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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
PECULIARIDADES E CARACTERÍSTICAS DA LEGISLAÇÃO NACIONAL
ATINENTE À EXECUÇÃO PENAL
CLÉVERSON TANAKA RUBINI
Itajaí (SC), junho de 2008.
ii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
PECULIARIDADES E CARACTERÍSTICAS DA LEGISLAÇÃO NACIONAL
ATINENTE À EXECUÇÃO PENAL
CLÉVERSON TANAKA RUBINI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mdo. Fabiano Oldoni
Itajaí (SC), junho de 2008
ii
AGRADECIMENTO
Ao professor Fabiano Oldoni, pela orientação à
pesquisa, por todo o apoio necessário, meu
sincero agradecimento.
A minha sogra, Dona Elsa, por suas orações, pelo
seu amor e carinho, pelos bons conselhos, serei
eternamente grato.
Ao meu sogro, senhor Alexandre pelo o incentivo
e apoio.
A minha cunhada/irmã Cíntia e seu esposo Pierry,
por todo o incondicional apoio, carinho, amor e
amizade, guardo-os eternamente dentro do meu
coração.
Ao meu irmão Alan, pela sua amizade, amor e por
toda a nossa trajetória desde a infância até hoje.
À minha amiga, Nivia pelos ensinamentos, pelos
bons conselhos, pela amizade e apoio, sou
imensamente grato.
Ao Dr. Luiz Francisco Delpizzo Miranda, Juiz de
Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de
Itajaí/SC, pela confiança e pelas obras literárias,
sem as quais isso tudo não seria possível.
Aos meus amigos, Rizzi, Gisele, André e
Emanuel pela grande amizade que nos uniu
durante o curso de Direito e nos enlaçará
eternamente.
iii
DEDICATÓRIA
A minha amada esposa Alexandra, por todo seu
carinho, amizade, companheirismo, compreensão,
por tornar nossa convivência única nas horas
felizes, principalmente nas horas difíceis e,
especialmente pelo AMOR que existe entre nós, o
qual nos une mais e mais a cada dia.
A minha filha Natália a maior benção que Deus
meu deu, fonte de luz e inspiração.
À minha mãe, Dona Antonia, pela vida que me
deu, por toda a sua dedicação, fé e perseverança,
carinho, amor, conselhos, por todo o grande amor
a mim dispensado.
Especialmente a Deus, meu companheiro
inseparável de todas as horas.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 13 junho de 2008.
Cléverson Tanaka Rubini
Graduando
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando Cléverson Tanaka Rubini, sob o
título PECULIARIDADES E CARACTERÍSTICAS DA LEGISLAÇÃO NACIONAL
ATINENTE À EXECUÇÃO PENAL, foi submetida em 13 de junho de 2008 à
banca examinadora composta pelos seguintes professores: Mdo. Fabiano Oldoni
(Orientador e Presidente) e MSc. Rogério Ristow (Membro Examinador), e
aprovada com a nota 10,00 (dez).
Itajaí (SC), 13 junho de 2008.
Prof. Mdo. Fabiano Oldoni
Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augsto Lapa
Coordenador do NPJ
vi
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART ARTIGO
CP CÓDIGO PENAL
CRFB CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
ED EDIÇÃO
LEP LEI DE EXECUÇÃO PENAL
ONU ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
LCH LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu Trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
CRIME
Crime é o ato ou ação, que não se mostra abstração jurídica, mas ação ou
omissão pessoal, tecnicamente, diz-se o fato proibido por lei, sob ameaça de uma
pena, instituída em beneficio da coletividade e segurança social do Estado1.
CRIME HEDIONDO
[...] hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por
ofender, de forma acentuadamente grave, valores morais de indiscutível
legitimidade, como o sentimento comum de piedade, da fraternidade, de
solidariedade e de respeito à dignidade da pessoa humana2.
EXECUÇÃO PENAL
Execução penal é a imposição de pena criminal ao condenado, a fim de que
cumpra, segundo o decisório da condenação3.
PENAS
Pena é sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de
infração penal, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de
um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos. Pena é a sanção consistente na
1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico/atualizadores: Nagib Slaibi e Gláucia Carvalho.Rio de
Janeiro, 2004, p.399
2 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade, p. 34.
3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico/atualizadores: Nagib Slaibi e Gláucia Carvalho.Rio de
Janeiro, 2004, p. 579.
viii
privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de
um fato definido na lei como crime4.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
A pena privativa de liberdade é aquela que restringe, com maior ou menor
intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum
estabelecimento prisional, por um determinado tempo5.
4 JESUS, Damásio E de. Direito penal: volume 1: parte geral 28. ed. rev . São Paulo: Saraiva,
2005, p. 519.
5 MIRABETE, Julio Fabrini, Código penal interpretado. 1.ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 78
ix
SUMÁRIO
SUMÁRIO........................................................................................................................... IX
Capítulo 1
CRIME HEDIONDO
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGAL..................................................................................... 3
1.2 CONCEITO DE CRIME E DE CRIME HEDIONDO .............................................................. 10 1.2.1. Conceito Genérico de Crime........................................................................................ 10 1.2.2 Conceito Formal de Crime............................................................................................ 11 1.2.3 Conceito Material de Crime .......................................................................................... 12 1.2.4 Conceito Analítico ........................................................................................................ 13 1.2.5 Tipicidade..................................................................................................................... 14 1.2.6 Antijuridicidade ............................................................................................................ 15 1.2.7 Culpabilidade ............................................................................................................... 15 1.2.8 Conceito de Crime Hediondo ....................................................................................... 16
1.3 A CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES HEDIONDOS E SUAS POSTERIORES MUDANÇAS E JUSTIFICAÇÕES ................................................................................................................... 18
1.4 CRIMES HEDIONDOS CONSTITUCIONAIS ...................................................................... 24 1.4.1 Crime de tortura ........................................................................................................... 25 1.4.2 Crime de tráfico de drogas ........................................................................................... 29 1.4.3 Terrorismo .................................................................................................................... 30
Capitulo 2
DAS PENAS
2.1 HISTÓRICO ...................................................................................................................... 32 2.1.1 Vingança privada.......................................................................................................... 33 2.1.2 Vingança divina ............................................................................................................ 35 2.1.3 Vingança Pública.......................................................................................................... 36 2.1.4 Período Humanitário .................................................................................................... 36
2.2 CONCEITO E FINALIDADE DAS PENAS .......................................................................... 38
2.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS ........................................................................................ 39 2.3.1 Pena Privativa de Liberdade ......................................................................................... 40 2.3.2 Penas Restri tivas de Direito ......................................................................................... 43 2.3.3 Conversão das penas restritivas de direitos ................................................................ 48 2.3.4 Pena de Multa ............................................................................................................... 49
Capítulo 3
EXECUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E A PROGRESSÃO DE REGIME EM FACE DOS CRIMES HEDIONDOS
x
3.1 REGIMES DE CUMPRIMENTO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ............................ 53 3.1.1 Regime Fechado........................................................................................................... 55 3.1.2 Regime Semi-aberto ..................................................................................................... 58 3.1.3 Regime Aberto.............................................................................................................. 60 3.1.4 Regime Especial ........................................................................................................... 61
3.2 EXECUÇÃO PENAL ......................................................................................................... 62
3.2.1 Breve histórico da Lei de Execução Penal no Brasil .................................................... 62 3.2.2 Pressupostos e Objeto da Execução Penal .................................................................. 64 3.2.3 Natureza da Execução Penal ........................................................................................ 64
3.4 BENEFICIOS .................................................................................................................... 66 3.4.1 Livramento Condicional ............................................................................................... 66 3.4.2 Saída Temporária ......................................................................................................... 67 3.4.3 Trabalho Interno ........................................................................................................... 69 3.4.4 Trabalho Externo .......................................................................................................... 70 3.4.5 Prisão Domiciliar .......................................................................................................... 71
3.5 PROGRESSÃO DE REGIME............................................................................................. 72 3.5.1 Regimes prisionais sob à luz da legislação brasileira .................................................. 72 3.5.2 Requisitos Objetivos .................................................................................................... 74 3.5.3 Requisitos Subjetivos .................................................................................................. 75 3.5.4 Progressão do regime prisional em Crimes Hediondos ............................................... 75 3.5.5 A Lei 11.464/2007 e a possibilidade da progressão nos Crimes Hediondos ................. 76
3.6 PROBLEMÁTICA DA PROGRESSÃO UMA ANÁLISE CONTROVERTIDA DAS POSIÇÕES
DA SOCIEDADE, CRÍTICAS E LEGISLAÇÃO. ........................................................................ 77
CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................... 83
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .................................................................. 88
xi
RESUMO
O presente estudo monográfico versa acerca das questões
atinentes aos bárbaros crimes que ocorrem na sociedade desde os primórdios,
merecendo destaque inicial como instrumento regulador das relações sociais, a
Lei de Talião. Posteriormente, foram incorporadas aos costumes da sociedade
Romana as nababescas lutas entre feras e seres humanos, que eram
consideradas peças de teatro. Apontar-se-á também o poder exercido pela Igreja
e os crimes por esta cometida e revestidos pelo caráter purificador de almas.
Ademais, nota-se que na atualidade a criminalidade vem atingindo índices
alarmantes, fazendo com que o legislador institua inúmeras leis que por vezes
têm uma implementação vaga, haja vista as lacunas redacionais e ou a falta de
uso destas. Destacando nesse sentido, leis de extrema importância para o
sistema repressivo nacional como: a Lei n. 8.072/90 e a novel Lei n. 11.464/07,
sendo que a primeira não trazia em seu bojo redacional, inicialmente, o homicídio
como crime hediondo, sendo tal irregularidade sanada após 04 (quatro) anos da
instituição daquela, bem como, que a norma contida no diploma legal em comento
acerca do cumprimento em regime integralmente fechado aos agentes que
cometessem crimes hediondos, ter sido declarada inconstitucional pelo STF
somente 16 anos após a instituição da lei de crimes hediondos.
Quanto a Lei n. 11.464/07, esta é silente em muitos
aspectos, deixando lacunas imensuráveis acerca da execução da pena daqueles
condenados a crimes hediondos.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto discorrer os
aspectos destacados da legislação nacional atinente à execução penal no Brasil,
crimes e penas a estes cominadas.
O seu objetivo é identificar as nuances acerca da efetividade
das leis que determinam o cumprimento das penas no Brasil tanto de crimes
hediondos como comuns, bem como as peculiaridades destas e os silêncios
legais que estas trazem em seus textos.
No Capítulo 1, para uma melhor análise de todas as
implicações jurídicas acerca do tema, serão apontados e observados alguns
aspectos, tais como: o crime hediondo e sua evolução histórica, conceito genérico
de crime e crime hediondo, a tipicidade e antijuridicidade, culpabilidade, a
classificação e as mudanças ocorridas na lei de crimes hediondos, bem como
serão analisados os crimes hediondos constitucionais nas suas variadas
espécies.
No Capítulo 2, considerarão as generalidades afeitas às
penas e o histórico destas, peculiaridades acerca da vingança, o conceito e a
finalidade das penas, a classificação e a inter-relação destas na legislação
nacional atinente ao sistema penal e de execução criminal.
No Capítulo 3, serão verificados os contornos jurídicos
quanto à legislação nacional pertinente à execução das penas privativas de
liberdade e a progressão de regime em face dos crimes hediondos, os regimes
prisionais, execução penal e o escorço histórico desta no Brasil, a natureza
jurídica desta e os benefícios concedidos na execução penal e as controvérsias
acerca da Lei n. 11.464/07.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
2
sobre a Execução Criminal no Brasil.
Para a presente monografia foi levantada a seguinte
hipótese:
A Lei 11.464/07, que previu a progressão de regime
nos crimes hediondos após o cumprimento de 2/5 ou 3/5,
retroage e incide sobre os crimes praticados antes da sua
entrada em vigor.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente6, da Categoria7, do Conceito Operacional8 e da Pesquisa
Bibliográfica.
6 “REFERENTE é a explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do direito, p. 62.
7 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica a elaboração e/ou expressão de uma idéia”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito, p. 31.
8 Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos.” PASOLD, César Luiz.
Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.
3
Capítulo 1
CRIME HEDIONDO
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGAL
Teoricamente, sabe-se que os chamados “crimes
hediondos” tiveram sua origem nos primórdios, porquanto é consabido que desde
àqueles remotos tempos já se praticavam atos bárbaros, que podem
perfeitamente ser considerados como os delitos em comento.
Nesse sentido, poder-se-ia afirmar que os crimes cometidos
na antiguidade eram fortemente punidos com a chamada “lei do mais forte”, algo
similar a Lei de Talião9, ou seja, uma sanção calcada em costumes religiosos,
onde a exasperação era palavra de ordem, pois por vezes a medida constritiva
tornava-se uma verdadeira vingança de sangue, sendo que as penas ora
impostas, não guardavam a devida proporção com o delito que visavam
responder10.
Entretanto, há que se abalizar que nas primeiras
civilizações, crimes “hediondos” por assim dizer, eram praticados sob a égide da
legalidade, haja vista que os “massacres” daqueles dias, eram assistidos e
amplamente aclamados pela sociedade à época, que pré-julgava e condenava
não raramente pessoas inocentes a éditos mortais.
Destarte, é imperioso destacar que tal afirmativa encontra
esteio nas famosas lutas ocorridas no Império Romano, onde as pessoas eram
9 Termo derivado do latim talius, que significa desforra à ofensa. Era um antigo sistema de penas
pelo qual o autor de um delito deveria sofrer castigo igual ao dano por ele causado. SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. Campinas: Bookseller, 1999. p. 36.
10 TELES, Ney Moura. Direito penal: arts. 1º a 120. São Paulo: Atlas, 2004. p. 55.
4
levadas ao Coliseum e obrigadas a lutarem com feras famintas (leões) e ao final,
caso sobrevivessem seriam consideradas inocentes, passavam a ser vistos como
“divindades, heróis”, o que era raro ocorrer11.
Ainda, nesse contexto, impende-se destacar que a
sociedade à época via tal crime hediondo, como uma peça de teatro, pois os
condenados eram entregues aos gladiadores que divertiam o povo com pão e
circo. O futebol dos romanos era jogado no Coliseum. Na antiga Roma e em seus
domínios, qualquer morte era precedida de flagelação (Jesus Cristo é o exemplo
mais vivo) 12.
Demais disso, há que se mencionar, que por reiteradas
vezes a prática de atos delituosos que excediam a conduta normal do ser humano
eram apregoadas pela Igreja, pois se esta considerasse que um ato cometido por
um cidadão era tido como imoral e afrontante dos bons costumes ou dos
princípios basilares e regedores desta, este seria excomungado.
Tal afirmativa encontra esteio nas Cruzadas (expedições
militares de caráter religioso que se faziam na idade média, contra hereges ou
infiéis), ou ainda, a Santa Inquisição, promovida pela Igreja Católica, tida como
atos cometidos em face de incontáveis pessoas que, em tese, para a Igreja
equivaliam a “bruxos”, motivo pelo qual eram condenadas à fogueira e , tal se
dava com o indivíduo em plenas capacidades físicas e mentais.
O poder da Igreja era tão avassalador, ao ponto desta
apontar e condenar pessoas, consoante “denúncias” anônimas , sendo estas
torturadas e queimadas em uma estaca em público, ressalvando, ainda, que tal
atrocidade era cometida por vezes com a pessoa já em adiantado estado de
11
ALMEIDA, Marcelo Ricardo. Manifesto do jurista Marcelo Ricardo Almeida. Disponível em: <http://www.maltanet.com.br/portal/especiais/literatura/exibe.php?id=86>. Acesso em: 19 abr.
2008.
12 ALMEIDA, Marcelo Ricardo. Manifesto do jurista Marcelo Ricardo Almeida. Disponível em:
<http://www.maltanet.com.br/portal/especiais/literatura/exibe.php?id=86>. Acesso em: 19 abr.
2008.
5
exaustão, em razão das torturas praticas em face destas preliminarmente13.
Logo, é certo dizer que as mencionadas ações podem ser
consideradas, no mínimo, bárbaras e, por conseguinte, hediondas.
Decorrido o tempo, atingiu-se o século XX, tendo este sido
considerado o período das inovações tecnológicas e industriais, de crescimento
pessoal e financeiro das nações e, via de conseqüência, do marco evolutivo da
criminalidade, até mesmo em razão do uso indiscriminado de estupefacientes.
Entretanto, foram neste período que se desnudaram aos
olhos do mundo duas grandes guerras que fragmentaram os padrões de justiça,
violando o direito à vida de cada pessoa, destacando que este é inerente aos
indivíduos, sendo, inclusive, resguardado pelos princípios cristãos.
Vale mencionar, que as guerras mundiais foram das maiores
bestialidades cometidas pelo homem e tudo em decorrência de interesses
políticos e econômicos.
Sabe-se que dezenas de milhões de pessoas foram
inutilmente mortas nas duas guerras mundiais e em outros incontáveis confrontos
violentos, tais como: guerras do Vietnã, Irã e Iraque, Iraque e Kuwait, sendo que
todas estas ocorreram por motivos ideológicos, raciais, religiosos ou econômicos.
Outros milhares foram brutalmente torturados pela polícia secreta de vários
sistemas totalitários e militares, sem que os princípios inerentes à vida fossem
respeitados14.
Transposto o interregno temporal das grandes guerras, em
1948, foi instituída a Declaração Universal dos Direitos Humanos15, afiançando
13
JÚNIOR, Walter Nunes Braz. A Verdadeira Face da Inquisição: Fruto Espiritual Podre Proveniente do Poço do Abismo. Disponível em: <http://www.espada.eti.br/n1676.asp>. Acesso
em: 20 abr. 2008.
14 JARDIM, Álvaro. Sobrevivência planetária e evolução da consciência: Raízes Psicológicas da
Violência Humana e da Ganância. Disponível em:
<http://www.aljardim.com.br/sobrevivencia.htm>. Acesso em: 20 abr. 2008.
15 BRASIL. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, reconhece como núcleo
básico dos direitos fundamentais da pessoa humana o do direito à vida, à liberdade, à igualdade à
justiça à segurança à família, propriedade, ao trabalho, à saúde, à educação e à cidadania.
6
que esta visa de forma primaz, resguardar os direitos fundamentais, tais como: a
vida, a liberdade etc.
No entanto, a contraponto do primeiro ideal acerca da
referida declaração, o que se observa clara e amplamente nos atuais dias, é que
houve uma inversão de valores e direitos, pois os ativistas que defendem os
direitos humanos, seguidamente acastelam com afinco os direitos dos
agressores. Ai, pergunta-se: e o direito das vítimas, em que momento foi perdido
ou transposto?
Em resposta, é certo dizer que o que se pode notar
acintosamente, é que a declaração em comento é uma espécie de “norma em
desuso” no que diz respeito aos direitos das vítimas, porquanto esta e as
posteriores legislações nacionais em momento algum sopesam o sofrimento
daquelas ao editarem uma norma repressiva, necessitando por vezes de emenda
legal, doutrinária ou jurisprudencial16.
Destarte, a criminalidade de uma forma geral é uma
problemática latente em todo o mundo, ressaltando-se que desde os anos 70, em
razão de uma série de fatores, esta vem de forma acelerada aumentando e
tomando proporções imensuráveis, deixando toda a sociedade à margem e
exigindo do Poder Público ações para coibi-la17.
Desta feita, observa-se nitidamente que o legislador
brasileiro buscou instituir e implementar efetivamente normas jurídicas no afã de
brecar o crescente tráfico de drogas, porquanto este é uma das maiores causas
de avanço da criminalidade e, por conseguinte, dos crimes hediondos, haja vista
que é equiparado a este.
Assim, diante do clamor popular por reformas na legislação
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_04/direitos_fundamentais.htm>. Acesso em: 20 abr. 2008
16 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. 2. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2007. p. 28
17 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p. 28.
7
atinente ao tráfico de estupefacientes, foi editada na década de 70, a Lei n.
6.368/76 18, que exasperou o sistema punitivo à época, eis que majorou as penas
existentes, caracterizou de forma primaz o porte para uso e repasse, bem como
adotou procedimento rígido que visava disciplinar a conduta delituosa dos
praticantes de tal delito19.
Acerca do mote, bem delineia Leal20|:
É preciso assinalar que as três últimas décadas foram marcadas
por acentuada e generalizada intensificação do tráfico e uso
indevido de substâncias entorpecentes. Este fato acarretou, em
contrapartida, a formação de uma consciência favorável a uma
reação punitiva mais severa e eficaz em relação aos responsáveis
pelo tráfico ilícito de drogas.
De todo modo, a criminalidade continuava a crescer na
década posterior, pois o tráfico de drogas ao contrário sensu, tomou proporções
inumeráveis, apesar da repressora lei instituída em 1976, motivo pelo qual o
legislador em 1984, editou a Lei nº 7.209/8421, que reformou parte do Código
Penal em vigor atualmente.
Seguidamente, o termo crime hediondo tornou-se conhecido
por meio da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em
1988, inserido no texto constitucional, em seu artigo 5º XLIII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
18
BRASIL. A Lei nº. 6.368/70 dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico il ícito e
uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências. Disponível em: <http//www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L6368.htm>. Acesso em: 20 abr. 2008.
19 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p. 28
20 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p. 28.
21 BRASIL. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-
988/L7209.htm>. Acesso em: 20 abr. 2008.
8
(...)
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática de tortura, o trafico ilícito de
entorpecentes drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Frente ao texto constitucional citado, constata-se claramente
uma lacuna deixada pelo legislador constitucional, haja vista que este elencou de
forma generalizada, quais seriam os crimes hediondos, não os definindo,
exatamente, quanto à forma.
Isso vem à tona mais tarde com a inserção dos inúmeros
projetos apresentados pelo Congresso Nacional e do Executivo, somado a uma
ampla discussão em torno dos crimes, que na época geraram uma enorme
comoção nacional, bem como, “a reação coletiva, novamente no sentido de
reivindicar leis mais severas e duras”, o que motivou o legislador a editar em
1990, a lei dos Crimes Hediondos22.
Outro fator preponderante para a aprovação da Lei de
Crimes Hediondos, foi o crime de seqüestro, que se tornou freqüente nos grandes
centros nacionais nos anos 80.
Sobre o assunto Leal23 expõe:
Mesmo assim, parece-nos indiscutível que a onda de extorsões
mediante seqüestro, ocorrida a partir de 1989 em São e,
principalmente, no Rio de Janeiro, constitui a causa imediata e
preponderante da aprovação da LCH. Quadrilhas com elevado
grau de organização e grande número de participantes passaram
a operar nessa área da atividade criminosa. Ocorreu, então, uma
intensificação sem precedentes na prática de seqüestros, com o
objetivo de extorquir vultosas somas em dinheiro da vítima ou de
seus familiares. O número de seqüestros chegou tão grande que,
no Rio de Janeiro, implantou-se uma verdadeira operação de
22
LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da severidade. p. 28.
23 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p. 34.
9
guerra contra o que se chamou de “indústria do seqüestro”.
Sabidamente, inúmeros foram os casos de seqüestro
ocorridos no eixo Rio-São Paulo na década de 80, o que provocou uma grande
revolta na sociedade, gerando um clima insustentável, inclusive, cogitou-se a
hipótese de ser realizada uma intervenção federal24.
Assim, diante da caótica situação na qual se encontrava o
país ao final dos anos 80 e início dos anos 90, porquanto as altas taxas de juros e
a inflação no cume causavam desemprego e, por conseguinte, traziam o temor
em toda a sociedade, fez com que esta novamente clamasse ao legislador um
sistema repressivo mais rigoroso, pois a situação quanto à criminalidade estava
se tornando insustentável, haja vista que os limites jurídicos impostos aos
infratores pareciam não mais os afugentar.
Por isso, o legislador brasileiro buscando amenizar as
mazelas causadas às vítimas em razão dos crimes hediondos cometidos em face
destas e sob a ótica da época foram tomadas algumas providências, culminando
com a instituição da Lei nº 8.072/9025.
O instrumento jurídico em comento não previa a progressão
de regime prisional, isto é, se um indivíduo fora condenado no regime
integralmente fechado, este deveria cumprir toda a sua reprimenda neste.
Entretanto, no ano de 2006, um entendimento jurisprudencial
abriu um precedente e tal condição imposta pela lei dos crimes hediondos foi
completamente derrogada.
Tal fato se deu, em razão das pressões sofridas pelos
defensores dos direitos humanos, bem como porque se partiu do entendimento
que o retorno paulatino ao convívio social é de extrema importância para o
criminoso, todavia, em nenhum momento foi consultada a sociedade a respeito
24
LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade.p. 34.
25 BRASIL. A Lei 8.072/90 dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII,
da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 20 abr. 2008.
10
dessa novel percepção jurídica, haja vista que é esta a verdadeira vítima.
Na verdade, o que se verifica é que os critérios e métodos
utilizados quando da configuração textual de uma nova lei pelo legislador, visa
interesses diversos e por que não dizer obscuros, pois os mecanismos penais
repressivos atualmente trazem um texto conturbado, cheio de lacunas, que
confundem a sociedade e, por vezes, os operadores do direito.
1.2 CONCEITO DE CRIME E DE CRIME HEDIONDO
Quanto ao conceito de “Crime Hediondo”, imperioso faz-se
necessário analisar, inicialmente, as duas palavras em separado, ou seja, o termo
Crime é evidenciando e conceituado das mais diversas formas, ao passo que a
palavra Hediondo, essa subsiste sem uma definição mais apurada, havendo
necessidade de um desdobramento, conforme o realizado a seguir.
1.2.1. Conceito Genérico de Crime
Ressalte-se que a expressão Crime, como já dito é
caracterizada das mais diversas formas, contudo, todas são unânimes ao
expressarem que se trata de algo que viola preceitos de conduta morais e éticas.
Nesse sentido, vale mencionar o que dispõe o Decreto-Lei
3.914/4126:|
Art. 1º - Considera-se crime a infração penal a que a lei comina
pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; 26
BRASIL. Lei de introdução do Código Penal (decreto -lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941). Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3914.htm>. Acesso em: 20 abr. 2008.
11
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente,
pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.
Destarte, é crível relatar que crime na acepção da palavra é
um fato antrópico 27, injusto e punível, advindo de um comportamento relevante,
na qual se é possível apurar a culpabilidade e, via de conseqüência, a
punibilidade28.
Enfim, coaduna-se que crime é todo o fato antijurídico
realizado pelo homem que avilta os códigos morais e éticos de uma sociedade,
acarretando, assim, uma repressão que resulta em pena de reclusão ou
detenção, visando aplacar os efeitos danosos praticados em face da vítima.
1.2.2 Conceito Formal de Crime
Efetuando-se um paradoxo entre a conceituação genérica e
a formal, observa-se que naquela, crime é tido como toda e qualquer conduta
imprópria e danosa advinda de uma ação antrópica e por ser antijurídica, será
graduada a esta uma pena, ao passo que nesta se constata que crime é a
exasperação de uma conduta humana atípica, com desdobramentos quanto à
responsabilidade da pessoa jurídica, e por tal motivo a lei prevê sanções.
Mormente, Leal29 aponta o seguinte entendimento acerca da
concepção formal do crime:
Segundo a concepção formal, crime é a conduta proibida e
sancionada pela lei penal. É exatamente esse caráter de pura
contrariedade formal ao Direito que é acentuado nessa definição:
crime é toda ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de
27
Fato antrópico é fato realizado pelo homem.
28 FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 3. ed., ver., ampl. e atual. São Paulo: Ícone.
2002, p. 152.
29 LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 181.
12
pena. É como se a nocividade, a perversidade, a imoralidade ou o
caráter anti-social da conduta ilícita surgisse com a promulgação
da norma incriminadora ou fosse pura criação desta.
Enfatiza-se enfim, que o crime em sua percepção formal, é
tido como um acontecimento que antecipadamente narra um resultado,
independentemente, da efetiva concretização deste para a consumação, bem
como é certo afirmar que se trata de uma configuração ocasionada pela
contradição entre a sua vontade e a vontade da lei30.
Imperioso ainda, ressaltar que, o conceito formal não se
preocupa com o aspecto ontológico, nem em sublinhar os elementos essenciais
do delito; é a definição fornecida pelo legislador, variando, por isso, conforme a
lei31.
1.2.3 Conceito Material de Crime
Concernente a composição material do crime é
preponderante se apontar que esta se configura por estar fortemente arraigada na
ação ou omissão da conduta humana.
Fragoso32, bem ilustra quanto ao mote que “(...) do ponto de
vista material, o crime é “ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta
violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida
sob ameaça de pena.”
Enquanto Leal33 aponta claramente que:
A concepção material busca apresentar o crime com uma conduta
30
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 3. ed. São Paulo: Renovar, 1991.p. 19.
31 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral. 3.ed. ver. atual. e amp. São
Paulo: Saraiva 2003. p.114.
32 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p.
145.
33 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 181.
13
contrária aos valores éticos fundamentais ou os legítimos
interesses do grupo social (que nem sempre é verdadeiro, pois há
interesses de classes protegidos pela ordem jurídica).
Por isso, concernente ao exposto, entende-se que para a
existência de um crime, deve a própria lei descrever a conduta e, por
conseqüência o resultado dessa ação realizada pelo indivíduo, sendo ainda,
exigido a ocorrência deste, para a posterior consumação do crime em comento.
1.2.4 Conceito Analítico
São variadas as opiniões quanto à composição dos
elementos estruturais de sua definição, quando se trata de conceito analítico de
crime, como bem coloca Prado34:
A questão é metodológica: emprega-se o método analítico, isto é,
a decomposição sucessiva de um todos em suas partes, seja
materialmente, seja idealmente, visando à agrupa-las em uma
ordem simultânea.
Mas ao compulsar criteriosamente o conceituado
analiticamente sobre crime, é factível também salientar que este se denomina em
razão da lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico penalmente tutelado35.
De todo modo, nos ulteriores termos do conceito em
comento, como já dito, crime é toda ação ou omissão punida pela legislação
nacional com sanções reclusivas ou detentivas, porquanto contrastam ferozmente
com os valores insculpidos por toda uma sociedade, de modo a demandar por
parte do Poder Público uma repreensão penal36.
34
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1:parte geral. 6.ed.rev. atual. Em
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 236.
35 NORONHA, E. Magalhães, Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 97.
36 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito penal-parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1985. p. 148.
14
Nessa diversidade de conceitos da expressão crime,
ressalta-se a importância do conceito jurídico, oportunamente aduzido por Leal37:
O crime pode ser definido como sendo a conduta humana (ação
ou omissão) contrária à lei penal, o que nos dá, sem dúvida, a
idéia do que é uma infração penal. Trata-se de um conceito
meramente formal, pois não nos esclarece qual a natureza dessa
conduta, nem porque é ela assim considerada. [...] A concepção
material busca apresentar o crime como uma conduta contrária
aos valores éticos fundamentais ou aos legítimos interesses do
grupo social (o que nem sempre é verdadeiro, pois há interesse
de classe protegidos pela ordem jurídica).
De toda sorte, cabe ainda apontar sobre o assunto em tela,
que moderadamente o crime passou a ser definido pelo enfoque dogmático, como
sendo a conduta humana, (ação propriamente dita ou omissão), típica, antijurídica
e culpável, o que resultou em um assentimento mais receptivo pela grande
maioria dos penalistas38.
Vale ressaltar ainda que, a maioria dos doutrinados na
atualidade, são defensores dessa corrente tríplice, ou seja, a conduta humana
quanto à prática criminal sendo subdividida em condutas típica, antijurídica e
culpável.
1.2.5 Tipicidade
Sobre o conceito de ação ou conduta típica é certo afirmar
pela doutrina dominante que a ação ou omissão praticada pelo sujeito, deve ser
tipificada, ou seja, é necessário estar descrita em lei como deli to, devendo se
assentar à descrição do crime criado pelo legislador e previsto em lei39.
37
LEAL, João José. Direito penal geral. p. 181.
38 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 184.
39 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal – parte geral volume I- arts. 1º a 120. 2º
ed. ver., ampl. e atua.Bauru:EDIPRO, 2002. p. 85.
15
Pois, poderá a conduta não ser crime, e, não sendo crime,
denomina-se: conduta atípica não punida, tendo em vista que não existe um
dispositivo penal que a incrimine.
1.2.6 Antijuridicidade
Antijuricidade é um comportamento contrário ao direito em
que há lesão a um bem juridicamente protegido, que também pode ser chamada
de ilicitude40.
Existe uma contrariedade entre a conduta típica e
ordenamento jurídico, em virtude de lhe expor ao perigo, bens jurídicos
penalmente protegidos 41.
É uma ação contrária ao direito, haja vista não existir
qualquer permissão legal para a conduta do infrator.
Denota-se ainda, que a antijuricidade pode ser afastada por
determinadas causas, ou seja, exclusão de antijuricidade, quando o fato
permanece típico, mas não há crime, excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito
do crime, fica excluído o próprio delito, em conseqüência, o sujeito deve ser
absolvido; todas essas são causas de exclusão de antijuricidade, previstas no
artigo 23 do Código Penal: estado de necessidade; legítima defesa; estrito
cumprimento de dever legal; exercício regular de direito42.
1.2.7 Culpabilidade
40
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p.124/125.
41 MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. parte geral. 6. ed. ver. ampl.São Paulo: Atlas,
. 1991. p. 94.
42 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal, p.124/125.
16
Entende-se como culpabilidade o fato cometido por um
sujeito imputável que tinha probabilidade de saber que sua conduta era proibida
pelo ordenamento jurídico, e que, nas circunstâncias em que agiu, poderia ter
agido de modo distinto, conforme o direito43.
Falconi44 aponta:
Trata-se, a culpabilidade, de um juízo de censurabilidade, de
reprovabilidade, que emite o homem médio comum quando frente
a certas condutas.
Pelo que infere-se, a culpabilidade é a reprovação da ordem
jurídica em face de estar ligado ao homem por fato típico e antijurídico. Tornando-
se contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma.
Das acepções acima depreende-se, que a maioria dos
doutrinadores acastelam a teoria de que o crime é um fato típico, antijurídico e
culpável, sendo a culpabilidade elemento essencial para o crime.
1.2.8 Conceito de Crime Hediondo
No que tange ao conceito do termo Hediondo, tem-se que
este é carregado de simbologias, pois a sociedade apregoa que àquele que
cometer um delito revestido de gravidade e crueldade em face da vítima,
utilizando-se de recurso dissimulado para atingir o intento criminoso, é
considerado um criminoso na sua forma hedionda, logo, para melhor considerar
este, deve-se também considerar perfunctoriamente os efeitos do sofrimento
causado à vítima e, por conseguinte, todo dano efetivamente provocado pelo
agente causador do crime.
Impede-se salientar, que a origem da palavra Hediondo,
43
TELES, Ney Moura. Direito penal: arts. 1º a 120. São Paulo: Atlas, 2004.p. 283.
44 FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. p. 156
17
remonta-se na Espanha e tal termo significa depravado, vicioso, sórdido, imundo,
fétido ou nojento45.
De forma a colaborar com o estudo, Monteiro46 exprime
sucintamente que:
Toda vez que uma conduta delituosa estivesse revestida de
excepcional gravidade seja na execução, quando o agente revela
total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral
a que se submete, seja quanto à natureza do bem jurídico
ofendido, seja ainda pela especial condição das vítimas.
Ainda, há que se apontar acerca do significado do termo
hediondo, que este é utilizado para caracterizar ato delituoso repugnante, imundo,
horrível, sórdido aos olhos da sociedade.
Nesse sentido, bem leciona Leal47:
[...] hediondo é o crime que causa profunda e consensual
repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave,
valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento
comum de piedade, da fraternidade, de solidariedade e de
respeito à dignidade da pessoa humana.
Desta feita, aponta-se que o caráter hediondo de um crime
também pode ser delineado como algo que afronta os padrões éticos e morais,
haja vista a perversidade com que é cometido48.
Outrossim, é imprescindível ressaltar que a Lei de Crimes
Hediondos não criou novos tipos penais, apenas considerou os delitos com maior
grau de perversidade como hediondos, tampouco o mencionado instrumento
jurídico caracterizou formalmente a hediondez dos crimes, de modo que somente
elevou alguns delitos a categoria de “crimes hediondos” em razão da repugnância
45
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico/ atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2004.p 400.
46 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992.p. 17.
47 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p. 37.
48 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p. 37.
18
com que foram praticados em face da vítima, passando a punir os agentes de tais
delitos com maior rigor 49.
Ainda, sobre o assunto, Sznick50 contribui:
O termo usado pelo legislador não é jurídico. Poderia ter
empregado, entre outros, a expressão “crimes violentos”. A
origem, do nome, que apareceu na Constituição Federal, deve-se
a que o constituinte quis punir crimes que causem pavor, terror e
não encontrou, e não, melhor palavra do que a de crimes
hediondos, melhor teria se tivesse feito uso de uma palavra falha,
mais significativa do que hediondo, “crimes horrendos”, no sentido
de crimes que causem horror, que deponham contra a natureza
humana.
Desta forma, percebe-se que não existe um conceito legal
de crime hediondo, mas sim um conceito puramente formal, sendo ainda de
“forma discricionária e apriorística, onde decidiu o legislador marcar certas
condutas criminosas, já tipificadas na lei positiva, como rótulo de hediondez
absolutamente obrigatória51”.
1.3 A CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES HEDIONDOS E SUAS POSTERIORES
MUDANÇAS E JUSTIFICAÇÕES
Diante de toda a comiseração na qual se encontrava o país
no início dos anos 90 acerca da alta criminalidade registrada em todo o território
nacional, o legislador na busca por otimizar o sofrimento causado às vítimas, bem
como tentar coibir a prática de atos criminosos nojentos, instituiu naquela
oportunidade a Lei n. 8.072/90, que elevou alguns crimes a categoria de “crime
hediondo”.
49
LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da severidade. p. 37.
50 SZNICK, Valdir. Comentários à lei de crimes hediondos . 3. ed. São Paulo: Universitário de
Direito, 1996. p. 06.
51 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p. 40.
19
A lei em estudo, no artigo 1º, caput, passou a vigorar a partir
de 25 de julho de 1990, em sua redação original, na qual classificava quais eram
os crimes considerados hediondos52:
Art. 1º - São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art.
157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º),
extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159,
caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado
violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223,
caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267,
§ 1º), envenenamento de água potável ou de substância
alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270,
combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei
nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (artigos1º,
2º e 3º da Lei nº. 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou
consumados.
Desta forma, lei de crimes hediondos foi uma resposta a aos
seqüestros, que vinha assolando a sociedade época.
Mesmo com todo o esforço do legislador e da própria
sociedade da época que estava disposta a mudanças drásticas no intuito de ver
resolvido à problemática dos crimes de natureza hedionda, a onda de crimes
acresceu.
Vale mencionar que ante a repercussão de um homicídio
qualificado em 199253, a lei 8.930, que entrou em vigor em 07 de outubro de 1994,
veio a revogar o artigo primeiro da lei de crimes hediondos, substituindo-o.
Diante disso, e, como forma de diminuir os altos índices dos
crimes hediondos, o legislador promoveu diversas alterações no texto original,
culminando com a atual tipificação e suas peculiaridades, conforme quadro
abaixo:
52
Lei de Crimes Hediondos: uma abordagem crítica. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3637>. Acesso em: 24 de abr. 2008
53 Homicídio da atriz Daniela Perez, filha de Glória Perez, que teve como autores o ator Guilherme
de Pádua e sua esposa. Daniela e Guilherme, faziam parte do elenco de uma novela da Rede
Globo de televisão, em apresentação na época do homicídio.
20
Crimes Peculiaridades
Homicídio (art. 121), (art. 121 § 2º, I, II, III, IV e V)
Praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente e homicídio qualificado;
Latrocínio (art. 157, § 3º) O agente mata para roubar;
Extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º)
Extorção praticada mediante violência na qual resulta lesão corporal de natureza grave.
Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e § § § 1º, 2º e 3º).
Praticado por bando ou quadrilha, sendo que o fato deve resultar em lesão corporal de natureza grave contra, bem como o resultado deve ser sofrido pelo seqüestrado e não pela pessoa que se exige a vantagem;
Estupro (art. 213 combinado com o art. 223, caput e parágrafo único).
Somente o homem com autor material e direto. A mulher, no entanto, pode ser co-autora através por meio de mandato (autoria intelectual) ou auxílio (ameaça à vítima enquanto o homem pratica o ato),
Atentado violento ao pudor (art. 214 combinado com o art. 223, caput e parágrafo único).
O ato pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher, admite a consumação tanto na forma simples como na forma qualificada, contudo, na forma presumida, o crime não será hediondo.
Epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º).
Sujeito ativo: qualquer pessoa, até mesmo a própria pessoa infectada, sendo de forma dolosa (vontade livre e consciente de propagar). Admite-se também na forma tentada. A consumação se dá com o aparecimento de casos em número.
Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
O bem jurídico atingido é a saúde pública. Somente existirá ilícito penal se o produto terapêutico ou medicinal adulterado ou falsificado se destinar ao uso coletivo. A consumação ocorre no momento em que se efetiva a falsificação ou alteração com o fim de colocar o produto em circulação e à disposição das pessoas que necessitam de tratamento para suas moléstias.
Genocídio previsto nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.
Praticado pela associação de três ou mais pessoas, a pena será agravada de um terço, quando a incitação for cometida pela imprensa.
Entretanto, apesar do esforço ercúlio do legislador brasileiro
de 1990 em tipificar alguns delitos como hediondos, por um lapso não foi alçado o
21
homicídio doloso à categoria de crimes hediondos, deixando, assim, uma lacuna
que deixava uma centelha à mostra aos críticos do novo instrumento repressor54.
Observa-se, portanto, que o legislador, no afã de aprovar a
referida lei, e, conseqüentemente, dar uma resposta à sociedade que à época
clamava por uma resposta imediata, face à criminalidade desenfreada, acabou
por definir os crimes hediondos de forma aleatória e sem um estudo jurídico mais
detalhado.
Demais disso, com o desenfreado aumento dos homicídios,
chacinas nos grandes centros e, principalmente, com a morte em 1994 da atriz
Daniela Perez, cruelmente assassinada por um colega de elenco e a esposa
deste, somada às chacinas de Vigário Geral e da Candelária, fizeram com que o
legislador editasse a Lei 8.930/9455, todavia, mais uma vez sem um maior
aprofundamento jurídico.
Sobre o assunto Franco56 aponta que:
As chacinas, principalmente, de menores de rua, tiveram
repercussão muito viva no Brasil, como também em nível
internacional. Se os linchamentos, as execuções sumárias e as
chacinas já não bastassem, o homicídio cruel de Daniela Perez,
artista em ascensão no mundo da telenovela, foi a gota d‟água
que mobilizou, de modo maciço, os meios de comunicação social
e desencadeou uma campanha vigorosa para o aumento de
repressão, com a conseqüente rotulagem do homicídio como
crime hediondo.
Já Leal57 expressa com ênfase que:
54
LEAL, João José. Crimes hediondos: aspectos políticos jurídicos da Lei nº 8072/90. São Paulo: Atlas, 1996. p. 326.
55 BRASIL. Lei 8.930/94 dá nova redação ao art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que
dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8930.htm>. Acesso em 20 abr. 2008.
56 FRANCO, Alberto Silva. Leis penais e sua interpretação jurisprudencial. 6 ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p.101.
57 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p.10.
22
A Lei 8930/94 – verdadeira norma de ocasião oi de paixão, porque
aprovada no calor das emoções criadas pela mídia, em
conseqüência do assassinato da atriz de televisão Daniela Peres -
inseriu o homicídio qualificado, além do homicídio simples e
praticado em atitude típica de grupo de extermínio, no rol das
infrações hediondas. Foi o primeiro remendo normativo aplicado
ao texto original da LCH.
Mister se faz ressaltar, que a aprovação da referida lei teve
na época, a mídia nacional como influenciadora, haja vista o grande apelo
emocional que se instalou nos meios de comunicação.
Em 1996, com a edição da Lei 9269/9658, que aperfeiçoou a
redação do § 4º, do art. 159 do Código Penal, ocorre o segundo remendo
normativo, contudo, esta restou tacitamente revogada pelas novas espécies de
perdão judicial e de minorante, benefícios estes bem mais favoráveis e que estão
previstos nos artigos 13 e 14 da lei 9.087/9959.
É bem verdade que a criminalidade continuou em uma linha
crescente, gerando desconforto e insegurança em todas as classes sociais e, por
isso, em decorrência da chacina ocorrida na Favela Naval em Diadema, o
legislador brasileiro na incansável busca por estancar a crimina lidade instituiu a
Lei 9.455/9760:
Nesse liame, vale apontar o que leciona Leal61:
A Lei 9.455/97, outra lei de ocasião, aprovada em decorrência do
episódio da Favela Naval, em Diadema – tipificou o crime de
tortura e permitiu a progressão de regime prisional para os autores
dessas infrações hediondas. Com isso, a nova lei abrandou
58
BRASIL. Lei 9.269/96 que dá nova redação ao § 4° do art. 159 do Código Penal, asseverando que o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9269.htm>. Acesso em: 20 abr. 2008.
59 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p.10.
60 BRASIL. Lei 9.455/97 que define os crimes de tortura e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9455.htm>. Acesso em: 08 mai. 2008.
61 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p.10.
23
consideravelmente a intensidade repressiva do processo de
execução da pena a ser aplicado aos condenados por esta grave
espécie de crime hediondo.
Na seqüência das inúmeras mudanças promovidas pelo
legislador, em 1998, surgiu o dispositivo legal que trata sobre à falsificação,
corrupção, adulteração ou alteração de produtos alimentícios para fins
terapêuticos ou medicinais.
Sobre a referida modificação, Franco62 oportunamente
destaca:
A Lei 9.677/98 nasceu, no entanto, com a indicação falsa de seu
conteúdo. A “bula” do novo produto normativo continha uma
evidente dessincronia entre a ementa e o texto legal. A ementa
rotulava os delitos mencionados na lei como crimes hediondos,
mas nenhuma palavra do texto confirmava esta etiqueta. Para
corrigir a falta de sintonia, foi necessária a produção de uma nova
lei: a Lei 9695, de 20 de agosto de 1998, publicada no Diário
Oficial do dia imediato.
Nessa alheta, infere-se sobre o tema em debate, que
mesmo com o esforço do legislador em assegurar ao cidadão o mínimo de
segurança, na prática o intento não tem surtido o efeito desejado, haja vista o
constante aumento da criminalidade.
Contudo, há de se reconhecer que, mesmo com a pressa
demonstrada pelo legislador quando da aprovação de leis que possam responder
imediatamente aos altos números de crimes perpetuados pela marginalidade, cujo
rol abarca crimes seculares, tais como: tortura, tráfico de drogas e o terrorismo.
Assim, constata-se que os crimes hediondos são àqueles
que se caracterizam por sua violência, sofrimento causado às vítimas e, por tal
motivo, se faz necessária a análise acerca dos crimes hediondos constitucionais.
62
FRANCO, Alberto Silva. Leis penais e sua interpretação jurisprudencial. p.102/103.
24
1.4 CRIMES HEDIONDOS CONSTITUCIONAIS
Com a promulgação da CRFB/88, no tocante a alguns
direitos e garantias fundamentais, salta aos olhos o fato do legislador no art. 5º,
inciso XLIII, restringir tais direitos e garantias, como maneira de punir
repressivamente a prática dos crimes considerados de tortura, o trafíco ilícito de
entorpecentes e drogas afins, bem como o terrorismo e ainda, os definidos como
crimes hediondos.
O art. 5, inc. XLIII da CRFB/8863:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que
podendo evitá-los se omitirem.
Verifica-se, assim, que existem duas categorias de crimes
hediondos: aqueles que expressamente, também chamados de equiparados,
considerados pela própria Constituição e, os que vierem a ser definidos pela Lei
8.072/90, cujo rol poderá ser modificado por intermédio do processo legislativo
ordinário64.
Por óbvio, os bens jurídicos tutelados pela norma supra-
referida mereceram do legislador atenção redobrada, porque se prendem a
direitos indispensáveis à saúde pública e à integridade física e moral do ser
humano, estatuindo mecanismos repressivos a condutas pelas quais esses bens
sejam postos em risco65.
Portanto, no texto constitucional, observa-se maior
63
BRASIL. Art. 5º CRFB/88. Dispõe sobre os direito e deveres individuais e coletivos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 24 abr. 2008.
64 LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p. 47.
65Crimes hediondos. Disponível em: <http://www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.php?cod=
17858&cat=Artigos&vinda=S>. Acesso em 24 abr. 2008.
25
relevância a esses temas, embora, no concernente ao tráfico de entorpecentes e
de drogas afins, já vigesse a Lei 6.368/76, anterior, portanto, à Constituição da
República Federativa de 198866.
Vale assinalar, que diante do exposto no aludido inciso,
mesmo que venha sofrer-lhe as devidas restrições, não se escusam nem os
mandantes, nem os executores e nem mesmo os que presuntivamente se tenham
omitido, gerando-se, nesta última hipótese, um espaço de subsunção muito
abrangente67.
Enfim, verifica-se que o rol constitucional que enumera os
crimes hediondos é taxativo, porquanto se trata de uma categoria de crimes que
fere direitos essenciais como: a saúde pública e a integridade física e moral de
uma sociedade.
1.4.1 Crime de tortura
Na história da humanidade há muitos relatos de violências,
onde se destacam de forma negativa as guerras armadas, sejam elas civis ou
militares. Momentos em que a força se sobrepunha à razão, culminando com
ações intempestivas e desumanas.
Exemplo claro está inserido no século XVII, onde foi
marcado por governantes que se utilizaram amplamente da tortura, como um
instrumento útil para obtenção de duvidosas confissões, as quais já desfrutaram
de valor superior a qualquer outra prova68.
66
Crimes hediondos. Disponível em: <http://www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.php?cod= 17858&cat=Artigos&vinda=S>. Acesso em 24 abr. 2008.
67 Crimes hediondos. Disponível em: <http://www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.php?cod=
17858&cat=Artigos&vinda=S>. Acesso em: 24 abr. 008.
68 A história da tortura. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8505>. Acesso
em: 28 abr. 2008.
26
Sobre o assunto Sznick69,aponta:
A tortura, em sua evolução histórica, foi empregada, de início,
como meio de prova, já que, através da confissão e declarações,
se chegava à descoberta da verdade; ainda que fosse um meio
cruel, na Idade Meia e na Inquisição, seu papel é de prova no
processo, possibilitando com a confissão a descoberta da
verdade.
De igual modo, vale lembrar da recente pretérita história
brasileira, que também teve sua sociedade sobrepujada pela tortura, em tese,
praticada pelo regime militar que aqui se instalou e perdurou por quase 20 anos
de repressão, que deixaram muitas “feridas” com cicatrizes expostas até hoje.
Sobre o assunto, Coimbra70 assinala:
A tortura institucional passou a ser um poderoso instrumento a
serviço dos detentores do poder, a fim de que pudessem obter
das vítimas supliciadas informações relevantes, para a total
extirpação dos opositores políticos. Ademais, sob o manto da
barbárie instalada pelo governo militar, que perdurou por vinte
anos, um dos generais, mediante intensa propaganda veiculada
em todos os meios de comunicação, conseguiu dar um toque de
romantismo na total suspensão das liberdades públicas, com o
slogan „Brasil: ame-o ou deixe-o‟.
Diante da degradante conduta dos praticantes da tortura e,
pelo recente fim à época do regime militar, o legislador brasileiro atento aprovou a
Convenção de 1984, adotada pela ONU (Organização das Nações Unidas)71, por
intermédio do Decreto Legislativo nº 4 de 23.05.89, e promulgada pelo Decreto
Presidencial n.40, de 15.02.91.
69
SZNICK, Valdir. Tortura: histórico, evolução, crime. São Paulo: Leud, 1998. p. 21.
70 COIMBRA, Cecília Maria Bouças; ROLIM, Marcos . Tortura no Brasil como herança cultural dos
períodos autoritários. Revista CEJ. Brasília, nº14, ago. 2001.
71 Dentre outros direitos, a Convenção consagra a proteção contra atos de tortura e outras formas
de tratamento cruel, desumano ou degradante; o direito de não ser extraditado ou expulso para
um Estado onde há risco significativo de sofrer tortura; o direito à indenização no caso de tortura; os direitos de que haja exame imparcial da denúncia sobre tortura e o direito de não ser torturado para obtenção de prova il ícita, como a confissão. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=4607&p=3>. Acesso em: 24 abr. 2008.
27
O art. 1º da mencionada Convenção define tortura como72:
Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou
mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de
obter dela ou de uma terceira pessoa, informações oi confissões;
de castigá-las por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha
cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir
esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado
em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou
sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra
pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação,
ou com seu consentimento ou aquiescência.
Já a Lei 9.455/97 no seu art. 1º, seguindo o mesmo adágio,
aduz sobre o crime de tortura73:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da
vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida
de caráter preventivo.
Imperioso observar, ante o exposto, que a presente
Convenção74, a Constituição Federal, bem como a própria Lei em comento
72
Apud, FERREIRA, Wolgran Junqueira. A tortura. Sua história e seus aspectos jurídicos na constituição. Campinas: Julex Livros Ltda., 1991. p. 257-260.
73 BRASIL. Lei 9455/97. Define os crimes de tortura e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9455.htm>. Acesso em: 24 abr. 2008.
74 Destacam-se os artigos: Art. 5º - 1) Cada Estado-parte tornará as medidas necessárias para
estabelecer sua jurisdição sobre os crimes previstos no artigo 4o, nos seguintes casos: a) quando os crimes tenham sido cometidos em qualquer território sob sua jurisdição ou a bordo de navio ou aeronave registrada no Estado em questão; b) quando o suposto autor for nacional do Estado em
questão: c) quando a vítima for nacional do Estado em questão e este o considerar apropriado; 2) Cada Estado-parte tomará também as medidas necessárias para estabelecer sua jurisdição sobre tais crimes, nos casos em que o suposto autor se encontre em qualquer território sob sua
jurisdição e o Estado não o extradite, de acordo com o artigo 8o para qualquer dos Estados
28
estabelecem a jurisdição compulsória e universal para os indivíduos suspeitos de
praticar a tortura, uma vez que a punição será aplicável onde se encontre o
suspeito, bem como deverá processá-lo ou extraditá-lo para outro Estado a fim de
que seja processado, independentemente de acordo prévio bilateral sobre
extradição.
Importante ainda destacar que, o Brasil passou muito tempo
sem que sua legislação mencionasse sobre a prática de tortura, sendo de grande
valia a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes, bem com a Lei nº. 9.445/91, garantindo mais
segurança jurídica à população.
mencionados no parágrafo 1o do presente artigo. 3) Esta Convenção não exclui qualquer jurisdição criminal exercida de acordo com o direito interno.Art. 6º 1) Todo Estado -parte em cujo território se encontre uma pessoa suspeita de ter cometido qualquer dos crimes mencionados no
artigo 4°, se considerar, após o exame das informações de que dispõe, que as circunstâncias o justificam, procederá à detenção de tal pessoa ou tomará outras medidas legais para assegurar sua presença. A detenção e outras medidas legais serão tomadas de acordo com a lei do Estado,
mas vigorarão apenas pelo tempo necessário ao início do processo penal ou de extradição. 2) O Estado em questão procederá imediatam ente a uma investigação preliminar dos fatos. 3) Qualquer pessoa detida de acordo com o parágrafo 1° terá asseguradas facilidades para
comunicar-se imediatamente com o representante mais próximo do Estado de que é nacional ou, se for apátrida, com o representante de sua residência habitual. 4) Quando o Estado, em virtude deste artigo, houver detido uma pessoa, notificará imediatamente os Estados mencionados no
artigo 5o, parágrafo 1º, sobre tal detenção e sobre as circunstâncias que a,justificam. O Estado que proceder à investigação preliminar, a que se refere o parágrafo 2º do presente artigo, comunicará sem demora os resultados aos Estados antes mencionados e indicará se pretende
exercer sua jurisdição.Art. 7º - 1. O Estado-parte no território sob a jurisdição do qual o suposto autor de qualquer dos crimes mencionados no artigo 4o for encontrado, se não o extraditar, abrigar-se-á, nos casos contemplados no artigo 5°, a submeter o caso às suas autoridades
competentes para o fim de ser o mesmo processado. 2. As referidas autoridades tomarão sua decisão de acordo com as mesmas normas aplicáveis a qualquer crime de natureza grave, conforme a legislação do referido Estado. Nos casos previstos no parágrafo 2o do artigo 5º, as
regras sobre prova para fins de processo e condenação não poderão de modo algum ser menos rigorosas do que as que se aplicarem aos casos previstos no parágrafo 1° do artigo 5º. 3. Qualquer pessoa processada por qualquer dos crimes previstos no artigo 4° receberá garantias de
tratamento justo em todas as fases do processo.Art. 8° - 1. Os crimes a que se refere o artigo 4o serão considerados como extraditáveis em qualquer tratado de extradição existente entre os Estados-partes. Os Estados-partes obrigar-se-ão a incluir tais crimes como extraditáveis em todo
tratado de extradição que vierem a concluir entre si. 2. Se um Estado -parte, que condiciona a extradição à existência de tratado, receber um pedido de extradição por parte de outro Estado-parte com o qual não mantém tratado de extradição, poderá considerar a presente Convenção
como base legal para a extradição com respeito a tais crimes. A extradição sujeitar -se-á às outras condições estabelecidas pela lei do Estado que receber a solicitação. 3. Os Estados -partes; que não se condicionam a extradição à existência de um tratado reconhecerão, entre si, tais crimes
como extraditáveis, dentro das condições estabelecidas pela lei no Estado que receber a solicitação. 4. O crime será considerado, para o fim de extradição entre os Estados -partes, como se tivesse ocorrido não apenas no lugar em que ocorreu, mas também nos territórios dos Estados
chamados a estabelecerem sua jurisdição.
29
1.4.2 Crime de tráfico de drogas
Inicialmente se torna imprescindível trazer à baila, que das
três condutas consideradas constitucionalmente como insuscetíveis de graça,
anistia ou fiança por sua natureza hedionda, apenas o tráfico ilícito de drogas
integra o cotidiano da existência forense no Brasil.
Com o aumento das condutas relacionadas ao uso e tráfico
de drogas a partir dos anos 70, o Congresso Nacional aprovou logo depois de
promulgada pelo Presidente da República a Lei 6.368/76, estabelecendo naquela
oportunidade, regras destinadas à prevenção, ao tratamento e a recuperação dos
usuários e dependentes químicos75.
A Constituição Federal trata do tema em evidência, no art.
5º, XLIII, onde considera o tráfico ilícito de drogas inafiançável e insuscetível de
graça ou anistia, harmonizado com o inc. XLVIII, o qual determina que o
cumprimento de pena se dá de acordo com a natureza do delito, passando a
exigir um novo regramento, distinto da obsoleta Lei n. 6.368/76. Isso porque essa
lei, de maneira simplista, regulava duas grandes situações jurídicas, a saber: o
tráfico de entorpecentes, no seu famoso art. 12, e o porte e o uso de
entorpecente, no art. 1676.
Imperioso enfatizar, que com a edição da Lei nº.
11.343/2006, buscou-se majorar as penas daquele pratica a conduta de traficar
estupefaciente, contudo, a lei abrandou de forma imensurável a conduta do
usuário, que vem a ser quem financia o tráfico e, por isso, mereceria ter
tratamento mais repressor por parte do legislador, ficando, assim, mais uma
lacuna jurídica em razão de uma norma com redação inadequada.
Ainda, há que se apontar, que o instrumento jurídico em
75
LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da severidade. p.81/82.
76 KÜMPEL, Vitor Frederico. As Principais Inovações da Nova Lei de Drogas . Disponível em
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 28 abr. 2008.
30
comento exasperou a pena do traficante que cometer um ato delituoso a partir da
entrada em vigor deste, todavia, abrandou a pena daquele que já havia cometido
o crime disposto no artigo 12 da lei 6.368/76, que seja primário e preencha alguns
requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Destarte, como já dito no presente estudo monográfico, por
vezes o legislador sopesa interesses pessoais com coletivos ao elaborar um texto
de lei e, assim, põe em risco toda a sociedade.
De todo modo, as constantes mudanças na legislação
pertinente ao crime de tráficos de drogas, apontam para tentativas do legislador
em implementar normas jurídicas que supram os anseios da sociedade já tão
assolada com o tráfico de drogas, contudo, ainda é deverás deficiente a
implementação destas.
1.4.3 Terrorismo
Certos tipos de ações criminosas, sejam praticadas
individual ou coletivamente, podem causar uma situação incomum e generalizada
de pânico, em conseqüência, facultam também gerar acentuado e intolerável
sentimento de insegurança, de desespero e de revolta social.
Assassinatos ou tentativas de assassinatos de líderes
políticos, pacifistas sindicais e religiosos de notório prestígio podem representar
um ato de terrorismo.
Destarte, vale mencionar alguns exemplos, tais como: Os
atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, ocorridos em Nova York e
Whashington, onde os terroristas se utilizaram de aviões civis de carreira que
foram arremessados contra as torres “gêmeas”, outro avião alcançou o
Pentágono e, ainda um quarto avião que, aos olhos do mundo e num mudo
entendimento foi combalido pela aeronáutica americana, numa tentativa de livrar
31
outras vítimas mais dos atos ensandecidos daqueles que controlavam a
aeronave.
Embora crime em comento, seja tão antigo quanto o próprio
Direito Penal, o termo terrorismo só veio a ganhar consistência político jurídica no
final do século XXVIII, com a revolução Francesa, durante o governo da chamada
ditadura de Convenção77.
Contudo o jurista francês George Levasseur entende que o
termo terrorismo teve seu batismo jurídico na Conferência para Unificação do
Direito Penal realizada em Bruxelas, 1930.
Finalmente, poder-se-ia afirmar que o terrorismo é o
segundo crime hediondo mais praticado em escala internacional, superado
apenas pelo tráfico de drogas, sendo àquele praticado por vezes em consonância
com seguimentos religiosos extremistas e por ódio racial.
77
LEAL, João José. Crimes hediondos. A lei 8.072/90 como expressão do direito penal da
severidade. p.72.
32
Capítulo 2
DAS PENAS
2.1 HISTÓRICO
Historicamente o homem sempre viveu em “sociedade”, em
grupos de “famílias”, salvo raras exceções, jamais conseguiu acostumar-se
isoladamente.
Por ser simpatizante dessa vida em grupo, o ser humano é
carecedor da existência de regras de convívio, na qual sem a existência dessas
normas, não seria admissível a vida em grupo78.
Partindo dessa premissa, os historiadores preconizam que
na evolução histórica da humanidade, existiu em sua maioria uma constante
evolução, incluindo-se o Direito Penal e, por conseguinte, a pena, ora regendo,
punindo ou até mesmo ressocializando.
Sobre essa evolução Silva79 aponta:
(...) o sistema punitivo atual não definitivo e certamente será
modificado, o que já poder verificado na atualidade, coma idéia de
privilegiar as penas que não retirem a liberdade do indivíduo, pelo
menos nos crimes leves.
Em regra, os historiadores consideram várias as fases da pena: a
vingança privada, a vingança divina pública e o período
humanitário.
78
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 a 234. 2. ed. Bauru: Edipro, 2002. p. 21.
79 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral. p. 21.
33
O que reforça a tese de que as penas de modo geral são
mutáveis e se apóiam em costumes e tradições da humanidade, o que nem
sempre asseguram uma sensação de justiça ou uma evolução social.
Pode-se, dessa forma ainda, entender que as penas
aplicadas atualmente são facilmente identificadas como herdeiras das
reprimendas pretéritas, como por exemplo, a Lei das XII Tábuas, na qual a
punibilidade da época, imposta aos criminosos, gerava forte impacto emocional
frente à sociedade, produzindo uma sensação de “justiça”, o que convenhamos
em alguns aspectos ainda persiste no atual ordenamento jurídico.
2.1.1 Vingança privada
Ainda nos tempos primórdios, a punição por um crime
restringia-se à vingança privada. O predomínio era da lei do mais forte, do que
detinha maior poder, que não encontrava limites para o alcance ou forma de
execução da reprimenda que entendia em aplicar, aí incluída a morte, a
escravização, o banimento, quando não satisfeito com a sua tirania, atingia toda a
família do infrator 80.
Nesta alheta, faz-se necessário acrescentar que a pena
imposta ao indivíduo delinqüente surge inicialmente para a defesa dos interesses
individuais, passando mais tarde ao interesse coletivo, pois precisavam ser
protegidos de possíveis ataques81.
Conforme já mencionado, as primeiras penas eram
manifestações individuais, extremamente severas e absolutamente
desproporcionais, arbitrárias e excessivas. O próprio ofendido ou alguém por ele,
80
MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. 2. ed.Curitiba: Juruá, 2005.p.15.
81 TELES, Ney Moura. Direito penal: arts. 1º a 120. 2004. p. 315.
34
exercia o direito de punir, impondo ao agressor a pena que bem entendesse82.
Surge neste período, até pela necessidade de mudanças,
pois tamanhas eram as barbáries praticadas pelos mais fortes, a primeira
reprimenda de fato imposta pelo “Direito Penal”: o Talião.
A partir de então, ficava condicionado que a pena imposta
ao malfeitor teria uma delimitação, ou seja, o castigo e a vingança teriam uma
idéia de proporcionalidade.
Vale destacar também a exemplo do Talião, o Código de
Humurabi83, haja vista que este condicionava que se alguém quebrasse o nariz de
outrem, teria o seu nariz quebrado, ou seja, a velha máxima “quem com ferro fere,
com ferro será ferido”.
Lyra84 oportunamente descreve tal mudança legislativa:
O talião, aplicado apenas aos atentados contra a pessoa da
mesma raça, constitui importante conquista, estabelecendo
proporcionalidade entre a ação e reação. O instituto da legítima
defesa e outras retaliações guardam vestígios do talião. Outro
progresso, no período da vingança privativa, foi à composição
(compositio). O ofensor compra a impunidade ao ofendido, ou
seus representantes, com dinheiro, ou gado, armas, utensílios, à
maneira das indenizações da vida, e, mesmo, da honra em vigor
nos nossos dias. (multas, dote à ofendida nos crimes sexuais,
reparação do dano em geral).
Ressalta-se ainda, que a partir do surgimento da Lei de
Talião, os castigos físicos e a privação da vida dão lugar à privação da liberdade.
Contudo, com o aparecimento das religiões e,
conseqüentemente, esse crescimento contínuo, surgem às regras de Direito
82
TELES, Ney Moura. Direito penal: arts. 1º a 120. 2004. p. 315.
83 Código de Hamumurabi, que leva o nome do rei da Babilônia (1.728 a 1686 a.C.) e que teria
sido o responsável pelo aparecimento dessa importante obra jurídica. Trata -se do mais antigo
texto legislativo conhecido e sintetiza, de modo extraordinário, o pensamento jurídico dos povos da Mesopotâmia. Código de Hummurabi, com introdução, tradução e comentário de E. Bouzon. Petrópolis: Vozes, 1976. 87.
84 LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v2, p. 13.
35
Penal com uma forte conotação de divindade, denominada como vingança divina.
2.1.2 Vingança divina
Com as freqüentes manifestações de cunho religioso, a
pena passa a ter como fundamento principal a divindade, deixando a pena de ser
aplicada ao bel prazer do ofensor, sendo governada por religiosos, onde tudo
acontece em nome de Deus85.
Desse modo, acreditava-se que a pena tinha por escopo
essencial a regeneração, a purificação da alma do delinqüente, para a
manutenção da paz na terra. O indivíduo penalizado dessa forma estaria livre dos
pecados, e ao mesmo tempo servia de exemplos para os possíveis
delinqüentes86.
O Código de Manu 87 mandava cortar os dedos dos ladrões
e assim sucessivamente para amenizar os pecados, pois se entendia que com tal
barbárie, a alma do infrator estaria purificada. O que se denota dessa fase é uma
extrema maldade, monstruosidade para com as pessoas, utilizando-se
equivocadamente o nome de Deus.
Diante dos exageros praticados pelo Código em comento,
conforme já exposto, nasce, então, a necessidade de proteção aos soberanos,
que também não estavam protegidos de tais aplicações penalizadoras.
85
FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 3. ed. ver. amp. e atual. São Paulo: Ícone, 2002. p. 34.
86 FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. p. 34.
87 O Código de Manu surgiu na Índia, e foi elaborado durante o período de II a.C. e II d. C. Trazia
conteúdo não só de Direito, mas também de ordem moral, ética e religiosa. O caráter religioso era muito forte dentro desse código, motivo que garantia o cumprimento de suas normas, pois os
indivíduos obedeciam em nome da fé. Salienta-se, por fim, que o código não concebia os ideais de igualdade, havendo extrema distinção de classes. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=197&pagina=13&id_titulo=2120>.
Acesso em: 03 mai. 2008.
36
2.1.3 Vingança Pública
Com a instituição da vingança pública, o Direito Penal antigo
garantia a integridade e autoridade dos príncipes e dos soberanos, ou seja,
quanto maior e mais cruel fosse à pena, melhor e mais eficiente seria a emenda
do criminoso88.
Com isso, pelo que se infere do estudo em tela, passa a
existir a pena como intimidação, seja no aspecto geral ou especial, na sua melhor
e mais correta forma, abarcando preceitos menos sacrificantes até então
atribuídos ao indivíduo delinqüente.
Para Falconi89:
Ainda hoje, alguns Estados, máxime os autoritários, acreditam
nessa prática estrábica de Direito Penal, aceitando como correto o
Estado intimidador, ameaçador e arbitrário que, dona da verdade,
tudo impõe pela força bruta, sempre em homenagem a valores
particulares e menores, embora alegando agir em nome da
democracia e da liberdade.
Neste aspecto, sem medo de afirmar, destacam-se de forma
negativa os grandes impérios ou governos autoritários que impunha ao seu povo
regimes totalmente desprovidos de uma liberdade de expressão, completamente
inócuo nos aspecto democrático, resultando em um apelo mesmo que silencioso,
porém, consistente em idéias modificadoras, por reprimendas mais humanitárias.
2.1.4 Período Humanitário
Com o início do Período Humanitário, passa a existir nesse
momento o despertar na consciência populacional e a necessidade de
88
FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 2002. p. 34.
89 FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 2002. p. 34.
37
modificações drásticas na aplicação das penas, haja vista que até então pouco se
fez neste sentido.
O marco inicial, para essa mudança foi em 1.764, com a
obra dos Delitos e das Penas, de autoria de Cesare Bonesa, mais conhecido por
Marquês de Beccaria, ou simplesmente versado como Cesare Beccaria90.
Dos Delitos e das Penas, consiste em uma análise intensa
das penas ora aplicadas e suas injustiças, bem como os despropósitos nelas
contidas. Adentra na necessidade de leis mais precisas e que só elas podem
cominar penas, cabendo ao Estado criá-las91.
Por essa abrangência crítica, deste então, muitos estudiosos
se utilizaram das suas referidas teses humanitárias para a efetiva elaboração de
novas leis e suas aplicabilidades.
Outros relevantes nomes contribuíram para a humanização
das penas durante toda a história, porém, Beccaria foi o propulsor do mote mais
defendido até o momento pela maioria dos doutrinadores, juristas legisladores e
operadores de Direito.
Desse modo, observa-se que as penas existentes na maioria
dos países têm uma queda mais humanitária, procura-se felizmente um norte que
possa punir o criminoso, mas ao mesmo tempo reingressá-lo no seio da
90
Cesare Bonesana, marquês de Beccaria nascido em Milão, cujas idéias influenciaram o direito
penal moderno. De origem nobre foi educado no colégio de jesuítas em Parma, formou -se em direito pela Universidade de Pádua (1758), trabalhou para o jornal Il Caffè, foi catedrático de economia da Escolas Palatinas de Milão (1768-1771) e, nomeado conselheiro do Supremo
Conselho de Economia (1771), integrou a equipe que elaborou uma reforma no sistema penal (1791). No campo jurídico escreveu um livro revolucionário, Dei delitti e delle pene (1763-1764), onde, influenciado pelas idéias de Montesquieu, Diderot, Rousseau e Buffon, atacava a violência e
a arbitrariedade da justiça, posicionava-se contra a pena de morte, defendendo a proporcionalidade entre a punição e o crime. Esta obra inspirou reformas judiciárias, dentre as quais a abolição da tortura e da pena capital em numerosos países e contribuiu para a suavização
das penas, principalmente no período 1800-1820. No campo da economia sua obra mais importante foi Elementi di economia publica (1804), publicada postumamente, sobre a função dos capitais e a divisão do trabalho. Como membro do Conselho Econômico de Milão, supervisionou
uma reforma monetária e impulsionou o estudo da economia. Uma de suas virtudes políticas foi a defesa incansável pelo estabelecimento do ensino público. Disponível em: <http://www.netsaber.com.br/biografias/ver_biografia_c_1700.html > Acesso em: 08 mai. 2008.
91 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral. p. 25.
38
sociedade, como um cidadão arrependido do ato ora cometido, porém preparado
sob todos os aspectos humanitários.
2.2 CONCEITO E FINALIDADE DAS PENAS
Torna-se espantoso corroborar sobre o conceito de pena,
quando se descobre no presente estudo que a maioria dos diplomas legais não
aporta em seu eixo central um conceito de forma específica do termo pena.
O que se pode ancorar nesta análise, são definições no
sentido filosófico, bem como do ponto de vista jurídico-penal.
No seu sentido filosófico, a pena tem sido definida como um
castigo a ser suportado pelo indivíduo causador de um mal ao seu próximo ou à
sociedade. Do ponto de vista jurídico-penal, a acepção é a mesma: pena é
castigo, é reprimenda ao indivíduo que agiu com culpa, violando uma norma de
conduta estabelecida pelo Estado, representante dos interesses da coletividade
ou de suas classes sociais92.
Na mesma linha Jesus93 discorre:
Pena é sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal,
ao autor de infração penal, como retribuição de seu ato ilícito,
consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar
novos delitos. Pena é a sanção consistente na privação de
determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática
de um fato definido na lei como crime.
De forma mais sucinta, oportuno é o conceito de pena dado
por Barros94: “Pena é a sanção consistente na privação de determinados bens
92
LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. atual. Florianópolis: OAB/SC, 2004.p. 378.
93 JESUS, Damásio E de. Direito penal: volume 1: parte geral 28. ed. rev . São Paulo: Saraiva,
2005, p. 519.
94 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral. 3. ed. ver., atual. e amp. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 433.
39
jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como
crime”.
De todo modo, convém avaliar que o Estado investido no
jus puniendi, tem o dever de aplicar as normas vigentes ao fato criminal em
concreto, com desdobramentos que implicam no estipêndio que o delinqüente
deve cumprir, para evitar novos crimes.
Importante ainda, observar que a pena possui finalidade
retributiva, na medida em que pune o autor de uma infração penal, e preventiva,
visando evitar a prática de novas infrações penais95.
Com isso, fica claro, que mesmo com um sistema punitivo
extremo vigente em muitos países, a preocupação em oferecer uma pena mais
retributiva, tem sido tema das grandes discussões jurídicas, levando a entender,
que o sistema jurídico vigente, mesmo que atropelado pela ansiedade
populacional, vem demonstrando uma profunda gana por mudanças, buscando
entre vários entendimentos, a prevenção da criminalidade.
2.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS
De acordo com a doutrina vigente, as penas são entendidas
da seguinte forma, conforme a seguir96:
Corporais: são as que impõem sofrimento físico ao agente, atingindo o seu
corpo. Exemplos: mutilações, acoites, etc.;
Privativas de liberdade: são as que restringem a liberdade de locomoção do
agente. Exemplo: reclusão, detenção, etc.;
95
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral. p. 159.
96 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral. p. 159.
40
Pecuniárias: são as que afetam bens patrimoniais do agente. Exemplo: multa,
perdimento de bens e valores, etc.;
Restritivas de direitos: são as que determinam que o agente seja privado de
direitos inerentes à sua pessoa, embora não seja recolhido à prisão. Exemplo:
prestação de serviços à comunidade, proibição de freqüentar lugares, etc.
Não basta para o objeto de interesse a ser analisado, o
estudo tão somente dos entendimentos doutrinários, constitucionais, há que se
mencionar a inteligência do Código Penal vigente.
Neste norte destaca-se a classificação conforme o artigo 23
do Código Penal97, que prevê:
Privativa de liberdade;
Restritiva de direito;
De Multa.
Com isso, denota-se que as modalidades de sanção em
epígrafe, podem ser aplicadas pelo magistrado a qualquer reeducando, haja vista
que são legalmente reconhecidas.
É sobremodo importante assinalar que, a legislação vigente,
agasalha seguramente o manto da individualização das penas, promovendo
assim um julgamento mais justo, longe do sistema punitivo à época da
Antiguidade e na Idade Média, que contemplava a aplicação das penas corporais.
2.3.1 Pena Privativa de Liberdade
Inicialmente, faz-se necessário expor neste contexto, que ao
97
BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivi l_03/Decreto-
Lei/Del2848compilado.htm.> Acesso em: 08 mai. 2008.
41
contrário do que parece, a pena privativa de liberdade é infortúnio moderno, haja
vista que na Antiguidade e na Idade Média, o simples encarceramento não era
concebível como uma punição suficiente para acoimar o condenado98.
Sobre o tema Mirabete99 leciona:
A pena privativa de liberdade é aquela que restringe, com maior
ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em
permanecer em algum estabelecimento prisional, por um
determinado tempo.
Imperioso ainda observar neste mote, conforme a artigo 33,
caput, do Código Penal, que a pena privativa de liberdade subdivide-se em
detenção ou reclusão, sendo classificada em três regimes, a saber: regime
fechado, regime semi-aberto e regime aberto.
Cabe ainda aclarar, que a pena privativa de liberdade tem
como objetivo a restrição do direito a liberdade, sendo tolhido do condenado o
direito de ir e vir, lhe infringindo um determinado tipo de prisão100.
No regime fechado, o cumprimento da pena se dá no interior
da penitenciária, nos termos do artigo 87 da Lei de Execuções Penais101, sendo
que o condenado fica sujeito a trabalho inter muros, disposto no artigo 34 do
Código Penal 102, bem como o isolamento durante o repouso noturno.
98
LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. atual. Florianópolis: OAB/SC, 2004.p. 390.
99 MIRABETE, Julio Fabrini, Código penal interpretado. 1.ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 78.
100 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte Geral. 4. ed. ver. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2004.p.439.
101 BRASIL. Dispõe o art. 87da LEP que a penitenciária destina-se ao condenado à pena de
reclusão, em regime fechado. Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e
os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm> Acesso em: 1º mai. 2008.
102 BRASIL. Dispõe o art. 34 do Código Penal que o condenado será submetido, no início do
cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação pa ra individualização da execução,
o § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno, § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da
pena. § 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
42
Quanto às condições mínimas das instalações das
penitenciárias, estas estão dispostas nos artigos 88, parágrafo único, 89 e 90 da
Lei de Execuções Penais103, a qual infelizmente na grande maioria dos ergástulos
públicos brasileiros, isto não vem sendo respeitado.
No regime semi-aberto, a pena dever cumprida em colônia
agrícola, industrial ou similar, assim dispostos nos artigos 91 e 92 da LEP104.
No regime aberto, se considera fundamentalmente a
autodisciplina e a responsabilidade do reeducando, haja vista que cumpre sua
pena sem nenhuma vigilância, com a condição de trabalhar durante o dia e
recolher-se à noite, nos termos dos artigos 93/95 da LEP105.
Cabe salientar nesta alheta, que para determinar o regime a
ser cumprido pelo apenado, o legislador adotou o critério do merecimento, da
quantidade e da primariedade, previstas no artigo 33 do Código Penal.
Dessa forma, colhe-se do estudo em tela que claramente o
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto -Lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 1º mai. 2008.
103 BRASIL Dispõe os artigos 88, parágrafo único, 89 e 90 da LEP que o condenado será alojado
em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório, tendo os requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração,
insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados), além desses requisitos, a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor
desamparado cuja responsável esteja presa, já a penitenciária de homens será construída, em local afastado do centro urbano, à distância que não restrinja a visitação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 1º mai. 2008.
104 BRASIL. Dispõe o art. 91da LEP, que a Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao
cumprimento da pena em regime semi -aberto, bem como o artigo 92 do mesmo diploma legal, que o condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da let ra “a”,
do parágrafo único, do artigo 88, desta Lei.Cabe ainda, destacar o parágrafo único do artigo 92 da mesma lei, que preconiza: São requisitos básicos das dependências coletivas: a ) a seleção adequada dos presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de
individualização da pena. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 05 mai. 2008.
105 Dispõe o art. 93 da LEP, que a Casa do Albergado destina-se ao cumprimento da pena
privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana, já o artigo 94 da mesma lei preconiza que o prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga, sendo que
o art. 95 da lei em comento, observa que em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras, e finalizando, o parágrafo único assenta sobre o estabelecimento a qual
terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.
43
legislador procurou ao editar o regime prisional, procurou oferecer aos
condenados de forma progressiva a possibilidade, de abreviar seu
encarceramento prisional, desde que detentor de bom comportamento.
2.3.2 Penas Restritivas de Direito
No século XIX, defendia-se a idéia de novas alternativas
punitivas em substituição a prisão e, em especial aos encarceramentos de curta
duração. O principal motivo estava contido em evitar sempre que possível que o
apenado ficasse enclausurado e impedido de manter contato com o seu meio
familiar, profissional e comunitário em geral106.
Como forma de seguir esse raciocínio muitos países,
iniciaram inovações legislativas, oportunizando de forma mais humanitária a
execução de suas respectivas penas ora impostas aos seus condenados.
Neste linear Albergaria107 oportunamente aponta:
No (...) relatório da Secretaria da ONU (Organização das Nações
Unidas) par o VII Congresso de 1980, noticiava-se que muitos
paises haviam realizado mudanças legislativas importantes e
inovadoras, com o propósito de humanizarem a execução penal.
Na maioria dos casos, a nova legislação destinava-se às medidas
alternativas (...). As exigências dos vários países, quanto ao
aumento da adoção das medidas dos substitutivos e à diminuição
do emprega da prisão, baseavam-se em critérios de humanidade,
justiça e tolerância, bem como na interrupção racional e objetiva
de dados da justiça criminal e achados da pesquisa penal e
sociológica. Não havia concordância entre a instituição
penitenciária e a ressocialização do condenado. Em termos de
análise custo-benefício, a prisão é altamente dispendiosa, com
prejuízo para os recursos humanos e societários. O custo com a
prisão é mais alto do que o da educação universitária
106
LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. atual. Florianópolis: OAB/SC, 2004.p. 439.
107 ALBERGARIA, Jason. Comentários à lei de execução penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987.p. 259.
44
Imperioso destacar ainda, sobre o artigo 5º, inciso XLVI, da
CRFB/88, que orientou o legislador a adotar, entre outras, penas de restrição da
liberdade, perdas de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição
de direitos108.
As penas restritivas de direitos, ou penas alternativas de
direito, estão inseridas no artigo 43 do Código Penal109.
I – prestação pecuniária;
II – perdas de bens e valores;
III – VEDAD0
IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana.
Neste aspecto, considerando ao artigo 43 do Código Penal,
a de se conceituar cada pena restritiva de direito, conforme abaixo 110:
Prestação Pecuniária: que é o caso da multa, a qual só pode ser aplicada em
substituição à pena privativa de liberdade, quando esta não for superior a seis
meses.
Perda de bens e valores: como o próprio nome diz é a perda dos bens ou
valores, como forma de pagamento da pena.
Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas: é a realização
de tarefas gratuitas em hospitais, entidades assistenciais ou programas
comunitários. Tais tarefas serão desempenhadas conforme a aptidão do
condenado, que prefere submeter-se a essa sanção a afrontar a pena privativa de
liberdade. Essa pena alternativa deverá ser cumprida durante oito horas.
108
TELES, Ney Moura. Direito penal: arts. 1º a 120. 2004. p. 375.
109 BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto -
Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso: em: 08 mai. 2008.
110 CRIPA, Marcela Amorim. Penas restritivas de direito e de multa. Disponível em
<http://www.direitonet.com.br/textos/x/14/29/1429/DN_Penas_restritivas_de_direito_e_demulta.do
c>. Acesso em 05 mai. 2008.
45
semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não
prejudicar a jornada normal do trabalho.
Interdição temporária de direitos: constitui uma incapacidade temporária para o
exercício de determinada atividade, podendo ser proibição do exercício do cargo,
função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição do exercício
de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença
ou autorização do poder público e suspensão de autorização ou de habilitação
para dirigir veículo.
Limitação de fim de semana: consiste na obrigação de permanecer, aos
sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado, podendo ser ministrados aos condenados, durante
essa permanência cursos e palestras, ou atribuídas a eles atividades educativas.
Destaca-se ainda, o conteúdo da Lei 7.209/84111, que
assegura ao julgador maiores possibilidades para a aplicação das sanções.
No mesmo liame, observa-se que para a substituição das
penas, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias da infração são
identificadores essenciais.
Além disso, cabe aludir que as alternativas penais, também
chamados de substitutivos penais, são meios que se vale o legislador visando
impedir que o autor de uma infração penal venha ser aplicado medida ou pena
privativa de liberdade. 112
É bom destacar que, as penas restritivas de direito não são
111
BRASIL. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/1980-1988/L7209.htm> Acesso: em 08 mai. 2008.
112 JESUS, Damásio E de. Direito Penal, volume 1: parte geral. 28 ed. ver.- São Paulo: Saraiva,
2005. p. 529.
46
cominadas de forma abstrata para cada tipo penal, o que não afasta a
possibilidade de ser aplicada na sentença, seja qual for a combinação.
Mirabete113, em relação à cominação das penas expõe:
[...] as penas restritivas de direito não são cominadas
abstratamente para cada tipo penal, mas aplicáveis na sentença a
qualquer deles, independentemente de cominação na parte
especial. Refere-se o artigo 54 à possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade fixada em quantidade inferior a um ano
para os crimes dolosos. Nessa parte, porém, o dispositivo foi
derrogado pela Lei nº 9.714, de 25-11-94, que, alterando o artigo
44 do CP, permite a substituição por pena restritiva de direitos da
pena privativa de liberdade não superior a quatro anos quando o
crime doloso não for cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa. Quanto ao crime culposo permanece a possibilidade de
substituição qualquer que seja a duração máxima da pena
privativa de liberdade aplicada. É indispensável, em qualquer
hipótese, que o juiz fixe, inicialmente, a pena privativa de
liberdade, para depois efetuar a substituição.
Portanto, a possibilidade de substituir a pena privativa de
liberdade está estabelecida no Código Penal Brasileiro e à disposição do juiz para
ser executada quando da determinação da pena, consoante disposto no inciso IV,
do artigo 59, abaixo transcrito:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas
aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena
aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da
pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena,
se cabível.
113
MIRABETE, Júlio Fabrinni. Código Penal Interpretado. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.p. 320.
47
Pelo que se assevera, as penas restritivas de direito, serão
aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade. Desse modo o Juiz,
após o ato condenatório, poderá substituir por uma restritiva de direito, desde que
observe algumas condições, impostas no artigo 44 do Código Penal:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena
privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer
que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for
reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente. § 1o (VETADO); § 2o Na condenação
igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa
ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a
pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. §
3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se
tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A
pena restritiva de direito converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição
imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será
deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
§ 5o Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por
outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão,
podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir
a pena substitutiva anterior.
Portanto, o legislador ao dispor das penas restritivas de
direito, não só possibilitou ao magistrado a discricionalidade para julgar conforme
o caso em concreto, mas subtraiu a demanda elevada, ainda existente, de
indivíduos que eram levados ao cárcere sob tais circunstâncias, e ao mesmo
tempo engordavam a fila dos marginais sem recuperação, procurando uma
efetividade mais célere nos processos existentes na pauta de julgamentos.
Não se pode perder de vista, quanto à possibilidade de um
48
convertimento da pena imposta, ante algumas possibilidades, abrindo mais um
cabimento para a diminuição da clausura judicial, ora existente principalmente em
ergástulos públicos.
2.3.3 Conversão das penas restritivas de direitos
É possível a transformação da pena de prisão em restrição
de direito, mediante o instituto da conversão, segundo o qual a pena privativa de
liberdade em curso poderá ser convertida em restritiva de direito.
Neste caso, poderá ocorrer quando das hipóteses elencadas
no artigo 45114 do Código Penal.
Art. 45 - Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior,
proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. § 1o
prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima,
a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1
(um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta)
salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de
eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes
os beneficiários. § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver
aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir
em prestação de outra natureza. § 3o A perda de bens e valores
pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação
especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor
terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado
ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em
conseqüência da prática do crime. § 4o (VETADO).
É contumaz significativo apontar que o condenado por crime
doloso a pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, que não exceda
a dois anos, poderá obter a conversão em pena restritiva de direitos, desde que a
esteja cumprindo em regime aberto, já tenha cumprido pelo menos um quarto de
114
BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del2848compilado.htm> Acesso: em 08 mai 2008.
49
seu tempo e possua antecedentes e personalidade que recomendem a conversão
O artigo 180 da LEP115 prevê:
A pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá
ser convertida em restritiva de direitos, desde que: I – o
condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II – tenha sido
cumprido pelo menos quatro anos da pena; III – os antecedentes
e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão.
De notar que, entre as circunstanciais judiciais, a lei refere-
se aos antecedentes e à personalidade do condenado, não podendo, por isso, ser
recusada a conversão com base em conduta social, personalidade, motivos do
crime, circunstâncias outras, desfavoráveis ao agente, que não as expressamente
referidas no artigo 180 da Lei de Execução Penal.
2.3.4 Pena de Multa
Inicialmente, cabe ressaltar que nas multas incidentes sobre
o patrimônio são denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro,
serão denominadas pecuniárias.
Infere-se que penas de multas pecuniárias são aquelas
inseridas nos artigos 5º, XLVI, c, da CRFB/88, bem como o artigo 409, caput, do
Código Penal.
De acordo com o artigo 49 do Código Penal, a pena de
multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia estipulada na
sentença e calculada em dias-multa, sendo que, na prática, cobrada entre dez e
trezentos e sessenta dias-multa116.
É mais um instrumento destinado a evitar o encarceramento,
115
BRASIL. Institui a Lei de Execução Penal Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em 12 mai. 2008.
116 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral. p. 178.
50
por prazo de curta duração, os autores de ilícitos penais que não apresentem
maior gravidade117.
Prado118 acrescenta:
A multa penal é, desde há muito tempo, reconhecida como
verdadeira pena pela unanimidade dos autores e das legislações
modernas, estando, por conseguinte, submetida irrestritamente
aos princípios que norteiam as demais sanções penais.
Sobre sua aplicabilidade, oportuno se faz dizer que a pena
de multa encontra-se cominada com as penas incriminadoras, contendo a
especificação do valor em dias multa, ou a critério do juiz.
Toma-se como exemplo, o artigo 155 do Código Penal, que
prevê “pena-reclusão, de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos, e multa”.
Muito se discute quanto às vantagens e desvantagens
quanto à aplicabilidade das penas de multa, e varias são as teses, entre elas a
critica de forma intensa, apontando o Estado como o grande interessado em
arrecadar mais dinheiro, mas também há os defensores de plantão que publicam:
elogios a manutenção e ampliação da pena de multa, porquanto, a contribuição
humanitária em relação ao condenado.
Sobre as vantagens da pena de multa, Mirabete119 expõe:
Apontam-se como vantagens de tal tipo de sanção: a) não retira o
condenado do convívio familiar; b) não o afasta do trabalho, com o
qual mantém a si próprio e a família, nem de suas ocupações
normais lícitas, evitando desajustamento social; c) não corrompe,
por evitar sua inserção no meio deletério da prisão; d) não avilta
pela ausência de caráter infamante dessa espécie de pena; e)
atinge um bem jurídico de menor importância que a liberdade; f)
preserva intacta a personalidade; g) possui força intimidativa, ao
117
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984.11º ed.
rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 692.
118 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal, doutrina, jurisprudência selecionada, leitura
indicada. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 266.
119 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984.p. 692.
51
menos nos crimes patrimoniais, ao recair sobre bens econômicos
que, na sociedade capitalista, são tidos como de considerável
valor; h) possibilita melhor individualização judicial, por se fundar
principalmente na situação econômica do condenado; i) não sobre
carrega o erário público, podendo até constituir uma fonte de
recursos para o Estado.
De outro norte, Mirabete120 aponta as desvantagens quando
da substituição por pena de multa:
a) é uma forma de enriquecimento do Estado à custa do crime; b)
é raramente executada, porque a maioria dos condenados é
absolutamente insolvente; c) é inócua como prevenção, ao menos
com relação aos crimes mais graves; d) tem sentido aflitivo
desigual, pois, para quem pouco pode, o pagamento da multa tem
pouco significado prático e, para quem pouco tem, atinge
fundamentalmente o condenado; e) alcança os familiares do
condenado, privados de parte do ganho daquele) que lhes prevê o
sustento; f) pode representar inclusive um incitamento à prática de
novos delitos, para que o condenado obtenha as condições
necessárias ao pagamento.
No tocante a tributo, colhe-se que a pena de multa é uma
sanção penal, não constituindo, portanto, um tributo. Ao definir este, o Código
Tributário Nacional, em seu artigo 3º, exclui expressamente a prestação
compulsória que constitua “sanção de ilícito”.
No entanto, diante da nova redação dada ao artigo 51 do
Código Penal, afirma-se que, transitado em julgado a sentença condenatória, a
multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe, na execução, as normas
da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública121.
Cabe ainda, anotar que, a pena de multa também pode ser
aplicada, independente de cominação, como substituição de pena privativa de
liberdade, cumulativamente com pena restritiva de direitos, ou ainda, ser aplicada
em substituição a pena privativa de liberdade não superior a 6 (seis) meses,
assim que observadas as regras dos incisos II e III do artigo 44 do Código Penal.
120
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984.p. 692.
121 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 693.
52
Ao ensejo da conclusão deste capítulo, persiste a idéia
inicial de que o ser humano necessita de normas de condutas, haja vista ser
impossível o convívio mútuo, sem uma organização social que, em constantes
mudanças, acarreta grandes discussões, sobretudo no aspecto jurídico.
Assim, no capítulo seguinte, serão objetos de estudo os
regimes prisionais, em sede de Execução Penal, tendo como parâmetro a tão
discutida, em todo o país, a progressão prisional nos Crimes Hediondos,
maiormente após a edição da Lei 11.464/07, que assegurou de forma
constitucional ao apenado o direito de progredir durante o cumprimento de sua
pena imposta, contudo, não pacificou completamente a operacionalidade da
Execução Penal, haja vista muitas situações ou lacunas que a referida lei ainda
apresenta, e que, portanto, poderá ser amplamente discutida.
53
Capítulo 3
EXECUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E A
PROGRESSÃO DE REGIME EM FACE DOS CRIMES HEDIONDOS
3.1 REGIMES DE CUMPRIMENTO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Enseja-se a partir deste ponto do presente trabalho
monográfico, uma abordagem quanto aos regimes de cumprimento de pena
privativa de liberdade, bem como apontar as gradativas progressões de regimes
prisionais afeitas à execução criminal no Brasil.
Inicialmente, convém anotar o que preconiza o art. 110 da
LEP:
Art. 110 – O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o
condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade,
observado o disposto no art. 33 e seus parágrafos do Código
Penal.
Neste linear o artigo 59, III, do Código Penal122, estabelece
que o regime inicial do cumprimento das penas privativas de liberdade será
determinado pelo juiz da sentença, devendo satisfazer aos parâmetros impostos
no art. 33, §§ 2º e 3º do mesmo Estatuto123.
122
BRASIL. Dispõe o artigo 59, III, do Código Penal que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...) III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Decreto-Lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 15 de mai. 2008.
123 BRASIL. Dispõe o artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal que a pena de reclusão deve ser
cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi -aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 2º - As penas privativas de
liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,
54
Assim, entende-se que o magistrado estabelece o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade na sentença condenatória, atendendo
aos dispositivos legais que dizem respeito à natureza e quantidade da pena,
existindo apenas uma exceção à regra, na hipótese de execução provisória,
conforme súmula do STF de número 716124.
Cabe ainda aclarar, que no Brasil os regimes prisionais
existentes são: fechado, semi-aberto e aberto, sendo que poderá o condenado
cumprir o regime em pena de reclusão, detenção ou prisão simples, observando
sempre o dispositivo legal pertinente do Código Penal, ora mencionado.
Sobre o assunto pontua Marcão125:
Em conformidade com a legislação brasileira, a pena de reclusão
deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, e a
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo a necessidade
de transferência a regime fechado, a teor do disposto no art. 33,
caput, do Código Penal.
Aduz-se, portanto, que o art. 33 do Código Penal, estabelece
distinção quanto ao regime inicial para os condenados à pena de reclusão e
detenção, sendo que para o apenado reincidente o regime inicial será sempre
fechado, contudo, há entendimentos que em não havendo impedimento expresso,
pode ser fixado regime diverso ao condenado reincidente126.
Imperioso também afirmar, que a legislação brasileira não
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime
fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri -la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em
regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 15 de mai.
2008.
124 VADE MECUM – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 2062. Súmula 716 que
admite a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime
menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Vade Mecum – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 2062.
125 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 3 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 110.
126 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 324.
55
prevê saltos na progressão dos regimes prisionais, ou seja, o apenado que
cumpre regime fechado não poderá avançar para o aberto sem antes passar pelo
semi-aberto.
Sobre o assunto Mirabete elucida127:
A progressão, porém, deve ser efetuada por etapas já que, nas
penas de longa duração, a realidade ensina que se deve agir com
prudência para não permitir que o condenado salto regime
fechado para o aberto. Por essa razão a lei torna obrigatória a
passagem pelo regime intermediário.
A única ressalva existente é quanto ao livramento
condicional, haja vista existir uma discrepância redacional na legislação atinente à
execução no Brasil, onde se pode transpor diretamente do regime fechado,
podendo neste caso ser concedido, seja qual for o regime de pena que está
submetido o apenado128.
Neste sentido é o entendimento jurisprudencial129:
Não procede a assertiva que não conseguiu progressão de
regime, não poderá usufruir beneficio maior que é o livramento
condicional. Um independe do outro. A lei não exige e, desde que
preencha os requisitos estabelecidos no art. 83 do CP, o
condenado tem direito à liberdade condicional, seja qual o regime
depena a que está submetido. (JTAERGS/88/164).
Imprescindível ainda ressaltar, que não obstante haverá
casos em que, no processo, seja imputada ao acusado a prática de mais de um
crime, caso em que o juiz deve tomar por base para a fixação do regime
penitenciário, a soma das penas impostas, ou seja, o concurso material.
3.1.1 Regime Fechado
127
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 387.
128 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 551.
129 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 551.
56
Na legislação brasi leira o regime fechado é considerado o
mais rígido, devendo ser cumprido em penitenciárias com características
diferenciadas dos demais regimes, bem como em estabelecimentos com
segurança máxima, sendo que o condenado passará obrigatoriamente por exame
criminológico, conforme dispõe o artigo 8º da LEP:
Art. 8º - O condenado ao cumprimento da pena privativa de
liberdade, em regime fechado, será submetido a exame
criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma
adequada classificação e com vistas à individualização da
execução. Parágrafo único. Ao exame que trata este artigo poderá
ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de
liberdade em regime semi-aberto.
Dessa forma, o legislador acata o princípio da
individualização da pena quando assegura ao condenado o direito de passar pelo
exame criminológico, onde, em tese, terá uma devida adequação para o
cumprimento da pena que lhe foi imposta, destacando ainda, que para o regime
fechado há obrigatoriedade para o referido exame, sendo de forma facultativa
para o regime semi-aberto.
Importa-se ainda analisar o que preconiza o artigo 88 da
LEP, no que concerne aos estabelecimentos prisionais mantedores do regime
fechado:
Art. 88 - O condenado será alojado em cela individual que conterá
dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de
aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à
existência humana;
b) área mínima de 6,00m² (seis metros quadrados).
Do que se pode anotar no que concerne a estabelecimentos
prisionais atinentes ao cumprimento de pena no regime fechado, é que esses se
57
caracterizam pela existência de muros elevados, grades e fossos, sendo que os
presos ficam, em tese, recolhidos à noite em celas individuais, trancadas e
encerradas em galerias fechadas, com a constante vigilância.
Convém também explanar o disposto no art. 90 da LEP:
Art. 90 – A penitenciária de homens será construída em local
afastado do centro urbanos à distância que não restrinja a
visitação.
No regime fechado, o condenado fica sujeito ao trabalho no
período diurno e a isolamento durante o repouso noturno, sendo que o trabalho
será em comum dentro do estabelecimento, na concordância com as aptidões ou
ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da
pena.
Nesse sentido, assim dispõe o artigo 34, §§§ 1º, 2º e 3º,
todos do CP:
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento
da pena, a exame criminológico de classificação para
individualização da execução.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a
isolamento durante o repouso noturno.
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na
conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do
condenado, desde que compatíveis com a execução da pena
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em
serviços ou obras públicas.
Observa-se, portanto, que o trabalho mencionado deverá ser
realizado pelo preso internamente, sendo aceitável externamente em serviços e
obras públicas, por órgãos públicos da administração direta e indireta, ou
entidades privadas, desde que tomadas às cautelas contra fuga e em favor da
disciplina, conforme o art. 34 da LEP:
Art. 34 - O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou
empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por
58
objetivo a formação profissional do condenado.
§ 1o. Nessa hipótese, incumbirá à entidade gerenciadora
promover e supervisionar a produção, com critérios e métodos
empresariais, encarregar-se de sua comercialização, bem como
suportar despesas, inclusive pagamento de remuneração
adequada. § 2o Os governos federal, estadual e municipal
poderão celebrar convênio com a iniciativa privada, para
implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio
dos presídios.
Oportuno se faz anotar que ao condenado que mostrar bom
desempenho prisional, incluindo o contínuo trabalho já mencionado, e poderá
passar ao regime semi-aberto, desde que também tenha cumprido no mínimo 1/6
da pena em regime fechado ou em casos de crimes hediondos, atender ao
requisito objetivo imposto pela novel Lei n. 11.464/07, ou seja , o cumprimento de
2/5, se primário e, 3/5, se reincidente.
Por fim, importa ressaltar que estará sujeito ao regime
fechado o agente que for condenado à pena de oito anos ou mais de reclusão.
3.1.2 Regime Semi-aberto
No regime semi-aberto, o condenado cumpre a pena sem
ficar submetido às regras rigorosas do regime penitenciário. Neste caso são
utilizados mecanismos ou dispositivos ostensivos de segurança contra a escapula
do apenado130.
Será submetido ao regime semi-aberto o agente condenado
à pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior ou igual a oito anos de
reclusão ou detenção131.
130
LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. atual. Florianópolis: OAB/SC, 2004. p. 402.
131 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral arts. 1º a 120 a 234. 2. ed.
Bauru: Edipro, 2002. p. 163.
59
Cabe enfatizar, que regime semi-aberto o condenado
cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar,
conforme art. 33, 1º, b, CP:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-
aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime
fechado.
§ 1º - Considera-se:
(...)
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;
Ficando o apenado sujeito ao trabalho em comum durante o
período diurno, nos termos do art. 35, §1º, CP:
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao
condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-
aberto.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o
período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento
similar.
Podendo ainda desempenhar trabalho externo, inclusive na
iniciativa privada, admitindo-se também a assiduidade em cursos de instrução ou
profissionalizante, nos termos do art. 35, § 2º, CP:
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao
condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-
aberto.
(...)
§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a
cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo
grau ou superior.
Desta feita, pode-se afirmar que o regime semi-aberto é uma
medida que contribui para o processo de ressocialização do país e,
60
conseqüentemente para a diminuição dos altos índices de criminalidade, haja
vista a boa aceitação do apenado na sociedade quando esse se compromete a
cumprir integralmente.
3.1.3 Regime Aberto
Denota-se que o regime aberto é aquele cuja execução
“baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado”, na qual
cumprirá sua pena privativa de liberdade exercendo durante o dia, trabalho
externo do estabelecimento penal e neste devendo permanecer durante o
repouso noturno e nos domingos e feriados, quando existir casa de albergado na
Comarca132.
Cabe esclarecer que o regime aberto poderá ser aplicado ao
condenado desde o inicio da execução da pena, como em meio ao seu decurso,
e, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, ou ainda, quando o apenado for
transferido pela progressão do regime para o aberto.
Sobre o regime aberto o Código Penal o artigo 36, § 1º
preconiza:
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado.
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem
vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade
autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e
nos dias de folga.
Diante disso, verifica-se que o condenado deve zelar pelo
cumprimento de todas essas condições que lhe são impostas, caso contrário
estará frustrando os fins da execução penal, sob pena de regressão do regime.
132
LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. atual. Florianópolis: OAB/SC, 2004.p. 406.
61
3.1.4 Regime Especial
A CRFB/88 em seu art. 5º, nos incisos VIII, XL e L prevê:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
Para a mulher condenada a cumprir pena privativa de
liberdade à lei estabelece estabelecimento próprio para o seu cumprimento.
Vejamos o que preconiza o art. 37 do Código Penal:
Art. 37 – As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio,
observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição
pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.
Verifica-se ainda, que as mulheres haverão de cumprir a
pena em estabelecimentos próprios, haja vista que comprovadamente suas
condições são adversas, quanto à natureza fisiológica e psicológica, o que
seguramente faz com que o regime diferenciado lhe assegure o bom cumprimento
da execução penal que lhe foi imposta133.
Assim sendo, mesmo que a mulher condenada, em principio
tenha o mesmo tratamento dado ao homem também condenado, na execução, o
Código Penal leva a importância, os deveres intrínsecos à sua condição pessoal,
133
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários ao Código Penal e ao
Código de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 90.
62
o que se faz imprescindível à condição da adoção do regime especial em
comento.
3.2 EXECUÇÃO PENAL
3.2.1 Breve histórico da Lei de Execução Penal no Brasil
Por vezes foi o esforço do legislador em constituir um código
que estabelecesse normas relativas ao direito penitenciário no Brasil. Até que, o
jurista Cândido Mendes de Almeida presidiu uma comissão que visava elaborar o
primeiro código de execuções criminais da República134.
O projeto era inovador e já naquele tempo se semeava a
idéia da individualização e distinção do tratamento penal, como no caso dos
toxicômanos e dos psicopatas. Antevia ainda a figura das Colônias Penais
Agrícolas, da suspensão condicional da execução da pena e do livramento
condicional135.
Contudo, as autoridades da época nem chegaram a se
manifestar, mesmo porque a onda do momento era a instalação do regime do
Estado Novo, em 1937, que acabou por suprimir todas as atividades
parlamentares136.
Em 1957 foi sancionada a Lei nº 3.274, que dispunha sobre
normas gerais de regime penitenciário. Mas já diante de sua inicial insuficiência,
no mesmo ano foi elaborado pelo Professor Oscar Stevenson, a pedido do
134
As prisões e o direito penitenciário no Brasil. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/ artigos/x/34/82/3482/> Acesso em: 19 mai. 2008.
135As prisões e o direito penitenciário no Brasil. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/
artigos/x/34/82/3482/> Acesso em: 19 mai. 2008.
136 As prisões e o direito penitenciário no Brasil. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/
artigos/x/34/82/3482/> Acesso em: 19 mai. 2008
63
ministro da justiça o projeto de um novo código penitenciário. Nesse projeto, a
execução penal era tratada distintamente do Código Penal e a devida
competência para a execução penal procurava ser dividida sob a forma de vários
órgãos137.
Em 1963, apesar do esforço de Roberto Lyra que trouxe à
baila um anteprojeto inovador o Código de Execuções Penais, também não
obteve êxito, porém, o grande motivo foi o golpe militar de 1964, que acabou por
abortar a tentativa de um novo estatuto para o país138.
Já em 1970, foi apresentado o projeto do professor
Benjamim Moraes Filho, o qual teve a colaboração de juristas como José
Frederico Marques, José Salgado Martins, mas, no entanto, da mesma forma não
chegou a ser apreciado, frustrando dessa maneira mais uma vez o sonho de uma
legislação específica, projeto este que se baseava na idéia da recuperação do
preso O projeto baseava-se na idéia de que a recuperação do preso deveria
basear-se na assistência, educação, trabalho e na disciplina. com a devida
assistência, educação, trabalho e na disciplina139.
Como se denota, todos os projetos até então apresentados
não logravam êxito, e a República continuava carecendo de uma legislação que
tratasse de forma especifica a questão da execução penal.
Finalmente, em 1983 é aprovado o projeto de lei do Ministro
da Justiça Ibrahim Abi Hackel, o qual se converteu na Lei nº 7.210 de 11 de Julho
de 1984, a atual e vigente Lei de Execução Penal, porém, com algumas
modificações, adequando-se a evolução e principalmente a fatos marcantes em
nosso país140.
De fato, após longo percurso, conforme já elencado
137
As prisões e o direito penitenciário no Brasil. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/
artigos/x/34/82/3482/>. Acesso em: 19 mai. 2008
138 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. p. 41.
139 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. p. 41.
140 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. p. 42.
64
anteriormente, a Lei de Execução Penal é moderna e avançada, e está em muitas
vezes de acordo com a fi losofia ressocializadora da pena privativa de liberdade.
Contudo a legislação tem enfrentado diversos problemas,
como por exemplo, a efetividade no cumprimento e na aplicação da Lei de
Execução Penal, em suma, não é corretamente implementada, o que a torna na
prática, por vezes, apenas complementar.
3.2.2 Pressupostos e Objeto da Execução Penal
No Brasil, a legislação penal adota o sistema vicariante141, e
analisando que a execução penal tem por objeto efetivar as disposições da
sentença ou decisão criminal, conforme preconiza o art. 1º da Lei de Execução
Penal, estabelece pressuposto da execução a existência de sentença criminal que
tenha aplicado pena privativa de liberdade ou não, ou medida de segurança,
consistente em tratamento ambulatorial ou internação em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico142.
3.2.3 Natureza da Execução Penal
Diante de sua extrema complexidade, discute-se na doutrina
141
Sistema vicariante é o de substituição. É um sistema em que haverá pena ou medida de segurança, um substituindo o outro. No CP de 1940 adotávamos o sistema do duplo -binário, pelo
qual havia pena e medida de segurança, a serem impostas ao semi-imputável, com a reforma de 1.974 passamos a adotar o sistema vicariante, isso para a acompanhar a Alemanha.O finalismo e o sistema vicariante foram adotados na Lei nº 7.209, de 11.7.1984. Quanto ao finalismo, o CP não
é puro e o adotou tardiamente, visto que o finalismo ensejou grandes debates na Europa na década de 1.950 e foi abandonado em seu berço (Alemanha), na década de 1.970. Também, em relação ao sistema vicariante, o Brasil pecou ao tentar acompanhar a Alemanha, visto que ela
abandonou o sistema do duplo-binário, mas quando adotamos o sistema vicariante, aquele país já tinha retornado ao sistema do duplo-binário. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=9654>. Acesso em: 20 mai. 2008.
142 MARCÃO. Renato. Curso de execução penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1.
65
a natureza da execução penal a fim de se definir exatamente sua posição,
métodos e limites.
Sobre o tema Lemos143 aponta de forma integral:
A função da execução penal deita raízes entre três setores
distintos: no que respeita à vinculação da sanção e do direito
subjetivo estatal de castigar, a execução entra no direito penal
substancial; no que toca à atividade executiva verdadeira e
própria, entra no direito processual penal; no que toca à atividade
executiva verdadeira própria, entra no direito administrativo,
deixando sempre a salvo a possibilidade de episódicas fases
jurisdicionais correspondentes, como nas providências de
vigilância e nos incidentes de execução.
Conforme já mencionado anteriormente, a execução penal é
atividade complexa, que age concomitantemente nos planos jurisdicional e
administrativo, sendo que, existe a participação dos Poderes estaduais: o
Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicional
e dos estabelecimentos144.
Sobre o tema Nogueira145 expõe:
A execução é de natureza mista, complexa e eclética, no sentido
de que certas normas da execução pertencem ao direito
processual, como a solução de incidentes, enquanto outras que
regulam a execução propriamente dita pertencem ao direito
administrativo.
Em consonância com o acatado, observa-se que a execução
penal é atividade complexa que deve se desenvolver entrosadamente nos planos
jurisdicional e administrativo, apesar do inegável abandono por parte do Estado,
na manutenção dos estabelecimentos prisionais.
143
LEMOS, Giovani. Tratado de derecho penal procesal penal. Tradução de Santiago Sentis
Melado. Buenos Aires, 1961. p. 472.
144 GRINOVER, Ada Pellegrini. Execução penal. São Paulo: Max Limonad, 1987. p. 7
145 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
1996. p. 5-6.
66
3.4 BENEFICIOS
3.4.1 Livramento Condicional
Derivado de livrar, do latim liberare (por em liberdade, dar
liberdade), o vocábulo livramento é tido usualmente no âmbito jurídico, como a
soltura daquele que se encontrava preso em conseqüência de condenação ou
prisão preventiva146.
Tem-se que o livramento condicional, conforme
entendimento doutrinário consiste em liberdade provisória conferida sob certas
condições, ao reeducando que não revele periculosidade, logo após de cumprida
uma parte da pena que lhe foi atribuída147.
Silva148 conceitua dessa maneira:
Na técnica penal do Direito Penal, livramento condicional é a
denominação dada ao beneficio ou concessão feita ao
condenado, para que fique livre da prisão a que estava sujeito,
ainda antes do término da pena. (...) é, em ralação ao condenado,
um direito: direito ao benefício da liberdade antecipada.
O artigo 83 do Código Penal traz à baila os requisitos
necessários à concessão de tal beneficio ao apenado:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao
condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2
(dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for
reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em
146
SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. 2. ed. p. 185 .
147 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1966.p. 274.
148 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. 2. ed. p. 185 .
67
crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução
da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e
aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho
honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o
dano causado pela infração;
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for
reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do
livramento ficará também subordinada à constatação de
condições pessoais que façam presumir que o liberado não
voltará a delinqüir.
Desta feita, é imprescindível observar que por meio desse
substitutivo legal, que ao criminoso que apresenta sinais de estar em condições
de reintegrar-se socialmente, lhe será dado uma oportunidade de convívio mútuo,
conquanto submetido a certas condições que, desatendidas, fatalmente
determinarão o seu retorno ao encarceramento149.
Pela análise do exposto até o momento, tem-se que trata-se
de uma concessão provisória antes do término da pena privativa de liberdade,
representando um estimulante para o apenado que vê a probabilidade de sair da
prisão antes do tempo apontado na sentença condenatória. Contudo, desde que
não descumpra nenhuma obrigação que lhe foi imposta, sob pena de ter seu
benefício revogado150.
3.4.2 Saída Temporária
149
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984.p.551.
150 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984.p.551.
68
A saída temporária versa sobre a liberdade do preso para
visitar a família, freqüentar cursos profissionalizantes, de segundo grau a
participar de atividades que concorram par ao retorno ao convívio social. Diferente
do que ocorrem com as permissões, as saídas temporárias são restritas aos
apenados que cumprem pena em regime semi-aberto, sendo que não se admite
essa medida para o preso provisório, haja vista que este não está em situação
compatível com o benefício ora mencionado151.
Denota-se ainda, sobre as saídas temporárias, que essas
servem para estimular o preso a buscar constantemente boa conduta na
execução de sua pena e, sobretudo para fazer-lhe adquirir um sentido mais
profundo de sua própria responsabilidade, influindo favoravelmente sobre sua
psicologia, a fim de facilitar o seu reingresso na vida social, quando de sua
soltura152.
Os casos para saídas temporárias estão inseridos no art.
122 da LEP:
Art. 122 - Os condenados que cumprem pena em regime semi-
aberto poderão obter autorização para saída temporária do
estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I – visita à família;
II – freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de
instrução do segundo grau ou superior, na Comarca do Juízo da
Execução;
III – participação em atividades que concorram para o retorno ao
convívio social.
Convém ponderar ainda acerca da saída temporária que,
trata-se um benefício extremamente importante para o caminho da
ressocialização do condenado, mesmo porque, por intermédio dessa benesse,
pode-se ter a noção do grau de resistência que alcançou o reeducando na
clausura e quanto ele poderá enfrentar as tentações da vida livre, e
151
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984, p. 507.
152 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984, p. 507.
69
posteriormente se realmente estará preparado para não mais cometer ne nhuma
conduta i lícita.
3.4.3 Trabalho Interno
Respeitadas as aptidões, a idade, a habilitação, a condição
pessoal (doentes ou portadores de deficiência física), a capacidade e as
necessidades futuras, todo condenado definitivo está obrigado, o que não se
confunde com pena de trabalho forçado, e de conseqüência, não contraria a
norma constitucional estabelecida no art. 5º, XLVII, c153.
Para o preso provisório o trabalho é facultativo, e só poderá
ser executado no interior do estabelecimento154.
Diante da possibilidade de execução provisória da sentença
condenatória que não transitou em julgado para a defesa, é recomendável que o
preso provisório se submeta ao trabalho, exercendo a faculdade legal e a
possibilidade de remição constante no art. 126155 da LEP156.
Cabe frizar que, uma das vantagens do mencionado trabalho
quando realizado pelo condenado é a diminuição da pena em 1 dia, para cada 3
dias de atividades intra muros, a chamada remição, conforme preconiza o art.
126 § 1º da LEP:
Art. 126 – O condenado que cumpre a pena em regime fechado
ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de
execução da pena.
§1º A contagem do tempo para o fim deste será feita à razão de
153
MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. p. 27.
154 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. p. 27.
155 BRASIL. Institui a Lei de execução penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em 20 mai. 2008.
156 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 3 ed. p. 27.
70
um dia de pena por três de trabalho.
Desse modo entende-se que a remição agasalha um direito
do condenado em reduzir pelo trabalho prisional o tempo de duração da pena
privativa de liberdade cumprida em regime fechado ou ainda em semi-aberto.
Diante disso, a legislação em comento acaba por oferecer
ao reeducando uma oportunidade de corrigir-se e ao mesmo tempo abreviando
sua permanência na prisão, podendo assim voltar ao convívio da sociedade livre.
3.4.4 Trabalho Externo
É admissível o trabalho externo fora do estabelecimento
carcerário, em serviços de obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra
a fuga em favor da disciplina, nos termos do art. 34 §3 º, do CP e art. 36 da LEP.
Art. 34 - O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou
empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por
objetivo a formação profissional do condenado.
§1º. Nessa hipótese, incumbirá à entidade gerenciadora promover
e supervisionar a produção, com critérios e métodos empresariais,
encarregar-se de sua comercialização, bem como suportar
despesas, inclusive pagamento de remuneração adequada. §2º
Os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar
convênio com a iniciativa privada, para implantação de oficinas de
trabalho referentes a setores de apoio dos presídios. (...) Art. 36 -
O trabalho externo será admissível para os presos em regime
fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por
órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas,
desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da
disciplina.
§1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por
cento) do total de empregados na obra. §2º Caberá ao órgão da
administração, à entidade ou à empresa empreiteira a
remuneração desse trabalho. §3º A prestação de trabalho à
entidade privada depende do consentimento expresso do preso.
71
Importante observar que, para o reeducando ter direito ao
trabalho externo disciplina, deverá preencher alguns requisitos como: aptidão,
disciplina, responsabilidade e cumprimento de 1/6 da pena, sendo indispensável o
exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não existe outro
meio de avaliá-lo quanto ao preenchimento dos requisitos exigidos por lei.
Cabe ressaltar que, o trabalho externo para o apenado, uma
vez concedido, deverá ter autorização administrativa do diretor do
estabelecimento e, sem se tratando de apenado em regime fechado deverá ser
efetuada sob constante vigilância direta da Administração, sendo necessária à
escolta como cautela contra a fuga e em favor da autodisciplina157.
3.4.5 Prisão Domiciliar
Com a finalidade de evitar a concessão indiscriminada de
prisão domiciliar, fato que contribui para o descrédito do regime aberto, com
graves prejuízos à defesa social, a Lei de Execução Penal destinou-a
exclusivamente aos condenados que estejam nas condições especiais previstas
expressamente158.
O Art. 117 da LEP prevê:
Art. 117 – Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de
regime aberto em residência particular quando se tratar:
I – condenado maior de setenta;
II – condenado acometido de doença grave;
III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
157
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984, p. 103.
158 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984, p. 467.
72
IV – condenada gestante.
Como se denota, para o recolhimento do apenado em prisão
domiciliar entre as hipóteses está aquela em que o apenado deverá ser maior de
setenta anos, pois levasse em conta sua decadência provocada pela senilidade,
sua menor periculosidade e as maiores dificuldades em suportar o rigor da
pena159.
Outra hipótese, bastante peculiar é o apenado acometido de
doença grave, no qual exige longo tratamento ou que coloca em risco a vida do
doente, exemplo maior para a AIDS. Contudo, não terá direito a essa benesse, o
condenado que apenas for portador do vírus, apenas se estiver em fase terminal
e de difícil tratamento160.
Também está sujeita a prisão domiciliar a reeducanda com
filho menor ou deficiente físico. Neste caso o beneficio será concedido em favor
da criança ou deficiente físico, desprovida de amparo maternal161.
E por último, confere-se a prisão domiciliar à condenada
gestante, buscando desta forma proporcionar a esta melhor qualidade durante o
período de gestação162.
Deve-se ainda ressaltar que, tais benefícios são válidos tão
somente, para o apenado que está em regime aberto, sendo incompatível com
outro regime163.
3.5 PROGRESSÃO DE REGIME
3.5.1 Regimes prisionais sob à luz da legislação brasileira
159
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984.p. 480.
160 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 480.
161 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 480.
162 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 480.
163 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 480.
73
Conforme já exposto e, em consonância com o sistema
adotado pela lei pátria, existem três regimes para a execução das penas
privativas de liberdade: fechado, semi-aberto e aberto (art. 33 do CP), onde
seguramente deve o magistrado obedecer aos critérios estabelecidos no art. 59,
III, do CP, e art. 110, da LEP.
Diante das deficiências apresentadas pelos
estabelecimentos penais e da irracionalidade na forma de cumprimento da pena
privativa de liberdade, a partir do século XVIII procurou-se uma nova filosofia
penal, propondo-se, afinal, sistemas penitenciários que correspondessem a essas
novas idéias. Do sistema de Filadélfia, fundado no isolamento celular absoluto do
condenado, passou-se para o Sistema Auburn, que preconizava o trabalho em
comum absoluto silêncio, e se chegou ao Sistema Progressivo 164.
Imperioso ainda destacar que, tendo em vista a finalidade da
pena, da integração ou reinserção social, o processo de execução deve ser
dinâmico, sujeito a mutações ditadas pela resposta do condenado ao tratamento
penitenciário. Assim, ao dirigir a execução para a forma progressiva, estabelece o
art. 112 da LEP a progressão, ou seja, a transferência do condenado do regime
mais rigoroso a outro menos rigoroso quando demonstra condições de adaptação
ao mais suave165.
Quanto à progressão, estabelece a Lei de Execução Penal
em no seu dispositivo legal art. 112:
Art. 112 – A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar com
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação
do Ministério Público e do defensor.
164
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 386.
165 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 387.
74
§2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados
os prazos previstos nas normas vigentes.
De todo modo, longe das discussões externas, ressalta-se
que o apenado para gozar de tal progressão, deverá preencher os requisitos
objetivos e subjetivos necessários, que a legislação em comento lhe impõe, as
quais garantem o seu avanço no cumprimento da pena que lhe fora atribuída.
3.5.2 Requisitos Objetivos
Para que se processe a progressão exigida em lei, em
primeiro lugar, deve-se observar o requisito objetivo, que é o cumprimento em
regra um sexto da pena no regime anterior.
Mirabete166 estabeleceu:
Em primeiro lugar, portanto, deve o condenado, para obter a
progressão, ter cumprido um sexto da pena ou o total das penas
que lhe forma impostas, no regime inicial. É pacífico na
jurisprudência, que para o cálculo desse lapso temporal tenha-se
a soma das penas impostas ao condenado.
O cálculo de 1/6 da pena tem como base a pena a ser
cumprida, assim, após a primeira transferência de regime, a progressão será
determinada, quanto ao requisito temporal, pelo restante da pena, ou seja, pelo
que teria o condenado a cumprir a partir da primeira transferência.
Observa-se ainda, que a progressão é possível após o
cumprimento ao menos de um sexto da pena no regime anterior, não podendo o
magistrado, desde logo, na própria sentença condenatória, antes, portanto de
iniciada a execução, fixar em um terço o tempo mínimo de permanência do
regime fechado.
166
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 415.
75
3.5.3 Requisitos Subjetivos
Além do cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior,
exige a lei, para a transferência para o regime menos rigoroso, que o reeducando
tenho bom comportamento carcerário, com a devida comprovação do diretor do
ergástulo Público.
Mirabete167 expõe:
A progressão não pode ser deferida, quando, apesar de cumprido
um sexto da pena do regime, não preenche o condenado os
requisitos subjetivos exigidos. Comportamento dissimulado, pouco
grau de responsabilidade, personalidade insegura ou imatura, com
dificuldade de introjetar as leis e normas, desinteresse em
trabalhar ou freqüentar escolas.
Portanto, cabe ao apenado o devido preenchimento do
requisito subjetivo, para que possa conquistar o direito de encaminhar o
reingresso na vida em liberdade.
3.5.4 Progressão do regime prisional em Crimes Hediondos
Com a edição da Lei dos Crimes Hediondos, os condenados
pela prática de crimes considerados como tal passaram a cumprir a pena em
regime integralmente fechado, só sendo colocados em liberdade após o
cumprimento de dois terços da pena, e, mesmo assim, se não forem reincidentes
em crimes hediondos168.
A lei, portanto, tornou mais rigoroso o cumprimento das
penas para os autores de citados crimes. Não há dúvida que o legislador, além de
167
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei 7.210 de 11-07-1984. p. 424.
168 CRIMES HEDIONDOS. Disponível em: <pivpnhttp://www.amb.com.br/portal/index.asp?
secao=artigo_detalhe&art_id=262> Acesso em 18 mai. 2008.
76
ter observado o princípio da proporcionalidade (crime grave, tratamento mais
severo), foi sensível aos reclamos populares, que exigiam um maior rigor na
coibição de tais crimes169.
Quanto aos crimes hediondos, quando de sua edição o art.
2º, § 2º d Lei 8.072/90, previa que os autores desses crimes, do tráfico ilícito de
drogas e drogas afins e de terrorismo deviam cumprir em regime totalmente
fechado, o que mais tarde foi revogado este dispositivo, por força da Lei.
Como se sabe, por muitos anos persistiu a discussão em
torno da progressão ou não do regime prisional em sede de Crimes Hediondos e
equiparados.
Foi preciso uma decisão no STF, para que fosse finalmente
editado a Lei 11.464/07170, corrigindo até então uma inconstitucionalidade onde
até então se considerava impossível a progressão de regime prisional nos Crimes
Hediondos e Equiparados.
3.5.5 A Lei 11.464/2007 e a possibilidade da progressão nos Crimes
Hediondos
Com a edição da Lei 11.464/07, fica admitida a progressão
de regime prisional quando se tratar de condenação por crime hediondo e seus
equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo),
uma vez que o novo §1º, do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, diz que a pena,
por tais crimes será cumprida inicialmente em regime fechado. O §2º, do
mencionado artigo, estabelece a quantidade que deve ser cumprida da pena, para
que seja possível a progressão do regime, ou seja, 2/5 para apenados primários,
169
CRIMES HEDIODOS. Disponível em: <http://www.amb.com.br/portal/index.asp?secao=
artigo_detalhe&art_id=262>. Acesso em 19 mai. 2008.
170 BRASIL. Dá nova redação ao art. 2
o da Lei n
o 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre
os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm> Acesso em 08 mai. 2008.
77
e 3/5 para reincidentes171.
Percebe-se dessa feita, que da mesma forma foi modificado
inciso II, do mencionado art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pois anteriormente
os crimes hediondos e seus equiparados se tornavam insuscetíveis de fiança e de
liberdade provisória. Agora, com a alteração do mencionado inciso, aqueles
crimes continuam insuscetíveis de fiança, mas não de liberdade provisória, já o
inciso I, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, não foi modificado, com isso
aqueles crimes continuam insuscetíveis de graça, anistia e indulto172.
3.6 PROBLEMÁTICA DA PROGRESSÃO UMA ANÁLISE CONTROVERTIDA
DAS POSIÇÕES DA SOCIEDADE, CRÍTICAS E LEGISLAÇÃO.
Para um melhor entendimento do tema exposto no presente
trabalho monográfico, optou-se por um estudo de caso em concreto, na qual o
reeducando teve seu pedido de progressão indeferido pelo Juiz de primeiro grau,
tendo posteriormente tempestivamente ingressado com Agravo de Execução, na
qual o representante do Ministério Publicou opinou favoravelmente a concessão
da referida progressão, conforme a seguir:
Recurso de Agravo nº. 2007.033321-6, Capital. Relator: Des.
Torres Marques. Procurador de Justiça: Anselmo Agostinho da
Silva. “Trata-se de recurso de agravo -----------------------------------
(...), contra decisão que lhe negou a progressão de regime,
por entender que o mesmo não cumpriu os requisitos objetivos
para tal benefício. Requer, tempestivamente, a aplicação do artigo
112 da Lei n. 7.210/84, por entender que a redação dada ao §2º
do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, pela Lei 11.464/07 é mais
prejudicial ao réu (fls.27/35). O Ministério Público apresentou
contra-razões (fls. 40/44), opinando pelo provimento parcial do
171
PROGRESSÃO DE REGIMES Disponível em <http://dandrea.wordpress.com/2007/04/05/lei -1146407-progressao-de-regime-na-lei-dos-crimes-hediondos/blico>. Acesso em 22 mai. 2008.
172 PROGRESSÃO DE REGIMES Disponível em <http://dandrea.wordpress.com/2007/04/05/lei-
1146407-progressao-de-regime-na-lei-dos-crimes-hediondos/blico>. Acesso em 22 mai. 2008.
78
recurso. Despacho de manutenção à fl. 45. O recurso merece
provimento. Na sua redação original, o §2º do artigo 2º da Lei n.
8.072/90 determinava que a pena para os crimes classificados
como hediondos e equiparados deveria ser cumprida no regime
integralmente fechado, impossibilitando a progressão de regime.
Entendendo que tal vedação era inconstitucional por violar o
princípio da individualização da pena, o Supremo Tribunal
Federal, no dia 23 de fevereiro de 2006, ao julgar o Habeas
Corpus nº 82.959, reconheceu, por maioria de votos, ser possível
a concessão de progressão de regime prisional aos apenados por
crimes hediondos e equiparados. A regra a ser aplicada para a
progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e
equiparados passou a ser a do artigo 112 da Lei n. 8.072/90, por
falta de previsão legal específica. No dia 29 de março de 2007,
entrou em vigor a Lei n. 11.464/07, que alterou a redação do
artigo 2º da Lei n. 8.072/90, adequando-se ao entendimento do
Supremo Tribunal Federal, permitindo a progressão de regime aos
condenados pro crimes hediondos e equiparados, desde que
cumpridos 2/5 da pena aplicada aos não reincidentes e 3/5 aos
reincidentes. Não se discute que o prazo para a progressão de
regime é de natureza penal, posto que altera significadamente o
modo de cumprimento da pena. A questão reside em determinar
se a Lei n. 11.464/07 é mais benéfica que o ordenamento anterior,
merecendo, assim, retroagir, conforme determina o artigo 2º,
parágrafo único do Código Penal. Se se considerar que a redação
anterior da Lei n. 8.072/90 vedava a progressão de regime aos
condenados por crimes hediondos e equiparados, por certo que a
Lei n. 11.464/07 é mais benéfica, pois permite tal beneficio.
Entretanto, foi pacificado no Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal
no Habeas Corpus n. 82.959, no sentido de que a redação
anterior do §2º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que violava o princípio
da individualização da pena. O reconhecimento da
inconstitucionalidade, mesmo que em sede de controle difuso, tem
efeito ex tunc, ou seja, considera-se como se a norma tida como
inconstitucional nunca tivesse produzido efeitos. Assim, em se
reconhecendo, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
redação originária do §2º do artigo, 2º da Lei 8.072/90, deve ser
aplicado, subsidiariamente, o artigo 112 da Lei n. 7.210/84. Isso
porque o eferido dispositivo determina que pode ser concedida a
progressão de regime, desde que cumprido 1/6 da pena, enquanto
que a Lei n. 11.464/07 institui norma mais prejudicial ao réu,
permitindo a progressão do regime apenas depois de cumpridos
79
2/5 da pena. Portanto, para todos os crimes cometidos antes da
entrada em vigor da Lei n. 11.464/07, o prazo a ser aplicado deve
ser o do artigo 112 da Lei 7.210/84.
Como no presente caso o crime foi cometido em 06 de abril de
2005 (fl. 02), tem-se o recurso deve ser provido para aplicar o
critério estabelecido pelo artigo 112 Lei n. 7.210/84. Entretanto,
como o juiz de primeiro grau não analisou o preenchimento dos
requisitos exigidos para a progressão de regime nos moldes do
artigo 112 da Lei n. 7.210/84 (fls.23/24), deve o julgamento do
pedido de progresso de regime ser feito no primeiro grau, sob
pena de supressão de instância. Pelo provimento parcial do
recurso. Florianópolis, 06 de agosto de 2007.”
Importa destacar, inicialmente, conforme já dito no presente
estudo monográfico, que a legislação repressora dos crimes hediondos amolda-se
de tempos em tempos em consonância com os clamores da sociedade e,
principalmente, em razão de crimes de grande comoção e notoriedade.
Tal afirmativa encontra fulcro nos seguintes acontecimentos,
a saber:
A) Com o homicídio da atriz Daniela Perez em 1994, sua
genitora, a novelista Glória Perez e demais artistas realizaram
inúmeras passeatas bradando por justiça. Assim, por toda a
comiseração instaurada em face do ocorrido, o crime de
homicídio foi incluído na Lei de Crimes Hediondos, até então
uma lacuna existente.
Contudo, diante da total falência do sistema penitenciário
brasileiro, que em nada ressocializa, bem como por ter sido o mecanismo jurídico
citado considerado inconstitucional, haja vista que cerceava o direito de o
indivíduo retornar ao convívio social de forma gradativa, a norma prevista no
artigo 2º, da Lei n. 8.072/90, foi derrogada por entendimento jurisprudencial.
Desta feita, todos os apenados que cumpriam pena no
regime integralmente fechado foram agraciados com a possibilidade de
progressão de regime prisional, desde que cumpridos os requisitos objetivos
(cumprimento de 1/6 da pena imposta ou remanescente) e subjetivos (bom
comportamento carcerário) necessários à progressão de regime.
80
B) Decorridos alguns meses acerca do novel entendimento do
Supremo Tribunal de Justiça, ocorreu um crime hediondo dos
mais aviltantes já vistos no País, um grupo roubou o carro da
família na qual a menino João Hélio se encontrava, na cidade do
Rio de Janeiro/RJ. Portando armas de fogo, os agentes
ordenaram que a família saísse rapidamente do veículo e por um
infortúnio e extrema crueldade dos agentes, o menino que estava
no banco de trás com cinto de segurança, ficou preso a este e foi
arrastado por vários quilômetros, vindo a falecer.
Destarte, o bárbaro crime fez com que o legislador buscasse
medidas urgentes no sentido de coibir a prática de atos tão aterrorizantes,
instituindo a Lei n. 11.464/07, que exasperou consideravelmente a fração para se
fazer jus à concessão da progressão de regime prisional.
Assim, passa-se a analisar o caso prático apresentado.
Do que se depreende da decisão de segundo grau, que deu
parcial provimento ao agravo interposto, o apenado requereu a progressão de
regime prisional com base nos requisitos objetivos e subjetivos até então
utilizados, ou seja, o cumprimento de 1/6 da pena lhe irrogada ou a remanescente
desta e bom comportamento, atestado pelo relatório carcerário, em data posterior
a entrada em vigor da Lei n. 11.464/07.
O representante do Ministério Público, com atribuições junto
à Vara de Execução Penal manifestou-se pelo deferimento do pleito, em razão de
que a aplicação do novo instrumento jurídico ao caso em análise, não seria mais
benéfico ao apenado.
No entanto, o magistrado a quo entendeu que a imediata
utilização da lei n. 11.464/07, seria o mais adequado.
Assim, o juízo da primeira instância determinou que o
apenado não havia cumprido o requisito objetivo necessário à concessão da
progressão de regime prisional, porquanto não havia cumprido 2/5 da pena que
lhe foi imposta, sendo que a razão de decidir do magistrado pautou-se, na novel
Lei n. 11.464/07.
81
Nesse sentido, impende-se destacar o que preconiza o
artigo 5º, XL, da CRFB/88:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Aduz-se ainda, que lei penal posterior somente poderá
retroagir em benefício do agente e não ao contrário, como foi aplicado no caso
ora em comento, aviltando por completo o princípio da retroatividade173, previsto
no Código Penal, em seu artigo 2º:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.
Desta feita, poder-se-ia afirmar que, a decisão do
magistrado da vara de execução penal foi, no mínimo, equivocada, em se
considerado o princípio da retroatividade e os ditames do texto constitucional,
haja vista que a decisão contrariou as disposições legais penais e constitucionais,
bem como violou o direito subjetivo do apenado em ser agraciado com a
progressão ao regime prisional.
Nesse liame, é factível argumentar-se que o apenado fazia
jus à época à concessão da progressão do regime prisional por ele pleiteada, em
consonância com o princípio da retroatividade, bem como conforme preconiza a
determinação constitucional e, ainda, há que se frizar que a pena do reeducando
adveio de crimes cometidos antes do advento da Lei n. 11.464/07.
Demais disso, é crível dizer que para crimes ocorridos até o
dia 28.03.2007, todos os pedidos de progressão de regime prisional, devem ser
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BRASIL. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Leis/L7210.htm>. Acesso em 20 mai. 2008.
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analisados pelo judiciário, à luz dos requisitos objetivos e subjetivos determinados
na Lei de Execução Penal no artigo 112174, ao passo que para delitos perpetrados
a partir de 29.03.2007, serão compulsados os requisitos em conformidade com o
disposto na Lei n. 11.464/07.
Por isso, nota-se que mais uma vez o legislador instituiu
uma norma jurídica com redação inadequada, deixando lacunas para o judiciário
criar um entendimento, isto é, à Lei n. 11.464/07, faltará por certo implementação.
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BRASIL. Disponível em <Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em 20 mai. 2008.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Constatou-se, com o presente estudo monográfico que os
crimes hediondos por assim dizer têm sua origem disposta na Antigüidade, haja
vista as barbáries cometidas naqueles dias, sendo que estas eram consideradas
peças de Teatro e ovacionadas por toda a sociedade romana, que clamava por
lutas entre feras e seres humanos, onde o veredicto era que se o homem
vencesse a fera, este seria considerado inocente, o que por certo era uma afronta
ao direito à vida. Ainda, observou-se que leis mais remotas como a Lei de Talião,
tinham seu preceito basilar fulcrado na vingança, pois não raro a medida
constritiva era esta. Também, verificou-se, que, por reiteradas vezes a prática de
atos delituosos que excediam a conduta normal do ser humano eram apregoadas
pela Igreja, pois se esta considerasse que um ato cometido por um cidadão era
tido como imoral e afrontante dos bons costumes ou dos princípios basilares e
regedores desta, este seria excomungado, podendo citar-se as Cruzadas e o
Tribunal da Inquisição.
Apurou-se, que a criminalidade no país e crescente desde
os ano 70, principalmente, em razão dos altos e alarmantes indicies de consumo
de estupefacientes e, por isso, nota-se que o legislador buscou instituir e
implementar efetivamente normas jurídicas no afã de brecar o crescente tráfico
de drogas, porquanto este é uma das maiores causas de avanço da
criminalidade e, por conseguinte, dos crimes hediondos, haja vista que é
equiparado a este. Diante disso, é certo afirmar que por ser o crime de tráfico de
drogas equiparado a hediondo, foi esse um dos fatores cruciais para a instituição
da Lei 8.072/90, bem como os inúmeros crimes de seqüestro praticados na
década de 80, porquanto as altas taxas de juros e a inflação no cume causavam
desemprego e, por conseguinte, traziam o temor em toda a sociedade, fez com
que esta novamente clamasse ao legislador um sistema repressivo mais
rigoroso, pois a situação quanto à criminalidade estava se tornando
insustentável, haja vista que os limites jurídicos impostos aos infratores pareciam
não mais os afugentar.
84
Assim, foi instituída a Lei 8.072/90, que, inicialmente e até
2006, caso o indivíduo fosse condenado no regime integralmente fechado, este
não teria direito à progressão, o que foi considerado pelo STF inconstitucional
apenas 16 anos após o instrumento jurídico em comento entrar em vigor. Pode-
se concluir que, o entendimento do STF também se deu em razão das pressões
que o sistema carcerário e, por conseguinte, executório penal brasileiro vem
reiteradamente sofrendo pelos defensores dos direitos humanos, que por vezes
enxergam os direitos dos condenados, mas, e o direito das vítimas onde fica?
Relegado ao segundo plano? Não tem importância o sofrimento destas?
Compreendeu-se com o presente estudo, crime é toda
conduta humana que viola os preceitos de condutas morais e éticas, injusto e
punível. Assim, ao se realizar um paradoxo entre a conceituação genérica e a
formal, observa-se que naquela, crime é tido como toda e qualquer conduta
imprópria e danosa advinda de uma ação antrópica e por ser antijurídica, será
graduada a esta uma pena, ao passo que nesta se constata que crime é a
exasperação de uma conduta humana atípica e por tal motivo a lei prevê sanções.
Ao passo que o entendimento formado em torno do crime hediondo, é no mínimo,
complexo em razão das simbologias, pois a sociedade apregoa que aquele que
cometer um delito revestido de gravidade e crueldade em face da vítima,
utilizando-se de recurso dissimulado para atingir o intento criminoso, é
considerado um criminoso na sua forma hedionda, logo, para melhor considerar
este, deve-se também considerar perfunctoriamente os efeitos do sofrimento
causado à vítima e, por conseguinte, todo dano efetivamente provocado pelo
agente causador do crime.
Verificou-se que, inicialmente, a Lei de crimes hediondos por
uma falha redacional ou esquecimento do legislador, não elencou o homicídio
como crime hediondo, sendo que tal irregularidade foi sanada em 1994, contudo,
esta lacuna deixou uma cetelha à mostra aos críticos daquele instrumento
repressor. Logo, o que se conclui, é que na pressa, o legislador, no afã de aprovar
a referida lei, e, conseqüentemente, dar uma resposta à sociedade que à época
clamava por uma resposta imediata, face à criminalidade desenfreada, acabou
por definir os crimes hediondos de forma aleatória e sem um estudo jurídico mais
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detalhado. Finalmente, no que tange ao rol constitucional que enumera os crimes
hediondos é taxativo, porquanto se trata de uma categoria de crimes que fere
direitos essenciais como: a saúde pública e a integridade física e moral de uma
sociedade.
Consoante às penas, observou-se que as pessoas por
viverem em sociedade, necessitam de regras para regerem as relações positivas
e negativas destas e, por conseguinte, instituir um sistema punitivo/repressivo às
condutas contrárias aos preceitos impostos pela moral e ética.
Averiguou-se que no sistema repressivo brasileiro, dentre
todas as penas cominadas, as mais “punitivas” por assim dizer, são as penas
privativas de liberdade, porquanto estas cerceiam o indivíduo de sua liberdade, de
seu convívio com seus familiares etc. Entretanto, é espantoso necessitar
corroborar com muitos doutrinadores sobre o conceito de pena, quando se
descobre no presente estudo que a maioria dos diplomas legais não aportam em
seu eixo central, um conceito de forma específica do termo pena. Com isso, fica
claro, que mesmo com um sistema punitivo extremo vigente em muitos países, a
preocupação em oferecer uma pena mais retributiva, tem sido tema das grandes
discussões jurídicas, levando a entender, que o sistema jurídico vigente, mesmo
que atropelado pela ansiedade populacional vem demonstrando uma profunda
gana por mudanças, buscando entre vários entendimentos, a prevenção da
criminalidade.
Enfim, examinou-se que a pena privativa de liberdade é sub-
dividida em reclusiva e detentiva, sendo que naquela podem ser aplicados os
regimes fechado, semi-aberto e aberto, ao passo que nesta podem ser aplicados
os regimes semi-aberto e a aberto. Portanto, concluí-se que o legislador procurou
ao editar o regime prisional, oferecer aos condenados de forma progressiva a
possibilidade de abreviar seu encarceramento prisional, desde que detentor de
bom comportamento e que tenha preenchido o requisito objetivo, qual seja, ter
cumprido o patamar mínimo exigido para fazer jus à progressão de regime
prisional pleiteada. Ainda, observou-se quanto aos institutos da detração e
remição, que, o primeiro é aquele que consiste na diminuição da pena cumprida
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do dia da prisão até o efetivo trânsito em julgado da decisão condenatória e,
quanto ao segundo, é aquele afeito ao trabalho realizado pelo reeducando dentro
do estabelecimento prisional, sendo que se diminui a pena na seguinte proporção:
para cada 3 dias trabalhados, se diminui 1 de pena a cumprir.
Constata-se, por fim, com o hodierno estudo monográfico,
que a Lei de Execução Penal e leis infraconstitucionais esparsas, permitem a
concessão de benefícios aos condenados por crimes comuns ou hediondos,
desde que estes satisfaçam certos requisitos objetivos e subjetivos necessários.
Observa-se que, antes da instituição da Lei n. 11.464/07, o apenado condenado
por crime hediondo ou mesmo comum, por exemplo, no regime fechado, para
fazer jus à progressão de ao regime semi-aberto deverá cumprir 1/6 de sua pena,
sendo primário, alcançará no momento da progressão o direito a benesse da
saída temporária, sendo reincidente, necessitará cumprir ¼ do total da pena lhe
irrogada no regime fechado. Com o advento da Lei 11.464/07, ficou determinado
que aos condenados por crimes hediondos, estes se primários, deverão cumprir
2/5 para atingirem o direito à progressão ao regime semi-aberto e, sendo
reincidentes, deverão cumprir 3/5, todavia, o mencionado diploma legal foi
completamente silente no que tange a benesse da saída temporária, levando o
operador do direito a entender que esta se dará quando o reeducando atingir o
mesmo patamar necessário à progressão de regime prisional.
Diante de todo o pesquisado, caso um apenado venha a
possuir uma condenação por crime comum, outra por hediondo antes da Lei
11.464/07 e mais uma em crime hediondo após a vigência da Lei n. 11.464/07,
entendo que o requisito de ordem objetiva necessário à concessão da progressão
de regime prisional e demais benefícios previstos na LEP, deverão ser
observados da seguinte forma: 1/6 de pena cumprida no crime comum e no
hediondo praticado antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07 e 2/5 (primário) ou
3/5 (reincidente), salientando que referente às duas primeiras condenações, em
tese, o reeducando terá direito a progredir para o regime semi-aberto, enquanto
que na última condenação deverá permanecer no fechado, porquanto não satisfez
o requisito objetivo. Daí parte algumas vertentes, sendo que uma delas é
progredir o apenado nas condenações que atingiu o requisito objetivo necessário
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à concessão da progressão de regime pleiteada e suspender aquelas penas até o
mesmo progredir na última condenação, ao passo que existe corrente que
defende ser mais benéfico ao apenado continuar resgatando todas as penas no
regime fechado, haja vista que de todo modo está efetivamente cumprindo suas
penas.
Examinou-se por derradeiro, que a LEP determina que nos
crimes hediondos o apenado terá direito ao livramento condicional quando
cumprir 2/3 da pena que lhe fora imposta, ficando, assim, evidenciada uma lacuna
redacional e jurídica gritante, porquanto a Lei n. 11.464/07 dispõe que o apenado
primário deverá cumprir 2/5 de sua pena para ter direito à progressão de regime
prisional. Assim, observa-se que se aplicarmos os princípios penais,
principalmente, aquele afeto a não permissão de lei nova que retroaja em prejuízo
do apenado, terá que ser aplicado o entendimento da LEP, contudo, partindo-se
do pressuposto que a nova lei deverá ser imposta a agentes que praticarem
crimes hediondos a partir de 29.03.2007, deve prevalecer o entendimento dado
na Lei n. 11.464/07. É importante frisar que, não há entendimento jurisprudencial
ou mesmo doutrinário já formado sobre o tema, haja vista que recentemente
iniciou-se a efetiva aplicação da Lei n. 11.464/07.
Assim, observa-se claramente que a hipótese levantada
no início do presente trabalho monográfico não se confirmou no proposto caso
em concreto, em razão de todo o já exposto.
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