de pleno direito de compra e venda), e a actio stipulatu

duplae (sanciona a estipulação que o comprador fez com o vendedor para as coisas de

valor).

Mandato (mandatum) é aquele pelo qual alguém encarrega outrem, com seu

consentimento, para realizar, gratuitamente, atividade em favor dele, mandante ou terceiro.

Diferentemente do contrato de compra e venda, este é bilateral imperfeito, porque gratuito.

Sua presença é confirmada até fins da república. São considerados requisitos desta

modalidade: o acordo de vontade das partes, declarada expressa ou tacitamente,

pessoalmente, por carta ou por mensageiro; o objeto tem que ser lícito, possível e

determinado; mandatário deve agir livremente e no interesse do mandante ou de terceiro.

O mandatário é responsável pelo dolo e pela culpa levis in abstrato (Direito

Justinianeu). A actio mandati é o instrumento que ambas as partes podem intentar para as

eventuais obrigações da outra (directa ou contraria). A sua condenação acarreta a infâmia.

Este contrato se extingue quando do seu cumprimento ou distrate, isto é, pela

vontade concorde das partes, ou vontade unilateral dos contratantes, ou, ainda, pela morte

de uma das partes.

Locação (locatio conductio) implica que, mediante retribuição pecuniária (merces),

uma das partes (locador) se obriga a favor da outra (locatário) a colocar, à disposição desta,

uma coisa (que pode ser, ainda, uma prestação de serviço ou execução de uma obra), a

pagar-se dentro de um prazo determinado. É um contrato bilateral e dividido em três tipos:

a locação de coisa (locatio conductio rei); a de serviços (locatio conductio operarum -

derivada da locação de escravos, por isso sua relação com trabalhos manuais); a empreitada

(locatio conductio operis faciendi).

As obrigações do locador são sancionadas pela actio conductio e a do locatário pela

actio locati.

4. Sociedade (societas)

4.1 Conceito

É contrato consensual, sinalagmático perfeito, oneroso, de boa fé, pelo qual duas ou

mais pessoas (socii) se obrigam, “reciprocamente, a por em comum coisas ou trabalhos,

com o objetivo de alcançar um fim determinado, lícito e de interesse de todos. Ao contrário

do Direito moderno, para o qual a sociedade é uma pessoa jurídica, para o Direito Romano,

a sociedade não é uma pessoa jurídica ou moral”.30

Identifica-se diversas teorias sobre o instituto da sociedade. As mais destacadas são

as de que tenha se originado num consortium entre filhos de um mesmo pater familias, que,

após a morte deste passam a viver em comunidade e sem divisão de patrimônio (Girard);

ou, ainda, a societas quaestus, da época das guerras púnicas, que serviam para fornecer

armamentos e víveres para o exército (Cuq).31

No período clássico, “é indicada nos textos como um jus quodammodo fraternitatis

e considerada como um liame baseado na recíproca confiança”.32

4.2 Espécies

Correia & Sciacia distinguem vários tipos de sociedade, a saber:

a) uma sociedade análoga ao consortium erctum non citum podiam ser formadas

por herdeiros diversos dos filhos (existiu até antes do período clássico);

b) a de todos os bens e de todas as dívidas, em condomínio, com finalidade

patrimonial comum (societas omnium bonorum);

c) a que visa um objetivo determinado, em que os sócios têm em vista a realização

de uma série de operações de natureza comercial (societas alicujus

negotiatoris);

d) a que se põe em comum um bem determinado, ou seja, visa a realização de uma

operação única que pode não ter caráter patrimonial (societas unius rei).

Moreira Alves aponta mais um tipo: a societas universorum quae ex questir ueniunt,

em que os sócios, conservando seus patrimônios, “põem em comum o produto de seu

trabalho e os rendimentos de seus bens”.

Castro & Crochiquia consideram as sociedades:33

• Quanto à sua extensão:

a) universais (societas omnium bonorum e societas quaestus – no qual os sócios põem

unicamente a parte deles) ;

b) particulares (compreende a societas alicujus negotiationis).

• Quanto aos meios empregados, são elas:

a) de serviços (operarum);

b) de coisas (rerum); e

c) mistas (societas unius rei).

• Quanto aos fins:

a) quaestuarial – as que visam o lucro;

b) non quaestuarial – não possui fins lucrativos

4.3 Elementos

Cretella Jr. e Moreira Alves abordam quatro elementos desse modelo de contrato34:

a) A contribuição pessoal, determinada e certa, de cada sócio que pode se

constituir numa soma em dinheiro, num bem imóvel ou na atividade de uma

pessoa (manual ou intelectual, chamada operae);

b) O interesse comum, do que decorre que cada parte tem direito a uma

participação certa e determinada nos lucros ou prejuízos, do contrário se

constituiria numa sociedade leonina (societas leonina), sempre considerada

nula35. Sendo feito pelo acordo de vontades, este pode ser realizado sem

quaisquer formalidades, inclusive entre ausentes, mediante carta ou mensageiro

(nuntius);

c) A finalidade ou objeto lícito, nem a sociedade poderá ser constituída para

atingir fins criminosos, nem o objeto deve referir-se a coisas ou realizações

proibidas pela lei ou pela moral;

d) A intenção de constituir sociedade (affectio societatis), segundo alguns autores,

só surgiu no período pós-clássico. Outros a concebem no Direito Clássico

(Girard). Não havendo affectio societatis não se configura sociedade, mas

situação de indivisão.

4.4 Requisitos e Obrigações

A sociedade pressupõe “uma série de atos continuados no tempo, portanto, o

consentimento dos sócios deve ser permanente (animus ou affectio societatis). Além disso é

preciso que cada sócio contribua com sua quota parte de bens ou serviços e tire da atividade

comum a sua parte de vantagens e prejuízos”.36

“Os bens tornam-se comuns, no direito pós-clássico, pela traditio ficta, isto é, sem a

material entrega deles à sociedade; originariamente era necessária a mancipatio ou a

traditio, segundo a natureza das coisas. Nada sendo estabelecido no contrato, lucros e

perdas dividem-se em partes iguais entre os sócios. Porém, desde que saepe opera alicujus

pro pecunia valet, permite-se o ajuste pelo qual um dos sócios participasse dos lucros e não

das perdas”.37

Os efeitos dessa modalidade de contrato recaem sobre os sócios. As obrigações são

sancionadas por uma ação única – a actio pro socio que, segundo Moreira Alves, é de boa

fé, e que acarreta, se procedente, a infâmia para o réu, embora não possa ser este condenado

em quantia superior aos seus recursos, pois goza do beneficium competentiae (benefício de

competência). Isto quer dizer que o devedor não pode ser judicialmente condenado a pagar

mais do que seu patrimônio permite. É a característica do jus quodammodo fraternitatis que

impõe não só a recíproca da boa fé, mas importa num especial benefício, que cabe ao sócio

acionado com a actio pro socio, sancionadora do contrato.38

Corrobora com essa definição, Chamoun: “Para exigir o cumprimento dessas

obrigações, o sócio tem contra o consócio a actio pro socio. Caracteriza-se por assacar ao

réu a pecha de infame e por condená-lo apenas no limite dos seus recursos (in id quod

facere potest), de modo que ele tem direito, como os parentes próximos, ao beneficium

competentiae. Essas características promanam do caráter de amizade e confiança que deve

inspirar as relações entre os sócios (jus fraternitatis) e se explicam pela origem da

sociedade, que sabemos ser o consortium ou antiga comunhão familiar entre os agnados”.39

Assim, expõe Cretella Jr. a seguintes obrigações para cada sócio:

a) “cada associado é obrigado a concretizar a contribuição prometida;

b) o socius deve cuidar dos bens da sociedade como cuidaria de seus próprios

bens, ou seja, conduzir-se, nesse particular, como um bonus pater familias; do

contrário, é responsável pelo prejuízo (culpa levis in concreto);

c) participação nos lucros e perdas (communicatio lucri et damni). Os associados

devem comunicar uns aos outros os lucros obtidos (compendium), bem como os

prejuízos, as despesas (dispendium). Já em Roma se discutia de que modo

seriam repartidos os lucros e os prejuízos, tendo-se fixado regras a respeito.

Assim, estatutos, elaborados previamente, fixariam normas referentes às

distribuições; ou um árbitro poderia resolver as questões surgidas; não tendo

havido nenhuma cláusula a respeito da repartição dos lucros e perdas se fazia

em partes iguais, sem levar em consideração a importância com que cada um

contribuíra”.40

As obrigações para os sócios, segundo Moreira Alves, são:

a) realizar a contribuição convencionada, em caso de corpóreos ou serviços

(operae);

b) garantir sua contribuição com referência à evicção e aos vícios redibitórios;

c) cabia a qualquer um dos sócios gerir negócios, na ausência de cláusulas

contratuais em contrário, como mandatário ou negotiorum gestor, decorrendo

duas obrigações: 1) os lucros ou as perdas resultantes dessa gestão deviam ser

trazidos à caixa comum para serem partilhados (communicatio lucri et damni);

2) na gestão dos negócios sociais, o sócio, segundo parece, respondia no Direito

Clássico, apenas por dolo; no Direito Justinianeu, também por culpa in

concreto.41

4.5 Extinção

O contrato de sociedade é sempre temporário, dissolvendo-se quando atingida a sua

finalidade, ou quando torna-se impossível a sua continuidade, seja pelo vencimento do

prazo, seja por comum acordo entre os sócios ou, ainda, pela vontade unilateral de um dos

sócios. As sociedades cujo tempo é ilimitado, dissolvem-se com a renúncia ou insolvência

de um dos sócios (venditio bonorum), ou pela capitis deminutio.42

A actio pro socio pode ser intentada quando “há dificuldades entre os sócios ou seus

herdeiros, no que diz respeito à dissolução e à liquidação da societas”. Ela se caracteriza

por uma demonstratio, uma intentio, incerta e de boa fé, bem como por uma condemnatio,

também incerta.43

Assim sendo, a extinção se dá em virtude de causas referentes a:

a) em razão das pessoas (ex personis) – pela morte de uma das partes, pela capitis

deminutio, no cessio bonorum ou distractio bonorum, isto é, na completa ruína

de um dos sócios ou confisco;

b) em razão das coisas (ex rebus) – quando se atinge a finalidade do contrato;

quando esta se torna impossível, quando se dá o completo perecimento do

patrimônio social; quando as coisas se tornam extra commercium; ou no caso de

a sociedade se tornar ilícita;

c) em razão da vontade dos sócios (ex voluntate) – quando finda o prazo a que ele

se subordina; pela renúncia unilateral de um dos sócios (renuntiatio), neste caso,

se a renúncia é fraudulenta, intempestiva ou sem justa causa, a sociedade

continuará a existir entre os demais sócios;

d) em razão de ação (ex actione) – por dissolução judicial, intentando um dos

sócios a actio pro sócio.

Se houver bens em comum a dividir entre os sócios, quando da extinção do

contrato, utiliza-se da divisão judicial pela actio communi dividundo.

NOTAS

1 Cretella Jr., J. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 2 Idem. 3 Correia, Alexandre & Sciascia, Gaetano. Manual de direito romano. São Paulo: Saraiva,

1957. v.I. p.255. 4 Alves, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 5 Correia & Sciascia. op.cit., p.230 6 O objeto da obrigação pode ser certo quando se pode determinar a priori, a natureza,

qualidade e quantidade e também pode ser incerto, quando não especifica a natureza da

coisa. Ex.: alqueires de trigo.

7 Segundo Moreira Alves, op.cit., quanto a este último requisito, há autores que defendem

ser dispensável o interesse econômico, como Ihering e Kholer. Entretanto, à época de

Justiniano, passaram a ser regras suscetíveis de exceção. 8 Alves, José Carlos Moreira. op.cit. 9 Sciasia, Gaetano. Regras de Ulpiano. São Paulo, 1952. 10Segundo Moreira Alves, “o inadimplemento culposo (culpa em sentido amplo) não se

enquadra na categoria de delitos ou na dos quase-delitos – isto é, aquelas que abrangem

atos ilícitos que, em virtude da lei, geram a obrigação, para quem os praticou, de pagar uma

pena privada (pena de conteúdo patrimonial). Do inadimplemento de uma obrigação não

decorre o nascimento de outra, mas, sim, a transformação da existente”. 11Marky, Thomas. Curso elementar de direito romano. São Paulo: Saraiva, 1995. 8a.ed.

p.112 12Idem. op.cit. pp.37-40. 13Alves, José Carlos Moreira. op.cit. p.40. 14Segundo Cretella Jr., J., “as obrigações nascidas de um contrato consensual, que se

formam pelo acordo das partes podem dissolver-se pelo acordo das partes, antes que tenha

havido começo da execução. É esta regra que explica o efeito extintivo do termo e da

condição nos contratos consensuais”. 15“... os jurisconsultos conheceram três casos singulares de compensação: a compensação

nas ações de boa fé, em que o juiz popular apreciava os fatos com ampla liberdade, uma

vez que deveria julgar ex fide bona (de acordo com a boa fé), podia ele determinar a

compensação dos créditos recíprocos entre autor e réu, mesmo que os objetos deles não

fossem da mesma espécie, mas desde que tais créditos decorressem da mesma causa (ex

eadem causa), isto é, da mesma relação jurídica; a compensatio argentarii: os créditos

podiam decorrer de causa diversa, mas tinham de ser, além de exigíveis, relativos a objeto

da mesma espécie; e a deductio do bonorum emptor: o juiz condenava o réu apenas ao

saldo dos créditos compensáveis, ainda que o crédito do réu tivesse objeto de natureza

diversa do autor, e não fosse exigível na ocasião”. Alves, José Carlos Moreira. op.cit. 16Cretella Jr., J. op.cit. 17Marky, Thomas. op.cit. 18Alves, José Carlos Moreira., op.cit.

19Cretella Jr. J. op.cit. p.252. 20Segundo Alves, José Carlos Moreira. op.cit. passim. e Cretella Jr. J., op.cit., passim. 21O vocábulo nexum deriva de necture, que significa ligar. 22Alves, José Carlos Moreira. op.cit. passim. 23Correia, Alexandre & Sciascia, Gaetano. op.cit. 24Cretella Jr., J. op.cit., p.254. 25Correia & Sciascia, op.cit., consideram o depósito, o penhor e o comodato contratos

unilaterais. No caso do comodato, as obrigações decorrem sempre do comodatário e,

eventualmente, do comodante (p.281). Entretanto, Cretella Jr. e Moreira Alves consideram-

nos bilaterais imperfeitos. 26Cretella Jr., J. op.cit. 27Idem. 28Alves, José Carlos Moreira. op.cit. passim. 29Correia, Alexandre & Sciasia, Gaetano. op.cit. p.287. 30Castro, Adauto de Souza & Crochiquia, Edson. ABC do direito romano. São Paulo:

Sugestões Literárias, 1969. p.323. 31Cretella Jr. J. op.cit. p.279. 32Marky, Thomas. op.cit. 128. 33Castro & Crochiquia, op.cit. 34Castro & Crochiquia, op.cit., entretanto, apontam apenas três elementos, não

considerando a affectio societatis. 35Sociedade leonina (de leo, leonis) – uma parte se favorece em detrimento da outra, com a

parte do “leão”. 36Correia & Sciascia, op.cit. p.291. 37Idem. 38Ibidem. 39Chamoun, Ebert. Instituições de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1957. p.384. 40Cretella Jr., J. op.cit. 41Alves, José Carlos Moreira. op.cit. p.174.

42Capitis deminutio, uma diminuição da caput (cabeça, indivíduo no pleno gozo dos seus

direitos civis), como decorrência da modificação no status individual (civitatis, libertatis e

familiae). 43Cretella Jr., J. op.cit.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Alves, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Bosch, Fritzschulz. Derecho romano clasico. Barcelona: Casa Editorial, 1960.

Castro, Adauto de Souza & Crochiquia, Edson. ABC do Direito Romano. São Paulo:

Sugestões Literárias, 1969. p.323.

Correia, Alexandre & Sciascia, Gaetano. Manual de Direito Romano. São Paulo: Saraiva,

1957. v.I.

Cretella Jr., J. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

Marky, Thomas. Curso elementar de Direito Romano. São Paulo: Saraiva, 1995. 8a.ed.

Chamoun, Ebert. Instituições de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1957.

* Todos alunos do 2.º semestre da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana

Mackenzie

Disponível em: <

http://www.direitonet.com.br/textos/x/29/33/293/DN_o_Direito_das_obrigacoes_no_Direito_Roman

o.doc. > Acesso em.: 03 set. 2007.