peticao stf anulacao da decisao uso de alg

8/14/2019 Peticao STF ANULACAO Da Decisao Uso de Alg

1/36

Petio - ANULAO da Deciso sobre o Uso de algemasExcelentssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal

Praa dos Trs PoderesBraslia DF CEP 70150-900

Carta Registrada RO292601429BR postada em 18/10/2008

Excelentssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal

Com Base na CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE1988, TTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, CAPTULO I - DOSDIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, Art. 5 Todos so iguaisperante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros eaos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,

igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - so a todosassegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petioaos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso depoder,

Venho, mui respeitosamente, SUGERIR, que Esta Presidncia, envida Todos osEsforos, utilizando-se de TODOS os Meios que dispuser, de tal forma, queEsta Corte, ANULE a Deciso tomada em 7.8.2008, em funo do Habeas Corpus(HC) 91.952 julgado pelo Plenrio desta Corte. Tal, prende-se ao fato, concreto, deque a Deciso, em votao unnime, pela nulidade da condenao por homicdioqualificado, proferida pelo Tribunal d o Jri de Laranjal Paulista (SP), uma vezque, esta eivada de ABUSO DE PODER, tendo em vista que a tese vencedora,intrinsecamente reproduz presunosos "achismos" que a REALIDADE DOSFATOS no lhes respalda, uma vez que, apenas Esta Corte tem poderes paraANULAR deciso Desta Corte.

Aproveitamos para reafirmar nossa crena de que esta sugesto ser objeto deavaliao e consideraes resultantes, se no em Respeito a Mim, pelo menos Constituio da Repblica Fedrativa do Brasil. Afinal, o mnimo possvel,premente, necessrio, seria a manifestao do Poder Constitudo, representado porEsta Corte, sobre, e com base, no Direito Constitudo, relacionado ao

intrinsecamente provocado, pela formalizao da Sugesto em defesa de direitosou contra ilegalidade ou abuso de poder.

1. Premissa Motivacional: A "tese vencedora", segundo Resposta, amanifestao minha, recebida da Central do Cidado do STF (ANEXO I) nosapresenta: "Ainda nos termos do voto do Relator, restou assentado que o julgamento pelo Jri procedido porpessoas leigas, que tiram as mais variadas ilaes do quadro verificado, razo pela

qual a permanncia do ru algemado indicaria cuidar-se de criminoso da mais alta

periculosidade, desequilibrando o julgamento a acorrer e sugestionando os jurados. Dessa forma,

o uso de algemas, sem que se tenha apontado um nico dado concreto relativo ao perfil do acusado,

que estivesse a ditar seu uso em prol da segurana, evidenciou prejuzo ao ru.", efetivamente,esta calcada num presunoso "achismo", que infelizMENTE degrada o "Corpo de

1
https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramedhttps://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramedhttps://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramedhttps://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramedhttps://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramedhttps://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramed


2/36

Jurados" ao lhes imputar, de forma CABAL, INCAPACIDADE, por serem pessoasleigas, DE AVALIAR E JULGAR, unicamente, com base nos FATOS eDEPOIMENTOS arrolados, quando ento, pressupe de forma acintosa, quepoder ser dada mais IMPORTNCIA e RELEVNCIA ao simples uso de algemaspelo Ru, de tal sorte, que, efetivamente, sero, e estaro, SUGESTIONADOS,

quanto ao prprio VEREDICTO do JULGAMENTO.

Quando ento, me factvel, afirmar, que a Deciso, ora em questo, NULA,uma vez que, agride de forma MORTAL a CONSTITUIO DA REPBLICAFEDERATIVA DO BRASIL DE 1988; CAPTULO III - DO PODER JUDICIRIO;Seo I - DISPOSIES GERAIS; Art. 93. Lei complementar, de iniciativa doSupremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados osseguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio seropblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo alei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus

advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;

Aproveito para apresentar a Charge Cotidiano - Sem preconceitos, que estadisponvel na pgina WEB http://charges.uol.com.br/2008/08/21/cotidiano-sem-

preconceito/ , que to bem captou o sentimento coletivo do POVO Brasileiro emrelao questo, que de forma concreta, e paupvel, esta longe, muito longe,mas, muito longe da presuno citada, uma vez que, qualquer "Corpo de Jurados" composto por integrantes deste POVO, do qual, TENHO ORGULHO DEPERTENCER.

2. Premissa Motivacional: A partir desta deciso TODOS os Referenciais deAMPLA DEFESA se perdem, de tal forma, ser necessrio a qualquerAgenteInstitucional, a Responsabilidade, sob critrios SUBJETIVOS (que podem,concretamente, se CHOCAR com os Desta Corte) JULGAR, sem nenhumapossibilidade de DEFESA IMEDIATA, o carter, a inteno, a qualidade doIndivduo sob SUA GUARDA e ESCOLTA, algo que, em princpio, NO DE SUAALADA. Portanto, a partir da tentativa de se garantir os princpios da dignidade dapessoa humana e da presuno de no culpabilidade, tornamos o AgenteInstitucional Juiz e Executor, onde a utilizao das Algemas nos apresenta a

CERTEZA de uma CULPA, mesmo que no substanciada, em virtude dapremncia e urgncia da deciso.

Quando ento, me factvel afirmar, ser premente e necessrio. quivisceral, o procedimento PADRO de SEMPRE algemar os Presos, quandofora do sistema carcerrio (penitencirias, delegacias de polcia, ...), algoque, dispensar qualquer JULGAMENTO PRVIO, pelo AgenteInstitucional, em forma e contedo. sobre o Preso, bem como, eliminarqualquer tratamento diferenciado, que venha a induzir valorao sobre oefetivo uso de algemas, isto , em se permanecendo a discriminao, quantoao uso, conceitos e preceitos, sero naturalmente relacionados situao deuso pelo preso, o que, de fato, inquestionavelmente, irrefutavelmente,

2
https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramedhttps://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramedhttp://charges.uol.com.br/2008/08/21/cotidiano-sem-preconceito/http://charges.uol.com.br/2008/08/21/cotidiano-sem-preconceito/http://charges.uol.com.br/2008/08/21/cotidiano-sem-preconceito/http://charges.uol.com.br/2008/08/21/cotidiano-sem-preconceito/https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramedhttps://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramed


3/36

concretamente, introduz o pretensamente eliminado, algo quea ATUAL orientao dada, no apenas e to somente, sugere, masCRISTALIZA, apesar de no qualificar de forma clara, as causas do uso dealgemas.

3. Premissa Motivacional: A partir desta deciso TODOS os referenciais deSegurana se perderam, de tal forma, ser possvel a qualquer Agenteinstitucional, criar, ou mesmo, produzir eventos que plausivelmente, mesmo emsendo FANTASIOSOS, IMORAIS ou INDECOROSOS, venha a "plenamentejustificar" excessos de conduta violenta e a utilizao das algemas, muitoembora, estes, possam espelhar o PURO ABUSO DE PODER, por parte do AgenteInstitucional. Portanto, ao se dar prioridade, a um possvel constrangimento,abriram-se vrias possibilidades para o PURO ABUSO DE PODER, que de formaMORTAL, fere os preceitos do Direito de que. atravs do Estado (Negativo), oumesmo contra o Estado (Positivo), garantida a integridade fsica, mental e moral

de TODO Cidado (Nossa Constituio TTULO I - Dos Princpios Fundamentais - Art. 3Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil; I - construir uma sociedade

livre, justa e solidria; II -garantir o desenvolvimento nacional; IV -promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem,raa,sexo.cor,idade e quaisquer outras formas de discriminao e agregado

Nossa Constituio - Conveno Americana de Direitos Humanos - Artigo 5. - Direito integridade

pessoal - 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral),sem qualquerDISCRIMINAO.

Quando ento, me factvel afirmar, ser premente e necessrio. quivisceral, o procedimento PADRO de SEMPRE algemar TODOS os Presos,

quando fora do sistema carcerrio (penitencirias, delegacias de polcia, ...),algo que, eliminar a possibilidade de violncia desmedida, e desnecessria,pelo Agente Institucional.

4. Premissa Motivacional: A tese vencedora, por estar to distorcida daREALIDADE, nos apresenta a, concreta, INCAPACIDADE, dos Jurados,em, SIMPLESMENTE, JULGAR, utilizando unicamente, os Fatos eos Depoimentos arrolados durante o Julgamento, onde a questo mais importante,me parece ser : Esto pessoas leigas APTAS a Julgar, uma vez que, o puro usode algemas, pode alterar, significativamente, suas avaliaes ? Portanto, nos

deparamos com o, concreto, dilema: Os Jurados so INCAPAZES ou A tesevencedora IRREAL e FANTASIOSA, por estar calcada em uma PURO, ABJETO,INDECOROSO, IMORAL, ILEGAL "ACHISMO" ? Uma vez que, somente fazendode contas, poderemos, no mximo, admitir, que os Jurados, alem de leigos, sotambem IMATUROS EMOCIONALMENTE e CULTURALMENTE, de tal forma,podermos encontrar alguma credibilidade, ou mesmo razoabilidade, na tesevencedora.

Quando ento, me factvel afirmar, ser premente e necessrio. quivisceral, o procedimento PADRO de SEMPRE algemar os Presos, quando

fora do sistema carcerrio (penitencirias, delegacias de polcia, ...), queeliminaria, um possvel sugestionamento, uma vez que, por ser procedimento

3


4/36

padro, no lhes ser possvel identificar, pelo uso da algemas, qualquerdiferenciao, relacionada a valores e conceitos agregveis ao Preso.

Aqui chamo a ateno para o Projeto de Lei 4203/2001 (Tribunal do Jri),constante da pgina WEB http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2008/06/09/

lula_sanciona_mudancas_que_podem_agilizar_processos_na_justica_1348826.html , jasancionado, que de certa forma, reconhece a COMPETNCIA, a COERNCIA,a JUSTIA na FACTVEL AVALIAO do Corpo de Jurados, uma vez que,provocou a seguinte alterao:

Antes: O julgamento pode ser adiado por vrios motivos, como ausncia doru; Atualmente, h trs audincias que antecedem o julgamento:interrogatrio, depoimentos da defesa e acusao; As partes ou qualquer dosjurados podem pedir a leitura de todo o processo durante o julgamento; Osjurados devem ser maiores de 21 anos; Quando a condenao for de priso

por tempo igual ou superior a 20 anos, a defesa tem direito, praticamenteautomtico, a pedir novo jri.

Agora: O julgamento passa a ser adiado somente em casos excepcionais(doenas comprovadas, por exemplo); Passa a haver apenas uma audincia;O pedido para leitura de todo o processo poder ser fito em poucos casos,como quando as provas forem colhidas por carta emitida ao jri; Os juradosdevem ser maiores de 18 anos; Um novo julgamento s poder ocorrer se oprprio juiz admitir falha.

Portanto, no encontramos no, ora, evoludo, qualquer resqucio queefetivamente d sustentao, a premissa de que os Jurados, por serem leigos,so incapazes de Avaliar e Julgar, utilizando-se unicamente dos Fatos eDepoimentos arrolados no Julgamento.

5. Premissa Motivacional: A questo bsica : O Direito Individual pode sesobreporao Direito Coletivo, quando ento, devemos ressaltar o fato, concreto, devivermos uma Democracia onde TODOS os Elementos integrantes possueminstrumentos jurdicos, consistentes, para caracterizar abuso de poder, uma vezque, a Conveno Americana de Direitos Humanos, voltada em especial, aosproblemas histricos de sistemas de governo autoritrio, como ditaduras, nopode, em essncia, ser interpretada de maneira to tacanha e menor, de talforma, serplausvel, e possvel, a um criminoso a prpria IMPUNIDADE.

Quando ento, me factvel afirmar, ser premente e necessrio. quivisceral, o procedimento PADRO de SEMPRE algemar os Presos, quandofora do sistema carcerrio (penitencirias, delegacias de polcia, ...), uma vezque prioriza a situao de normalidade e de segurana de TODOS osenvolvidos, em detrimento de um pseudo-constranfimento, uma vez que, esteltimo se d pelo simples fato da Priso, algo irrefutvel e inquestionvel.

4
http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2008/06/09/lula_sanciona_mudancas_que_podem_agilizar_processos_na_justica_1348826.htmlhttp://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2008/06/09/lula_sanciona_mudancas_que_podem_agilizar_processos_na_justica_1348826.htmlhttp://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2008/06/09/lula_sanciona_mudancas_que_podem_agilizar_processos_na_justica_1348826.htmlhttp://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2008/06/09/lula_sanciona_mudancas_que_podem_agilizar_processos_na_justica_1348826.html


5/36

6. Premissa Motivacional: Segundo Lenio Luiz Streck em seu artigo Criminal -Dever de proteo: Qual a semelhana entre o furto privilegiado e o trfico dedrogas? (Anexo II), constante da pgina WEB http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169 .

A doutrina e jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser classificadodo seguinte modo:a) o Verbotspflicht, que significa "o dever de se proibir uma determinadaconduta";b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever deproteger o cidado contra ataques provenientes de terceiros, sendo que, paraisso, tem o dever de tomar as medidas de defesa;c) o Risikopflicht, pelo qual o Estado, alm do dever de proteo, deve atuar como objetivo de evitar riscos para o indivduo.

Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito.As lies do passado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que odireito assumisse um acentuado grau de autonomia. E o Direito Penal no ficouimune a essa nova perspectiva, o que pode ser percebido pela obrigao deproteger o cidado a partir de atitudes "negativas" e "positivas", chegando por vezes ao limite da obrigao de criminalizar. E, claro, tais circunstnciastrazem conseqncias relao entre legislao e jurisdio.

Quando ento, me factvel afirmar, ser premente e necessrio. quivisceral, o procedimento PADRO de SEMPRE algemar os Presos, quando

fora do sistema carcerrio (penitencirias, delegacias de polcia, ...), uma vezque Protege TODOS os envolvidos, incluso o prprio Preso, de qualquersituao desnevessria de violncia, ou mesmo, pertubao dos trabalhosdesenvolvidos.

7. Premissa Motivacional: Segundo Marcus Vincius Lopes Montez no artigo AConstituio diritente morreu? (Anexo III) que consta da pgina WEB:http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=1477 .

"Apesar da Constituio de 1988 estar fazendo seu 20 aniversrio, parece que a

dogmtica jurdica brasileira ainda no compreendeu (ou no quer compreender)o conceito exato da expresso Constituio, pelo menos em seu sentido lxico constituir. A crise vivida aqui no Brasil no uma crise da Constituio, mas simda sociedade, do governo e do Estado. verdade que o direito, por si s, noconforma a realidade; quem o faz so os homens. Mas, para tanto, necessitam dosinstrumentos. Essa a importncia do Direito e da Constituio. A Constituio de1988 foi farta em prever instrumentos de correo/implementao dos direitos nelagarantidos: mandado de segurana; ao declaratria de inconstitucionalidade poromisso; mandado de injuno, para se citar apenas alguns. No faltam, portanto,meios jurdicos para a concretizao da Constituio. O que falta uma maiorconscincia do papel que a Constituio assume no ordenamento jurdico, bemcomo do papel do Judicirio frente a no implementao/realizao dessa mesmaConstituio.. Parafraseando Chico Buarque de Hollanda: s Carolina no viu.

5
http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=1477http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=1477http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169


6/36

Confirmando o que todos sabem e vem, menos grande parte da dogmtica jurdicabrasileira, vale repetirmos as constataes de Sergio Buarque de Holanda: Asconstituies feitas para no serem cumpridas, as leis existentes para seremvioladas, tudo em proveito de indivduos e oligarquias, so fenmenoscorrente em toda a histria da Amrica do Sul.

Quando ento, me factvel afirmar, ser premente e necessrio. quivisceral, o procedimento PADRO de SEMPRE algemar os Presos, quandofora o do sistema carcerrio (penitencirias, delegacias de polcia, ...),portanto, o Estado, atravs Desta Corte, tem a Responsabilidade de coibir, oumesmo evitar, que o Preso, e TODOS os envolvidos, possam ser vtimas deviolncias desnecessrias, ou mesmo, de avaliaes preciptadas que possamde alguma forma comprometer a segurana e tranquilidade dos trabalhosdesenvolvidos.

SUGESTO:

Que Esta Corte, com base no PODER que o Direito Constitudo lhes outorga,reavalie a Deciso tomada em 7.8.2008, em funo do Habeas Corpus (HC)91.952 julgado pelo Plenrio desta Corte, de tal forma, que a deciso em questoseja ANULADA e o Julgamento anulado seja REVALIDADO, bem como, orientea utilizao das algemas por presos sempre que estiver fora do SistemaPrisional, de forma padro, uma vez que, ao Agente Institucional, Responsvelpela integridade do preso, no lhe seja dada a Responsabilidade de JULGARo Preso e EXECUTAR o uso das algemas, bem como, seja garantido ao Preso,

pelo uso das algemas, a impossibilidade do Agente institucional utilizar deviolncia desnecessria, uma vez que, devemos priorizar a SEGURANA(Direito Positivo) em detrimento de possvel Constrangimento (Direito Negativono contexto), bem como, de reconhecer que os JURADOS so CAPAZES deJulgarcom base nos Fatos e Depoimentos arrolados no Julgamento, onde asalgemas sero, apenas e to somente, objetos de segurana comum, semqualquer possibilidade de valordegradante, ou mesmo, incriminativo.

Atenciosamente,

Plinio Marcos Moreira da Rocha

Rua Gustavo Sampaio no. 112 apto. 603

LEME Rio de Janeiro CEP 22010-010

Tel. (21) 2542-7710

Profisso Analista de Sistemas

ANEXO I - Resposta da Central do Cidado do STF

6


7/36

---------- Forwarded message ----------

From:

Date: 2008/10/16

Subject: Central do Cidado

To: [email protected]

Protocolo de n 914Ao Senhor

PLINIO MARCOS MOREIRA DA ROCHA

Sobre o uso de algemas, permitimo-nos trazer a V.Sa. algumas consideraes, considerando,

inclusive, os inmeros questionamentos que, sobre o tema, tm sido encaminhados a este

Supremo Tribunal Federal (STF).

Em 7.8.2008, o Habeas Corpus (HC) 91.952 foi julgado pelo Plenrio desta Corte. Decidiu-

se, em votao unnime, pela nulidade da condenao por homicdio qualificado, proferida

pelo Tribunal d o Jri de Laranjal Paulista (SP), em sesso na qual o acusado permaneceutodo o tempo algemado, sem justificativa fundada. No entendimento desta Corte, j expresso

em outros julgamentos (HC 71195, DJ de 4.8.95; HC 84429, DJ de 2.2.07), o uso de algemas

somente admitido em situaes excepcionais, com a finalidade de impedir, dificultar ou

prevenir a fuga ou a reao indevida do preso e desde que haja justificada suspeita de risco

integridade dos policiais, de terceiros ou do prprio preso.

O Relator, Sua Excelncia o Senhor Ministro Marco Aurlio, ressaltou em seu voto os

princpios da no-culpabilidade e da dignidade humana, sem esquecer o tratamento humano

devido pessoa do preso. Lembrou, ainda, que do rol das garantias constitucionais (art. 5)

depreende-se a preocupao em resguardar a pessoa do preso, estando a ele assegurado orespeito integridade fsica e moral (inciso XLIX). Dessa forma, concluiu, manter o acusado

em audincia, algemado, sem que demon strada sua periculosidade, significa colocar a

defesa, antecipadamente, em patamar inferior, no bastasse a situao degradante.

Ainda nos termos do voto do Relator, restou assentado que o julgamento pelo Jri

procedido porpessoas leigas, que tiram as mais variadas ilaes do quadro verificado, razopela qual a permanncia do ru algemado indicaria cuidar-se de criminoso da mais altapericulosidade, desequilibrando o julgamento a acorrer e sugestionando os jurados. Dessaforma, o uso de algemas, sem que se tenha apontado um nico dado concreto relativo ao

perfil do acusado, que estivesse a ditar seu uso em prol da segurana, evidenciou prejuzo ao

ru.

A deciso do STF anulou a deciso do jri e concedeu ao acusado o direito a um novo

julgamento sem o uso de algemas.

Tal deciso serviu como paradigma para a edio da Smula Vinculante no 11, com o

seguinte contedo:

"S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo

integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a

excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agenteou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da

7


8/36

responsabilidade civil do Estado".

O entendimento adotado por esta Suprema Corte busca, portanto, evitar que a utilizao de

algemas sirva como veculo de desmoralizao do investigado, acusado ou ru, com afronta

aos princpios da dignidade da pessoa humana e da presuno de no culpabilidade, por

submeter a pessoa sob guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado porlei.

A Central do Cidado agradece o seu contato, em nome do Excelentssimo Senhor Ministro

Gilmar Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Atenciosamente,

Supremo Tribunal FederalCentral do Cidado

Edificio Sede - sala 309 - Brasilia (DF) - 70175-900

---------------------------------------------------Nome: PLINIO MARCOS MOREIRA DA ROCHA

Recebido em: 2008-08-09 11:59:27.0 (apenas a 1a. parte do texto abaixo)

Prezados,

Espero que, em funo do seu "bom comportamento", "Fernandinho Beira-Mar", noprecise ser humilhado, ou mesmo constrangido, em "usar algemas", uma vez que o"APARATO POLICIAL", com "toda a certeza", o coloca como:

- Se o preso for de conhecida periculosidade;

Ele esta preso por "chefe de trfico", logo, sua "periculosidade" no relativa a "suapessoa", e sim ao "seu comando", portanto, qualquer "periculosidade" que lhe possa ser imputada por "MANDAR" e no por "FAZER", quando ento, temos a "certeza" de que"sem seus comandados", Fernandinho, "no perigoso".

- Se o preso oferecer resistncia priso ou tentar fugir;

Seu "Bom Comportamento", de tal forma. contundente, que "obrigou" o sistema prisionala coloc-lo "fora do Regime Diferenciado", logo, inquestionvel sua "no resistncia" e"total falta de inteno de tentar fugir".

- Se terceiro oferecer resistncia priso da pessoa que deva ser legalmente presa;

Como no um "Terceiro", este tpico apenas "no se aplica".

- Se o preso tentar agredir algum ou lesionar a si prprio.

Como esta "fora do regime diferenciado", inquestionvel, que Fernandinho "no tentaragredir alguem", e muito menos, "lesionar a si prprio".

Gostaria de ressaltar, que em funo do fato de que Fernandinho, no deveria estar usandoalgemas em suas "transferncias prisionais", "ACREDITO PIAMENETE", que TODOS os

8


9/36

seus Julgamentos em que esteve algemado, DEVAM SER ANULADOS, como foi oJulgamento do criminoso condenado por crime TRIPLAMENTE QUALIFICADO, umavez que, AMBOS foram de forma contundente e inquestionvel, sob a "tica jurdica" denossa "mais alta corte" Constrangidos e Impedidos de exercer AMPLA DEFESA.

realMENTE, estou com "nossa mais alta corte" e "no abro" ! rsrsrsrsrsrsrsrs

Apenas como reflexo, como devem se portar os Policiais e os Magistrados com relao ao

uso de algemas, afinal, Quem ser Responsabilizado pelos possveis desdobramentos da

"falta de uso das algemas", uma vez que, estando sua utilizao "fora dos padres" denecessidades, de entendimento de "nossa mais alta corte", TODO O JULGAMENTODEVER SER ANULADO.

Tendo em vista, que para "nossa mais alta corte", a utilizao de algemas por um ru, constrangimento MAIORque o prprio ESTAR SENDADO NO BANCO DE RUS, bem

como, inquestionvel a sua consequente DEDUO de direito ampla defesa, como deveproceder um Juiz de Primeira Instncia, que poder ter seu julgamento ANULADO, por entender, de forma diferente da "nossa mais alta corte" ? Bem como, Quem dever serResponsabilizado, por exemplo, se um Ru, em pleno Julgamento, conseguir ter acesso uma arma de fogo e dispar-la contra qualquer pessoa no Julgamento ? A vtima,

provavelmente...

realMENTE, a discusso da utilizao das algemas, ALGO IMPORTANTSSIMO, chega termo, no pela discusso em si, uma vez que prtica ANTIGA e INDISCRIMINADA,mas pela projeo Social, Econmica, Funcional, Poltica e at Cultural que alguns "j

algemados" possuem, de tal forma, que um procedimento, necessrio a preservao doprprio preso, colocado de forma a ser entendido como constrangimento, isto , oconstrangimento se dpelo puro uso de algemas, e no, pela priso em si.

Se fosse uma Autoridade Policial, ou mesmo um Magistrado, a partir deste momento NOUTILIZARIA, e NEM PERMITIRIA, em qualquer Hiptese o uso de algemas, isto ,

preferiria ERRAR por MENOS, nunca por MAIS, uma vez que, por MENOS, NUNCACOMPROMETEREI O JULGAMENTO.

Entendo que um "algemado", quando as mos estiverem nas costas, esta impedido dequalquer reao momentnea, de tal forma, que me possvel, afirmar que a Autoridade

no ter JUSTIFICATIVA para usar de FORA DESPROPORCIONAL, sob qualquelplausvel Justificativa, portanto, antes de constranger, efetivamente, PROTEGE, o preso dopossvel ABUSO DE PODER, mas, este entendimento, "FERE DE MORTE" o"constrangimento" de alguns CRIMINOSOS de "Colarinho Branco", aqueles que possuemalgum poder Econmico, Social, Funcional, Poltico ou Cultural.

O uso das Algemas deveria estar, reconhecidamente, tratado como prtica normal ondeTODOS so IGUAIS PERANTE Lei, uma vez que, o Estado InstitucionalmenteResponsvel pela Integridade Fsica, Mental e MORAL de TODO Cidado. Colocar quealgemas um ataque a integridade MORAL, algo "Dantesco", uma vez que, NADA PODE

FERIR MAIS FORTE QUE PRPRIA PRISO, quando ento, devemos reconhecerque a mesma DEVA ESTAR CALCADA no Direito Constitudo.

9


10/36

Abraos,

Plinio Marcos

ANEXO II - Dever de proteo: Qual a semelhana entre o

furto privilegiado e o trfico de drogas? por Lenio Luiz Streck

Consideraes iniciais: situando o problema a opo do legislador constituinte em combater

determinadas condutas por intermdio do Direito Penal

O contedo do debate acerca de qual sentido que deve tomar, no interior do Estado Democrtico (e

Social) de Direito, o modelo penal e processual penal brasileiro vem mantendo acesa uma celeuma

filosfica ainda que no explcita , a partir de dissensos que envolvem concepes de vida e

modos-de-ser-no-mundo centrados nas mais diversas justificaes materiais e espirituais. O

substrato de fundo destes embates, entre tradies de pensamento to diversas e, em grande parte

dos assuntos, antagnicas, revela uma contraposio ainda mais fundamental consistente em umconflito quanto aos bens jurdico-penais que efetivamente merecem proteo penal nesta quadra da

histria.[1]

Ao contrrio do que acontece na maioria das Constituies contemporneas, estes conflitos esto

positivados no texto constitucional brasileiro. Isso implica a tomada de atitudes por parte do

legislador ordinrio. Ocorre, entretanto, que o legislador, ao lado da doutrina e da jurisprudncia

ptrias, continua atrelado ao paradigma liberal-individualista, podendo-se perceber, nestes vinte anos

de Constituio compromissria e social, entre outros aspectos:

a) certa dificuldade de coexistncia de determinados princpios e valores tradicionalmente imputados

ao Direito Penal pelas vertentes liberais-iluministas, caracteristicamente individualistas; e

b) outra gama de princpios e valores (como defini-los?) que sustentam a legitimidade de novas

matrizes normativas dirigidas tutela de bens no individuais.

A opo do legislador constituinte em positivar comandos criminalizantes provocou ou deveria ter

provocado uma drstica mudana no tratamento dos bens jurdico-penais. Em outras palavras,

possvel afirmar que, ao contrrio do que sustentam os penalistas adeptos de posturas minimalistas,

o constituinte no albergou a tese da interveno mnima do Direito Penal, mas, ao contrrio disso,

colocou, pelo menos hipoteticamente, a possibilidade de subverso de grande parte de uma

hegemonia histrica nas relaes de poder sustentadas e reproduzidas, em no desprezvel parcela,pela aplicao da lei penal.

Essa questo vem agravada a partir do comando constitucional de o legislador enquadrar algumas

condutas no rol dos crimes hediondos. E com as conseqncias que isso ter. Com efeito, a

Constituio do Brasil estabelece:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,

igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

(...)

10


11/36

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o

trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por

eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

Despiciendo lembrar, j de incio, uma questo irrefutvel: o comando constitucional (originrio) no

pode ser inconstitucional. Do mesmo modo, no h registros, nos tribunais e na literatura penal, dequestionamento ao enquadramento, no rol dos crimes hediondos, dos crimes de estupro e de

atentado violento ao pudor para falar apenas destes, no explicitados no inciso constitucional. E

relembremos por absoluta relevncia que, no caso do trfico de entorpecentes, o legislador

constituinte vai ao ponto de vedar a concesso, a esse tipo de crime, de favores legais (v.g., graa e

anistia).

Tm-se, ento, dois problemas, que se constituem em base para qualquer discusso:

primeiro, est-se diante de hiptese de obrigao constitucional de criminalizar;

segundo, est-se diante de uma vedao constitucional de concesso de favores legais aostraficantes. Parte-se, pois, de limitaes explcitas ao legislador ordinrio. A questo saber as

dimenses desses limites do legislador, isto , de que modo deve ser atendido o complexo (e duro)

comando constitucional.

Nesse sentido, desde logo deve ser apresentada a pergunta: quando da elaborao da Lei 11.343/

06, poderia o legislador ter enfraquecido/mitigado a resposta penal conferida s condutas que

consubstanciam o trfico de drogas?

Ou seja, na medida em que a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XLIII, prev o crime de

trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins como hediondo, proibindo graa e anistia, e sendo aRepblica Federativa do Brasil signatria de tratados internacionais que tm como meta o combate a

esse crime, poderia o legislador ordinrio, sem apresentar qualquer prognose e em desobedincia

aos princpios da integridade, da coerncia e da igualdade (alm da proibio de proteo

deficiente), ter concedido favor legal consistente na expressiva diminuio da pena em patamar

varivel de 1/6 a 2/3?

A necessidade de uma nova viso acerca da questo dos bens jurdicos: a importncia dos

princpios da proibio de excesso (bermassverbot) e da proibio de proteo deficiente

(Untermassverbot)

Tem razo Alessandro Baratta quando esclarece que, no Estado Democrtico de Direito, est-se

diante de uma poltica integral de proteo dos direitos. Tal definio permite que se afirme que o

dever de proteo estatal no somente vale no sentido clssico (proteo negativa) como limite do

sistema punitivo, mas, tambm, no sentido de uma proteo positiva por parte do Estado.[2]

Isso decorre, obviamente, da evoluo do Estado e do papel assumido pelo Direito nessa nova forma

de Estado, sob a direo de um constitucionalismo compromissrio e social. por isto que no se

pode mais falar to-somente de uma funo de proteo negativa do Estado. Parece evidente que

no, e o socorro vem de Baratta, que chama a ateno para a relevante circunstncia de que esse

novo modelo de Estado dever dar a resposta para as necessidades de segurana de todos os

direitos, tambm dos prestacionais por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais) eno somente daquela parte de direitos denominados de prestao de proteo, em particular contra

11


12/36

agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas.

Perfeita, pois, a anlise de Baratta: ilusrio pensar que a funo do Direito (e, portanto, do Estado),

nesta quadra da histria, esteja restrita proteo contra abusos estatais. No mesmo sentido, o dizer

de Joo Baptista Machado, para quem o princpio do Estado de Direito, neste momento histrico, no

exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado: exige, tambm, a defesados mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador

portugus, possvel afirmar que a idia de Estado de Direito demite-se da sua funo quando se

abstm de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da

segurana, dos direitos e liberdades dos cidados.[3]

Tanto isso verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando criminalizador,

isto , um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o trfico de entorpecentes,

inclusive epitetando-o, prima facie, de hediondo.

Na verdade, a tarefa do Estado defender a sociedade, a partir da agregao das trs dimenses dedireitos protegendo-a contra os diversos tipos de agresses. Ou seja, o agressor no somente o

Estado.

Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando as finalidades

correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, em Liszt, o Direito Penal serve

simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para combater o crime.

Protege, portanto, o indivduo de uma represso desmedurada do Estado, mas protege

igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivduo. Estes so os dois

componentes do Direito Penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da

liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social

mesmo custa da liberdade do indivduo.[4]

Tem-se, assim, uma espcie de dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a proteo

positiva e a proteo contra omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser

decorrente de excesso do Estado, como tambm pordeficincia na proteo. Nesse sentido, com

propriedade Ingo Sarlet assevera que a proteo aos direitos fundamentais:

no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente a um deverde proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais

provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior

densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibiode insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, em

que encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."[5]

No outra a lio do Tribunal Constitucional espanhol quando assevera que los derechos

fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al

Estado, y garantas institucionales, sino tambin deberes positivos por parte de ste. Enfatiza o

aludido tribunal, inclusive, que:

[...] la garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones porparte de los individuos, sino que ha de ser asumida tambin por el Estado. Por consiguiente, de la

obligacin del sometimiento de todos los poderes a la Constitucin no solamente se deduce la

obligacin negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por losderechos fundamentales, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de tales

12


13/36

derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensin subjetiva por parte

del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales

los impulsos y lneas directivas, obligacin que adquiere especial relevancia all donde un derecho

o valor fundamental quedara vaco de no establecerse los supuestos para su defensa. [STC 53/

1985]

Pois bem, isso significa afirmar e admitir que a Constituio determina explcita ou

implicitamente que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: por

um lado, protege o cidado frente ao Estado; por outro, protege-o atravs do Estado e,

inclusive, por meio do direito punitivo uma vez que o cidado tambm tem o direito de ver

seus direitos fundamentais tutelados em face da violncia de outros indivduos.

Quero dizer com isso que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo

dos direitos fundamentais, passando-se a v-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl,

Canotilho, Vital Moreira, Sarlet, Streck, Bolzan de Morais e Stern) ou outra expresso dessa

mesma idia, deixam de ser sempre e s direitos contra o Estado para serem tambm direitos

atravs do Estado.[6]

Insisto: j no se pode falar, nesta altura, de um Estado com tarefas de guardio de liberdades

negativas, pela simples razo e nisto consistiu a superao da crise provocada pelo liberalismo

de que o Estado passou a ter a funo de proteger a sociedade nesse duplo vis: no mais

apenas a clssica funo de proteo contra o arbtrio, mas, tambm, a obrigatoriedade de

concretizar os direitos prestacionais e, ao lado destes, a obrigao de proteger os indivduos contra

agresses provenientes de comportamentos delitivos, razo pela qual a segurana passa a fazer

parte dos direitos fundamentais (art. 5, caput, da Constituio do Brasil).

O Direito Penal no contexto da necessidade social de proteo de determinados bensjurdicos. O dever estatal de utilizar medidas adequadas consecuo desse desiderato.

Afastando qualquer possibilidade de mal-entendidos, parece no haver qualquer dvida sobre a

validade da tese garantista clssica (por todos, cito Ferrajoli) no Direito Penal e no processo penal:

diante do excesso ou arbtrio do poder estatal, a lei coloca disposio do cidado uma srie de

writs constitucionais, como o Habeas Corpus e o Mandado de Segurana. As garantias substantivas

no campo do Direito Penal (proibio de analogia, a reserva legal, etc.) recebem, no processo penal,

a sua materializao a partir dos procedimentos manejveis contra abusos, venham de onde vierem.

So conquistas da modernidade, representadas pelos revolucionrios ventos iluministas.

Portanto, contra o poder do Estado, todas as garantias; enfim, aquilo que denominamos de

garantismo negativo. A questo que aqui se coloca, entretanto, relaciona-se diretamente com a

proteo de direitos fundamentais de terceiros em face de atos abusivos dos agentes estatais,

notadamente o favor legal concedido aos praticantes de crime de trfico de drogas. De pronto,

caberia a pergunta: poderia o legislador descriminalizar um crime como o roubo e o estupro, para

citar apenas os casos mais simples? Tais leis descriminalizantes estariam livres de sindicabilidade

constitucional?

O incio da discusso acerca da existncia de dever de proteo

Como se sabe, essa polmica acerca dos limites do dever de proteo (penal) por parte do Estadoteve origem na Alemanha, quando da Lei de 1975 que descriminalizou o aborto (primeiro caso do

13


14/36

aborto). Na verdade, o dever de proteo (Schutzpflicht) passou a ser entendido como o outro lado

da proteo dos direitos fundamentais, isto , enquanto os direitos fundamentais, como direitos

negativos, protegem a liberdade individual contra o Estado, o dever de proteo derivado desses

direitos destina-se a proteger os indivduos contra ameaas e riscos provenientes no do Estado,

mas, sim, de atores privados, foras sociais ou mesmo desenvolvimentos sociais controlveis

pela ao estatal. Conforme lembra Dieter Grimm, na Alemanha os deveres de proteo soconsiderados a contraparte da funo negativa dos direitos fundamentais. Isso explica por que o

dever de proteo no pode ser visto como outra palavra para os direitos econmicos e sociais.

O Schutzplicht tem a funo de proteo dos direitos fundamentais de primeira dimenso, isto , das

liberdades tradicionais. A preocupao recai nos indivduos e no no bem estar social. Grimm lembra

ainda que no nenhuma novidade o fato de os bens protegidos pelos direitos fundamentais no

serem, ameaados apenas pelo Estado, mas tambm por pessoas privadas. O Estado deve a sua

existncia a esse fato. Ele sempre retirou sua legitimidade da circunstncia de salvaguardar os

cidados contra ataques estrangeiros ou de outros indivduos. At o momento em que a

proteo conferida pelas leis em geral pareceu suficiente, no aflorou a questo sobre a existnciade uma exigncia constitucional de que tal lei fosse editada. No por acaso que a idia de um

Schutzplicht especfico tenha surgido pela primeira vez quando o legislador aboliu uma lei criminal de

proteo, h muito tempo existente, da vida humana em desenvolvimento.[7]

Assim, na Alemanha, h uma distino entre os dois modos de proteo de direitos: o primeiro o

princpio da proibio de excesso (bermassverbot) funciona como proibio de intervenes;

o segundo o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) funciona

como garantia de proteo contra as omisses do Estado, isto , ser inconstitucional se o grau de

satisfao do fim legislativo for inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de

proteo.[8]

A efetiva utilizao da Untermassverbot (proibio de proteo deficiente ou insuficiente) na

Alemanha deu-se com o julgamento da descriminalizao do aborto (BverfGE 88, 203, 1993), com o

seguinte teor:

O Estado, para cumprir com o seu dever de proteo, deve empregar medidas suficientes decarter normativo e material, que permitam alcanar atendendo contraposio de bens

jurdicos uma proteo adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot). (...)

tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A Constituio

fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o legislador deveobservar a proibio de insuficincia (...). Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria

se faz uma proteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas

tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm

disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis.

(...).

Desse modo, duas indagaes se pem:

primeiro, no caso em anlise (diminuio da pena de 1/6 a 2/3 aos criminosos condenados por

trfico de drogas que ostentem bons antecedentes e a condio de primariedade, desde que no

comprovada a dedicao a prticas criminosas e o envolvimento com organizao criminosa), est-se em face de uma proteo insuficiente por parte do legislador (e, portanto, por parte do Estado)?

14


15/36

segundo, em sendo a resposta positiva, o Poder Judicirio, ao aplicar tbula rasa referida benesse

legal, no estar, igualmente, protegendo insuficientemente os direitos de terceiros?

Na Alemanha discutiu-se muito tempo quando em face da dicotomia bermassverbot-

Untermassverbot se haveria um direito subjetivo observao do dever de proteo ou, em outros

termos, se haveria um direito fundamental proteo, questo que ficou resolvida com a resposta

dada pelo Tribunal Constitucional, mormente no caso BverfGE 88, 203, 1993. Doutrina e

jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser classificado do seguinte modo:

a) o Verbotspflicht, que significa o dever de se proibir uma determinada conduta;

b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever de proteger o

cidado contra ataques provenientes de terceiros, sendo que, para isso, tem o dever de tomar

as medidas de defesa;

c) o Risikopflicht, pelo qual o Estado, alm do dever de proteo, deve atuar com o objetivo deevitar riscos para o indivduo.[9]

Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito. As lies do

passado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito assumisse um

acentuado grau de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa nova perspectiva, o que

pode ser percebido pela obrigao de proteger o cidado a partir de atitudes negativas e

positivas, chegando por vezes ao limite da obrigao de criminalizar. E, claro, tais

circunstncias trazem conseqncias relao entre legislao e jurisdio.

Da sensvel diminuio da liberdade de conformao do legislador no constitucionalismocontemporneo at a obrigao de criminalizar; da antiga discricionariedade necessidade de

estabelecer justificativas (prognoses) na elaborao das leis.

possvel afirmar, desse modo, que o legislador, em um sistema constitucional que reconhece

efetivamente o dever de proteo[10] do Estado, no est mais livre para decidir se edita

determinadas leis ou no. Nesse sentido, alis, j decidiu o Tribunal Constitucional espanhol

(embora a Constituio de Espanha nem de longe estabelea mandado de criminalizao

como estabelece a brasileira, na especificidade combate ao trfico de entorpecentes),

esclarecendo que:

En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menosgravosas [], tiene um alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se cie a comprobar si se ha

producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin garantiza [], de

modo que slo si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del

conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de

proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos

restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el

legislador, podra procederse a la expulsin de la norma del ordenamiento. Cuando se trata de

analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de necesidad de

la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente

indiscutibles, atendiendo en su caso a la concrecin efectuada por el legislador en supuestosanlogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o

15


16/36

irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Slo a partir de estas premisas cabra

afirmar que se ha producido um patente derroche intil de coaccin que convierte la norma en

arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y

al Estado de Derecho. [55/1996] (grifo nosso)

Isto significa afirmar que o legislador ordinrio no pode, ao seu bel prazer, optar por meios

alternativos de punio de crimes ou at mesmo pelo afrouxamento da persecuo criminal sem

maiores explicaes, ou seja, sem efetuar prognoses, isto , a exigncia de prognose significa que

as medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente

e, alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente

sustentveis. No h grau zero para o estabelecimento de criminalizaes, descriminalizaes,

aumentos e atenuaes de penas.

Para ser mais claro: o comando explcito de criminalizao obriga o legislador a explicitar as razes

pelas quais promoveu essa drstica reduo de pena aos traficantes que ostentem

primariedade. Refira-se que, a demonstrar a situao em que se encontra o pas, e, logo, a

impossibilidade de qualquer prognose no sentido de aplacar a represso aos crimes que viabilizam adisponibilizao de drogas populao, segundo o Relatrio Mundial sobre Drogas 2008, o Brasil

o segundo maior consumidor de cocana das Amricas, com 870 mil usurios, atrs, apenas, dos

Estados Unidos, em que a quantidade de usurios alcana os seis milhes. As pesquisas apontam

tambm para um aumento, entre 2001 e 2005, no consumo da droga e que as crescentes atividades

de grupos que traficam cocana nos Estados da regio sudeste impulsionam a oferta da droga.

Aponta, ainda, o relatrio que o territrio do Brasil constantemente explorado por organizaes

criminosas internacionais que buscam pontos de rota para envio de cocana proveniente da

Colmbia, Bolvia e Peru para a Europa, sendo provvel que isso tenha trazido mais cocana para o

mercado local. Assim, se prognose existe, esta aponta para o lado contrrio do pensado pelo

legislador.

Mais ainda, h que se lembrar a existncia de uma circunstncia que coloca o caso sob anlise em

uma categoria especial: enquanto as demais Constituies do mundo no especificam como os

deveres de proteo devem ser supridos, no Brasil, no caso especfico dos crimes hediondos (e mais

especificamente ainda, no caso do trfico de entorpecentes), a Constituio clara ao obrigar a

criminalizao (e, repita-se, ao mesmo tempo, ao determinar a vedao de favores legais como a

graa e a anistia). Isso significa que o grau de liberdade de conformao, especialmente no caso da

criminalizao dos crimes de tortura, terrorismo e trfico de entorpecentes fica drasticamente

diminudo. Somente a partir de amide prognose que o legislador poderia apresentar proposta com

tal grau de radicalidade. Nesse sentido, aponto para a diferena entre o caso da aplicao daUntermassverbot no caso do aborto na Alemanha e o caso da Lei 11.343/06 sob comento: enquanto

naquele caso no havia determinao explcita de criminalizao no texto da Grundgesetz, neste

existe um comando da Constituio brasileira que de to drstico chega a proibir a concesso

de graa e anistia.

Mas, poder-se-ia indagar e certamente este o ponto de defesa da prevalncia da lei: o dever de

criminalizar constante na Constituio e a vedao de favores legais alcanaria o caso sob comento?

Ou seja, possvel dizer que o legislador no estava autorizado a conceder a benesse do pargrafo

4 do artigo 33 da Lei 11.343/06? Lembremos aqui novamente as palavras de Dieter Grimm, ao dizer

que se configura a proibio de excesso quando o legislador vai longe demais; e a proibio de

proteo insuficiente, quando o legislador faz muito pouco. Isto , a questo saber, nestasegunda hiptese, se o legislador fez muito pouco para proteger o direito ameaado. Este ponto.

16


17/36

De como o pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343 viola o princpio da proibio de proteo

insuficiente e a existncia de precedentes da aplicao da tese da Untermassverbot em terrae

brasilis.

J no novidade, no Brasil, a incidncia do princpio da proibio de proteo insuficiente .Foi aplicada, v.g., no caso do Recurso Extraordinrio 418.376,[11] em especial quando do voto do

ministro Gilmar Mendes, considerando inconstitucional, por violar a Untermassverbot, o artigo 107,

VII do Cdigo Penal, que trazia o favor legal de extino da punibilidade, nos crimes contra os

costumes (definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal), pelo

casamento do agente com a vtima. Ficou ntido no voto do ministro Gilmar uma espcie de ruptura

paradigmtica, no sentido de que o legislador ordinrio no possui blindagem e liberdade absoluta

para conceder favores legais a criminosos. No caso do RE 418.376, tratava-se de dispositivo penal

que, ao conceder o favor legal de extino da punibilidade do crime de estupro nos casos de

casamento da vtima com terceiro ou com o prprio autor, nitidamente protegeu de forma insuficiente

o bem jurdico dignidade da pessoa humana.

Tambm o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo vem aplicando, reiteradas vezes, o aludido

princpio (veja-se, exemplificativamente, o MS 893.436-3/9-00/SP). Mais recentemente, no rumoroso

caso do julgamento das clulas-tronco embrionrias, a tese foi aplicada, na integra, quando da

apreciao da ADI 3.510, pelo ministro Gilmar Mendes, presidente da Corte Suprema:

O presente caso oferece uma oportunidade para que o Tribunal avance nesse sentido. O vazio

jurdico a ser produzido por uma deciso simples de inconstitucionalidade/nulidade dos dispositivos

normativos impugnados torna necessria uma soluo diferenciada, uma deciso que exera uma

funo reparadora ou, como esclarece Blanco de Morais, de restaurao corretiva da ordem

jurdica afetada pela deciso de inconstitucionalidade.

Seguindo a linha de raciocnio at aqui delineada, deve-se conferir ao artigo 5 uma

interpretao em conformidade com o princpio da responsabilidade, tendo como parmetro

de aferio o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente

(Untermassverbot).

Conforme analisado, a lei viola o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo

insuficiente (Untermassverbot) ao deixar de instituir um rgo central para anlise, aprovao eautorizao das pesquisas e terapia com clulas-tronco originadas de embrio humano.

O artigo 5 da Lei 11.105/2005 deve ser interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e

terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in

vitro, deve ser condicionada prvia aprovao e autorizao por Comit (rgo) Central de tica e

Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade.

Entendo, portanto, que essa interpretao com contedo aditivo pode atender ao princpio da

proporcionalidade e, dessa forma, ao princpio da responsabilidade.

Da especificidade do dispositivo

17


18/36

Portanto, em sendo perfeitamente cabvel a transposio do princpio do Direito alemo para terrae

brasilis, deve-se examinar a adequao do dispositivo da Lei 11.343/06 que probe o trfico de

entorpecentes. Assim, tem-se que o artigo 33 define o crime e a pena (5 a 15 anos), revogando a lei

anterior (Lei 6.368/76), que estabelecia a pena mnima de trs anos. Veja-se o ocorrido: o legislador,

depois de aumentar a pena mnima, curiosamente promoveu, no pargrafo quarto do mesmo artigo,

um retrocesso, a ponto de alar a nova pena mnima de 5 anos a um patamar inferior a 2 anos (narealidade, a pena pode descer ao patamar de 1 ano e 8 meses), bem abaixo da antiga pena mnima

(3 anos). Com efeito:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda,

oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a

consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com

determinao legal ou regulamentar:

Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e

quinhentos) dias-multa.

1 Nas mesmas penas incorre quem:

I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem

em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em

desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico

destinado preparao de drogas;

II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou

regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao,

guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem

autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de

drogas.

(...)

4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um

sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja

primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizaocriminosa.

Antes de tudo, evidente que no discutirei a hiptese de trfico bagatelar ou outras coisas

do gnero. No parece que essa discusso deva tomar lugar aqui, uma vez que trfico

insignificante atpico e, neste caso, estar-se-ia trabalhando com a contradio secundria

do problema de um crime considerado hediondo pela Constituio.

O que deve ser aqui considerado diz respeito determinao legislativa que veio a aplacar/mitigar a

represso penal do crime de trfico ilcito de entorpecentes. No desarrazoado afirmar que a

punio insuficiente para um crime de extrema gravidade e reprovabilidade equivale impunidade.

Ou, em outras palavras, equivale a no aplicao do comando constitucional de criminalizar. Naverdade, o legislador banaliza a punio do trfico, nesse particular, ao tempo em que a

18


19/36

Constituio aponta explicitamente para o outro lado, isto , para uma atuao eficaz do Estado

na represso do trfico de entorpecentes.

Dito de outro modo, a Constituio Federal da Repblica do Brasil estabelece diretrizes de

poltica criminal a serem, necessariamente, seguidas quando da edio de leis penais no

exerccio da atividade legiferante. Com base em tal premissa, o legislador no dotado deabsoluta liberdade na eleio das condutas que sero alvo de incriminao e nem, tampouco,

na escolha dos bens jurdicos que sero objeto de proteo penal. Em decorrncia, tambm

no pode o Poder Legislativo deliberar sobre a descriminalizao de normas protetivas de

bens jurdicos com manifesta dignidade constitucional.

Por isso, o legislador ordinrio, ao conceder o favor legal de desconto da pena com o teto de 2/3,

extrapolou sua competncia, a ponto de se poder dizer que tal atitude equivale desproteo do

bem jurdico ofendido pela conduta de quem pratica o crime de trfico ilcito de entorpecentes. A

determinao constitucional expressa, no sendo possvel a partir do que vem consagrado no

artigo 5o, XLIII interpretar o contrrio do que est disposto no texto constitucional. Trata-se deuma questo de fcil resoluo hermenutica. A fora normativa da Constituio no pode ser

esvaziada por qualquer lei ordinria. Por isso, h que se levar a srio o texto constitucional.

Veja-se que no h similitude no Cdigo Penal. Crimes graves como o roubo nem de longe permitem

diminuio de pena no teto de 2/3. Na verdade, o teto de 2/3 de desconto da pena transforma o

crime de trfico ilcito de entorpecentes em crime equiparvel ao furto qualificado, para citar apenas

este. A propsito, cumpre lembrar que o ordenamento jurdico considera como de menor potencial

ofensivo crimes cujas penas mximas no ultrapassam 2 anos de recluso.[12]

Acrescento, ainda a partir da anlise de todo o Cdigo Penal que so rarssimas, em

nosso sistema, as causas de diminuio de pena que alcanam o patamar de 2/3. Com efeito,

tm-se, na parte geral, as minorantes genricas da tentativa e do arrependimento posterior,

que alcanam esse quantum de desconto desde que e aqui se enfatize na primeira, o iter

criminis recm tenha iniciado e, na segunda, restrita a crimes sem violncia ou grave ameaa

pessoa, haja reparao do dano ou restituio da coisa, por ato voluntrio do agente, at o

recebimento da denncia. E s.

J na parte especial do Cdigo, verifico que quando algum comete um crime de homicdio impelido

por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo veja-se que (a)

no basta a paixo e que (b) a reao deve ser imediata injusta provocao da vtima a pena

pode ser reduzida em, no mximo, 1/3. Ainda, maior parcela dos crimes, mesmo aqueles que noostentam grande gravidade, no conferida qualquer benesse especfica de diminuio de pena.

Observo, alm disso, que a primariedade uma vez aliada no-comprovao de envolvimento em

organizao criminosa deixa de ser, no crime de trfico ilcito de entorpecentes, uma causa que

inviabiliza a agravao da pena para se tornar uma causa especial de sua diminuio, circunstncia

que subverte a parte geral do Cdigo Penal.

No fundo, trata-se de uma questo que beira teratologia, quando se constata que o legislador

ordinrio foi buscar na figura do furto privilegiado artigo 155, pargrafo 2o, do Cdigo Penal a

inspirao (sic) para diminuir a pena do crime de trfico ilcito de entorpecentes. Sim, porque esse

o furto privilegiado o nico crime que recebe tratamento anlogo ao recebido pelo trfico deentorpecentes, verbis:

19


20/36

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:

Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

(...)

2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena

de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.

Ou seja, o legislador, ao desvalorar a ao, na falta de outro elemento, socorreu-se do mesmo

critrio utilizado para abrandar a punio nos crimes de furto cujo objeto material de pequeno valor

econmico. Mutatis mutandis, os parmetros para a avaliao do desvalor da ao nessas duas

modalidades delitivas o crime hediondo de trfico de drogas e o singelo crime de furto por mais

espcie que isto possa causar, so idnticos.

E mais: ao se considerar a alterao legislativa e, logo, a benesse instituda no pargrafo 4 da Lei

11.343 como vlidas, ter-se- como legtima a atuao do legislador em futuras alteraeslegislativas na mitigao da proteo conferida a um crime equiparado, por fora constitucional, a

crime hediondo.

Veja-se, assim, a situao teratolgica e me permito utilizar novamente essa adjetivao, porque

merecida que se delineia em terrae brasilis: a Constituio exige tratamento mais rigoroso a

determinados crimes e o legislador atenua, sem qualquer autorizao/justificao/ressalva

constitucional, a proteo conferida a tais crimes. Ora, isso ler a Constituio de acordo com a

lei ordinria! Pior do que isso, sem qualquer prognose. E no precisamos aqui recordar, por tudo o

que j avanamos em termos de teoria constitucional e de controle de constitucionalidade, o caso

Marbury v. Madison para saber que uma lei ordinria no pode alterar a Constituio!

De como a atenuao da pena no patamar de 2/3 viola os princpios da igualdade e da

integridade do direito e de como o dispositivo repristina o direito penal do autor.

Alm de infringir o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) e, por

conseqncia, o dever de proteo (Schutzplicht) nsito aos ditames do Estado nesta quadra da

histria, o dispositivo sob comento viola o princpio da coerncia, da integridade e da igualdade.

Uma das exigncias do direito no Estado Democrtico a manuteno de sua integridade e de sua

coerncia. Veja-se que a integridade duplamente composta, conforme Dworkin[13]: um princpiolegislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente

coerente, e um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto o possvel, seja

vista como coerente nesse sentido. A exigncia da integridade (princpio), no dizer de Dworkin,

condena, veementemente, as leis conciliatrias e as violaes menos clamorosas desse ideal como

uma violao da natureza associativa de sua profunda organizao. A integridade uma forma de

virtude poltica, exigindo que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida

do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equanimidade na correta

proporo, diante do que, por vezes, a coerncia com as decises anteriores ser sacrificada em

nome de tais princpios (circunstncia que assume especial relevncia nos sistemas jurdicos

como o do Brasil, em que os princpios constitucionais transformam em obrigao jurdica um

ideal moral da sociedade).

20


21/36

O carter nitidamente conciliatrio do aludido pargrafo 4 afronta a integridade e a

igualdade no tratamento dado pelo legislador no combate criminalidade. No dizer de Dworkin,

uma lei considerada conciliatria quando mostra incoerncia de princpio, podendo ser justificada

se que pode somente com base em uma distribuio eqitativa do poder poltico entre as

diferentes faces morais. Por isso ele diz que certamente quase todos ns ficaramos

consternados diante de um direito conciliatrio que tratasse crimes similares de formadiferenciada, em bases arbitrrias. O que a integridade condena a incoerncia de princpio entre

os atos do Estado personificado.[14] Veja-se que, nos Estados Unidos, o ideal de integridade

levado ao patamar de princpio constitucional, pois se considera que a clusula de igual proteo da

14 Emenda veda conciliaes internas sobre questes de princpios importantes. Essa clusula

utilizada pela US Supreme Court para declarar inconstitucionais leis que conferem tratamento

diferenciado a diferentes grupos ou pessoas (por exemplo, em termos de direitos fundamentais).[15]

Nessa linha, possvel certificar que o aludido pargrafo 4 que estabelece tratamento

absolutamente diferenciado a acusados primrios e em patamar absolutamente desproporcional

(incoerente, pois) fere o princpio da igualdade. Afinal, no h explicao coerente ou razovelque justifique, ao mesmo tempo, o aumento da pena mnima de 03 para 05 anos e, na mesma lei, a

diminuio do patamar de 2/3 para os rus primrios, sem que, para tanto, haja precedentes na

legislao brasileira e sem que tenha havido qualquer preocupao com os efeitos colaterais de tal

deciso (v.g., a aplicao analgica do favor legal a todos os demais crimes hediondos e, por

extrema obviedade, aos crimes que no so hediondos).

Ou seja, a caracterstica conciliatria do referido dispositivo fere de morte o princpio da igualdade

nas suas duas frentes: a um, na instituio de indevidas diferenciaes; a dois, a sua conseqncia,

decorrente da aplicao analgica dessas indevidas diferenciaes. Visto sob qualquer desses

escopos, a lei no resiste integridade legislativa e jurisdicional.

Veja-se que a partir dos princpios da coerncia e da integridade,[16] tendo-se por pressupostos os

assentados fatos de que o legislador, at a revogao da Lei 6.368/76, no concebia o desconto da

pena e de que a pena mnima era de trs anos de recluso, torna-se absolutamente paradoxal,

contraditrio, incoerente e contrrio a qualquer possibilidade de integridade aprovar uma nova lei que

aumenta a pena mnima e, ao mesmo tempo, possibilita uma diminuio, por condio pessoal do

ru, de at 2/3 da pena, recolocando, assim, a pena mnima em patamar inferior ao que existia

anteriormente. Ora, se o legislador resolve aumentar a pena mnima, porque deve ter motivos

(prognose) para tal. Se ele aumenta em mais da metade a pena mnima, no tem sentido, ao

mesmo tempo, diminuir a pena em percentual maior que prprio aumento. Simples, pois!

E, na medida em que no h qualquer prognose do legislador, tem-se que se deve partir dos

motivos implcitos que o levaram a aumentar a pena mnima para 5 anos, isto , a penalizao

era diminuta e a pena mnima no atendia minimamente o desvalor da ao de traficar

ilicitamente (observe-se, conforme j mencionado, que estatsticas e relatrios comprovam o

aumento do consumo de drogas e do trfico ilcito de entorpecentes no pas). Pois exatamente

a partir dessa motivao que a diminuio repita-se, totalmente excepcional, porque

assistemtica (bastando examinar o restante do Cdigo Penal e da legislao)

inconstitucional.

Pretendendo ser mais claro: a quebra do princpio da integridade provoca tambm retrocesso socialno combate ao crime de trfico de entorpecente. Ou seja, uma vez eleita pelo prprio legislador

21


22/36

constituinte a via da criminalizao (sem direito sequer a graa e anistia) do crime de trfico de

drogas e j estando em vigor legislao que atendia ao comando constitucional, parece razovel

afirmar que a nova lei desatendeu aos propsitos constituintes. A menos que o mesmo legislador

houvesse comprovado que o favor legal, com fortes evidncias, proporcionaria uma diminuio da

ocorrncia do crime to fortemente combatido pelo legislador constituinte.

Observe-se, ainda, que a anlise no esgota seus efeitos na apreciao singularizada dos crimes de

trfico ilcito de entorpecentes. A se aceitar como legtima e vlida e, portanto, imune ao controle

de constitucionalidade a atuao do Poder Legislativo quando da previso de diminuio da pena

do crime de trfico de drogas de acordo com a condio pessoal do agente (como ocorre no caso em

pauta), teremos que anuir com uma eventual descriminalizao ou diminuio da proteo a

critrio do legislador infraconstitucional de crimes como a tortura e o roubo qualificado pelo

resultado morte. Enfim, s maiorias parlamentares de ocasio competir determinar a necessidade

de represso aos crimes hediondos e equiparados. E isso no pode, de forma alguma, ser aceito em

um Estado Constitucional.

A agravar a situao, a Lei 11.343/06 trouxe como critrios de diminuio de pena circunstncias

concernentes a um ultrapassado direito penal do autor, no mais aceito em um Estado que se

declare Democrtico de Direito. A propsito, a doutrina do direito penal do autor, adotada com

prevalncia pela Escola de Kiel, surgida durante a vertente nacional-socialista da Alemanha e

utilizada para legitimar a represso durante o perodo nazista , agora, tambm de forma

equivocada, invocada para a concesso de benefcios. Veja-se, pois, a dimenso do paradoxo!

Assim como no dado ao Fhrer a preponderncia sobre o prprio direito, no se pode

proporcionar, em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito, ao legislador poderes de

contrariar a base normativa do Estado, ou seja, a sua Constituio. Aqui, francamente violado o

princpio da igualdade: o indivduo que trafica e que for primrio tem tratamento absolutamente

diferenciado daquele que no ostenta essa peculiaridade.

Para comprovar a assertiva anterior: seria possvel conferir ao genocida ou ao latrocida primrio, sem

antecedentes criminais e sem envolvimento comprovado em organizao criminosa, o favor legal de

diminuio de 2/3 da pena? A resposta, que parece simples, conduz soluo da questo proposta:

a Constituio no permite ao legislador tal liberdade de conformao. Tampouco o sistema penal

que deve necessariamente ser entendido como um sistema aceitaria tal descritrio na proteo

dos bens jurdicos.

Ainda na mesma linha, considerando-se o princpio da igualdade, a pergunta que deve

necessariamente ser feita : por que no aplicar o favor legal aos demais crimes hediondos? E,melhor ainda, por que no aplicar esse favor legal para aqueles condenados por crimes no

hediondos? Lembremos da discusso da extenso da Lei da Tortura para os crimes hediondos no

que tange progresso de regime...! Absolutamente estranha essa preocupao mitigadora e

conciliatria do legislador para com o trfico de entorpecentes.

No limite, em face do dever de criminalizao e do fato de que esta no pode estar dissociada da

pena de priso stricto sensu, no possvel compatibilizar as circunstncias de se tratar de crime

hediondo e, ao mesmo tempo, de crime apenado com pena abstrata mnima que autorizaria tanto a

substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos quanto fixao da pena

em regime inicial aberto[17]. Claro que a determinao das penas abstratas tarefa para o

legislador, mas o estabelecimento de pena mnima que autorizaria o cumprimento da pena, desdelogo, em liberdade um despropsito.

22


23/36

Com efeito, no se pode conceber que a um crime cuja previso de punio decorre, dada a

relevncia e a natureza do bem jurdico protegido, da prpria Constituio Federal, possa ser

determinada uma pena que, no sistema no fosse a pontual vedao estabelecida pelos artigos 2

da Lei 8072/90 e 44 da Lei 11.343/06 , implicaria a substituio, de plano, por penas restritivas de

direitos ou o cumprimento da pena em regime prisional aberto, o qual, se fundamenta emautodisciplina e em senso de responsabilidade do condenado. Para tanto, basta a constatao de

que permitido que o apenado trabalhe fora do estabelecimento prisional, sem qualquer vigilncia,

permanecendo recolhido apenas durante o perodo noturno e nos dias de folga: trata-se, pois, de

regime prisional destinado reinsero do indivduo na sociedade. Ou seja, a benesse legislativa

transforma o crime equiparado a hediondo em um delito equiparado a crimes de menor gravidade em

que em que se autoriza o cumprimento da pena, desde o incio, em liberdade; equipara, analisando

por outro enfoque, o trfico de entorpecentes com crimes que autorizam a reinsero direta do

apenado em liberdade. E isso absolutamente incompatvel com a determinao constitucional e

com os tratados internacionais firmados para o controle e represso do crime de trfico de

entorpecentes.Observo e aqui insisto que o condenado pelo crime de trfico beneficiado pelo favor legal

institudo no pargrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, apenas no ficar em liberdade em funo

de vedaes que excepcionam a regra geral. Eis a na prpria edio de regras excepcionais o

reconhecimento da situao deturpada e desproporcional que se criou no ordenamento.

Mais do que isso, o patamar mnimo estabelecido na Lei 11.343/06 fosse a sano aplicada no

mnimo legal autorizaria, nos termos do artigo 77 do Cdigo Penal, a Suspenso Condicional da

Pena. E absolutamente incongruente equiparar as penas de crimes que permitem a

substituio da pena e o regime aberto desde logo (v.g., dano, furto, estelionato, apropriao

indbita, calnia, injria, difamao, etc.) com um crime do quilate do trfico.

O falso dilema representado pela alegao de que a anulao de leis penais favorveis ao ru, via

controle de constitucionalidade (difuso e/ou concentrado), viola o princpio da legalidade

Ainda dominante no mbito do Direito Penal brasileiro a tese de que qualquer lei que venha a

trazer benefcios ao acusado est imune ao controle de constitucionalidade, porque isto equivaleria

violao do princpio da legalidade. Trata-se de uma viso equivocada, uma vez que o princpio da

reserva legal, antes de ser um dispositivo legal-penal, um princpio constitucional. O legislador

ordinrio deve obedec-lo cada vez que elabora uma lei. Caso contrrio, existiria uma zona isenta de

controle jurisdicional da constitucionalidade. E, assim, seria considerada lcita at mesmo adescriminalizao do crime de estupro.

O controle de constitucionalidade das leis uma conquista civilizatria. E, obviamente, no poderia

haver leis imunes a sindicabilidade. Fosse verdadeira a tese de que a anulao de uma lei que

estabelece favores legais ao acusado fere o princpio da legalidade e estaria criado um enclave

penal no interior do Direito Constitucional. A questo no nova. Por todos, cito o caso do aborto na

Alemanha, j mencionado retro, e o julgamento dos soldados da antiga Alemanha Oriental,

conhecido como o caso Mauerschtzen, em que, aps a reunificao, um grupo de soldados da

antiga RDA foi condenado por homicdio, por atirarem em fugitivos que tentavam ultrapassar o muro

de Berlim. O Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassugnsgericht), examinando o recurso,

negou-lhe provimento, (BGHSt 39, 1); tambm negou provimento ao recurso dos altos funcionriosda RDA, condenados pelas mortes de fugitivos por minas terrestres (BGHSt 39, 168, entre outros). O

23


24/36

Tribunal Constitucional considerou que as condenaes dos acusados pelas instncias ordinrias

no violaram o art. 103, 2, da Lei Fundamental alem, que trata do nullum crime, nulla poena, sine

lege.

No se pode olvidar o recente caso da anulao, por inconstitucionalidade e por malferimento dos

tratados internacionais e da Constituio, da lei da obedincia devida, que concedeu anistia aosmilitares argentinos. A referida lei foi declarada inconstitucional, com votos dos Ministros Ricardo

Lorenzetti, Juan Maqueda, Eugnio Zaffaroni[18] e Helena Highton de Nolasco, pela Suprema Corte

Argentina, fundamentalmente por violar tratados internacionais, firmados pela Repblica Argentina,

de proteo aos direitos fundamentais e de combate tortura e a outros crimes graves. A Corte

Argentina decidiu que os delitos que lesam a humanidade, por sua gravidade, no podem ser objetos

de indulto, uma vez que no s afrontam a Constituio, como, tambm, toda a comunidade

internacional. Em suma, acabou por reconhecer o dever de proteo, no s por parte do Estado,

mas, tambm, por parte de toda a comunidade internacional[19].

A importncia dos tratados internacionais firmados pelo Brasil

A par da importncia dos prprios tratados internacionais utilizados como parmetro para a

declarao de inconstitucionalidade de leis como a da obedincia devida, na Argentina, j

anteriormente assinalada, importa tambm registrar o reforo hermenutico de tais documentos

(acordos, tratados, convenes, etc.) para a aferio da invalidade do citado pargrafo 4 do artigo

33 da Lei 11.343/06. Nesse sentido, embora no Brasil essa questo ainda esteja controvertida[20]

(principalmente no que tange aos tratados e convenes internacionais ratificados anteriormente

Emenda Constitucional 45/04), isto , se os tratados internacionais servem, de per si, para a

declarao da inconstitucionalidade de legislao ordinria que com eles se confronte, no se pode

negar a fora do direito internacional para encontrar respostas e solues para casos anlogos que

exsurgem no direito interno. Sua fora hermenutica inegvel.

Relembre-se, na especificidade combate ao crime de trfico de entorpecentes, a Conveno das

Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, concluda e

assinada em Viena, internalizada, no Brasil, sob a forma do Decreto 154, em 1991, que estabelece

tendo por preocupao a magnitude e a crescente tendncia da produo, da demanda e do

trfico ilcitos de entorpecentes e de substncias psicotrpicas, que representam uma grave ameaa

sade e ao bem-estar dos seres humanos e que tm efeitos nefastos sobre as bases econmicas,

culturais e polticas da sociedade, e, ainda, a crescente expanso do trfico ilcito de entorpecentes e

de substncias psicotrpricas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela explorao de

crianas em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na condio deinstrumentos utilizados na produo, na distribuio e no comrcio ilcitos de entorpecentes e de

substncias psicotrpicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculvel, reconhecendo que os

vnculos que existem entre o trfico ilcito e outras atividades criminosas organizadas, a ele

relacionadas, que minam as economias lcitas e ameaam a estabilidade, a segurana e a soberania

dos Estados e tambm que o trfico ilcito uma atividade criminosa internacional, cuja supresso

exige ateno urgente e a mais alta prioridade em seu artigo 3, itens 1, 2 e 4, que os pases/

partes que ratificarem o tratado devem adotar as medidas necessrias para caracterizar como delitos

penais em seu direito interno quando cometidos internacionalmente uma srie de condutas

caracterizadoras de trfico ilcito de entorpecentes e que devero dispor de sanes proporcionais

gravidade dos delitos.

24


25/36

No mesmo sentido refiram-se, ainda, as convenes de Genebra para a Represso do Trfico Ilcito

das Drogas Nocivas, de 1936, e de Nova York, de 1961, bem como o acordo assinado, entre os

pases de Lngua Portuguesa (1997) visando Reduo da Demanda, Preveno do Uso Indevido e

Combate Produo e ao Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, firmado em

Salvador. Existe, ainda, uma srie de acordos firmados entre o Brasil e pases como Espanha

(1999), Romnia (1999), Peru (1999), Itlia (1997), frica do Sul (1996), Mxico (1996), EstadosUnidos (1995), Rssia (1994), para mencionar, exemplificativamente, apenas estes, todos com a

finalidade de integrao para preveno, controle e combate do crime de trfico ilcito de

entorpecentes.

Concluso: a soluo do problema via controle de constitucionalidade concentrado e difuso

Falar do lado esquecido do dever de proteo do Estado tarefa difcil e delicada. Afinal,

est-se a contrapor e a pr em xeque teses at pouco tempo tidas como imodificveis. Parece

bvio que o direito penal um campo especial do direito. Mas, por outro lado, necessrio

verificar se o novo paradigma exsurgente do Estado Democrtico de Direito no necessitaalterar a antiga contraposio Estado-sociedade ou Estado-indivduo.

E por que isto? Porque o Estado no mais inimigo, como j referido saciedade. Trata-se de

outro Estado. E, convenhamos, trata-se tambm de outra criminalidade. Tanto o Estado

quanto a criminalidade mudaram desde a ruptura provocada pelas teses da Ilustrao.

preciso compreender que o grau de autonomia atingido pelo direito aps os seus fracassos

decorrentes das duas grandes guerras aponta, agora, mais e mais, para uma co-

responsabilidade entre o legislador e o poder de aplicao da lei. A antiga blindagem do

legislador e, lembremos que, sem a devida blindagem constitucional, a poltica solapou o

direito deve dar lugar a um amplo processo de controle da compatibilidade formal e

material da legislao ordinria com as constituies.

E qual a razo que justificaria que o direito penal poderia escapar dessa nova concepo/

formatao da relao entre os poderes do Estado? Ora, a regra contramajoritria, aplicada nos

restritos limites da Constituio, pode, sim, alterar os escopos de determinada norma penal. No

fosse assim, o legislador teria total liberdade de conformao. Tais questes devem ser encaradas

de frente pelos penalistas e pelos constitucionalistas. Entendo, pois, que deve haver a suspenso

dos pr-juzos forjados em um imaginrio liberal-individualista.

Para ser mais explcito: devemos admitir que o legislador penal comete equvocos e que estes

podem trazer malefcios sociedade. Ademais, constitui tarefa do legislador demonstrar, nashipteses em que deseja abandonar as funes clssicas do direito penal e isso no lhe vedado

, as razes pelas quais faz determinadas escolhas. Essa questo assume foros de maior

gravidade quando se est em face de um comando explcito de criminalizao, isto , querendo ou

no, o legislador no pode deixar de considerar o trfico de entorpecentes como crime de extrema

gravidade, ao lado da tortura e do terrorismo.

Isso significa dizer que o legislador no poder fazer desvios hermenuticos a partir da utilizao

de um afrouxamento que transforma a principal incidncia do delito o trfico stricto sensu em

um crime cuja pena pode chegar a menos de 2 anos de recluso, o que, comparvel com as demais

penalizaes, escancara esse desvio cometido pela nova lei. Tal circunstncia viola os princpios da

integridade, coerncia e igualdade. Alm disso, como bem diz Dworkin, o direito deve ser decididoa partir de argumentos de princpio, e no de polticas (o favor legal de 2/3 nitidamente um

25


26/36

aparato legal de convenincia). Certamente tal diminuio no decorre de algum argumento

principiolgico...! Alis, no caso em pauta, sequer o legislador apresentou razes para essa

estranhssima previso de um favor legal que ele no tem concedido para os demais crimes.

evidente que se poder replicar que o legislador ordinrio, ao conceder o favor legis de at 2/3,

deixou ao juiz a possibilidade de aplic-lo ou no. Tal questo, contudo, no assume relevncia, umavez que a tradio jurisprudencial tem apontado para a circunstncia de que, via de regra, o

desconto mximo beira a um direito subjetivo do acusado, o que, alis, medida correta. Tambm se

poderia argumentar que, assim o fazendo, o legislador no descriminalizou ou tornou impunvel a

conduta de um crime hediondo, estando dentro de sua esfera de liberdade de conformao

estabelecer esse patamar de at 2/3. Ocorre que, novamente, h que se atentar para o comando de

criminalizao constante no inciso consti

peticao stf anulacao da decisao uso de alg

Documents