pen 10 - a ação penal

DIREITO PENAL

10 A Ação Penal

Introdução Noções Gerais Uma vez que o Estado proibiu aos particulares o fazer justiça com as próprias mãos, surgiu para estes o direito de se dirigirem ao Estado para reclamar a aplicação da sanção contra aquele que por acaso, lhes violou o direito e para poder exercer a função de administrar a justiça, o Estado põe à disposição de todos, os órgãos da administração da justiça. O fundamento do direito de ação repousa, pois, na proibição da autodefesa, e seu fundamento jurídico está no próprio capítulo dos direitos e garantias individuais: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. A Ação Penal Se a infração penal ofende gravemente a ordem ético-jurídica e sendo dever precípuo do Estado defendê-la, permanece claro que o direito de punir lhe pertence como uma das expressões mais características de sua soberania. Pertencendo o �jus puniendi� ao Estado, o direito subjetivo de punir permanece �in abstracto�, enquanto não se infringe a lei penal. Com a prática da ação violadora da norma penal, antecipadamente estabelecida, aquele direito subjetivo de punir, que, indistinta e abstratamente visa aos possíveis infratores da lei penal, modifica-se em relação ao seu real infrator, transformando-se num direito efetivo, atual, concreto de punir. Quando o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto, diz-se que surgiu para o Estado a �pretensão punitiva�. Assim, da violação da norma penal nasce a pretensão punitiva, isto é, surge para o Estado o direito de fazer atuar a lei penal.

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Como corolário dessa situação surgem os princípios do �nulla poena sine judice� e �nulla poena sine judicio�, que são elevados à categoria de dogmas constitucionais. Ninguém poderá ser punido senão pela autoridade competente e por meio de um regular processo. Classificação da Ação Penal: A ação penal pode ser: 1) Pública:

a) incondicionada; b) condicionada.

2) Privada:

a) propriamente dita; b) personalíssima; c) subsidiária da pública.

3) Popular:

a) crime de responsabilidade; b) �habeas corpus�.

A Ação Penal Pública e Privada:

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. § 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

A Ação Penal no Crime Complexo:

Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Características da Ação Penal 1) Pública: Porque serve para a aplicação de um direito público (provocar a atuação jurisdicional).


2) Subjetiva: Porque o seu titular pode exigir do Estado/Juiz a prestação jurisdicional. 3) Autônoma: Porque não se confunde com o direito material que ampara a pretensão punitiva deduzida em Juízo. Possui vida própria diversa do direito material a que está ligada. 4) Específica: O direito de ação é específico porque na ação penal se pede algo certo e específico. 5) Determinada: Porque está ligada a um fato concreto. 6) Abstrata: A ação penal independe do resultado final do processo, de que o autor tenha ou não razão, ou de que obtenha ou não êxito no que pretende. 7) Instrumental: A ação penal tem por fim a instauração do processo penal com a tutela jurisdicional para a composição da lide. Pressupõe a existência de um fato concreto (específico e determinado).

Condições da Ação Penal Condições Genéricas da Ação Possibilidade Jurídica do Pedido: É necessário que seja admissível em tese, o direito objetivo material reclamado no pedido de prestação jurisdicional penal. Interesse de Agir: É necessário que o titular da ação penal formule um pedido idôneo, arrimado em elementos que convençam o Juiz da seriedade do pedido. �Legitimatio ad Causam�: Somente o titular do bem ou interesse lesionado é que pode promover a ação penal.


Condições Especiais da Ação Condições de Procedibilidade: São aquelas que condicionam o exercício da ação penal, possuem caráter processual e se atêm somente à admissibilidade da persecução penal:

a) representação do ofendido: nos crimes cuja ação penal esteja subordinada à representação do ofendido;

b) requisição do Ministro da Justiça: quando exigida em lei, como por ex. nos crimes contra a honra do Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro;

c) trânsito em julgado de sentença civil: que anula o casamento na hipótese do art. 136 do CP; d) entrada do agente no território nacional: caso de crime praticado no exterior.

Condições Objetivas de Punibilidade: São certas circunstâncias situadas entre o preceito primário e o preceito secundário da norma penal incriminadora condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado. Considera-se como características destas condições o fato delas estarem fora do dolo do agente e se situarem fora do crime. Ex.: a sentença declaratória de falência nos crimes falimentares.

! Não confundir com escusa absolutória (esta não é imposta por condições pessoais).

! Punibilidade: é a possibilidade do Estado de impor a sanção penal

Pressupostos Processuais: São condições (requisitos) que dizem respeito à existência do processo e a validade da relação processual e dividem-se em:

a) �legitimatio ad processum�: capacidade processual das partes; b) positivos (devem existir no processo): petição inicial; distribuição ou despacho do juiz,

regularidade formal da petição inicial, citação; c) negativos (o processo é extinto): coisa julgada, litispendência, perempção, compromisso

arbitral.


A Ação Penal Pública A Ação Penal Pública Incondicionada Conceito: É aquela cujo titular é o Estado, representado pelo MP (Promotor de Justiça). A regra para se verificar se uma ação penal é pública ou privada, encontra-se no art. 100, �caput�, CP. Titularidade: Quem é o dono (�dominus litis�) da ação penal pública incondicionada é o Ministério Público, representado pelo Promotor de Justiça. Início da Ação Penal Pública: A ação inicia-se com o oferecimento da denúncia, sendo certo que há vozes contrárias dizendo que considera-se iniciada a Ação Penal Pública com o recebimento da denúncia. Entretanto, esta posição é minoritária, vale ressaltar que a denúncia formaliza a ação penal (acusação) e nada mais é do que a petição inicial da Ação Penal Pública. Princípios da Ação Penal Pública Incondicionada 1) Obrigatoriedade: É aquele segundo o qual o MP não pode deixar de promover a ação penal por motivos de conveniência ou oportunidade. 2) Indisponibilidade: O MP não pode dispor da ação penal a partir do momento em que ofereceu a denúncia. Entretanto, convencido da inocência do denunciado, poderá pedir a sua absolvição. Deste princípio surgiu o princípio da indesistibilidade, segundo o qual o promotor não pode desistir do recurso anteriormente interposto. 3) Oficialidade: A ação penal pública é oficial porque pertence ao Estado. Somente o promotor poderá interpô-la.

! O princípio da oficialidade não se confunde com o princípio da oficiosidade, onde a ação penal pode iniciar-se de ofício nas contravenções penais, que não prevalece em nosso direito (o art. 129, I, da CF revogou os arts. 26, 531, 537 do CPP).

4) Intranscendência: É aquele segundo o qual a ação penal não pode passar da pessoa do suposto delinqüente.


5) Divisibilidade: É aquele que permite o desmembramento do processo, sendo que o oferecimento da denúncia contra um acusado não exclui a possibilidade de uma nova ação penal contra os outros. Permite-se ainda, o aditamento da denúncia ou a propositura de nova ação penal. Ação Penal Pública Condicionada Conceito: É aquela onde o MP precisa de prévia autorização para oferecer a denúncia. Esta autorização pode ser a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça, de acordo com a exigência da lei. Representação do Ofendido: É um pedido/autorização que o ofendido dá ao MP, nos casos expressos em lei, para que este possa oferecer a denúncia - �delatio criminis postulatoria�. Natureza Jurídica da Representação: Trata-se de uma condição de procedibilidade e de um direito que o ofendido tem de exercitar se quiser, de acordo com a sua conveniência. A sua ausência causa a nulidade processual. Formas de Representação:

a) escrita; b) verbal; c) por termo: se dá quando ela é feita verbalmente ou se escrita não contiver a assinatura

autenticada do ofendido. Destinatário da Representação:

a) autoridade policial: recebendo a autoridade policial uma representação, deve desde logo instaurar inquérito policial.

b) juiz de direito: recebendo uma representação, deve remetê-lo à autoridade policial para instauração de inquérito policial, ou ao Promotor de Justiça, para se for o caso, oferecer denúncia, ou então, remeter a autoridade policial.

c) promotor de justiça: recebendo uma representação deve o Promotor de Justiça oferecer denúncia desde logo, quando for o caso, ou remetê-la à autoridade policial para instauração de inquérito policial.

Titularidade da Representação:

a) ofendido maior de 21 anos: somente o ofendido; b) ofendido maior de 18 anos e menor de 21 anos (art. 34): titularidade concorrente , tanto o

ofendido como seu representante legal podem representar, prevalecendo a vontade daquele que quer representar;

c) ofendido menor de 18 anos ou deficiente mental: quando se tratar de ofendido deficiente mental maior de 21 anos, quem possui a titularidade para representar é o curador nomeado na ação de interdição civil para o ofendido menor de 18 anos é o representante legal;

d) ofendido menor de 18 anos ou deficiente mental, sem representante legal ou cujos interesses colidem com interesses ilegítimos de seu representante legal é nomeado curador �ad-hoc� (pessoa nomeada para um fim específico). O promotor de justiça não poderá ser nomeado curador �ad hoc�;


e) morte ou ausência do ofendido: a titularidade é concorrente, respeitando-se porém a ordem elencada no § único do art. 24 (cônjuge, ascendente, descendente e irmão).

Representantes Legais: Pais, tutores e curadores (art. 84 do CC). Também por construção jurisprudencial: os avós e outros parentes. Se não tiver ninguém, existe o curador especial (art. 33). Retratação da Representação: Poderá haver a retratação da representação até o oferecimento da denúncia, após é irretratável.

Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. Prazo para Representação:

a) corrente unitária: é aquela segundo o qual o prazo para a representação é una e indivisível, contando-se tanto para o ofendido quanto para o seu representante legal;

b) corrente dualista: é aquela emanada da súmula 594 do STF, que considera a independência do prazo para o ofendido e para o seu representante legal.

" O prazo é de 6 meses contados da data do conhecimento da autoria do delito, é decadencial, ou seja, esgotado o prazo, não pode oferecer a representação, não se interrompe e não se prorroga (art. 103 do CP e 38 do CPP). Prazo de direito material, conta-se o dia do começo e exclui-se o último dia.

Hipóteses de Requisição do Ministro da Justiça:

a) art. 7o, §3o, b, do CP: a lei brasileira visa a proteger o brasileiro que está no estrangeiro e o estrangeiro poderá ser processado no Brasil quando por requisição;

b) art. 141, I, combinado com o art. 145, § único do CP: todos os crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou contra o chefe de governo, se procede somente com requisição do Ministro da Justiça;

c) art. 40, I, a, da Lei 5.250/67: crimes praticados por imprensa;

! Ao contrário da representação, na requisição não cabe retratação.

! O Promotor de Justiça não está obrigado a oferecer a denúncia só porque a instauração do inquérito policial foi requisitado pelo Ministro da Justiça, prevalecendo sempre o princípio da obrigatoriedade nas ações penais públicas condicionadas e incondicionadas.


A Ação Penal Privada A Ação Penal Privada Propriamente Dita É aquela intentada nos crimes de ação penal privada, promovida pelo ofendido ou o seu representante legal. A ação penal privada propriamente dita é reconhecida na lei penal através da expressão: �somente se procede mediante queixa�. Pode se encontrar os crimes de ação penal privada no Código Penal, na lei de Propriedade Industrial. Princípios da Ação Penal Privada Propriamente Dita 1) Princípio da Oportunidade ou Conveniência: É aquele segundo o qual o ofendido só oferece a queixa crime se estender oportuno e conveniente de acordo com a sua vontade. Através deste princípio pode ocorrer duas causas de extinção de punibilidade: renúncia e decadência. 2) Princípio da Disponibilidade Relativa: É aquele segundo o qual o querelante pode dispor da ação penal depois de oferecida a queixa-crime, até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Existem 3 formas de disponibilidade nesta ação: desistência, perdão aceito e perempção, que constituem causas de extinção de punibilidade. 3) Princípio da Indivisibilidade: É aquele segundo o qual é vedada a escolha contra quem quer se promover a ação penal privada, se todos forem conhecidos. 4) Princípio da Intranscendência: É aquele segundo o qual a ação penal privada não poderá passar da pessoa do ofensor. O Ministério Público na Ação Penal Privada Propriamente Dita A atuação do Ministério Público é de fiscal da lei, fiscalizando a correta aplicação da lei penal. Nesta função o Ministério Público pode praticar qualquer ato, exceto recorrer das decisões, porque não é parte legítima na ação, uma vez que o titular da ação penal privada é o querelante. O Ministério Público pode aditar a queixa no prazo de 3 dias da vista dos autos, e só poderá ser feito para corrigir erros na classificação dos crimes. O Ministério Público, segundo a corrente majoritária não pode aditar a queixa crime para incluir outros réus.


Deve o Ministério Público, requerer ao Juiz a intimação do querelante a fim de que seja aditada a queixa crime, e se assim não o fizer, deve o Juiz julgar extinta a punibilidade pela renúncia ao direito da queixa em relação a todos os autores do crime. A Ação Penal Privada Personalíssima Conceito: São aqueles casos em que somente o ofendido pode promover a ação penal privada, ou seja, são ações penais privadas que, de acordo com a lei penal, só pode ser promovida privativamente pelo ofendido. Extinção: A extinção da punibilidade ocorre com a morte do ofendido porque somente ele pode promover a ação penal. Reconhecimento: A ação penal personalíssima é reconhecida através da expressão �somente se procede mediante queixa crime do ofendido� ou expressão semelhantes. Ex.: crime de adultério (art. 240, CP). A Ação Penal Privada Subsidiária da Pública Conceito: É aquela interposta pelo ofendido ou o seu representante legal nos casos de inércia do Promotor de Justiça nos crimes de ação penal pública. Esta inércia do Promotor de Justiça ocorre quando ele, recebendo os autos do Inquérito Policial relatado, não oferece denúncia, nem requer a devolução dos autos do inquérito à delegacia para novas diligências e nem mesmo promove o seu arquivamento....

! Não é uma exceção ao art. 129, I da CF, pois o ofendido está entrando com uma ação penal privada subsidiária da pública e não com uma ação penal pública.

Prazo: O prazo para o oferecimento da queixa crime nas ações penais subsidiária da pública é de 6 meses contados a partir do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Mesmo tendo sido oferecida a denúncia fora do prazo, o ofendido não pode propor a ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que o MP não quedou inerte, embora tenha agido intempestivamente. Recebida a queixa crime, o Promotor de Justiça será intimado no prazo de 3 dias, querendo, aditar a queixa-crime na função de �custos legis� (fiscal da lei). O MP poderá não aditar a queixa crime ou poderá repudiar a queixa oferecida, apresentando a sua denúncia, com o oferecimento desta denúncia, inicia-se a ação penal pública.


Ao contrário da ação penal privada propriamente dita, o promotor de justiça pode aditar a queixa-crime na ação penal privada subsidiária da pública para incluir qualificadoras e outros réus, bem como recorrer das decisões. Na ação privada subsidiária da pública, a desistência, a renúncia, o perdão do ofendido e a perempção, não existem, sendo certo que, em permanecendo inerte o querelante, o MP deve assumir o pólo ativo da ação e prosseguir com a sua tramitação. Reversão Processual ou Reversão da Titularidade: Quando há inércia por parte do querelante e o MP assume o pólo ativo, havendo mudança de autor no curso do processo há a reversão processual ou reversão de titularidade.

Formas de Extinção da Ação Penal Decadência

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6(seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3.º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia.

Renúncia

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Perdão do Ofendido

Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;


III - se o querelado o recusa, não produz efeito. § 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir a ação. § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.


Bibliografia

• Direito Penal Damásio E. de Jesus São Paulo: Editora Saraiva, 9º ed., 1999.

• Manual de Direito Penal

Júlio Fabbrini Mirabete São Paulo: Editora Atlas, 9º ed., 1995.


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