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PALESTRAS NOCENTRO DE ESTUDOS

Nº 1Nº 1Nº 1Nº 1Nº 1

Porto Alegre – Março de 2001

CENTRO DE ESTUDOS

APRESENTAÇÃO

O Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul orgu-

lha-se em compartilhar, com os magistrados que o compõe, esta edição tão

esperada, contendo as palestras que patrocinou durante o ano 2000, proferi-

das pelos ilustres e eminentes Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior do Superior

Tribunal de Justiça, que muito honra nossa Corte Estadual como seu ex-inte-

grante, e Des. Araken de Assis e Armínio José Abreu Lima da Rosa. Todos

conhecidos e reconhecidos como magistrados de fecundo labor e de notável

saber jurídico, tantas as demonstrações disso têm dado na cena judiciária

dos Pretórios que têm ocupado, nas cátedras onde professam seus

ensinamentos e nas obras jurídicas que têm publicado.

Tem-se a pretensão de que esta publicação, despojada da aparência

de um livro, mas de rico conteúdo para os diuturnos lidadores dos assuntos

da Justiça, seja o promissor começo de muitas outras. Que venham respon-

der nossas inquietações intelectuais, desfazendo dúvidas, iluminando nossas

pesquisas e aperfeiçoando-nos os conhecimentos. Nas variadas áreas do Di-

reito em que atuamos, também naquelas em que, por dever de ofício, temos

que solver conflitos. Tal como fizeram os autores das palestras que seguem,

aos quais este Centro renova agradecimentos.

Porto Alegre, março de 2001.

Desembargador Sergio Pilla da Silva,

Coordenador-Geral.

CRIMES HEDIONDOS

E

SISTEMA DE PENAS(Palestra proferida em 08-05-2000)

Resumo das jurisprudências do STF e do STJ

Ruy Rosado de Aguiar JúniorMinistro do Superior Tribunal de Justiça

RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR – Des. Sergio Pilla, ilustres inte-

grantes da Mesa, meus caros colegas e amigos, Desembargadores do Tribu-

nal de Justiça. Agradeço ao Des. Tupinambá as referências e tenho especial

satisfação de reencontrá-los.

1. Desejo, inicialmente, fazer uma observação a respeito do Centro de

Estudos. O Tribunal constitui-se agora de 125 Desembargadores, todos alta-

mente capacitados, jovens, e acredito que o Tribunal de Justiça do Rio Gran-

de do Sul tem condições de reafirmar-se no cenário nacional como um grande

Tribunal. O Centro de Estudos é um instrumento para garantir essa posição

privilegiada de prestígio e admiração de que goza o nosso Tribunal. É estu-

dando que facilitamos o nosso trabalho de julgadores. Cito a minha experiên-

cia, pois já era Desembargador – e, portanto, não era novo, nem estava no

início da carreira – quando me inscrevi em curso de mestrado para estudar a

teoria das obrigações, que acreditava ser, na ciência do Direito, outro ponto

tão difícil quanto a teoria do delito. Pois muito me auxiliou e até hoje rende

frutos o estudo que fiz, de forma sistemática, no dito curso. Daí por que acre-

dito no estudo sistematizado que os senhores podem desenvolver num Centro

como este. Os colegas que têm uma especialidade de jurisdição podem reu-

nir-se periodicamente e discutir as questões versadas nos feitos de sua com-

petência, cada um apresentando suas idéias, estudos, pesquisas e conclu-

sões, em saudável intercâmbio de aprendizado. Este estudo ordenado, além

da gratificação pessoal, será de grande utilidade profissional, facilitando o tra-

balho diário na Câmara, porquanto ordinariamente se julga mais e melhor os

temas mais conhecidos.

8 Crimes Hediondos - PALESTRA - TJRGS

Quero parabenizar o Tribunal por instalar este Centro de Estudos, cum-

primentar o seu Presidente, Des. Sergio Pilla, que está realizando um traba-

lho magnífico, de todos elogiado, e dizer para aos meus colegas da área cri-

minal, depois dessa experiência no estudo da teoria das obrigações, que não

há nada realmente mais complicado do que a teoria do delito. Nela se põe a

dificuldade de harmonizar a teoria abstrata, racionalmente criada, com a reali-

dade que se apresenta todos os dias, mutante e palpitante nos fatos da vida,

que muitas vezes não admite – por uma exigência de justiça – a aplicação

singela da solução fornecida pelo sistema e aceita do ponto de vista científi-

co-sistemático. É na jurisdição criminal que essa distância entre a teoria e o

fato, entre a lei e a justiça se apresenta de modo mais dramático.

2. O Des. Sergio Pilla e, depois, o Des. Vasco Della Giustina referiram-

-me a conveniência de vir alguém tratar do tema relacionado com os crimes

hediondos e o regime de penas. Explicaram-me que a jurisdição está sendo

exercida, no crime, segundo diversas orientações, e isso tem criado uma cer-

ta insegurança. Então, seria conveniente um encontro para debater o tema.

De pronto, prontifiquei-me a conseguir a colaboração de dois colegas do Su-

perior Tribunal de Justiça, com posições opostas, para estarem aqui, expli-

cando suas posições. Na verdade, a empreitada não era bem essa, pois fui

incumbido de fazer o levantamento desses julgados e vir trazer o resultado da

pesquisa. Penso que a outra solução seria de melhor proveito para os senho-

res, mas, enfim, aqui estou, cumprindo a determinação.

Por isso, realizei o levantamento da jurisprudência do Supremo e do

Superior Tribunal de Justiça sobre esses assuntos, e nisso se resume a mi-

nha contribuição, uma mera verificação bibliográfica, resumida num quadro

comparativo, sobre o tema proposto. Parece-me que, com isso, estou aten-

dendo ao compromisso assumido, mas acentuo que é um contrato de presta-

ção de serviço, não é de resultado, é só de meio: comprometi-me a fazer o

levantamento, agora, o resultado, isso fica em aberto.

Crimes Hediondos - PALESTRA - TJRGS 9

Lembro que não estou trabalhando sobre a matéria. Em razão disso, li-

mito-me a trazer a respeito dos pontos indicados o que recolhi na jurisprudên-

cia atualizada e no pensamento dos dois Tribunais.

3. A primeira questão diz com a constitucionalidade da disposição so-

bre a integralidade do cumprimento da pena em regime fechado para autores

de certos delitos. Nós todos sabemos que a pena, a par do seu caráter

sancionador e punitivo, deve sempre representar uma possibilidade de recupe-

ração e de progressão; a privativa da liberdade somente se realiza na medida

em que o condenado está sujeito aos efeitos desse cumprimento, mas sem-

pre com a perspectiva de melhorar e de receber o correspondente prêmio por

essa melhoria.

O corte da progressão, no cumprimento da pena, frustra o condenado e

cria nos presídios, principalmente nos grandes presídios, como já foi verifica-

do no centro do País, ambiente propício à rebelião, pois a pessoa nada mais

tem a perder, porque nada tem a buscar.

Do ponto de vista penal, acredito, não há o que discutir, pois toda a

pena privativa de liberdade há de ter uma possibilidade de progressão. Do

ponto de vista constitucional, decidiu-se que o regime integralmente fechado

estava de acordo com o texto da Constituição da República.

Nesse sentido, há a decisão tomada no Habeas Corpus nº 73.924 afir-

mando ser constitucional a regra que veda a progressão do regime de penas

para o condenado por crime hediondo.

A mesma questão foi proposta no Superior Tribunal de Justiça, e em

mais de uma decisão aceitou-se a orientação de que, para o crime de tráfico

e para o crime hediondo, o regime há de ser sempre o fechado, e essa pare-

ce ser a orientação pacificada no Tribunal.

Há um voto vencido do Min. Toledo, admitindo a progressão no crime

de tráfico, porque não tem a violência que caracteriza os crimes hediondos,

diante de situação muito especial. Depois, também, ele escreveu um artigo

sustentando esse posicionamento.


Acredito, como Juiz, que essa possibilidade de fazer a adequação de

caso a caso deve sempre estar presente, não sendo conveniente para o exer-

cício da jurisdição fechar integralmente a porta para uma outra solução. Po-

rém, é preciso reconhecer que a quase unanimidade das decisões tomadas

foi sempre no sentido de que, no hediondo e seus assemelhados, o cumpri-

mento da pena há de ser integralmente fechado.

Penso ser esse o principal problema que os senhores têm na matéria e

acho que está aí o cerne de todas as demais dificuldades que se apresentam

com relação ao crime hediondo. A solução, no âmbito do Supremo Tribunal

Federal e do Superior Tribunal de Justiça já está consolidada. Se me for per-

mitida opinião pessoal, não comungo da idéia de ser constitucional a lei que

predetermina o regime fechado para todo o condenado a determinado delito.

A individualização da pena é um preceito constitucional, e ela está presente

tanto na fase da aplicação da pena como na da sua execução, pois tanto a

quantidade quanto o modo de execução devem ser ajustados àquele conde-

nado. No momento em que o legislador se antecipa ao Juiz e define previa-

mente como será feita a execução, sem possibilidade de adequação à reali-

dade do condenado, passa a exercer uma atividade própria do Juiz da execu-

ção. Seria o mesmo, mutatis mutandis, viesse a lei ordinária estabelecer abs-

trata e definitivamente que a pena para certo crime seria sempre de um ano e

dois meses de reclusão. Onde ficaria a individualização prevista no art. 5º,

XLVI, da Constituição?

Depois da lei sobre os crimes hediondos e do julgamento a respeito da

constitucionalidade da regra do regime integralmente fechado, sobreveio a lei

sobre o crime de tortura, com regra específica afirmando que o regime será o

inicialmente fechado. Se o regime é inicialmente fechado para a tortura,

admite-se que tenha progressão. Logo, passou-se a questionar sobre a possi-

bilidade de se estender a disposição que regula o cumprimento da pena do

crime de tortura para os outros crimes hediondos, porque a disposição cons-

titucional que se refere à tortura menciona também outros crimes, tais como


o tráfico, o terrorismo, etc. (art. 5o, XLIII). No momento em que o legislador or-

dinário atribuiu a um daqueles crimes, referidos no texto constitucional, trata-

mento específico mais benéfico, seria de se perguntar se para os outros não

seria de aplicar a mesma solução.

Esse tema também foi suscitado perante o Supremo Tribunal Federal e

no Superior Tribunal de Justiça. No Supremo, o Habeas Corpus nº 76.371,

Relator o Min. Sydney Sanches, afirmou-se que não se aplica ao réu conde-

nado por crime hediondo – no caso, o latrocínio – o disposto na Lei nº 9.455/97

sobre tortura, que assegura a progressão do regime de cumprimento da pena.

Não prevalece o argumento de que deve ser dispensado tratamento isonômi-

co aos crimes previstos no art. 5º, XLIII, da Constituição, pelo que não está

derrogado o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072.

Esse o pensamento também do Superior Tribunal de Justiça, onde há

vários julgados. Em um deles, Relator o Min. Carvalhido, ficou explicitado que o

art. 5º da Constituição, inciso XLIII, apenas estabeleceu um teor de punitividade

mínimo dos ilícitos a que alude, aquém do qual o legislador não poderá descer,

não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis de

crime hediondo e de tortura. A revogação é parcial e atinge, tão-somente, os

crimes de tortura. Entende-se, ainda, que na Constituição consta regra sobre

punição, mas não sobre regime de penas. Essa disposição sobre regime de

penas é que ficou ao critério de o legislador estabelecer para uns ou para ou-

tros, sem que estivesse vinculado a estabelecer isonomicamente para todos.

No Superior Tribunal de Justiça, no entanto, há acórdão isolado, esten-

dendo a lei sobre tortura aos demais crimes. É recurso de Habeas Corpus nº

8.514 do Mato Grosso do Sul, Relator Min. Vicente Leal para o acórdão, sinal

de que houve divergência, determinando a aplicação da Lei nº 9.455 para to-

dos os outros crimes referidos no art. 5º da Constituição. É uma decisão

isolada.

Outro tema que, também, tem sido objeto de debate e deve ser, talvez,

muito questionado na execução da pena, aqui no Estado, diz com o efeito da


sentença que determinou um certo regime de pena. Trata-se de saber se é

possível, na execução, determinar o cumprimento de regime diverso daquele

previsto na sentença condenatória.

Nas três fases pelas quais passa a individualização da pena (pelo le-

gislador; pelo Juiz na sentença e, depois, pelo Juiz na execução), em cada

um desses momentos, deve o Estado tentar, cada vez de forma mais especí-

fica, adequar a sanção ao autor do fato. Logo, não se pode excluir a execu-

ção como uma oportunidade para essa aproximação. A rigor, na sentença

deve ser apenas definido o regime inicial de cumprimento da pena, como está

no art. 59, III, do CP, ficando sempre em aberto a possibilidade de se conti-

nuar adequando o cumprimento da pena ao indivíduo, para que a individualiza-

ção tenha presença também na fase da execução.

Há várias decisões do Supremo Tribunal Federal, entendendo que, se a

sentença ou o acórdão asseguraram a progressão, com trânsito em julgado,

na execução não é possível alterar o regime e impedir a progressão, é o HC

nº 78.067 de São Paulo, Min. Marco Aurélio; também, se ordenado o início da

pena em regime semi-aberto, não é possível passar para outro, HC nº

73.980, Min. Moreira Alves; se a sentença determina que a pena seja cumpri-

da inicialmente em regime fechado, não poderá recusar-se a progressão (HC

nº 72.897 do Ceará). No Superior Tribunal de Justiça, tem sido igualmente

decidido: “É defeso ao Juiz da Execução alterar o regime estabelecido, defi-

nitivamente, na sentença condenatória”. Nesse sentido, há acórdão no Ha-

beas Corpus nº 6.459, Min. Anselmo, e, mais recente, no HC nº 7.892, aqui

do Rio Grande do Sul, do Min. Félix Fischer. Na verdade, determinado na

sentença que o regime inicial será o fechado, sem recurso do Ministério Pú-

blico, na execução há de se admitir a progressão, pois não se pode agravar a

situação do réu (HC nº 12.146-TO, 5a Turma, Min. Fischer; HC nº 10.652-AM,

6a Turma, Min. Vicente Leal).

Por aí se vê que, até aqui, tem prevalecido interpretação restritiva a res-

peito de todas essas disposições, isto é, a regra sobre o crime hediondo é


constitucional, o regime deve ser integralmente fechado, e não é possível mo-

dificar a decisão que constou da sentença.

4. Com relação ao sursis, no Supremo Tribunal Federal, há acórdãos

entendendo que a suspensão não se aplica para o crime hediondo. O sursis,

disse o Min. Celso de Mello, no Habeas Corpus nº 72.697, “é incompatível

com o tratamento dispensado aos crimes hediondos”. Tratava-se, no caso,

de um réu condenado a dois anos por atentado violento ao pudor.

Essa mesma situação foi posta ao Superior Tribunal de Justiça, e há

duas orientações lá. Uma, entendendo que o sursis, realmente, é incompatí-

vel com o regime de penas do crime hediondo – e cito o REsp nº 60.733, São

Paulo, Min. José Dantas, “sursis é incompatível no caso de narcotráfico”. No

entanto, há uma orientação mais liberal, aqui capitaneada pelo nosso Min.

Félix Fischer, entendendo que pode ser deferido aos condenados por crime

hediondo, uma vez que – diz ele – “a suspensão da execução da pena nada

tem a ver com o regime de penas, e como são institutos diferentes, a suspen-

são não está, expressamente, proibida na lei específica, e seria o caso, en-

tão, de ser concedido ao réu, ainda que se tratando de crime hediondo”. Leio

de um outro acórdão: “Sursis em tentativa de estupro. Não há incompatibilida-

de entre o sursis e o sistema sobre crimes hediondos, podendo o benefício

ser concedido independentemente de regime prisional”. (REsp nº 91.851, Re-

lator Min. Vidigal)

Acredito que, no Superior Tribunal de Justiça, em razão dessas deci-

sões mais recentes, a orientação a prevalecer seja essa, permitindo a sus-

pensão condicional, mesmo em se tratando de crime de tráfico, de crime he-

diondo.

Para o livramento condicional, a regra é a de que sua concessão de-

pende do cumprimento de mais de dois terços da pena.

5. Quanto às penas alternativas, no Supremo Tribunal Federal e no Su-

perior Tribunal de Justiça decidiu-se que não pode ser deferida a substituição

para os autores de crimes hediondos. Toda a regulação que alterou o art. 44


do CP, ampliando a possibilidade de aplicação de penas alternativas, estaria

fora do tema que nos interessa. Entende-se que a nova lei sobre as penas al-

ternativas é geral e a dos hediondos é especial. Isto é, a regra do art. 44 apli-

ca-se a todos os delitos, de um modo geral; portanto, é uma norma geral.

Mas a Lei dos Crimes Hediondos é, e como tal prevalece na possibilidade de

colisão entre as duas disposições. Em razão disso, fundados no dispositivo

do Código Penal, da Parte Geral que regula o conflito de leis e dá preferência

à incidência da lei especial, aplica-se no caso essa lei especial em detrimen-

to da lei geral.

Quando ainda exercia a jurisdição o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, sa-

bidamente doutrinador e julgador de orientação liberal, lavrou ele acórdãos au-

torizando a aplicação das penas alternativas, também, para esses delitos.

Como conseqüência dessa mesma orientação, entendeu que a negativa da

substituição deveria ser sempre fundamentada. Sendo possível deferir ou ne-

gar a substituição, exige-se uma fundamentação.

A mesma negativa geral que se dá para os crimes hediondos, também,

ocorre para os crimes de tráfico, isto é, a pena alternativa não se aplica nem

para uma situação, nem para outra.

6. A liberdade provisória é incabível para réu preso em flagrante de cri-

me hediondo, disse o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus nº

79.386: “Nos crimes hediondos, é incabível a concessão de liberdade provi-

sória antes de proferida a sentença”. O réu fora preso em flagrante e denun-

ciado por homicídio duplamente qualificado.

O Superior Tribunal de Justiça também decidiu ser incabível para os he-

diondos a liberdade provisória, mas em compensação, pelo simples fato de

ser hediondo, não se justifica a prisão cautelar. Isto é, de um lado, havendo a

prisão em flagrante, ela há de permanecer; mas, de outro lado, para a decre-

tação da prisão cautelar, não basta a simples capitulação do delito com o he-

diondo.


Outra questão diz com a apelação em liberdade. No Supremo Tribunal

Federal foi reconhecido o direito de apelar em liberdade a condenado por he-

diondo, sendo o réu primário e de bons antecedentes, pronunciado por tentati-

va de homicídio qualificado. Por maioria, o Tribunal deferiu a ordem e (HC nº

76853-RJ, Relator Min. Marco Aurélio). No HC nº 74.828-MG não se deferiu o

mesmo direito a réu condenado por tráfico.

No Superior Tribunal de Justiça, a orientação é no sentido de que se o

réu está preso durante o processo, sobrevindo a sentença condenatória, não

há razão alguma para colocá-lo em liberdade para apelar. Se preso está, pre-

so permanece. Se solto durante o processo, pode permanecer em liberdade,

e só deverá ser preso se surgir necessidade de prisão mediante decisão fun-

damentada.

“O só fato de ser o crime hediondo não é suficiente para condicionar a

apelação ao recolhimento do réu à prisão” – está em acórdão do Min. Cernic-

chiaro, entendendo que pelo simples fato de haver um delito com uma certa

qualificação, o recolhimento obrigatório dele à prisão só por causa da senten-

ça significaria um cumprimento antecipado desta sentença, ainda antes do

trânsito em julgado.

Sustenta ele, penso que com razão, que se deveria permitir o recolhi-

mento à prisão apenas no caso de haver a necessidade deste recolhimento,

enquanto não houver o trânsito em julgado.

De qualquer forma, há decisões esclarecendo que, para soltar ou para

prender, é preciso, nessas duas situações, decisão fundamentada.

Interessante verificar que em alguns casos os tribunais admitem a deci-

são sobre a liberdade, sem a fundamentação, como se fora uma simples con-

seqüência da lei, isto é, porque o crime foi definido de um certo modo e as-

sim reconhecido na sentença, o recolhimento à prisão seria uma conseqüên-

cia da lei, e isto dispensaria a fundamentação. Com isso, deixa-se de lado a

exigência de fundamentação das decisões. A impressão que se tem é de que

aos poucos está sendo feita a substituição, sob o ponto de vista prático, da


ação do Juiz pela do legislador, isto é, não precisa mais o Juiz pensar sobre

o caso, porque o legislador já pensou por ele. Estamos chegando ao ponto

recomendado pelo autor do CPC, o Juiz não precisa se preocupar com a tes-

ta, basta o texto.

7. A associação para a prática do delito, que está descrita no art. 14

da Lei de Entorpecentes, não é crime hediondo, daí por que, para o condena-

do, é possível conceder-se a progressão no regime. O tipo legal é o do art. 14

da Lei de Tóxicos, e a pena é a que está prevista no art. 8º da Lei dos Crimes

Hediondos, mas nem por isso passou a ser considerado um crime hediondo,

razão pela qual tem sido deferido o regime progressivo.

O estupro com violência ficta não é crime hediondo, admite regime pro-

gressivo, e a mesma regra vale para o atentado violento ao pudor. Por razão

legislativa, não houve referência na lei sobre crimes hediondos a respeito do

atentado violento ao pudor com violência ficta; por isso, somente quando hou-

ver lesão grave ou morte é que se dá a caracterização de crime hediondo, e

apenas nesse caso há a impossibilidade do cumprimento no regime progres-

sivo.

8. Esses os dados que levantei na jurisprudência dos dois Tribunais.

Penso que são as questões que os senhores enfrentam no exercício da juris-

dição criminal, no Estado, seja na Justiça Estadual, seja na Federal. O maior

problema surge para a Justiça Estadual, que administra a execução da pena.

Havendo divergência na jurisprudência, quanto à progressão do regime, é co-

mum defrontar-se o Juiz com a peculiar situação de constatar no mesmo pre-

sídio, às vezes na mesma cela, um condenado sendo beneficiado com a pro-

gressão do regime, porque submetido à jurisdição de um Juiz que assim en-

tende, e um outro a quem é negado o mesmo benefício. Essa disparidade de

tratamento certamente não será compreendida pelo condenado, que fica pre-

so em regime fechado, nem pela sociedade em geral.


Nós todos sabemos o que anima o preso. O recolhido à prisão passa o

dia pensando na sua condição carcerária, no seu processo, nas alternativas

de progressão ou de liberdade, informa-se dos benefícios que pode obter, isto

é, fica remoendo a sua perda de liberdade, porque nada tem a fazer além dis-

so, e esperar o tempo. No momento em que ele constata objetivamente o tra-

tamento diferenciado, sente como ninguém que está sendo injustiçado (a jus-

tiça é um sentimento, que sentimos melhor na forma de injustiça), e esse es-

tado de espírito tem criado dificuldades insuperáveis para a administração

dos grandes presídios.

Essa situação, acredito eu, decorre substancialmente da maneira pela

qual o legislador tratou dos crimes hediondos, fechando qualquer tipo de pos-

sibilidade para uma melhor adequação da situação aos casos concretos.

Compreendo a posição dos Juízes criminais, postos defronte de uma realida-

de quase insolúvel do ponto de vista prático. De um lado, sentem a necessi-

dade de manter a igualdade no tratamento dispensado aos presos, isto é,

que a jurisdição seja exercida de acordo com critérios uniformes, atribuindo a

mesma solução para soluções assemelhadas e evitar a insatisfação dos en-

carcerados. De outro, percebem o rigor da lei, que lhes retira a possibilidade

de individualização da pena na sua fase executória. E, por fim, sabem que os

tribunais superiores guardam sobre o tema entendimento consolidado quanto

à ilegalidade da progressão para certos delitos, de modo que a implantação

dessa orientação é apenas uma questão de tempo para o julgamento do re-

curso.

Sabendo-se que no Brasil os presídios são o que são, isto é, verdadei-

ras sucursais do inferno, sem condições mínimas exigidas pela dignidade hu-

mana, um regime integralmente fechado, durante longos anos, para os crimes

hediondos, pode ser teoricamente aceitável, mas não atende à multiplicidade

da vida na sua infinita variação, muitas delas a justificar progressão no regime


de pena. A impossibilidade de fazer essa adequação cria uma situação de

perplexidade, e isso corresponde à angústia do julgador criminal.

Fiz o levantamento que lhes apresentei e não me posiciono diante des-

ses casos todos, porque, felizmente, não estou obrigado a tomar decisões pe-

nais. Meu objetivo aqui foi apenas propor os temas a debate, fazendo o relato

do estado da questão no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de

Justiça. Trago um levantamento desses dados, que poderia deixar aqui para

os senhores examinarem, querendo, e me proponho a debater sobre eles.

Muito obrigado. (Palmas.)

DES. SERGIO PILLA DA SILVA – Diante da generosa oferta do pales-

trante de que está disposto ao debate, e sem outra interrupção, proponho aos

eminentes assistentes, aos Colegas, que questionem, então, o nosso

palestrante, ofereçam críticas, contribuições, enfim, para o melhor proveito

deste Encontro.

DES. JOSÉ ANTÔNIO HIRT PREISS – Vossa Excelência colocou no

início de sua palestra a questão da progressão, e, pelo que bem entendi, o

preso perde o horizonte de poder progredir no regime e, com isso, ganhar a li-

berdade.

Tenho que fazer uma pequena análise sistemática sobre isso, inclusive

é o meu voto-padrão quando há divergência na Câmara. A 2ª Câmara Criminal

do Tribunal de Justiça está dividida, dois entendem de um modo, dois enten-

dem de outro, então, sempre que há necessidade de se colocar o voto venci-

do, eu trago esse estudo sistemático para dentro do acórdão, inclusive para

propiciar ao Ministério Público prequestionamento aos Tribunais Superiores

na questão do regime.

O crime hediondo é um crime um pouquinho pior do que os outros, e,

no nosso entendimento, o regime carcerário deve ser um pouquinho pior do

que o outro. Agora, na nossa visão, o preso não perde o horizonte de mérito


em função do livramento condicional, muito embora ele tenha que cumprir 2/3

da pena.

Ficaria muito fácil alguém, cometendo um homicídio duplamente qualifi-

cado, levar uma pena muitas vezes injusta – veja bem o que eu digo, injusta –,

de doze anos, isto é, o mínimo. Simplesmente o Juiz calculou a pena no míni-

mo, não fez um cálculo mais adequado, permaneceu no mínimo, e houve silên-

cio de parte do Ministério Público. Isso é o que digo de viva voz, já que tenho

um processo desses comigo e o levarei à sessão no dia 11 de maio.

Então, regime inicial fechado, duas qualificadoras e inicial fechado. Ele

sai em quanto tempo? Dois anos. Se fosse integral fechado, ele sairia em

oito anos. Não dá para explicar para a sociedade, explicar para o todo, para o

geral, o porquê disso, por que a preocupação com este preso, em regime in-

tegral fechado, pelo mesmo crime que o outro tem, mas com outro sistema?

Isso não entendo.

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR – Esta é a dificuldade

que o tema sugere, porque a possibilidade de tratamento diferenciado sempre

existirá, e a sociedade tem uma noção de que a pena deve servir realmente

para castigar, essa é a noção antiga e arraigada, e que os meios de comuni-

cação estão divulgando cada vez com mais intensidade.

Recordo de que, antigamente, o réu pronunciado por crime que seria

julgado pelo Júri, tinha que se recolher à prisão, era um efeito da sentença.

Isso satisfazia, de um modo geral, a sociedade. Depois que a regra foi altera-

da, são comuns as críticas pelo fato de o autor de delito grave ainda conti-

nuar solto durante o processo.

De outra parte, o Juiz está inserido no ambiente social onde vive e sofre

os reflexos dessa realidade; porém, nem por isso estará obrigado a atender

aos sentimentos da opinião pública. Daí por que, mesmo enfrentando muitas

vezes essa crítica, com a dificuldade de compreensão pela sociedade em


geral, à que o Colega se refere, a verdade é que a situação diferenciada há de

se dar.

Em princípio, estaria sempre favorável à sustentação da tese que não

fechasse ao Juiz a possibilidade de fazer adequação de caso a caso, e com

isso certamente estaria menos exposto a críticas. Esse engessamento, que

está na lei, penso eu, não é bom. A dificuldade está em adequar esse posi-

cionamento mais liberal, com o que está escrito na lei. Essa abertura é que

deveria ser permitida ao Juiz da Execução e deve ser procurada, também,

pela alteração legislativa.

DES. SILVESTRE JASSON AYRES TORRES – Min. Ruy Rosado, o

prazer e a satisfação de tê-lo conosco. O que surpreende – agora estou na 1ª

Câmara Criminal, estive por muito tempo no Cível – é que a lei sobre tortura

estabeleceu e não ampliou, não se estendeu para os outros crimes hedion-

dos. Acho que há uma vontade política exatamente ensejando condições

para que o magistrado, o Juiz tenha essa liberdade, esse critério para verificar

aquilo que é possível, ou não, possível de aplicabilidade.

Nós tivemos, na Câmara presidida pelo Des. Nilo, aqui presente, na

sessão passada, um caso em que mantivemos em liberdade o réu por crime

hediondo, ele aguardou em liberdade, porque em liberdade ele estava, dentro

de uma coerência no caso concreto. Quer dizer, os Tribunais também têm

essa preocupação no sentido de justiça, no sentido de preocupação com o

ser humano.

No contato que mantemos também com magistrados de 1º grau, sem-

pre continuamos com aquela preocupação da sentença, que é lá que se gera,

é lá que, depois, vai-se fazer a execução, porque hoje o argumento de quem

mantém o regime integralmente fechado, como é o nosso caso, é no sentido

de que o livramento condicional, como colocou o Colega Preiss, tem a possi-

bilidade da comutação da pena – e a nossa Câmara é unânime nesse sentido

de possibilitar a comutação da pena –, há a possibilidade do serviço externo


também para aqueles órgãos públicos, previsto em dispositivos específicos

da Lei de Execução Penal, 36, me parece.

Enfim, por que não criar para os crimes hediondos? Primeiro o legislador,

assim como ele criou para o crime de tortura, ele poderia, naquela própria lei, ou

numa outra lei, criar essa possibilidade para que o Juiz tenha o seu critério, de ver

aquilo que é possível, ou não, porque, se ele é magistrado, e o magistrado trabalha

num processo com todo um contraditório, que ele tenha realmente condições.

E por que também não – e quem sabe o nosso Centro de Estudos pu-

desse pensar nesse sentido, propondo, criando algum caminho – estabele-

cer, dentro dessa preocupação do Colega Preiss – dois anos são pouco, oito

anos quem sabe fossem muito –, também um critério gradativo, assim como

há no regime aberto, criar dentro dos crimes considerados hediondos um

tempo gradativo e que colocasse à disposição do Juiz essa aplicação para a

concessão, ou não, da progressão do regime.

Acho que atenderia à sociedade, atenderia a um critério de justiça, e,

principalmente, disponibilizaria para o magistrado condições para buscar

esse caminho, ao menos é a preocupação que eu tenho no exercício da juris-

dição penal neste momento, e quem sabe como uma sugestão.

Acho que o nosso Centro de Estudos poderia encaminhar um projeto

de lei nesse sentido, quem sabe estejam lá os nossos legisladores esperan-

do, e o Rio Grande do Sul possa encaminhar nesse campo.

Essa era a colocação, ilustre Ministro, e o prazer de tê-lo conosco.

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR – No Congresso, está

tramitando projeto de lei que trata dos crimes especiais, dá uma outra deno-

minação, e talvez termine regulando, de forma diferente, o que hoje está na

Lei dos Crimes Hediondos.

Procurei esse projeto, sei que é de origem do Ministério da Justiça, mas

não o encontrei. Então, alguma coisa está-se fazendo nesse sentido. Não sei se

o próprio Código Penal, nesse projeto a ser elaborado pela Comissão nomeada


pelo Min. Dias, chegou a definir essa matéria. O fato é que, pelo menos, tramita

um projeto sobre a matéria com uma outra denominação.

A hipótese de encaminhar-se projeto de lei permitindo, de algum modo,

uma maior flexibilização na execução da pena, penso eu, é a solução reco-

mendável, diante do quadro legal que está aí, e considerando a orientação fir-

me do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Isto é,

toda decisão contrária tomada nas instâncias ordinárias sobre essas maté-

rias, como os senhores sabem, sempre será reformada, basta que haja o re-

curso do Ministério Público.

A solução legislativa hoje enfrentaria séria resistência da mídia, que os

políticos dificilmente enfrentariam, pois a idéia que nos transmitem é a de que

deve ser de todo o modo ampliada e recrudescida a punição contra a violên-

cia. Dificilmente teria aplauso uma proposta de flexibilização do sistema, ain-

da que apenas para casos excepcionais. De qualquer forma, uma solução le-

gislativa seria a mais eficaz.

DES. JOSÉ ANTÔNIO HIRT PREISS – Fugindo um pouquinho do

tema, Min. Ruy, na visão do Superior Tribunal de Justiça, na macrovisão dos

Tribunais Superiores em Brasília, como se vê a questão prisional?

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR – Pelo que se vê do

levantamento que fiz, entende-se que a prisão é o lugar adequado para o

cumprimento dessas penas todas. Seja no campo da prisão civil, seja no

tema da progressão, seja no âmbito da aplicação dos tratados internacionais,

o que se recolhe é que as prisões, assim como elas são, estão realizando a

sua finalidade social e devem continuar recebendo os presos, nessas condi-

ções, para esse tipo de cumprimento. Evidentemente, não é isso o que eu

penso. Sobre essa questão da prisão civil de alienação fiduciária, o funda-

mento principal para afastar a prisão civil é de ordem prática, é de que não é


possível, nas nossas prisões, recolher um cidadão que deixou de pagar a

prestação de uma moto, ou a senhora que não pagou a geladeira, etc.

DES. VASCO DELLA GIUSTINA – Min. Ruy, essa dicotomia na apre-

ciação e na aplicação desses crimes hediondos, que diz com a pena, parece-

-me nociva à administração da Justiça, aos próprios jurisdicionados, ao bom

nome do Poder Judiciário. Haveria uma forma, algum mecanismo, para supe-

rar essa situação, essa dicotomia? Lembrei-me da reforma do Poder Judiciá-

rio, com a edição de Súmulas ou algo equivalente de aceitação obrigatória

por todos os magistrados.

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR – Bem, essa é a questão

da segurança nas decisões. De um lado, há a necessidade de o Juiz expressar

aquilo que decorre da sua consciência diante do caso. Isso é pessoal e não se lhe

pode retirar esse âmbito de liberdade, é condição para o seu trabalho.

De outro lado, há necessidade de manter uma certa uniformização.

Quem trabalha em Tribunal sabe disso.

Nos Tribunais, há a possibilidade de expressar esse entendimento pes-

soal nos votos nas Câmaras ou Turmas; o voto vencido é manifestado sem ne-

nhum constrangimento e muitas vezes repetido. Depois de definida uma posi-

ção predominante, penso que se deve acompanhar o pensamento da maioria,

ressalvando o entendimento pessoal, se for o caso. No Superior Tribunal de

Justiça, sempre tem sido essa a orientação que persigo. Mantenho a posição

enquanto não definida a orientação majoritária; depois, ressalvo para curvar-me

à maioria. Sendo um Tribunal destinado à uniformização, não tem sentido a

dissidência. Quando o dissenso se dá com o entendimento de outra Turma, a

questão é levada para a Seção, e, depois de seu julgamento-decisão, todos

passam a votar de acordo com o decidido pela maioria da Seção, embora isso

muitas vezes signifique a submissão de uma Turma à opinião da outra.


DES. VASCO DELLA GIUSTINA – Só para reforçar, Min. Ruy, parece

que nunca houve – estou até um pouco afastado da Justiça Criminal –, na

instrução criminal, uma situação como a que os Tribunais estão-se batendo

agora, na própria Corregedoria, essa divergência na aplicação da pena, com

profundo reflexo nas prisões. No passado, recordo-me de que havia pequenas

divergências, mas essas divergências são de fundo, porque envolvem, como

disse o Dr. Fraga, não dois anos, mas de dois a oito anos para uma mesma

decisão. Não há nenhuma perspectiva de solução a curto prazo.

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR – É isso que lhes per-

gunto. Compreendo a delicada situação que se coloca, pois tem reflexos ime-

diatos não apenas na diferente solução jurídica para casos assemelhados,

mas também sobre a situação carcerária, e isso em centenas de processos.

Também admito que a jurisdição criminal implica atuar sobre a liberdade das

pessoas, e mais difícil a mudança de posicionamento, especialmente para os

que assumem ponto de vista mais liberal. Tudo leva a crer, porém, que será

alcançada uma solução de consenso, como já aconteceu a respeito de ou-

tras questões polêmicas, que nunca tiveram a mesma intensidade, é verdade,

mas que a final se encaminham para o acolhimento da corrente predo-

minante.

DES. NILO WOLFF – Gostaria de fazer uma rápida intervenção. Uma

das acusações que se faz com maior freqüência à Justiça é a sua lerdeza.

Acho que esse é um problema que nós precisamos enfrentar decididamente.

O respeito à decisão da maioria concorre para tornar a Justiça mais rápida, e

a solução para os que divergem é preconizada pelo eminente Ministro: ressal-

var a sua posição pessoal.

O problema é que estamos engessados entre o entendimento do legis-

lador, o entendimento do Supremo e as dificuldade práticas realçadas pelo

eminente Des. Preiss. Então, como é que podemos resolver esse problema?


Como já fizemos muitas vezes no Rio Grande do Sul, inclusive com os Juiza-

dos Especiais Criminais, fazendo sugestões de reformas. Nós não podemos

apresentar proposta de lei, mas podemos sugerir aos nossos Deputados, po-

demos, no próprio Centro de Estudos, fazer um estudo dessa questão, fazer

as proposições e encaminhar ao Congresso. Acho que esse é o caminho há-

bil, mas, enquanto não trilharmos esse caminho, não podemos ficar discutin-

do infinitamente, nas mesmas sessões, o mesmo assunto, repetindo os nos-

sos votos, perdendo tempo. Devemos verificar a posição da maioria e ressal-

var o entendimento pessoal. Fora isso, devemos fazer proposições aos ór-

gãos legislativos. Acho que esse é o caminho.

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR – Com relação à su-

gestão legislativa, talvez fosse o caminho mais conveniente. Seja pelo Minis-

tério da Justiça, seja por projeto encaminhado por parlamentar, penso que

sempre haveria a possibilidade de ser reexaminada a questão no Poder Legis-

lativo, dada a sua gravidade. As próprias instituições do Judiciário, as asso-

ciações, as escolas da Magistratura poderiam promover esses estudos, e

apresentá-los ao Colégio de Presidentes dos Tribunais de Justiça. Se o tema

tem essa gravidade, justificaria uma providência legislativa, que poderia ser

proposta pelo próprio Centro de Estudos.

DES. TUPINAMBÁ PINTO DE AZEVEDO – Gostaria de acentuar que,

aqui no Tribunal, depois que desapareceram as Câmaras Reunidas, a dificul-

dade de uniformizar tornou-se bem maior.

Nós temos quatro Grupos completamente independentes, além de que,

com a fusão dos Tribunais, não temos nas Câmaras Criminais a mesma com-

petência. As antigas Câmaras do Tribunal de Justiça mantêm a competência

para crimes contra a vida, contra a pessoa, etc., enquanto que as que vieram

do Alçada têm competência para crimes patrimoniais, contra os costumes,


honra, principalmente. Então, torna-se muito difícil algum tipo de uniformiza-

ção.

Depois, há o impacto da Constituição de 1988, em relação ao Código

de 1940. Não é apenas em relação aos crimes hediondos, mas todas as novi-

dades legislativas, que se sucederam, exigem novas leituras interpretativas, à

luz da Constituição.

Ainda não houve pacificação nessa área, uma uniformização de juris-

prudência. Essa ótica do Colega Preiss, por exemplo, que é prática, passa

ao largo do problema da Constituição. Pode um Estado social e democrático

de direito propor que a pena seja apenas retribuição?

Acho que esse enfoque da individualização da pena, que tem sido ale-

gado para dizer da inconstitucionalidade, complementa-se com o que foi ob-

servado pelo nosso ilustre palestrante: na Lei nº 8.072, o legislador substitui

o Juiz.

A individualização da pena não seria uma reserva de jurisdição? Portan-

to, aí também não estaria havendo uma inconstitucionalidade?

Há alguma radicalização, pois aqueles que estão raciocinando do pon-

to de vista constitucional, sob esta ótica, não querem ceder, porque acham

que esse recuo seria instituir, dentro do presídio, uma prática superada. Os

que estão adstritos ao texto da lei, com olhos postos na crescente criminali-

dade, também não cedem, porque acreditam que o endurecimento penal é

apto à redução da violência.

Enfim, o problema é muito sério, e não se vê, no Supremo e no Supe-

rior Tribunal de Justiça, um enfoque constitucional aprofundado dessas ques-

tões.

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR – Acho que essas po-

sições estão consolidadas. Há muito que foram interpretados esses textos,

tanto no Supremo como no Superior Tribunal de Justiça. Mesmo depois da

mudança da competência dos habeas corpus, que passaram do Supremo Tri-


bunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça, nota-se forte identidade de

posições. A única alteração substancial é quanto ao sursis.

RESUMO DA JURISPRUDÊNCIA

STF

Apelação em liberdade – recurso especial. Como o recurso espe-

cial não tem efeito suspensivo, sua interposição não impede o recolhimento à

prisão. STF, HC nº 70.296-DF, Min. Moreira Alves.

Atentado violento ao pudor – cometido contra menor de 14 anos,

não é hediondo, se não houver lesão corporal grave. STF, HC nº 78.305-MG,

Min. José Néri.

Atentado violento ao pudor – o fato de a vítima ser menor de idade

pode servir para: presumir a violência, elementar do tipo, aumentar a pena.

STF, HC nº 76.004-RJ, Min. Ilmar Galvão – Pleno; HC nº 78.229-RJ, Min. Car-

los Velloso.

Crime hediondo – liberdade provisória. Nos crimes hediondos, é

incabível a concessão de liberdade provisória antes de proferida a sentença

(réu preso em flagrante e denunciado por homicídio duplamente qualificado –

Lei nº 8.072/90, art. 2º, II). STF, HC nº 79.386-AP, Rel./ac. Min. Maurício

Corrêa.

Crime hediondo – apelação em liberdade – recurso especial. Con-

denado pelo art. 12 da Lei de Entorpecentes. Não-conhecida a apelação de réu

que não se recolheu à prisão. A apelação será em liberdade se assim determina-

do em decisão fundamentada. STF, HC nº 69.901-GO, Min. Francisco Rezek.

Crime hediondo – apelação em liberdade. A Lei dos Crimes Hedion-

dos admite que o réu, em caso de sentença condenatória, possa recorrer em li-

berdade (art. 2º, § 2º). A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus a paciente

primário e de bons antecedentes, pronunciado por tentativa de homicídio


qualificado, para aguardar em liberdade o julgamento perante o Júri. Vencidos

os Mins. Carlos Velloso e Maurício Corrêa, porque a Lei nº 8.072/90 não admite

liberdade provisória (art. 2º, I). STF, HC nº 76.853-RJ, Min. Marco Aurélio.

Crime hediondo – apelação em liberdade. Réu condenado por tráfi-

co não pode apelar em liberdade (Lei nº 6.386/76, art. 35). A apelação em li-

berdade é excepcional e depende de decisão fundamentada (Lei nº 8.072/90,

art. 2º, § 2º). Possibilidade que todavia não existe nos recursos destituídos

de efeito suspensivo, como o especial e o extraordinário. STF, HC nº

74.828-MG, Rel. Min. Maurício Corrêa.

Crime hediondo – liberdade provisória – decisão fundamentada.

Réu processado por tráfico. A fundamentação é de ser exigida da decisão

que admite a liberdade (art. 2º, § 2º), e não da que decreta a prisão. STF, HC

nº 73.657-SP, Min. Moreira Alves.

Em informativo recente do Supremo Tribunal Federal, constou: “O § 2º

do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (‘Em caso de sentença condenatória, o

juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade’) deve ser

observado tanto para conceder o direito de apelar em liberdade como para

negá-lo, uma vez que todas as decisões do Judiciário devem ser fundamenta-

das. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus

para assegurar a paciente, preso em flagrante e condenado como incurso nos

arts. 13 e 14 da Lei de Tóxicos, o direito de aguardar em liberdade o julgamento

da apelação por falta de fundamentação da sentença, quanto à manutenção da

custódia. Na sentença constava apenas: ‘não se afiguram presentes motivos

que autorizem a soltura dos réus’. Vencido o Min. Néri da Silveira, que indeferia

a ordem, por entender que a regra geral nos crimes hediondos é a de que o réu

apela preso, e que o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 apenas abriu a possibili-

dade de o réu eventualmente apelar em liberdade, se o Juiz fundamentadamen-

te excluir tal regra” ( HC nº 80.531, Rel. Min. Marco Aurélio).


Crime hediondo – livramento condicional. Deve cumprir 2/3 da

pena, ainda que o Juiz não tenha aplicado o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

HC nº 77.503-MS, Min. Maurício Corrêa.

Crime hediondo – regime de pena – coisa julgada. Se a sentença

ou o acórdão asseguraram a progressão, com trânsito em julgado, na execu-

ção, não é possível alterar o regime e impedir a progressão. STF, HC nº

78.067-SP, Min. Marco Aurélio. Idem, se ordenado o início da pena em regi-

me semi-aberto: STF, HC nº 73.980-PR, Min. Moreira Alves. Idem, se a sen-

tença determina que a pena será cumprida “inicialmente” em regime fechado.

STF, HC nº 72.897-CE, Min. Maurício Corrêa.

Crime hediondo – regime de pena – constitucionalidade. É consti-

tucional a regra que veda a progressão do regime de penas para o condenado

por crime hediondo. STF, HC nº 73.924-SP, Min. Marco Aurélio (com ressalva).

Crime hediondo – regime de pena – tortura. Não se aplica ao réu

condenado por crime hediondo (latrocínio) o disposto na Lei nº 9.455/97 (tor-

tura), que assegura a progressão do regime de cumprimento da pena (art. 1º,

§ 7º). Não prevalece o argumento de que deve ser dado tratamento isonômico

aos crimes previstos no art. 5º, XLIII, da Constituição da República, não es-

tando derrogado o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que impõe

aos condenados por crime hediondo o cumprimento integral da pena em regi-

me fechado. STF, Pleno, HC nº 76.371-SP, Rel./ac. Min. Sydney Sanches.

Crime hediondo – regime fechado – associação do art. 14 da Lei de

Entorpecentes. Para os crimes hediondos, é o regime fechado integral. Não

se aplica a regra para os crimes de associação, previstos no art. 14 da Lei de

Entorpecentes, inconfundível com o de tráfico do art. 12. STF, HC nº

75.978-SP, Min. Sepúlveda Pertence.

Crime hediondo – sursis. O sursis é incompatível com o tratamento

dispensado aos crimes hediondos (art. 2º, § 1º). Réu condenado a dois anos

por crime de atentado violento ao pudor. STF, HC nº 72.697-RJ, Rel./ac. Min.

Celso de Mello. É incabível a concessão de sursis a quem foi condenado por


crime de atentado violento ao pudor, pois se trata de crime hediondo. STF,

HC nº 72.697-RJ, Rel./ac. Min. Celso de Mello.

Estupro – O art. 263 do ECA (pena de quatro a dez anos) foi revogado

pela Lei nº 8.072/90 – Crimes Hediondos (pena de seis a dez anos, indepen-

dentemente da idade da vítima). STF, HC nº 72.435-SP, Min. Celso de Mello.

Lei nº 8.072, de 26-07-90 – são crimes hediondos: latrocínio, extorsão

qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada,

estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com morte, envenenamento de

água potável ou de substância alimentícia, com resultado morte, e genocídio;

tentados ou consumados. Art. 2º: os crimes hediondos, a prática de tortura,

o tráfico de entorpecentes e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e

indulto, fiança e liberdade provisória (art. 2º, § 1º), devendo a pena ser cumpri-

da integralmente em regime fechado.

Lei nº 9.455, de 07-04-97 – veio a ser mais benigna para os crimes de

tortura, determinando que o início da pena seja cumprido em regime fechado,

e essa disposição não pode ser estendida para os outros crimes, previstos

no art. 5º, XLIII, da Constituição da República. Neste artigo, não se tratou de

regime de penas, daí por que o legislador pode regulá-los de modo diverso

pela lei ordinária. STF, HC nº 76.543-SC, Min. Sydney Sanches.

Quadrilha – a associação de mais de três pessoas para a prática de

crime hediondo (art. 8º da Lei nº 8.072/90) permite a qualificadora do parágra-

fo único do art. 288 do CP (em dobro, se armada). STF, HC nº 73.596-RJ,

Min. Marco Aurélio.

Quadrilha – o tipo é o da Lei de Tóxicos (art. 14), mas a pena é a do

art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos – de três a seis anos. STF, HC nº

75.350-SP, Min. Moreira Alves.

Regime de pena – Direito Material. É regra de Direito Material. STF,

HC nº 74.410-SP, Min. Francisco Rezek.

Tortura – Lei nº 9.455, de 07-04-97. Art. 1º, § 6º – é crime inafiançável.

Art. 1º, § 7º – o início da pena é em regime fechado (logo, admite progressão).


Tráfico de entorpecentes – substituição da pena privativa de liber-

dade pela restritiva de direitos. Lei nº 9.714/98. O crime de tóxico é equipará-

vel ao crime hediondo, e, por isso, a pena tem de ser cumprida integralmente

no regime fechado, ficando impossibilitada a sua conversão em pena restritiva

de direitos. STF, HC nº 79.567-RJ, Min. Maurício Corrêa.

RESUMO DA JURISPRUDÊNCIA

STJ

Atentado violento ao pudor – aumento de pena. O acréscimo do

art. 9º da Lei nº 8.072/90 somente se aplica se houver lesão grave ou morte.

HC nº 7.919-SP, Min. Félix Fischer.

Atentado violento ao pudor – lesão grave ou morte. A Lei nº

8.072/90 somente se aplica se houver lesão grave ou morte. HC nº 10.536-RJ,

Min. Edson Vidigal.

Atentado violento ao pudor – violência presumida. Não se aplica

a restrição do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. HC nº 10.693-SP, Min. Félix

Fischer.

Crime de associação – regime de pena. A regra proibitiva da pro-

gressão de regime prevista na Lei dos Crimes Hediondos refere-se a crime de

tráfico de entorpecentes e não se aplica ao delito autônomo de associação,

capitulado no art. 14. HC nº 10.811-RJ, Min. Félix Fischer. Idem: HC nº

10.913-RJ, Min. Félix Fischer: A execução da pena pelo delito do art. 14 da

Lei de Tóxicos não sofre a incidência do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

Crime hediondo – apelação em liberdade. Mesmo para os crimes

hediondos, impõe-se observar o princípio da necessidade da prisão. A neces-

sidade da prisão apenas por causa da sentença condenatória significaria

antecipação do cumprimento da pena. RHC nº 7.886-SP, Min. Vicente Cer-

nicchiaro, Rel./ac.


Crime hediondo – apelação em liberdade. O condicionamento do

recurso ao recolhimento à prisão, mesmo em se tratando de crime hediondo,

reclama decisão fundamentada, apenas se justificando, quando o acusado

respondeu o processo em liberdade, na hipótese de posterior necessidade da

medida. RHC nº 8.369-PE, Min. Fernando Gonçalves. (Para se recolher à pri-

são, há de haver decisão fundamentada.)

Crime hediondo – apelação em liberdade. O princípio é o da ino-

cência presumida, sendo exigido o recolhimento à prisão, se objetivamente

indicada na sentença a necessidade da prisão provisória, sendo irrelevante a

circunstância de tratar-se de crime hediondo. RHC nº 8.167-SP, Min. Vicente

Cernicchiaro.

Crime hediondo – apelação em liberdade. Se o réu permaneceu

solto durante toda a instrução, com condições pessoais favoráveis, tem o direito

de apelar em liberdade. Exige-se concreta fundamentação para a negativa de o

réu apelar em liberdade, mesmo em se tratando de crime hediondo. RHC nº

8.557-PE, Min. Gilson Dipp.

Crime hediondo – atentado violento ao pudor – indulto. O atenta-

do violento ao pudor só é crime hediondo se resultar lesão corporal grave ou

morte; fora dessa situação, não é crime hediondo, e a ele não pode ser nega-

do indulto, se o decreto presidencial excluiu os crimes hediondos. REsp nº

172.524-RS, Min. Fernando Gonçalves.

Crime hediondo – estupro ficto – indulto. É inviável a concessão do

indulto previsto no Decreto nº 2.365/97. HC nº 8.200-RS, Min. José Arnaldo.

Crime hediondo – homicídio qualificado-privilegiado. Não é crime

hediondo. REsp nº 180.694-PR, Min. Félix Fischer.

Crime hediondo – liberdade provisória. Recebida a denúncia e

mantida a cautelar, descabe conceder a liberdade provisória, face à vedação

do art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90. RHC nº 8.605-SP, Min. José Arnaldo. Idem:

o crime hediondo é insuscetível de liberdade provisória, sendo obrigatória a


prisão do réu, preso em flagrante e pronunciado; inaplicável a regra do art.

408, § 2º, do CPP. HC nº 9.193-SP, Min. Hamilton Carvalhido.

Crime hediondo – liberdade provisória. Recebida a denúncia por

crime hediondo, descabe desde logo conceder liberdade provisória, sob argu-

mento de controvérsia acerca das qualificadoras. REsp nº 216.579-AP, Min.

José Arnaldo.

Crime hediondo – livramento condicional. É preciso que tenha

cumprido mais de 2/3 da pena. RHC nº 8.514-MS, Rel./ac. Min. Vicente Leal.

Crime hediondo – livramento condicional. Não faz jus ao benefício

o que ainda não cumpriu 2/3 da pena. HC nº 9.567-PR, Min. José Arnaldo.

Crime hediondo – prisão cautelar. Pelo simples fato de ser crime

hediondo (atentado violento ao pudor), sem demonstração de real necessida-

de, não faz sentido a prisão, devendo ser concedida liberdade provisória. HC

nº 9.690-RS, Min. Fernando Gonçalves.

Crime hediondo – pronúncia – liberdade provisória – apelação em

liberdade. Pronunciado por crime hediondo (homicídio qualificado) e mantida

expressamente a cautelar, descabe conceder liberdade provisória, diante da

vedação do art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90. RHC nº 8.702-RJ, Min. José Arnaldo.

Crime hediondo – regime – trânsito em julgado. É defeso ao Juiz da

execução alterar o regime estabelecido definitivamente na sentença condena-

tória. HC nº 6.459-SP, Min. Anselmo Santiago. Idem, HC nº 7892-RS, Min.

Félix Fischer.

Crime hediondo – regime de pena – progressão – tortura. Aplica-

se a Lei nº 9.455/97 (tortura) para todos os outros crimes referidos no art. 5º,

XLIII, da Constituição da República (decisão isolada). RHC nº 8.514-MS,

Rel./ac. Min. Vicente Leal.

Crime hediondo – regime de pena. Os condenados devem cumprir a

pena integralmente em regime fechado. REsp nº 27.932-TO, Min. Assis Toledo.

Crime hediondo – sursis – tentativa de estupro. Não há incompatibi-

lidade entre o sursis e o sistema sobre crimes hediondos, podendo o benefício


ser concedido independentemente do regime prisional. REsp nº 91.851-MG,

Min. Edson Vidigal.

Crime hediondo – sursis. O instituto do sursis é incompatível com os

ilícitos do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos. REsp nº 1781560-SP, Min.

Hamilton Carvalhido. Idem: porque incompatível com o regime prisional fecha-

do integral – REsp nº 91.952-MG, Min. Vicente Leal.

Crime hediondo – sursis. O sursis pode ser aplicado ao crime hediondo,

desde que preenchidos os requisitos. REsp nº 160.264-PR, Min. Félix Fischer.

Em informativo recente do Superior Tribunal de Justiça, constou notícia

sobre o Resp nº 260.735-SP, Relator para o acórdão Min. Jorge Scartezzini:

“O recorrente, não-reincidente, após reconhecida a atenuante de menoridade

e comprovada a dependência, teve a reprimenda por tráfico de entorpecentes

fixada em um ano de reclusão. Continuando o julgamento, a Turma, por maio-

ria, reconheceu que, no caso, é possível a concessão de sursis, mesmo se

tratando de crime hediondo. Precedentes: REsps nos 160.264-PR; 151.769-PR;

91.851-MG)”.

Estupro presumido – regime de pena. Por não ser o estupro ficto

crime hediondo, afasta-se o regime integralmente fechado, passando para ini-

cialmente fechado. HC nº 10.632-MG, Min. Félix Fischer.

Lança-perfume. Caracteriza o crime de tráfico. Impossibilidade da

desclassificação para contrabando. REsp nº 189.562-S, Min. José Arnaldo.

Idem: continua sendo crime de tóxico – HC nº 8.180-MS, Min. Gilson Dipp.

Em sentido contrário: HC nº 8.300-PR, Min. Vicente Cernicchiaro: O lança-

-perfume não está relacionado entre as substâncias que atraem a incidência

da Lei nº 6.368/76, e a entrada no País caracteriza crime de contrabando.

Penas restritivas – crime hediondo. A Lei nº 9.714/98 não se aplica

aos crimes hediondos e assemelhados. RHC nº 9.062-MG, Min. Edson

Vidigal.

Penas restritivas – tráfico. A Lei nº 9.714/98 não se aplica ao crime

de tráfico, cujo cumprimento de pena é integralmente fechado. RHC nº 9.157-


-SP, Min. Cid Flaquer Scartezzini. Idem: HC nº 9.694-SP, Min. Félix Fischer.

Idem: HC nº 9.271-RJ, Min. José Arnaldo (A Lei nº 8.072/90 é especial, en-

quanto a de nº 9.714/98 é geral). Idem: RHC nº 8.406-RJ, Min. Félix Fischer.

Idem: HC nº 11.041-SP e RHC nº 8.584-SP, Min. Fernando Gonçalves

(21-02-2000 e 28-02-2000). Em sentido contrário: HC nº 8.753-RJ, Min. Vi-

cente Cernicchiaro – o crime hediondo não é óbice à substituição.

Penas restritivas – tráfico. A recusa da concessão deve ser fundamenta-

da. Ordem concedida (empate). HC nº 10.049-RO, Min. Vicente Cernicchiaro.

Regime de pena – crime não-hediondo. A gravidade do crime não

pode servir para imposição de regime mais grave. RHC nº 9.467-SP, Min.

José Arnaldo.

Tentativa – roubo. A subtração mediante grave ameaça, seguindo-se

da prisão pela perseguição de populares, é crime de roubo consumado, ainda

que não tenha tido posse tranqüila da coisa. Embargos de divergência da 3a

Seção, STJ. Rel. Min. Edson Vidigal. Ac. de abril/2000.

Tortura – regime de pena. A Lei nº 9.455/97 não revogou o art. 2º, §

1º, da Lei nº 8.072/90, que não autoriza progressão nos crimes hediondos.

REsp nº 205.472-RS, Min. Fernando Gonçalves, Rel./ac. Idem: HC nº 10.996-

-MS, Min. Gilson Dipp: A Lei nº 9.455/97 refere-se exclusivamente aos cri-

mes de tortura. Idem: HC nº 10.000-MS, Min. Hamilton Carvalhido: O inc. XLIII

do art. 5º da Constituição da República apenas estabeleceu um teor de

punitividade mínimo dos ilícitos a que se alude, aquém do qual o legislador

não poderá descer, não se prestando para fundar alegação de incompatibilida-

de entre as leis de crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é ape-

nas parcial, quanto aos crimes de tortura.

Tóxico – associação – livramento condicional. O art. 2º, § 1º, da

Lei nº 8.072/90 não se aplica ao art. 14 da Lei nº 6.368/76 como óbice ao

livramento condicional. A pretensão deve ser apreciada, abstraindo-se a regra

especial. Pet. nº 1.169-RJ, Min. Félix Fischer.


Tráfico – apelação em liberdade. Para apelar em liberdade, o con-

denado por crime de entorpecente deverá recolher-se à prisão, salvo se o

Juiz, em decisão fundamentada, conceder-lhe o benefício. RHC nº 9.342-SP,

Min. Edson Vidigal (21-02-2000).

Tráfico – apelação em liberdade. Constitui constrangimento ilegal a

negativa do direito de apelar em liberdade, apenas, porque se trata de crime

hediondo. No caso, porém, invocou-se também a revelia. RHC nº 9.392-SP,

Min. Fernando Gonçalves.

Tráfico – apelação em liberdade. É firme a jurisprudência no sentido

de que o tráfico é equiparado ao crime hediondo, razão pela qual é insuscetível

de determinados benefícios, dentre os quais, o de recorrer em liberdade. RHC

nº 9.019-MG, Min. José Arnaldo. Se já está preso, não há razão plausível para

que apele em liberdade – HC nº 10.553-SP, Min. Fernando Gonçalves.

Tráfico – apelação em liberdade. É necessária a fundamentação da

sentença que defere ou nega o favor legal de apelar em liberdade. HC nº

8.375-DF, Min. José Arnaldo. Idem: o fato do crime hediondo ou de tráfico

não autoriza só por si o condicionamento da prisão para apelar – RHC nº

8.039-RO, Min. Fernando Gonçalves.

Tráfico – apelação em liberdade. Inexiste o direito de apelar em li-

berdade para quem já se encontra preso por força de prisão em flagrante.

RHC nº 7.629-SP, Min. José Arnaldo.

Tráfico – apelação em liberdade. O condenado não pode apelar em

liberdade, salvo se o Juiz, em decisão fundamentada, conceder-lhe tal benefí-

cio. REsp nº 198.017-GO, Min. Edson Vidigal. (Para apelar em liberdade, há

de haver decisão fundamentada.)

Tráfico – apelação em liberdade. O condenado não tem o direito de

apelar em liberdade, se o preso em flagrante por crime hediondo, assim per-

maneceu até a sentença. HC nº 8.288-SC, Min. José Arnaldo.


Tráfico – regime de pena. A pena é executada em regime fechado.

O art. 7º do Pacto de São José não revogou a Lei dos Crimes Hediondos.

REsp nº 205.525-SP, Min. Félix Fischer. Idem: O regime de pena é o fecha-

do. HC nº 10.613-RJ, Min. Félix Fischer.

Tráfico – sursis. A suspensão pode ser deferida ao condenado por cri-

me hediondo (no caso, equiparado), à falta de expressa vedação legal. REsp

nº 151.769-PR, Min. José Arnaldo.

Tráfico – sursis. O sursis é incompatível com o narcotráfico. REsp nº

60.733-SP, Min. José Dantas.


EFEITO DEVOLUTIVO

DA APELAÇÃO*(Palestra proferida em 08-05-2000)

* Adaptação da conferência proferida no Centro de Estudos do Tribunalde Justiça do Rio Grande do Sul, em 28-06-2000, por imperativo

convite do Des. Sergio Pilla da Silva, Coordenador, e do Des. Vasco DellaGiustina, Coordenador-Adjunto.

Araken de Assis** Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Professor no Curso deMestrado em Direito da PUC-RS

Sumário: Introdução – 1. Material da cognição em1º grau – 2. Objeto da apelação e pressuposto do seuexame – 3. Extensão do efeito devolutivo – 4. Profundida-de do efeito devolutivo – Conclusão

INTRODUÇÃO

Meio impugnativo por excelência, cabível contra o ato decisório destina-do a dar cabo do processo em 1º grau (art. 513 do CPC), a apelação apresen-ta árduo campo de prova aos intrincados problemas afetos ao 2º grau de juris-dição. Propondo o estudo do efeito devolutivo desse paradigmático recurso, oCentro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se houve comgrande descortino. A iniciativa ensejou proveitoso encontro e a valiosa oportu-nidade de dissipar algumas dúvidas freqüentes, através do debate e da refle-xão, hauridas da rica experiência profissional dos magistrados da Corte.

A análise do efeito devolutivo pressupõe seu cotejo com o material detrabalho do Juiz de 1º Grau. Aliás, o assunto escapa, compreensivelmente, àspreocupações do prolator da sentença. Entretanto, o prolongamento do proces-so, no tribunal, se baseia no reexame virtual ou efetivo de tudo quanto foi ou po-deria ter sido julgado precedentemente, motivo por que a tarefa se complica,passando pelo objeto da cognição em qualquer processo.

1. Material da cognição em 1º grauDá-se o nome de demanda ao ato que, cumprindo a exigência do art.

262 do CPC, inicia o processo civil. Através da demanda, a parte provoca aatividade jurisdicional do Estado, ou seja, o serviço posto à disposição do pú-blico para resolver os conflitos sociais. (1) Este direito à tutela jurídica do Es-tado decorre do veto à autotutela. Proíbe-se, no mundo moderno, a resolução

(1) – Cornu-Foyer, “Procédure Civile”, p. 101.

42 EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO - PALESTRA - TJRS

privada das desavenças e, correlatamente, a todos se outorga o direito de sesocorrer da justiça pública. (2)

A demanda gera vínculo muito particular do autor com o Estado. (3) Emsua estrutura, o processo é uma relação jurídica, (4) orientação ainda domi-nante, (5) sem embargo de antigas e atuais dissensões, (6) pondo à mostra asobrevivência da surrada teoria até eventual troca de paradigma. (7) Acompa-nham-se seus postulados sem nenhuma reticência ou confutação crítica naslinhas subseqüentes.

A relação jurídica criada pela demanda assume, basicamente, feitio li-near. Inicialmente, vincula tão-só o autor ao Estado. Evidencia-se tal estruturano disposto no art. 263, 1ª parte, do CPC, segundo o qual “considera-se pro-posta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo Juiz, ou sim-plesmente distribuída”, e na circunstância de que, por definição, ato do órgãojudiciário, rejeitando a iniciativa do autor, porque inadmissível, extinguirá oprocesso (art. 267, I, c/c o art. 295, I, e parágrafo único). O vínculo se com-pletará, via de regra, mediante o chamamento do réu (art. 213), (8) e então ad-quire sua forma natural – vale notar: o autor, ao fim e ao cabo, pretende algu-

(2) – O art. 24 da Carta italiana confere o direito de demandar ao “cidadão”, e, por isso, adoutrina italiana atribui-lhe caráter “cívico”: “Diritto Processuale Civile”, vol. 1, nº 56.3, p.137. Antes disto, Eduardo Couture, “Fundamentos” nº 14, pp. 22-26; idem, “Las GarantíasConstitucionales del Proceso Civil” nº 3, p. 25, situou-o como espécie de direito de petição.Mas, o art. 5º, XXV, da CF/88 – é genérico quanto à titularidade desse direito fundamental,que compete a todos, seja ou não “cidadão”.

(3) – Araken de Assis, “Cumulação de Ações” nº 15, p. 83.

(4) – Oskar Bülow, “Die Lehre von den Prozessreiden und die Prozessvoraussetzugen”, p.1.

(5) – Rosenberg-Schwab, “Zivilprozessrecht”, § 2º, pp. 5-9.

(6) – Por exemplo, James Goldschmidt, “Der Prozess als Rechstslage”, § 14, pp. 146-151,seguido, aparentemente, por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, “Do formalismo no ProcessoCivil” nº 14.2, p. 112. Adotamos a idéia de relação processual: Araken de Assis, “Cumulaçãode Ações” nº 4.1, pp. 26-30.

(7) – No mesmo sentido, Comoglio-Ferri-Taruffo, “Lezione Sul Processo Civile”, p. 305.

(8) – Porém, o réu não “age”, mas “reage” à iniciativa do autor, sendo impróprio atribuir-lhe aação. Neste último sentido, Elio Fazzallari, “Istituzioni di Diritto Processuale Civile”, p. 351.Para uma refutação dessa idéia, Araken de Assis, “Cumulação de Ações” nº 8.3, p. 59, e,mais recentemente, Fábio Gomes, “Carência de Ação” nº 3.4, p. 41.

EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO - PALESTRA - TJRS 43

ma providência do Estado perante o réu –, que é angular.(9) Parecem decisi-vos, neste assunto, os dados do Direito positivo, porque inexiste configuraçãoapriorística da relação processual. (10)

O primeiro conjunto de questões, submetido ao crivo do órgão judiciá-rio, no processo, se relaciona com sua natureza. Percebeu Oskar Bülow que,não passando o processo de uma relação jurídica, o vínculo reclama, comoqualquer outro, alguns requisitos indispensáveis ao seu nascimento. (11) Reu-niu tais requisitos sob o título abrangente de “pressupostos processuais”. (12)

Em linguagem contemporânea, distinguindo os planos da ordem jurídica,compõem eles os elementos de existência, os requisitos de validade e os fa-tores de eficácia relacionados à relação processual, (13) cuja presença consti-tui condição necessária, porém não suficiente, para o Juiz entregar à parte ajurisdição requestada.

Apesar de intuitiva a separação dos “pressupostos” seguindo os planosda existência, da validade e da eficácia, ela não é utilizada. Adota-se a hojeclássica e originalíssima classificação de Galeno Lacerda, (14) que desdobraos pressupostos processuais em objetivos e subjetivos. Os requisitos sub-jetivos abrangem o juízo e as partes; os objetivos envolvem pressupostos in-trínsecos ou extrínsecos à relação processual. Nesta ordem de idéias, acompetência é pressuposto subjetivo relativo ao juízo, e a capacidade proces-sual, subjetivo referente às partes; de seu turno, a litispendência é pressu-posto objetivo extrínseco, e o regime das invalidades de cada processo, obje-tivo intrínseco.

(9) – Concepção devida a Konrad Hellwig, “System des Deutschen Zivilprozessrechts”, vol.1, § 138, II, 2, p. 397, e adotada, principalmente, por Pontes de Miranda, “Relação JurídicaProcessual”, p. 90.

(10) – Pontes de Miranda, “Comentários”, vol. 1, p. 28.

(11) – Oskar Bülow, “Die Lehre von de Prozessreinden un di Prozessvoraussetzungen”, pp.5-6.

(12) – Expressão imprópria, pois a falta de “pressupostos” é apurada no processo: Fran-cesco P. Luiso, “Diritto Processuale Civile”, vol. 1, nº 8.4, pp. 47-48.

(13) – Rejeita os pressupostos de existência, Walter Eduardo Baethgen, “Teoria dos Pressu-postos Processuais: Ensaio Crítico” nº 3, p. 148.(Quanto ao exemplo clássico, Comoglio-Ferri-Taruffo, “Lezione Sul Processo Civile”, p. 305, identificam na propositura da demanda,perante quem não é Juiz, hipótese in termini pratici è del tutto scolastica.

(14) – Galeno Lacerda, “Despacho Saneador”, pp. 60-61. Na doutrina brasileira, tal classifi-cação é adotada por Vicente Greco Filho, “Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 1, nº 17,p. 99; Moniz de Aragão, “Comentários” nº 512, pp. 386-387; Jorge Luís Dall’Agnol, “Pressu-postos Processuais” nº 2.3, p. 34.


Na perspectiva em que se situou o direito à tutela jurídica do Estado,dissociando-o do mérito, o exercício da pretensão à tutela jurídica origina oprocesso e o torna veículo neutro, insípido e inócuo da alegação que o autorrealiza perante o réu. (15)

Esta alegação e a respectiva providência, reclamada do órgão judiciá-rio, formam o mérito do processo, também designado de objeto litigioso(Streitgegestand). Por via de conseqüência, os elementos que permitem dis-tinguir um processo do outro são dados colhidos no exame hipotético do mé-rito. (16) Entre o mérito e o processo se estabelece apenas relação de conteú-do e continente. E é perfeitamente natural que assim seja, na justa medidaem que o direito ao processo (e à jurisdição) é um só, uniformemente comuma todos. No fundo, o processo veicula quaisquer ações e pretensões mate-riais à livre escolha do autor.

Examinado o processo na sua abertura, percebe-se que o autor, a parde reclamar do Estado a atividade jurisdicional, no mínimo formula certo pedi-do, baseado em um ou vários motivos, cujo teor delimita seu conteúdo, o mé-rito, e, conseguintemente, o âmbito dentro do qual incumbirá ao Juiz decidir,satisfazer ou assegurar. Compõem o mérito, portanto, dois elementos objeti-vos: a causa de pedir e o pedido. (17)

A causa de pedir compreende os fatos e os fundamentos jurídicosalegados pelo autor (art. 282, III). (18) É indiferente o fundamento legal, ouseja, o texto normativo porventura indicado na demanda, haja vista o aforismoiura novit curia. No âmbito dos fatos, distingue-se entre a causa ativa, ouseja, os fatos jurídicos em sentido estrito, que preenchem o suporte fático daregra jurídica, e a causa passiva, vale dizer, o fato constitutivo do direito deagir. Exemplo ministrado por José Carlos Barbosa Moreira explica, esplendi-damente, a diferença: “se o autor reclama a restituição de quantia empresta-da, a causa petendi abrange o empréstimo, fato constitutivo do direito alega-do (aspecto ativo), e o não-pagamento da dívida no vencimento, fato lesivo do

(15) – Girolamo Monteleone, “Diritto Processuale Civile”, vol. 1, p. 24, adverte que, na es-sência, a “ação” é sempre eguale, e non ha altra definizione che se stessa.

(16) – Araken de Assis, “Cumulação de Ações” nº 25, p. 121. Na doutrina italiana, CrisantoMandrioli, “Corso”, vol. 1, nº 28, p. 104; Sergio La China, “Diritto Processuale Civile”, p. 519.Na doutrina alemã, Arthur Nikisch, “Zivilprozessrecht”, § 42, p. 163.

(17) – É a posição de Walter J. Habscheid, “Der Streitgegestand im Zivilprozess”, § 8º, II,pp. 105-107, que se opõe, dentre outras, à de Karl Heinz Schwab, “El Objeto Litigioso enel Proceso Civil”, § 16, p. 245.

(18) – José Rogério Cruz e Tucci, “A Causa Petendi no Processo Civil”, pp. 125-131.


direito alegado (aspecto passivo)”. (19) Em comparação aos fatos, que formama causa remota, os fundamentos jurídicos, ou causa próxima, representamo elemento de ligação da causa com o pedido, ou seja, a alegação de que dofato decorre a conseqüência jurídica reclamada perante o réu.

De expressivo relevo, para o futuro exame do efeito devolutivo, se mos-trará a multiplicação de causas de pedir. Esta espécie de cumulação objetivase verifica na alegação das seguintes hipóteses: primeira, de vários fatosheterogêneos (por exemplo, o marido alega adultério e embriaguez da mu-lher); segunda, de vários fatos homogêneos (por exemplo, o marido alegaadultério da mulher com dois indivíduos diferentes); terceira, de vários funda-mentos jurídicos (por exemplo, os encontros clandestinos da mulher tantoconfiguram adultério quanto injúria grave); quarta, da incidência do mesmoconjunto de fatos em duas ou mais regras (por exemplo, o adultério da mu-lher infringe os deveres do casamento e caracteriza ilícito absoluto, ao efeitodo art. 159 do CC). (20)

Por sua vez, o pedido é a ação material que o autor, por intermédio doórgão judiciário, veicula perante o réu. Assim, corresponde às forças da açãoe, na classificação quinária, à declaração, à constituição, à condenação, àexecução ou ao mandamento solicitados ao Juiz. Divide-se o pedido, ou obje-to, em mediato e imediato: aquele é o bem da vida (respectivamente, osefeitos daquelas forças: certeza, estado jurídico novo, título, intercâmbiopatrimonial e ordem); este, a força da ação. (21)

Em tema de cúmulo de pedidos, também relevante no âmbito do efeitodevolutivo, cumpre recordar que “a cumulação abrange também as hipótesesem que o autor formula dois ou mais pedidos, ou um pedido com dois oumais objetos mediatos, para obter um único dentre eles”. (22) A formulação devários pedidos pode ser simples, sucessiva ou eventual. (23) Caracteriza oprimeiro cúmulo a primeira aptidão de cada pedido para formar um objeto au-tônomo da relação processual. É o caso de autor cobrar, no mesmo processo,as dívidas oriundas de contrato de mútuo e de compra e venda. Na segunda,

(19) – José Carlos Barbosa Moreira, “O Novo Processo Civil Brasileiro”, p. 15.

(20) – Araken de Assis, “Cumulação de Ações” nº 34, pp. 149-150.

(21) – Milton Paulo de Carvalho, “Do Pedido no Processo Civil” nº 6, p. 97.

(22) – José Carlos Barbosa Moreira, “O novo Processo Civil Brasileiro”, p. 13.

(23) – Araken de Assis, “Cumulação de Ações” nº 73, p. 249. Rejeitamos o cúmulo no pedi-do alternativo, diversamente de Jaime W. Teitelbaum, “El Proceso Acumulativo” nº 23, p.118; Carlos Ramirez Arcila, “Acion y Acumulacion de Pretensiones”, p. 146.


sobreleva o fato de que o acolhimento do segundo pedido depende da proce-dência do primeiro, a exemplo do que acontece com o pedido de constituiçãode filiação e o direito à herança do pai. E, finalmente, na cumulação eventual,o Juiz só examinará o pedido posterior se desacolher o anterior: por exemplo,o autor pede a restituição da coisa esbulhada ou, caso impossível, porquedestruída, seu equivalente pecuniário.

O processo cumulativo envolve dois fenômenos adicionais. Em primeirolugar, o chamado concurso de normas, cujo exemplo clássico é o vício ocul-to da coisa, objeto de contrato comutativo, que enseja ao lesado a açãoredibitória, enjeitando a coisa, ou a ação para reduzir o preço (quanti minoris),flagrantemente dotadas de objetivos diversos e incompatíveis, (24) harmoniza-dos através do cúmulo eventual de pedidos. (25) E o exemplo da separação eda indenização, calcadas no adultério da mulher, há pouco ventilado, viabilizacumulação simples. Ademais, o concurso de ações, a exemplo do pedidode restituição da coisa esbulhada, que tanto pode ser reclamada com baseno domínio quanto na ofensa à posse, importa cumulação de causas. (26)

Finalmente, o vigente Código de Processo Civil realizou nítida e firmeopção legislativa ao intercalar, de permeio aos pressupostos processuais e omérito, as controvertidas “condições” da ação. (27) Lastimável que seja suainoportuna exaltação legislativa, “quando é sabido que nenhuma das teoriasaté hoje construída está isenta de críticas irrespondíveis”, (28) ao operadornão parece lícito ignorar tal conjunto de questões na sistemática do estatuto,até porque, seja qual for sua exata localização – e a contribuição mais notá-vel, neste terreno, parece ser a Walter Eduardo Beathgen, que situa tais“condições” dentre os requisitos relativos à inserção do mérito no processo(29) –, elas existem, de fato, e semelhante dado da fenomenologia jurídicaamiúde se impõe no processo. As conhecidas “condições” arroladas no art.267, VI, ou seja, a legitimidade, a possibilidade jurídica e o interesse repre-

(24) – Florence Bussy-Dunaud, “Le Concours d’Actions en Justice” nº 79, pp. 45-46.

(25) – Araken de Assis, “Cumulação de Ações” n° 60, p. 209.

(26) – Carolina Fons Rodríguez, “La Acumulación Objetiva de Acciones en en Proceso Ci-vil” nº 2.5, p. 61; Maria Victoria Berzosa Francos, “Demanda, ‘causa petendi’ y Objeto delProceso”, pp. 58-70.

(27) – Idéia de Liebman, “Manuale”, vol. 1, nº 74, pp. 120-125.

(28) – Celso Agrícola Barbi, “Comentários” nº 20, p. 23.

(29) – Walter Eduardo Beathgen, “As Condições da Ação e o Novo Código de Processo Ci-vil” nº 9, p. 22. Em sentido semelhante, Calmon de Passos, “A Ação no Direito Processual Ci-vil Brasileiro” nº 21, p. 52, as vê como condições de admissibilidade do exame do mérito.


sentam, realmente, etapas no itinerário mental do Juiz, ao conhecer da cau-sa, e, portanto, constituem matéria digna de registro. (30) O alcance do efeitodevolutivo da apelação, no caso de extinção do processo por “carência deação” (art. 301, X), fornecerá, talvez, a melhor hipótese do seu transcendentereconhecimento e de sua exigente aplicação, não podendo o julgador ignorá--las, como veremos, sob pena de ir além do permitido.

Até agora, examinou-se o processo, a partir do seu início, do ponto devista do autor. Todavia, igualmente, o réu contribui ao debate judiciário, emsentido amplo, suscitando questões atinentes aos pressupostos processuaise às condições da ação, e, estritamente, à definitiva formação do mérito.

Respondendo à demanda, o réu poderá alegar questões de fato (porexemplo, o encontro com certa mulher, num motel, se destinou a tratar denegócios) (31) e questões de direito (por exemplo, tal encontro não viola osdeveres conjugais), expor questões prévias, (32) sejam preliminares (porexemplo, a matéria contemplada no art. 301), sejam prejudiciais (por exem-plo, não há casamento, mas união estável), e, principalmente, deduzir exce-ções substantivas, (33) que, na nomenclatura do estatuto, são fatos extinti-vos (por exemplo, prescrição), impeditivos (por exemplo, exceção do contratonão-cumprido) ou modificativos (por exemplo, novação remissória). Na hipóte-se de alegar fatos novos, o objeto do processo se amplia, (34) passando a in-tegrar-se dessas questões, o mesmo acontecendo se o réu reconvir (art. 315)e em algumas formas de intervenção de terceiros (por exemplo, na denuncia-ção da lide). Nos demais casos, inclusive quando o réu excepcionar (art. 304),

(30) – Em tal sentido, Comoglio-Ferri-Taruffo, “Lezioni Sul Proceso Civile”, pp. 306-307, lo-calizam a pronúncia da “carência” como provimento sobre o mérito em sentido amplo, diver-so daquele em que o Juiz acolhe ou rejeita a demanda. Entre nós, Rodrigo da Cunha LimaFreire, “Condições da Ação” nº 2.4, pp. 52-63.

(31) – Às vezes, fatos são alegados sem animus alegandi, e, nada obstante, podem serconhecidos pelo Juiz, ou seja, como dispõe o art. 131, 1ª parte, do CPC, atenderá “aos fatose circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes”. Sobre o as-sunto, Jaime Guasp, “Juez y Hechos en el Proceso Civil”, pp. 40-43.

(32) – Sobre tal conceito, Adroaldo Furtado Fabrício, “A ação Declaratória Incidental” nº 28,pp. 45-47; Thereza Alvim, “Questões Prévias e os Limites Objetivos da Coisa Julgada”, pp.11/17; José Carlos Barbosa Moreira, “Questões Prejudiciais e Questões Preliminares”, pp.73-93.

(33) – É a chamada defesa de mérito indireta: Cleanto Guimarães Siqueira, “A Defesa noProcesso Civil” nº 6.7, pp. 240-243.

(34) – Ao menos, como quer Adroaldo Furtado Fabrício, “A Ação Declaratória Incidental” nº36, p. 63, o plano lógico da cognição judicial.


provocará ele tão-só o exame de pressupostos processuais ou das condiçõesda ação.

Em síntese larga, o material de trabalho do Juiz, em qualquer proces-so, abrangerá três classes de questões – pressupostos processuais, condi-ções da ação e mérito –, em que as duas primeiras funcionam como etapasnecessárias ao exame do último e decisivo estágio. Constituindo a apelaçãoo recurso contra a sentença (art. 513), principalmente quando julga o mérito(art. 269), a compreensão do trajeto seguido para alcançá-lo se mostra im-prescindível para definir o alcance máximo do efeito devolutivo desse recurso.

Ficaria incompleto o panorama, porém, omitida breve referência ao regi-me do conhecimento pelo Juiz desses diferentes grupos de questões.

De ordinário, as questões acerca dos pressupostos processuais envol-vem “assunto que o Juiz deve examinar de ofício”, (35) já no despacho inicial,ressalva feita a hipóteses assaz óbvias, como a incompetência relativa – que,a teor da Súmula nº 33 do STJ, ao Juiz é vedado declarar ex officio –, por talmotivo designadas de impedimentos processuais, (36) que mais se prestama confirmar a diretriz do que a criar categoria autônoma e diferente. (37) Porsua vez, o conhecimento das condições da ação recai sempre na esfera depoderes oficiais do órgão judiciário. Tudo isto decorre do disposto nos arts.267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC.

Ao contrário, o mérito dependerá da iniciativa das partes, fundamen-talmente do autor, à qual se agregará, secundariamente, a do réu, se e quan-do alegar exceções substantivas ou acionar terceiros. O art. 128 explicita aregra básica, denunciando o alcance do princípio devolutivo: o Juiz decidirá omérito nos limites estabelecidos pelas litigantes, “sendo-lhe defeso conhecerde questões, não-suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.As escassas exceções, a exemplo da prescrição de direitos não--patrimoniais e da decadência (arts. 219, § 5º, e 220), reafirmam a incontras-tável soberania das partes quanto à formação do mérito.

Desgarrando-se o Juiz dos lindes fixados pelas partes, inclusive quan-do deixa de julgar as exceções e as objeções opostas pelo réu ao acolhimen-to do pedido, haverá nulidade da sentença: extra petita é o provimento queconcede ao autor bem diverso do pedido (por exemplo, abstrai a inexistência

(35) – Moniz de Aragão, “Comentários” nº 511, p. 386.

(36) – José Frederico Marques, “Manual”, vol. 2, nº 416, pp. 130-131.

(37) – Esta última separação é típica na doutrina alemã: Peter Arens, “Zivilprozessrecht”, §13, VI, pp. 103-104. Entre nós, Jorge Luís Dall’Agnol, “Pressupostos Processuais” nº 5, pp.47-49.


de pedido sucessivo e condena o réu a indenizar), ou se baseia em causa depedir não-alegada (por exemplo, concede a separação arrimada no adultério,que o autor omitiu na inicial); ultra petita, quando produz efeitos mais amplosdo que os do pedido (por exemplo, o autor formulou pedido certo de dano mo-ral, e a sentença condenou o réu em valor superior); infra petita, quando nãose pronuncia acerca de todas as questões ou pedidos (por exemplo, omite ojulgamento da reconvenção, ou da denunciação da lide, ou a apreciação daprescrição). (38)

À guisa de fecho, impende recordar, ainda, que a alegação das ques-tões do mérito se circunscreve a momentos predeterminados: na perspectivado autor, o art. 264 veda a modificação da causa ou do pedido – e, portanto,novas alegações –, feita a citação, e, ainda consentindo o réu, após o sanea-mento do processo (art. 264, parágrafo único); na do réu, compete-lhe alegartoda a matéria da defesa na contestação (art. 300), exceto o direito superve-niente (art. 303, I) e questões alegáveis “em qualquer tempo e juízo” (art. 303,III), a exemplo da prescrição (art. 162 do CC). Novas questões de fato “pode-rão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo pormotivo de força maior”, reza o art. 517, ampliando o objeto do processo, massó interessam ao assunto versado do seu ângulo proibitivo: às partes é veda-do inovar na apelação.

2. Objeto da apelação e pressuposto de seu exameAntes de se examinar o conteúdo da apelação, seja ele qual for, o re-

médio empregado contra a sentença há de ultrapassar a implacável barreirada admissibilidade, uma série de requisitos impostos à possibilidade de aparte prolongar o processo após o oferecimento bastante da prestação jurisdi-cional.

Chama-se juízo de admissibilidade à avaliação do conjunto dessesrequisitos. Preenchendo a todos, se diz que o apelo é conhecido; desatendi-do ao menos um deles, não é conhecido. (39) Verificada a hipótese de conhe-cimento, o órgão competente para o julgamento da apelação se habilita aoexame do seu objeto, que é etapa ulterior, inteiramente diversa, designada dejuízo de mérito. Incoincidentes ambos os juízos, a superação do primeiro es-tágio não assegura o provimento do apelo. De um passo a outro, só há uma

(38) – Teresa Arruda Alvim Wambier, “Nulidades da Sentença”, pp. 238-246.

(39) – José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 144, p. 258.


certeza: o juízo de admissibilidade precede lógica e cronologicamente o juízode mérito. (40)

Mas, disto resulta conseqüência digna de registro, respeitante ao temasob foco, que é a seguinte: passar os olhos sobre o objeto da apelação, me-dindo seu efeito devolutivo, pressupõe o conhecimento do recurso. Constituitremendo erro técnico não conhecer do apelo e, ao mesmo tempo, tecer con-siderações, ignorando o obstáculo preliminar, acerca das razões do eventuale hipotético desprovimento do apelo, talvez com o fito de tranqüilizar a própriaconsciência do julgador. O julgamento se encerra, obrigatoriamente, no juízode inadmissibilidade. Nenhuma palavra suplementar sobre o mérito do recursose admitirá após este desfecho. (41) É preciso ter em mente que a causa jáfoi julgada, e sua revisão, através do apelo, constitui rebarbativo e excepcio-nal reexame, talvez inspirado em sólidos critérios de conveniência, mas con-cedido tão-só àqueles litigantes capazes de satisfazer prévios e rígidos requi-sitos.

Manteve-se incólume a separação lógica entre juízo de admissibilidadee juízo de mérito no novel poder de o Relator, no Tribunal, “negar seguimento”a qualquer recurso (art. 557, caput). Pretendeu o legislador, numa das maisexpressivas tendências de nosso tempo, romper e abolir a uniformidade docaráter colegiado do julgamento de quaisquer recursos nos Tribunais, confe-rindo ao Relator, por si, a possibilidade de impedir o processamento do apeloe sua colocação “em mesa”, como ainda prevê o art. 537, in fine, no casodos embargos declaratórios.

A competência do Relator envolve tanto a admissibilidade quanto o mé-rito do recurso. Cabe-lhe fiscalizar, isoladamente, todos os requisitos deadmissibilidade, desde que flagrante sua ausência, como sói ocorrer em taiscircunstâncias, ou desaparecido o interesse em recorrer – a rigor, situação jáabrangida na rubrica da inadmissibilidade –, ou seja, na linguagem forensevulgar, encontrando-se “prejudicado” o apelo. Também toca ao Relator, admiti-da a apelação, desprovê-la quando seu mérito for manifestamente infundadoou contrário à súmula do respectivo tribunal ou de tribunal superior. E a incer-ta experiência se aprofundou com o acréscimo do § 1º-A ao art. 557, atravésda Lei nº 9.756, de 17-12-98, autorizando o Relator a prover o apelo, quando asentença “estiver em manifesto confronto com a súmula ou com jurisprudên-cia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior”.

(40) – Nelson Nery Júnior, “Princípios Fundamentais” nº 3.4, p. 220.

(41) – José Carlos Barbosa Moreira, “O que Significa ‘Não Conhecer’ de um Recurso?” nº 4,p. 129.


Refoge ao propósito deste despretensioso estudo avaliar o mérito des-sas extensas e duvidosas modificações. Elas receberam o cáustico reparode José Carlos Barbosa Moreira, decerto autoridade competente para fazê-lo,e dele retiramos, porque singularmente oportuna, a exata e devastadora ob-servação de que o legislador infraconstitucional, no art. 557, acaba por comerpelas bordas a obstinada resistência à súmula vinculante: “sem precisão deemenda, a vinculação, para fins práticos, em boa medida, vai-se insinuando,pé ante pé, sorrateiramente, como quem não quer nada, e não apenas embenefício de teses “sumuladas, senão até das simplesmente bafejadas pelapreferência da maioria dos acórdãos”. (42)

Volvendo ao ponto, desde que ultrapassada a admissibilidade, abre-seao Relator e ao Tribunal o amplo panorama do mérito da apelação. Ele se pren-de, à semelhança do que acontece com a formação do mérito do próprio pro-cesso (art. 128), ao princípio dispositivo. Como já se afirmou, o destinatáriodo apelo “só poderá julgar o que o recorrente tiver requerido nas razões do re-curso, encerradas com o pedido de nova decisão”. (43) A devolução transfere aoTribunal o objeto da cognição do 1º grau potencialmente, porque limitada e con-dicionada à concreta iniciativa recursal do vencido. (44) Por isso, o art. 514 exi-ge, ao lado da indicação do apelante e do apelado, com o fito de delimitar a ex-tensão subjetiva do recurso, a exposição dos “fundamentos de fato e de direito”(inc. II) e o “pedido de nova decisão” (inc. III). O efeito devolutivo do apelo semedirá, assim, pela variável régua da impugnação do litigante. (45) A definiçãocorrente aponta-lhe a essência: “transferir ao órgão ad quem o conhecimentoda matéria julgada em grau inferior de jurisdição”. (46) As questões dependen-tes da iniciativa das partes observam o tradicional aforismo tantum devolutumquantum appellatum.

(42) – José Carlos Barbosa Moreira, “Algumas Inovações da Lei nº 9.756 em Matéria de Re-cursos Civeis” nº 9, p. 329.

(43) – Nelson Nery Júnior, “Princípios Fundamentais” nº 3.5.1, p. 368. No mesmo sentido,João Claudino de Oliveira e Cruz, “Do Recurso de Apelação” nº 52, p. 61; Fritz Baur,“Zivilprozessrecht”, § 16, B, III, 2, p. 192.

(44) – Girolamo Monteleone, “Diritto Processuale Civile”, vol. 2, p. 295.

(45) – João de Castro Mendes, “Direito Processual Civil – Recursos” nº 7, pp. 58-59: “A deli-mitação do âmbito do recurso é feita pelas conclusões da alegação do recorrente, não po-dendo, aliás, o Tribunal conhecer de matéria não-incluída”.

(46) – José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 143, p. 256. A terminologia se prende àtradição do Juiz como delegado do Príncipe, motivo por que, recebido o apelo, devolvia a juris-dição: Jorge Bodensiek Sarmiento, “Teoria de la Apelación en el Proceso Civil Colombiano”,


Essa noção abstrai a natureza da questão devolvida, reafirma a presen-ça em todo recurso desse efeito e, (47) ademais, contrapõe-se a três outrasidéias. Em primeiro lugar, o efeito devolutivo, tal como o concebemos, con-trasta a appellatio generalis, segundo a qual basta a interposição do apelopara devolver ao órgão ad quem toda a matéria controvertida, (48) o que permi-tiria, inclusive, a reformatio in pejus, hoje vetada, implicitamente, em razão domencionado princípio dispositivo. Ademais, refuta entendimento de que o efei-to devolutivo abrange somente as questões transferidas de forma automáticaao órgão ad quem, independentemente da impugnação do recorrente, porquepassíveis de conhecimento ex officio. (49) E, finalmente, prescinde da árduaconstrução do chamado “efeito translativo”, concepção simetricamente opostaà precedente, que afasta do âmbito da devolução todas as questões passí-veis de conhecimento ex officio pelo órgão ad quem – os pressupostos pro-cessuais (de regra, excluindo os impedimentos) e as condições da ação –,porque de ordem pública e insuscetíveis de preclusão. (50) Se o efeitotranslativo abrange questões dessa ordem não-decididas, conforme dispõe anova redação do art. 516, aludindo às “questões anteriores à sentença”, como

p. 29; Hernando Morales M., “Curso de Derecho Procesal Civil” nº 626, p. 554; EnriqueVescovi, “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” nº9.2, p. 55. Segundo Eduardo J. Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” nº 169,pp. 263-264, a palavra é imprópria.

(47) – Haverá devolução, ainda que se impugne o provimento perante o mesmo juízo e paraexpungir-lhe de eventual erro, não se justificando a existência de recurso não-devolutivo,como pretende certa doutrina: Renzo Provinciali, “Delle Impugnazioni in Generale”, p. 41;Francisco Ramos, “Derecho Procesal Civil”, vol. 2, p. 695; José Carlos Barbosa Moreira,“Comentários” nº 143, pp. 257-258. No sentido do texto, Nelson Luiz Pinto, “Manual dos Re-cursos Cíveis” nº 1.9.1.3, pp. 37-38; Nelson Nery Júnior, “Princípios Fundamentais” nº 3.5.1,p. 370; Teresa Arruda Alvim Wambier, “O Novo Regime do Agravo”, p. 289; e Alcides deMendonça Lima, “Introdução aos Recursos Cíveis”, nº 187, p. 290, embora divise “efeito re-gressivo” nos embargos de declaração (p. 286). Em relação aos embargos, atribui-lhe devo-lução Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista, “Dos Embargos de Declaração” nº 10.1, pp.126-168; nega-lhe, Vicente Miranda, “Embargos de Declaração no Processo Civil Brasileiro”,p. 71.

(48) – Nelson Nery Júnior, “Princípios Fundamentais” nº 3.5.1, p. 369.

(49) – Angelo Bonsignori, “L’Efetto Devolutivo dell’Appello” nº 3, pp. 1.335-1.359; José Car-los Barbosa Moreira, “Comentários” nº 143, p. 257.

(50) – Nelson Nery Júnior, “Princípios Fundamentais” nº 3.5.4, p. 415. Segundo Marco Auré-lio Moreira Bortowski, “Apelação Cível” nº 4.3, pp. 120-121, o efeito translativo expressa aprofundidade do efeito devolutivo; conforme Nelson Luiz Pinto, “Manual dos Recursos Cí-veis” nº 1.8, p. 36, constitui simples decorrência da devolução.


sempre sustentou José Carlos Barbosa Moreira,(51) ou decididas, mas nãoimpugnadas através de agravo, como prefere Nelson Nery Júnior, (52) é temasecundário, hoje relegado à problemática do alcance subjetivo da preclusão,haja ou não agravo.

O efeito devolutivo da apelação sempre devolverá ao Relator e ao Tribu-nal, no mínimo, a matéria impugnada, e, talvez, toda a controvérsia desenvol-vida pelas partes em 1º grau, além das questões que, embora incontroversas,ao Juiz seja dado conhecer de ofício. (53)

Mas o pronunciamento apelado sempre ostentará seu próprio objeto.Formalmente, tal objeto é a sentença, ato que, de acordo com o art. 162, §1º, tem aptidão para encerrar o processo, caso o vencido não recorra. Distin-guiu-lhe o conteúdo os arts. 267 e 269, motivo pelo qual a antiga e correntiaclassificação, separando a sentença “definitiva”, que aprecia a lide, total ouparcialmente, da sentença “terminativa”, que deixa de julgá-lo, resolvendo oprocesso com base na ausência de pressupostos processuais ou de condi-ções da ação, continua de pé. (54) Assim, materialmente o conteúdo dasentença é muito diferente. E tão profunda e intensa é a influência dessa reale sedutora distinção que, reexaminando a sistemática recursal do Código e aabolição do agravo de petição, Barbosa Moreira identifica, sob o rótulo deapelação, a subsistência de dois recursos de características distintas quantoao efeito devolutivo. (55)

Como quer que seja, a inequívoca diferença do conteúdo da sentença,quer ela examine o mérito ou não, bem como as considerações realizadas,relacionando o efeito devolutivo com a iniciativa do vencido, demonstra quenão há correspondência necessária entre o objeto da apelação e o objetoda cognição em 1º grau. Apenas na hipótese extrema de o órgão judiciárioacolher ou rejeitar o pedido formulado pelo autor (art. 269, I), em tese todo omérito se transferirá ao Tribunal, se o apelante interpuser apelação total, poistalvez se contente em impugnar, ainda neste caso, capítulo acessório da sen-tença, a exemplo da condenação em honorários advocatícios. Nos demais

(51) – José Carlos Ba rbosa Moreira, “Comentários” nº 246, pp. 442-444.

(52) – Nelson Nery Júnior, “Princípios Fundamentais” nº 3.5.5, p. 416.

(53) – Fórmula elegante buscou expressar a idéia: “A reconstrução do edifício é efetuadacom os mesmos materiais que serviram para a primeira construção, sem possibilidade, salvomotivo de força maior, da utilização de novos materiais” – Luiz Machado Guimarães, “EfeitoDevolutivo da Apelação”, pp. 224-225.

(54) – José Frederico Marques, “Manual”, vol. 2, nº 324, p. 5;. Arruda Alvim, “Manual”, vol.2, nº 283, p. 357.



casos, seja porque o órgão judiciário não atingiu o ápice de sua atividade ju-risdicional – e, então, o apelo apresentará, necessariamente, extensão me-nor do que a do objeto do processo –, seja porque o vencido restringiu seuapelo, caso em que o marco é fixado, eventualmente, pela iniciativa do re-corrente, (56) ou suscitou novas questões de fato perante o Tribunal (art. 517),aqueles objetos discreparão profundamente.

Em razão de tudo isto, o efeito devolutivo reclama análise sob duasperspectivas diferentes, mas complementares: em primeiro lugar, no planohorizontal, quanto à sua extensão, cabendo estabelecer se o pronunciamen-to do Tribunal cobrirá área igual ou não àquela percorrida pelo órgão a quo;ademais, no plano vertical, tangente à sua profundidade, tocando identificarnos fundamentos da sentença, quais as questões decididas e se todas, eainda outras, ainda que não-decididas, devem ser ponderadas pelo Tribunal.(57)

Compõem o plano horizontal, na classificação agora adotada, as ques-tões antecedentes ao mérito. A verticalidade não se relaciona à possibilidadede o Tribunal mirar para trás, mas, diante da mesma classe de questões,perscrutar-lhe as inexploradas profundezas, por assim dizer, olhando parabaixo. Feita a advertência metodológica, ninguém se surpreenderá com pro-blemas enfrentados no item subseqüente.

3. Extensão do efeito devolutivoA apelação devolverá ao Tribunal, reza o art. 515, caput, o conhecimen-

to da “matéria impugnada”. Evidencia a regra a estreita relação entre a inicia-tiva da parte e os limites impostos ao julgamento do apelo no órgão adquem, justificando a velha parêmia, tantum devolutum quantum apellattum, epondo à vista de todos manifestação ulterior do princípio da congruência (arts.128 e 460). (58) A 4ª Turma do STJ reconheceu a aplicação desse princípio aoapelo. (59) Mostra-se indispensável, então, identificar os elementos da ação

(56) – João de Castro Mendes, “Direito Processual Civil – Recursos” nº 7, pp. 58-59: “A deli-mitação do âmbito do recurso é feita pelas conclusões da alegação do recorrente, não po-dendo, aliás, o Tribunal de recurso conhecer de matéria não-incluída”.

(57) – José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 237, pp. 424-425.

(58) – Eliézer Rosa, “Apelação”, p. 72.

(59) – 4ª Turma do STJ, REsp nº 4.530-RS, julgado em 13-10-90, Rel. Min. Sálvio de Figueire-do, “DJU”, de 19-11-90, p. 13.263.


(causa de pedir e pedido) com o fito de o Tribunal não se desgarrar dessa di-retriz fundamental. (60)

De saída, o art. 515, caput, proíbe o Tribunal de julgar matéria alheiaàquela que foi objeto do apelo. A individualização dos limites do apelo estabe-lecem a extensão do efeito devolutivo e depende da iniciativa soberana dovencido. (61) Esta intrínseca liberdade de atuação do recorrente apresenta ou-tro desdobramento. À semelhança de qualquer outro recurso, comparada aoobjeto da sentença, a apelação poderá ser total ou parcial (art. 505). O ape-lo parcial interdita o exame das demais questões. Por exemplo, apelando ovencido do capítulo acessório da sucumbência, ao Tribunal é vedado, peremp-toriamente, rever o capítulo principal da sentença, porque, no tocante a ele,ocorreu aquiescência tácita (art. 503, caput). (62)

Excepciona o princípio de que o apelo não exibirá extensão maior doque a atividade cognitiva do 1º grau a suscitação de questões novas, alegan-do e provando o recorrente que deixou de fazê-lo, anteriormente, “por motivode força maior” (art. 517). A rigor, o assunto é estranho ao efeito devolutivo,que cuida da transferência do material de cognição do órgão a quo para oad quem. (63) Mas, a título comparativo, a menção se afigura obrigatória, dei-xando claro que a inovação respeitará às questões de fato insuscetíveis deexame ex officio. Por exemplo, o réu não poderá inovar os termos da apela-ção, alegando que seu encontro clandestino não representou adultério, masvisou a realizar negócio mercantil cercado de sigilo.

Também ampliará a cognição do Tribunal, relativamente àquela feita no1º grau, a alegação, no apelo, de questão de fato suscitável a qualquer tem-po. É o já mencionado caso da prescrição (art. 303, III, do CPC, c/c o art.162 do CC).

No entanto, o conhecimento de questões de direito, nos lindes da re-solução tomada, a favor ou contra o apelante, não infringe a diretiva do art.

(60) – Montesano-Arieta, “Diritto Processuale Civile”, vol. 2, nº 138, p. 312.

(61) – Francesco P. Luiso, “Diritto Processuale Civile”, vol. 2, nº 40.6, p. 361.

(62) – No sentido do texto, Sérgio Bermudes, “Comentários”, pp. 94-95; Neson Nery Júnior,“Código de Processo Civil Comentado”, p. 734. Contra, Pontes de Miranda, “Comentários”,vol. 7, pp. 121-122; José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 195, pp. 351-352. Comodiz Liebman, “Appunti sulle Impugnazione” nº 9, p. 22, a devolução é “passagio della cau-sa, decisa dal giudice inferiore, alla piena cognizione del giudice superiore”.

(63) – José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 249, p. 448. Aliás, preferem a termi-nologia “efeito de transferência”, Alcides de Mendonça Lima, “Introdução” nº 186, p. 287;Hermann Homem de Carvalho Roenick, “Recursos no Código de Processo Civil”, p. 38.


515, caput, porque o iura novit curia se estende a todas as instâncias. (64)

Impugnando o vencido o acolhimento do pedido de separação, porque ocorre-ra adultério, o Tribunal poderá, nada obstante, examinar o fato sob a ótica dainjúria grave (cumulação de fundamentos jurídicos). E o 2º grau conhecerá,ex officio, do direito superveniente, a teor do art. 462, regra extensiva ao ór-gão ad quem. (65)

O princípio da adstrição do Tribunal à matéria impugnada se aplica, ple-namente, à cumulação de pedidos em caráter simples ou sucessivo. Va-lham, a respeito, os exemplos já ministrados dessas espécies de cumula-ção: apelando o vencido da condenação da dívida proveniente do mútuo, nãopoderá o Tribunal absolvê-lo da dívida oriunda da compra e venda, sob penade incidir em flagrante reformatio in pejus; de igual modo, apelando da conde-nação em perdas e danos, não admitirá reforma a sentença que reintegrou oautor na posse. Este regime regula a transferência ao órgão ad quem dos pe-didos formulados em razão da incidência do mesmo conjunto de fatos emduas ou mais regras jurídicas, a exemplo dos pedidos de separação e de re-paração do dano moral provocado pelo adultério do cônjuge, porque hácumulação simples de pedidos.

A cumulação sucessiva traz à tona a existência de resoluções, nasentença, dependentes da questão impugnada. (66) Às vezes, utiliza-se aterminologia “capítulo acessório”, com sentido afim, (67) ou se alude a efeitoexpansivo interno. (68) Embora o vencido omita impugnação específica eautônoma, quanto a tal classe de disposições, a solução que porventura sedê à questão condicionante modificará ou suprimirá a condicionada no dispo-

(64) – Pontes de Miranda, “Comentários”, vol. 7, p. 215; Bernardo Pimentel Souza, “Introdu-ção aos Recursos Cíveis e à Rescisória” nº 12.7, p. 175; Sérgio Sahione Fadel, “Código deProcesso Civil Comentado”, vol. 3, p. 183. No Direito Comparado: Manuel Ibañez Frocham,“Tratado de los Recursos en el Proceso Civil” nº 59, p. 60; Cornu-Foyer, “Procédure Civile”nº 147, pp. 610-611.

65) – Ovídio A. Baptista da Silva, “Curso”, vol. 1, p. 369; José Carlos Barbosa Moreira, “Co-mentários” nº 238, p. 426; Araújo Cintra, “Comentários” nº 255, p. 286; Wellington Moreira Pi-mentel, “Comentários”, p. 523.

(66) – A abrangência das questões dependentes é imperativo do bom-senso: JacquesHerón, “Droit Judiciaire Privé” nº 643, p. 442. Dá como exemplo a apelação controvertendoa culpa, em acidente de trânsito, que, se acolhida, implica o desaparecimento de toda a con-denação pecuniária do apelante.


(68) – Montesano-Arieta, “Diritto Processuale Civile”, vol. 2, nº 128, p. 292; Francesco P.Luiso, “Diritto Processuale Civile”, vol. 2, nº 39.1, p. 345.


sitivo do acórdão. Parece claro que, reformado o acolhimento do pedido dereintegração, objeto do apelo, não subsistirá a condenação em perdas e da-nos. (69) No caso de provimento total ou parcial do apelo em item dotado dereflexos na sucumbência do apelado, se realizará outra distribuição dos hono-rários. Chegou-se até ao excesso, em certa oportunidade, de atribuir efeitoautomático à inversão dos ônus sucumbenciais. (70) Fora desta hipótese, por-que se refere a capítulo autônomo da sentença, “a redução dos honoráriosadvocatícios pressupõe impugnação”, conforme decidiu, com acerto, a 3ª Tur-ma do STJ. (71)

Por outro lado, o acolhimento do apelo quanto ao pedido condicionante(reintegração da posse) obrigará o Tribunal, ato contínuo, a julgar o pedidocondicionado (perdas e danos), independentemente da impugnação específi-ca do autor e do pronunciamento emitido em 1º grau, aliás dispensável, (72)

sob pena de decidir infra petita. O pedido condicionado integra a “questão”suscitada e discutida no processo, que o Juiz não julgou por inteiro, porque odesacolhimento do pedido condicionante livrou-o dessa tarefa, (73) e, por issomesmo, remeteu ao Tribunal seu conhecimento, ante o disposto no art. 515,§ 1º.

As vicissitudes do julgamento da denunciação da lide, integrante dafamília do processo cumulativo, reafirmam a orientação até aqui seguida, e,ao mesmo tempo, a desafiam em situações extremas.

Por óbvio, o denunciante há de apelar do capítulo da sentença que re-jeitou o pedido formulado na denunciação, apesar de vencido na demandamovida por seu adversário; do contrário, ainda que vitorioso na ação principal,

(69) – Carolina Fons Rodríguez, “La Acumulación Objetiva de Acciones en el Proceso Ci-vil”, p. 270.

(70) – 4ª Turma do STJ, REsp nº 1.715-RJ, julgado em 06-03-90, Rel. Min. Athos Carneiro,“RT” 661/41.

(71) – 3ª Turma do STJ, REsp nº 67.489-1-RS, julgado em 24-10-95, Rel. Min. Costa Leite,“RSTJ” nº 8(79)/95.

(72) – Theodoro Júnior, “Curso”, vol. 2, nº 543, p. 575: “Negado o primeiro, o Juiz deixa deexaminar os demais. O Tribunal, reformando a sentença, poderá examinar todos eles”. Épreciso ressaltar que não se cuida, então, de sentença citra petita, como a que deixa de jul-gar a reconvenção, caso em que, realmente, ao Tribunal só cabe anular o pronunciamento,conforme explica Bernardo Pimentel Souza, “Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Res-cisória” nº 12.6, p. 174. De acordo com Amir José Finocchiaro Sarti, “As Omissões da Sen-tença e o Efeito Devolutivo da Apelação”, pp. 17-18, a sentença não precisa resolver todasas questões, mas apenas as suficientes para a sua conclusão.

(73) – Em sentido contrário, Carolina Fons Rodríguez, “La Acumulación Objetiva deAcciones en el Proceso Civil”, p. 204.


permanecerá vencido na subsidiária, que transitou em julgado. Mas, vencedoro denunciante em 1º grau – e, destarte, automaticamente vencido na denun-ciação, haja vista a falta de prejuízo –, o provimento do apelo de seu adversá-rio, então vencido, devolverá a denunciação, cabendo ao Tribunal passar ajulgá-la. Mister reconhecer a falta de interesse do denunciante em impugnar asentença que julgou improcedente a denunciação, porque se vitoriou na açãoprincipal e o recurso, neste tópico, não lhe traria qualquer benefício prático.Mostra-se inconcebível, salvo engano, apelação secundum eventus litis, ouseja, interposta ao efeito de o denunciante se precaver do êxito do recursoporventura interposto pelo seu adversário na ação principal. (74) O raciocínio éanálogo ao que preside, mutatis mutandis, o cúmulo sucessivo: o denuncian-te “pediu” a improcedência da ação principal e, caso vencido, a procedên-cia da ação subsidiária. Vencedor em 1º grau, a inversão provocada pelo re-curso do seu adversário impõe o imediato julgamento do pedido consecutivo.E o provimento do apelo do denunciante vencido, no tocante à ação principal,modificará o resultado da denunciação, haja ou não apelo do denunciado, emdecorrência do nexo de dependência: desaparecida a sucumbência, naufragaa ação regressiva.

O pedido formulado através de reconvenção somente se devolverá aoTribunal, nos termos do art. 515, caput, mediante apelo expresso do vencido.Assim, o réu, vencido na ação e reconvenção, que só recorre daquela, deixapassar em julgado a sentença, formalmente única (art. 318), concernente àdemanda reconvencional, embora sua causa de pedir seja conexa com osfundamentos da contestação (art. 315, caput). (75)

O vínculo de dependência não se estabelece no plano lógico, porém.Pleiteada a declaração incidente, e acolhendo o órgão judiciário tal pedido, aapelação do vencido restrita à questão subordinante (por exemplo, a existên-cia de união estável) torna indiscutível o julgamento da questão subordinada(por exemplo, a partilha dos bens havidos com esforço comum). (76) Eventual-mente, o provimento da apelação, declarando inexistente a questão prejudi-cial, provocará incômoda contradição lógica, que não abala a eficácia de coi-sa julgada. (77) Esta solução governa o alcance das preliminares comuns aosdiversos capítulos da sentença. Apelando o vencido da condenação em danomoral, a ilegitimidade do vencedor para reclamar tanto o dano moral quanto o

(74) – Neste sentido, porém, Milton Flaks, “Denunciação da Lide” nº 235, pp. 252-254.

(75) – Clito Fornaciari Júnior, “Da Reconvenção no Direito Processual Civil Brasileiro” nº 62, p. 199.

(76) – Diversamente, Francesco P. Luiso, “Diritto Processuale Civile” nº 39.2, p. 346.

(77) – José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 196, pp. 353-354.


material, reconhecida pelo órgão ad quem, servirá para absolvê-lo do pedidoobjeto da impugnação parcial (dano moral), pois, na falta de apelo, o dever deindenizar o dano material transitou em julgado. (78) A dependência no planoprático é que não subsistirá ao provimento do apelo.

De extraordinária complexidade se afigura, neste delicado contexto, ocaso da cumulação eventual de pedidos, através da qual se expressa oconcurso de normas (ações redibitória e quanti minoris). Acolhido o pedidoanterior na sentença, e provendo o Tribunal o apelo para desacolhê-lo, encon-tra-se devolvido, ipso facto, o pedido posterior, formulado justamente para acontingência de o Juiz não poder acolher o primeiro (art. 289)?

Em regra, a extensão do efeito devolutivo não há de superar a matériadecidida, embora possa ser tão extenso, e até menos extenso, do que ela,pugna a melhor doutrina. (79) Formulado o pedido de dissolução total da soci-edade e, sucessivamente, o de dissolução parcial, a 4ª Turma do STJ se de-parou com uma das facetas do problema, estimando que, em relação àquele,omitida impugnação específica, não cabia ao Tribunal se manifestar. (80) E, defato, a devolução se operou, exclusivamente, quanto ao pedido de dissoluçãoparcial da empresa.

Todavia, preocupa a situação inversa: o acolhimento do pedido anteriore, conseguintemente, a ausência de disposição quanto ao posterior na sen-tença, devolvido, expressamente, apenas aquele. Ora, o Juiz deixou de julgarpor inteiro os pedidos, porque, haja vista a disciplina da cumulação eventual,não precisava fazê-lo. Pôs termo à função jurisdicional, propondo a entregaao autor do bem da vida requestado principaliter. O Tribunal se situará em po-sição oposta, desestimando o pedido anterior, cabendo-lhe completar o julga-mento, rejeitando ou acolhendo o pedido posterior, (81) sob pena de decidir infrapetita. (82) Observe-se, bem a propósito, a inobscurecível falta de interesse de o

(78) – Idem, ob. cit., nº 196, p. 354.

(79) – Ibidem, ob. cit., nº 238, p. 425.

(80) – 4ª Turma do STJ, REsp nº 22.814-5-SP, julgado em 29-11-93, Rel. Min. Dias Trindade,“RSTJ” nº 6(56)/191.

(81) – Neste sentido, a doutrina italiana: Claudio Consolo, “Il Cumulo Condizionale diDomande”, vol. 2, p. 775; Emilo Betti, “Diritto Processuale Civile” nº 200, pp. 673-674;Salvatore Satta, “Commentario”, vol. 2, t. 2, p. 122; Angelo Bonsignori, “L’Efetto Devolutivonell’Ambito dei Capi Connessi (Effeto Esterno)” nº 3, pp. 960-961.

(82) – Em sentido contrário, Ricardo Luiz da Costa Tjäder, “Cumulação Eventual de Pedidos”nº 2.19, pp. 103-104, baseado na conveniência do duplo grau, que, todavia, é simples previ-são, jamais imposição da Carta Política. Sobre o último argumento, Nelson Nery Júnior, “Prin-cípios do Processo Civil na Constituição Federal” nº 28, p. 152.


vencedor apelar daquela sentença, de sua vez, pleiteando o acolhimento dopedido subsidiário. A hipótese guarda analogia com a disciplina do art. 515, §2º, a rigor aplicável à cumulação de causas. Foi o que decidiu, em memorávelacórdão, o 2º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRGS. (83)

O vínculo de dependência se configurará, entretanto, no caso de o ape-lante pretender invalidar o processo. O acolhimento da apelação, neste parti-cular, desconstituirá todos os atos posteriores, inclusive da própria sentença,que deixará de existir, (84) pois são dependentes da validade do ato antece-dente (art. 249, caput, 1ª parte).

O apelo parcial deverá ser expresso. Faltando a explícita especifica-ção, o recurso abrangerá, do ângulo das resoluções tomadas, (85) tudo quan-to poderia ser objeto de impugnação. (86) Por exemplo, reclamando o apelan-te da imposição das verbas de sucumbência, apesar de parcial a apelação,devolve-se ao Tribunal toda a problemática concernente aos honorários e àsdespesas do processo, implicitamente impugnada. (87)

Deduzida impugnação total, compreende-se nela todas as resoluçõesparciais que o vencido poderia atacar no pronunciamento recorrido. Evidente-mente, o recorrente deverá apresentar, para tal arte, motivação suficiente (art.514, II), porque, do contrário, seu recurso é inadmissível. Atendida a aptidãodas razões recursais, nenhuma censura merece o julgado em que, pleiteado

(83) – 2º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRGS, Ag. Reg. nº 598186575, julgado em 27-11-98,Rel. Des. Perciano de Castilho Bertoluci.


(85) – Osvaldo Pinto do Amaral, “Código de Processo Civil Brasileiro Comentado” nº 10, pp.13-14.

(86) – Era expresso o art. 811 do CPC de 1939, precisando que o recurso atingia toda a ex-tensão do gravame Odilon de Andrade, “Comentários” nº 97, p. 132; Carvalho Santos, “Códi-go de Processo Civil Interpretado”, vol. 9, p. 218; De Plácido e Silva, “Comentários”, vol. 3, nº1.691, p. 1.455; Jorge Americano, “Comentários”, vol. 4, p. 15, acentuando o caso de indivi-sibilidade da sentença. Em sentido menos técnico, abrangendo todo o pronunciamento,Zótico Batista, “Código de Processo Civil Anotado e Comentado”, vol. 2, p. 240. Sob o textoatual, genericamente, José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 194, p. 350. No Direitoportuguês, permanece em vigor a regra (art. 684-2), explicada por José dos Santos Silveira,“Impugnação das Decisões em Processo Civil” nº 56, p. 147.

(87) – 4ª Turma do STJ, REsp nº 5.057-0-MG, julgado em 10-08-98, Rel. Min. Fontes de Alen-car, “DJU”, 13-09-93, p. 18.563.


o desacolhimento do pedido, promoveu o Tribunal sua redução. (88) Cuidava--se de caso em que, postulada a improcedência do pedido de reparação deofensa à integridade física, o Tribunal reduziu o valor atribuído ao dano morale excluiu as despesas de tratamento e salários já pagos ao autor. Examinadaa condenação do ângulo quantitativo, visualiza-se o problema facilmente: oréu reclamou a rejeição do pedido de 100, e o órgão ad quem proveu o recur-so para fixá-lo em 60. É possível, por sem dúvida, chegar tal resultado semdescumprir o art. 515, caput.

O segundo efeito do art. 515, caput, veda o órgão ad quem de julgaralém do que se decidiu na sentença. Então, aparece a ordem de apreciaçãodaquelas três classes de questões – pressupostos processuais, condiçõesda ação e mérito –, (89) as quais, no início, exigiram cuidados e atenções.Proferida sentença terminativa, julgando o autor “carecedor” da ação (art. 267,VI), até semelhante ponto se desenvolveu a cognição do Juiz de 1º Grau, e oTribunal, provendo o apelo, não poderá ir mais longe, ferindo o mérito. (90)

“Julgado extinto o processo, por ilegitimidade de parte, sem exame do mérito,a apelação devolve ao Tribunal apenas esta matéria”, assentou a 3ª Turma doSTJ, “a impedir que seja julgada, pelo mérito, a causa, com supressão deinstância”. (91) Também seguirá semelhante destino o apelo que versar a ine-xistência de pressuposto processual, a exemplo da aptidão da inicial, vedadoo exame do mérito. (92) E o mesmo se dirá, mutatis mutandis, quanto às pró-prias condições da ação, cingindo-se o julgamento aos pressupostos proces-suais. Portanto, o conteúdo da sentença oferece o limite máximo dacognição do Tribunal.

(88) – 4ª Turma do STJ, REsp nº 50.903.3-RJ, julgado em 21-02-95, Rel. Min. Barros Montei-ro, “RSTJ” nº 8(79)/249. No mesmo sentido, 3ª Turma do STJ, REsp nº 5.777-SP, julgado em27-11-90, Rel. Min. Waldemar Zveiter, “DJU”, de 18-02-91, p. 1.037.

(89) – Segundo Michele Fornaciari, “Presupposti Processuali e Giudizio di Merito”, pp. 27--64, prova que, no 1º grau, não há ordem absoluta na apreciação dessas questões, mas,na apelação, se parte do resultado alcançado em 1º grau.

(90) – José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 237, p. 425; Ovídio A. Baptista da Sil-va, “Curso”, vol. 1, p. 366; Bernardo Pimentel de Souza, “Introdução aos Recursos Cíveis eà Ação Rescisória” nº 12.6, p. 173. Em termos, Cleydson Kleber Lopes de Oliveira, “Carên-cia de Ação e Efeito Devolutivo da Apelação” nº 3, pp. 221-228, admite o julgamento do mé-rito, existindo elementos hábeis para tanto.

(91) – 3ª Turma do STJ, REsp nº 11.747-SP, julgado em 13-08-91, Rel. Min. Dias Trindade,“DJU”, de 13-08-91, p. 13.484.

(92) – 3ª Turma do STJ, REsp nº 8.123-RS, julgado em 23-08-91, Rel. Min. Eduardo Ribeiro,“DJU”, de 16-09-91, p. 12.631.


Diverso se mostrará o raciocínio, se a sentença, enganosamente, hou-ver extinto o processo, fundada em carência de ação (art. 267, VI), apesar dehaver julgado o mérito. A circunstância não inibe o Tribunal de prover a apela-ção para acolher o pedido. Dependerá o julgamento, de meritis, do fundamen-to do pronunciamento de 1º grau. Decidida a pretensão formulada na inicial,proclamou a 3ª Turma do STJ, pouco importa o errôneo juízo de carência. (93)

A sentença que julgou o autor “carecedor” da ação de despejo, em virtude dafalta de prova da condição de proprietário, naqueles casos em que ela compe-te ao titular do domínio (v. g., na retomada para reparações urgentes ordena-das pelo Poder Público, ex vi dos arts. 9º, IV, e 60 da Lei nº 8.245/91, (94)

proveu sobre o mérito. Reconhecendo o Tribunal o domínio do apelante, pode-rá acolher o pedido sem a necessidade de restituir o processo ao juízo infe-rior.

Correta que seja a interpretação, nos casos extremos em que a sen-tença, apenas na aparência, se ateve às condições da ação, a despeito dejulgado o mérito, dir-se-á que ela compromete, profundamente, a segurançada linha até agora exposta, submetendo-a às nebulosas controvérsias acercado que seja mérito e condições da ação. De fato, o acórdão há pouco citado,reputou de meritis julgamento em que se negou a qualidade de credor de al-guém, sob fundamento de ter ocorrido a declaração da inexistência da rela-ção jurídica afirmada. Conforme parece dolorosamente evidente, questão des-te jaez, sem dúvida, poderá ser o objeto principal de pedido declaratório, posi-tivo ou negativo; mas, na causa julgada, desempenhou o subalterno papel de“condição” do pedido condenatório, revelando a consabida fragilidade do regi-me legal das “condições” da ação e sua controvertida divisa com o mérito.

Nesta contingência, é preferível preservar o juízo formal da sentença,de modo ortodoxo, e restituir o processo ao 1º grau, para prosseguir no julga-mento, retrocesso que ocorre, não poucas vezes, no julgamento parcial demérito.

Impossível que seja, via de regra, o Tribunal passar ao mérito, se a sen-tença, realmente, decidiu nos degraus inferiores dos pressupostos proces-suais e das condições da ação, o inverso não é verdadeiro. Ainda que parcial,a apelação contra a sentença definitiva devolve ao Tribunal toda a problemáti-ca relativa aos pressupostos processuais e às condições da ação, quiçá

(93) – 3ª Turma do STJ, REsp nº 44.920-0-MA, julgado em 30-06-94, Rel. Min. Eduardo Ribei-ro, “RSTJ” nº 6(63)/451.

(94) – Araken de Assis, “Locação e Despejo” nº 3.1, p. 22.


trazida à colação como questão preliminar (art. 301). (95) Nada impede seuconhecimento, mediante impugnação expressa da parte, em primeira mãopelo Tribunal, haja vista serem argüíveis a qualquer tempo e grau de jurisdição(art. 267, § 3º). (96) Porém, a devolução se opera independentemente dos limi-tes da matéria impugnada, pois de tais questões o órgão judiciário conheceráde ofício. (97) Por exemplo, o Tribunal poderá substituir o juízo de improce-dência pela extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267).

Em relação às questões de ordem pública, sequer se mostra necessá-rio que o órgão judiciário inferior as tenha decidido, conforme dispõe, na re-dação vigente, o art. 516 do CPC. É suficiente que pudesse decidi-las, sealegadas pelo interessado, ou delas tomando ciência o juiz ex officio.

Quanto às questões dessa natureza, porventura decididas, em 1º grau,cumpre distinguir: deixando o interessado de impugná-las, através de agravo,nem por isto o Tribunal se inibe de apreciá-las outra vez, pois a preclusão nãoatinge os poderes do órgão ad quem; (98) interposto agravo sob a forma retida,a devolução da matéria se dará mediante a reiteração nas razões ou na respos-ta ao apelo, mas a inadmissibilidade do agravo, seja qual for o motivo, tambémnão obsta seu exame pelo Tribunal, por idênticos motivos; finalmente, interpos-to e julgado agravo de instrumento, a resolução tomada pelo Tribunal obriga oJuiz de 1º Grau – por exemplo, não mais poderá julgar o autor parte ilegítima,se o acórdão proferido no agravo deliberou o contrário –, mas comporta revisãopelo próprio órgão ad quem.

Esta última reviravolta suscitará melindres nos espíritos mais firmes egenerosos. No entanto, ela se harmoniza com o regime da preclusão. Porexemplo, ao Relator (e ao órgão fracionário) se permitirá rever o juízo anterior,exarado no agravo de instrumento, transitado ou não em julgado, e pronunciara ilegitimidade da parte. Desvinculado o Relator primitivo, por força de apo-sentadoria, de transferência de seção e de outro motivo regimental, nenhumcompromisso atará o novo Relator (e órgão fracionário, se a vinculação, objeto

(95) – José Frederico Marques, “Manual”, vol. 3, nº 617, p. 142; Antônio Carlos Costa e Sil-va, “Dos Recursos em Primeiro Grau de Jurisdição”, p. 125; Orlando de Assis Corrêa, “Re-cursos no Código de Processo Civil”, nº 59, p. 83.

(96) – 3ª Turma do STJ, REsp nº 47.153-RJ, julgado em 27-08-96, Rel. Min. Carlos AlbertoMenezes Direito, “RSTJ” nº 9(89)/193.

(97) – 1ª Turma do STJ, REsp nº 7.143-0-ES, julgado em 16-06-93, Rel. Min. Cesar Asfor Ro-cha, “DJU”, de 16-08-93, p. 15.955.

(98) – 4ª Turma do STJ, REsp nº 67.579-0-SP, julgado em 08-11-95, Rel. Min. Sálvio de Fi-gueiredo Teixeira, “RSTJ” nº 8(81)/268.


exclusivo das normas regimentais, considerar apenas a pessoa do julgadorde 2º grau), com maior razão, ao julgamento do agravo pretérito.

Revela semelhante disciplina que a preclusão jamais opera de baixopara cima e no mesmo grau. (99) Ela só vincula de cima para baixo, vale di-zer, os órgãos inferiores. Foi o que decidiu, com invulgar acerto, a 3ª Turmado STJ: “A questão sobre legitimidade de parte, decidida em acórdão comtrânsito em julgado, não mais pode ser discutida no mesmo processo, porforça da preclusão”. (100)

Conseqüência do maior relevo, originada pela devolução das questõessubmetidas ao conhecimento ex officio do Tribunal, reside no fato de que nãoimplicará julgamento extra, ultra ou infra petita no provimento que se debruçarsobre condições da ação ou pressupostos processuais, independentementeda efetiva alegação do recorrente ou do recorrido. (101)

Alcançado o elevado e desejável altiplano do mérito, a devolução é inte-gral das etapas anteriores e, perante apelação total, haverá equivalência doobjeto da apelação com o objeto da cognição do Juízo de 1º Grau.

Em princípio, o Tribunal poderá julgar todo o mérito, se o órgão judiciárioapreciou-o apenas parcialmente. O melhor exemplo é o da prescrição pronun-ciada pela sentença (art. 269, IV). Rejeitado o implemento do prazo prescricional,o Tribunal passará “a apreciar os restantes aspectos da lide, sobre os quais oJuiz não chegara a pronunciar-se”. (102) Decidiu, a respeito, a 3ª Turma do STJ:“Decisão sobre prescrição importa julgamento de mérito, de modo que, pronun-ciada em 1º grau, se o Tribunal vier a arredá-la, em sede de apelação, prossegui-rá no julgamento da causa. A circunstância de não ter sido esgotada no órgão aquo toda a matéria de mérito não implica supressão de instância”. (103)

Às vezes, o julgamento parcial do mérito ocorre em oportunidade ante-rior à natural, caso tivesse o Juiz de resolver todos os pedidos. Por exemplo,

(99) – José Rogério Cruz e Tucci, “Sobre a Eficácia Preclusiva da Decisão Declaratória deSaneamento” nº 7, pp. 58-61. Em sentido contrário, Manoel Caetano Ferreira Filho, “A Pre-clusão no Direito Processual Civil”, pp. 104-115; Antônio Alberto Alves Barbosa, “Da Preclu-são Processual Civil” nº 84, pp. 184-203.

(100) – 3ª Turma do STJ, REsp nº 2.728-SP, julgado em 05-06-90, Rel. Min. Cláudio Santos,“DJU”, de 25-06-90, p. 6.038.

(101) – Marco Aurélio Moreira Bortowski, “Apelação Cível” nº 4.3, p. 121; Nelson Luiz Pinto,“Manual dos Recursos Cíveis” nº 4.8.1.18, pp. 115-116.

(102) – José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 243, p. 436. Sobre o assunto, Nel-son Luiz Pinto, “Manual” nº 4.8.1.19, pp. 116-117.

(103) – 3ª Turma do STJ, REsp nº 5.575-0-SP, julgado em 14-11-94, Rel. Min. Costa Leite,“RSTJ” nº 7(67)/290.


(104) – José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 243, p. 438. No mesmo sentido, Oví-dio A. Baptista da Silva, “Curso”, vol. 1, p. 367.

(105) – 4ª Turma do STJ, REsp nº 6.643-SP, julgado em 11-06-91, Rel. Min. Sálvio de Figuei-redo Teixeira, “RSTJ” nº 4(33)/627.

(106) – Vicente Greco Filho, “Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2, nº 66, p. 317; RogérioLauria Tucci, “Curso”, vol. 3, p. 291; José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 244, p. 439.

(107) – José de Moura Rocha, “Processo de Conhecimento”, vol. 2, p. 1.032, com o exemploda reivindicatória fundada em compra e venda e doação.

a pronúncia da prescrição de direito não-patrimonial poderá suceder em de-corrência de juízo negativo quanto à admissibilidade da inicial (art. 295, IV, c/c o art. 219, § 5º). Diante do apuro, ao Tribunal é vedado, afastada a prescri-ção, prosseguir no julgamento do mérito, à míngua de elementos de prova; opróprio órgão a quo, aliás, não se encontrava em condições de fazê-lo, naque-la altura. O Tribunal somente passará “a outras questões de mérito nas hipó-teses em que se teria aberto ensejo ao julgamento antecipado da lide pelo ju-ízo a quo (art. 330)”. (104) A 4ª Turma do STJ obstou o ingresso do Tribunal in-ferior no restante do mérito, na hipótese agora avaliada, porque a causa seressentia de maior debate e da instrução. (105)

4. Profundidade do efeito devolutivoMenos difícil se afigura, à primeira vista, a profundidade do efeito devo-

lutivo. Definida sua extensão em certo caso, medida resultante da cognição arespeito das três classes de questões – pressupostos processuais, condi-ções da ação e mérito –, não se limita o Tribunal, dentro de cada classe, àsquestões apreciadas na sentença. O efeito devolutivo compreende, por igual,as questões que poderiam ter sido solucionadas na sentença, a despeito deo Juiz não as ter resolvido. Neste sentido, o diagnóstico de que, no plano ver-tical, é “amplíssima” a devolução, (106) parece correto.

Dois grupos de questões, além da efetivamente julgada, o Tribunal exa-minará no apelo: em primeiro lugar, tudo que lhe tocar resolver ex officio; ade-mais, o que o Juiz de 1º Grau, apesar da iniciativa e da discussão promovidapelas partes, abstraiu do seu pronunciamento.

Presta-se a profundidade do efeito devolutivo a solucionar dois sériosproblemas: o da cumulação de causas de pedir e o do acolhimento de ape-nas uma das exceções opostas ou fundamentos da defesa do réu. Os exem-plos dilucidam o campo de aplicação do art. 515, § 2º. Pleiteando o autor aseparação com base em adultério e embriaguez – vários fatos heterogê-neos –, o Juiz poderá acolher o pedido baseado na primeira causa, rejeitandoa segunda ou, até mesmo, deixando de apreciá-la, e vice-versa. (107) Não


discrepa desse quadro a invocação de causas de pedir, baseadas em váriosfatos homogêneos (por exemplo, ou a ré cometeu adultério com dois indiví-duos diferentes) e o concurso de ações. Em sua contestação, o réu excep-cionou prescrição e contestou a existência da dívida, julgando o órgão judiciá-rio prescrita a dívida ou, inversamente, rejeitada a prescrição, reconheceu ainexistência do direito. A doutrina alemã divisa, nessas situações, sucumbên-cia material (materiellen Beschwer), respectivamente, do autor e do réu. (108)

Em todas as hipóteses, porém, se mostra patente a falta de interesse do ven-cedor em recorrer. E a razão é simples: o apelo não lhe outorgaria situaçãomais favorável do que aquela consagrada na sentença. (109)

De qualquer modo, a cognição do Tribunal, provocada pelo vencido,abrangerá as questões rejeitadas ou não-resolvidas. Manterá a sentença deseparação, reconhecendo a embriaguez, em lugar do adultério, ou avaliará aocorrência daquela grave violação dos deveres conjugais, se o Juiz omitiu suaapreciação. Identicamente, pronunciando a sentença a prescrição (art. 269,IV), o Tribunal, depois de rejeitá-la, poderá desacolher o pedido, porque ine-xistente a dívida. Se o Juiz desacolheu a prescrição e desestimou o pedido,ao Tribunal é lícito, prescreveu a 6ª Turma do STJ, pronunciar a prescrição.(110) Deixando o Juiz de julgar a prescrição aquisitiva, alegada em 1º grau, oTribunal poderá reconhecê-la e, com isto, negar reintegração na posse. (111)

Por óbvio, admite-se a alegação da prescrição, inovadoramente, no próprioapelo (art. 303, II, do CPC, c/c o art. 162 do CC), mas, neste caso, a devolu-ção decorre da iniciativa do recorrente (art. 515, caput). Deduzindo o réuvárias exceções, o “Juiz pode acatar qualquer das defesas, sem se referir aoutras, mas o Tribunal, reexaminando a decisão, deverá das outras conhecere julgá-las, caso altere o entendimento do 1º grau”. (112)

(108) – Rosenberg-Schwab, “Zivilprozessrecht”, § 137, II, 3, c, p. 735.

(109) – Araken de Assis, “Condições de Admissibilidade dos Recursos Cíveis” nº 2.3.1, pp.28-29; José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários” nº 244, p. 440. Flávio Cheim Jorge,“Apelação Cível: Teoria Geral e Admissibilidade” nº 5.1.3, p. 128, reconhece interesse emcasos de sucumbência material.

(110) – 6ª Turma do STJ, REsp nº 28.459-8-SP, julgado em 29-10-92, Rel. Min. Vicente Cer-nicchiaro, “DJU”, de 17-05-93, p. 9.365.

(111) – 4ª Turma do STJ, REsp nº 54.358-2-PE, julgado em 08-11-94, Rel. Min. Barros Montei-ro, “RSTJ” nº 7(75)/396.

(112) – Ernane Fidélis dos Santos, “Manual”, vol. 2, nº 810, p. 239.


Cingindo-se o Juiz a extinguir o processo sem tocar no mérito (art.267), o conjunto das questões concernentes aos pressupostos processuais econdições da ação, conforme o caso, é integralmente devolvido pelo apelo doautor. Exceção feita à circunstância de que, a respeito dessa matéria, pres-cinde-se da iniciativa do réu, as soluções dos casos concretos seguem o mo-delo traçado. Por exemplo, proclamando a sentença a existência de coisa jul-gada, o Tribunal poderá mantê-la sob fundamento de que o autor não pagouas despesas e dos honorários a ação anteriormente extinta (art. 268, 2ª par-te). Admitida a legitimidade do autor, o juízo de “carência” talvez subsista porforça da impossibilidade do pedido.

Em qualquer das questões, a profundidade da devolução permitirá aoTribunal “confirmar” a sentença, corrigindo-lhe, porém, os fundamentos. (113) Eaté chegará ao resultado oposto, desestimando ou acolhendo, simultanea-mente, todas as causas de pedir e fundamentos da defesa.

A profundidade do efeito devolutivo em nada auxilia o autor na aprecia-ção dos pedidos porventura rejeitados. Em tal hipótese, para evitar o trânsitoem julgado, deverá apelar da improcedência. (114) Manifesto é seu interesseem recorrer, pois o provimento da apelação, neste tópico, lhe colocará em si-tuação mais favorável do que a posta na sentença. Tampouco este ponto semostra infenso a ressalvas, porém: há o caso do cúmulos eventual eventual(sic). O acolhimento do pedido anterior exclui a do posterior, e, portanto, nostermos em que o autor postulou do órgão judiciário, falece-lhe interesse emimpugnar o ato. A apelação do vencido transfere ao Tribunal o conhecimentodo pedido subsidiário por força do art. 515, § 1º.


(114) – Idem, ob. cit., nº 244, p. 441.


ConclusãoO efeito devolutivo da apelação repropõe ao Tribunal, com maior ou me-

nor extensão e profundidade, todo o objeto da cognição em 1º grau. A com-plexidade do tema é evidente. Merece, seguramente, exposição mais comple-ta e sistemática, suprindo as lacunas do presente estudo, que buscou organi-zar os aspectos principais e apresentar roteiro sucinto para solucionar osprincipais problemas.


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RECORRIBILIDADE DA DECISÃOSOBRE LIMINAR EM MANDADO DE

SEGURANÇA E OUTRASQUESTÕES PRÁTICAS SOBRE O

AGRAVO DE INSTRUMENTO(Palestra proferida em 08-05-2000)

Armínio José Abreu Lima da RosaDesembargador do TJRGS

DES. ARMÍNIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA – Des. SERGIO PILLADA SILVA, em primeiro lugar, agradeço o convite que me foi feito pelo Des.JORGE DALL’AGNOL.

Sem nenhuma pretensão de ser professor de algum Colega, mas mecolocando no plano da mais absoluta igualdade, dentro daquilo que foi pedi-do, alinhei algumas questões a respeito do agravo de instrumento numa abor-dagem prática, visando a estabelecer um questionamento entre os Colegas.

Não posso deixar de destacar o brilhantismo da exposição do Des.ARAKEN DE ASSIS, que, como o nosso eminente Presidente bem colocou,praticamente fez uma panorâmica do processo numa síntese magistral.

Também não posso deixar de registrar a presença solidária dos compo-nentes da 20ª Câmara Cível, eminentes Des. RUBEM DUARTE e JOSÉAQUINO FLÔRES DE CAMARGO, que vieram prestigiar o evento, o que, porsi só, se justifica, mas acredito que também é uma solidariedade pessoal.

Anoto também a presença do Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS,com quem tive muita honra de trabalhar na saudosa 6ª Câmara Cível do Tribu-nal de Alçada e com quem, a respeito de agravo, tantas vezes trocamosidéias. O Des. GIORGIS foi um dos que colaborou, intensamente, quando da-queles estudos feitos no Tribunal de Alçada ao advento da mudança profundasobre a sistemática do agravo de instrumento.

Não deixa de ser prazeroso encontrar, hoje, na jurisprudência, o reco-nhecimento de certas definições, talvez tomadas com um tanto de pioneiris-mo e até com um certo risco, que serviram de orientação ao Tribunal de Alça-da do Rio Grande do Sul e que, acredito, tenham influenciado na jurisprudên-cia de outros tribunais.

Cotejando decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça, nãodeixa de causar o agrado que referi ver-se ainda ser discutido, naquele Tribunal,a respeito da certidão de intimação quando o agravo dá ingresso a menos dedez dias da sua própria data e a obviedade da admissão do recurso, dispen-sando-se a certidão, que visa, evidentemente, a atestar a tempestividade doagravo (REsp nº 205.846-ES, julgado em 27-03-2000, 3ª Turma, WALDEMARZVEITER).

78 RECORRIBILIDADE DA DECISÃO - PALESTRA - TJRGS

Causa espécie e satisfação, por outro lado, o fato de que, em março de2000, se esteja a discutir o que, pioneiramente, o nosso Tribunal de Alçadaeditara.

Quanto à suficiência da exibição da página do jornal – outro tema queaqui foi estabelecido com prioridade –, também não deixa de causar essa sa-tisfação de se ver, ainda hoje, naquele Tribunal, examinando recursos de ou-tros Estados, e a manifestação a respeito da adoção da possibilidade de seaceitar essa forma de atestar a intimação, em setembro de 1999, a 5ª Turmado STJ, apreciando recurso de São Paulo (REsp nº 160.123-SP, julgado em21-09-99, Rel. JORGE SCARTEZZINI). E os precedentes referidos se origi-nam aqui do Estado do Rio Grande do Sul (Recursos Especiais nos 187.636--RS e 183.082-RS).

Feito o intróito, posso passar a examinar os temas que me foram suge-ridos pelo eminente autor do convite.

Inicio, por ordem no que me foi elencado, com o agravo de instrumentoem mandado de segurança.

Acredito que seja a velha questão sobre a recorribilidade da decisãoque defere ou indefere liminar em mandado de segurança. O tema, no que mediz respeito, implica suspeição, porque sempre sustentei, sempre entendi aampla recorribilidade desta decisão.

São conhecidos os argumentos em contrário. O primeiro está no fatode a Lei nº 1.533, de 1951, não ter adotado, modo expresso, supletivamente,in genere, o Código de Processo, mas, sim, em alguns de seus artigos (v. g.,19 e 20) relativamente a alguns temas, entre eles o litisconsórcio (nestediapasão, ALFREDO BUZAID, in “Do Mandado de Segurança”, 2ª ed., pp. 219a 220, aludindo que a Lei nº 6.014/73 não tocara na Lei nº 4.348/64 e a previ-são do incidente de suspensão como via única de hostilizar decisões conces-sivas; e mais enfático, SÉRGIO SAHIONE FADEL, “Teoria e Prática do Man-dado de Segurança”, 2ª ed., nº 53, p. 118. Não tão claro, mas igualmente fin-cado no aspecto formal, HELY LOPES MEIRELLES, “Mandados de Seguran-ça, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data”,12ª ed., p. 53).

Não me parece válido o argumento, porque não se vai poder exigir quetoda legislação extravagante, ao tratar de determinada ação, seu processo eseu procedimento, tenha de expressamente aludir à aplicação subsidiária doCódigo de Processo. Não é também essa a nossa praxe legislativa, e, no en-tanto, não se nega a aplicação subsidiária do Código de Processo aos pro-cessos e procedimentos regrados em legislação extravagante.

Como já se apontou em doutrina, está aqui um caso típico do risco deadotar a regra hermenêutica de que inclusio unius, exclusio alterius (JOSÉ

RECORRIBILIDADE DA DECISÃO - PALESTRA - TJRGS 79

CARLOS BARBOSA MOREIRA, “Recorribilidade das decisões interlocutóriasno processo do mandado de segurança”, “Revista da AJURIS” nº 60, pp. 5 a18).

No entanto, os Tribunais, quanto a outros microssistemas processuais,têm conferido interpretação diversa e, a meu juízo, mais apropriada. A Súmu-la nº 88 do STJ seria um exemplo marcante a respeito da ampla aplicaçãosubsidiária do Código de Processo a...

À legislação extravagante, à medida em que protagonizou a admissãodos embargos infringentes em processo falimentar.

Em relação a mandado de segurança, tenho a minha tentativa de expli-cação, porque se estabelecem certas restrições na recorribilidade da decisãosobre a tutela antecipada do mandado de segurança, no cabimento dos em-bargos infringentes no mandado de segurança, com este argumento, a meusentir, inconvincente da lei especial.

Até porque, se fosse válido, não se poderia aceitar o manejo do agravode instrumento contra a decisão que, por exemplo, rejeitasse o recebimentode apelação em mandado de segurança, o que ninguém admite.

Outro argumento que também se encontra diz com a discricionariedadeque haveria na decisão concessiva sobre a liminar do mandado de segurança.Esse argumento é utilizado por alguns doutrinadores (assim, JOSÉCRETELLA JÚNIOR, in “Do Mandado de Segurança”, p. 280, a quem não soaestranho qualificar a decisão sobre liminar de “ato administrativo discricioná-rio do Juiz”, que, “para tanto, consulta apenas a oportunidade ou conveniên-cia”) é encontrado na jurisprudência, e não surpreende se, ainda hoje, se de-parar com decisões do Superior Tribunal de Justiça a justificar o incabimentodo recurso sobre a decisão antecipatória, falando que tal decisão é impregna-da de livre convicção do Juiz (ROMS nº 321-SP, julgado em 09-11-92, Rel.GARCIA VIEIRA, onde se fala em “livre convicção e prudente arbítrio do julga-dor”, só controlável onde houver “manifesta ilegalidade, abuso de poder e pre-juízo irreparável”; ROMS nº 8.238-MA, julgado em 31-05-99, 1ª Turma, Rel.HUMBERTO GOMES DE BARROS).

Não pretendo ser doutor de ninguém, não pretendo ser processualista,mas creio que é inegável que as decisões judiciais não são apenas atos pu-ramente lógicos, aquele silogismo perfeito que tanto agradava a ALFREDOROCCO, e que, em toda decisão judicial, se encontre um quantum de discri-cionariedade do Juiz.

Especializar as decisões sobre antecipação de tutela num mandado desegurança à base de um argumento de que lá viria uma livre convicção? Ora,essa livre convicção motivada tem que se encontrar em todas as decisões.


A meu juízo, o que verdadeiramente levava a que se inadmitisse recur-so referentemente à decisão antecipatória no mandado de segurança era orito do anterior agravo de instrumento. Isso que sempre me pareceu que fosseexatamente o motivo de fundo, inconfessado, para que se negasse arecorribilidade no agravo de instrumento àquela decisão, hoje aparece em de-cisões do Superior Tribunal de Justiça, que passou a esta Corte em algunsde seus órgãos fracionários, em turmas e em sessões, admitindo o recursoexpressamente dito.

Anotei uma decisão da 2ª Turma, Relator o Min. PEÇANHA MARTINS,em que se alude justamente que a mudança do rito do agravo de instrumentoestaria agora a justificar a sua aceitação.

Juiz que fui de Vara da Fazenda Pública, lidando amiúde com mandadode segurança, antes da mudança do procedimento do agravo de instrumentoem relação ao mandado de segurança, uma das dificuldades que me chama-ram a atenção era exatamente esta: admitir agravo de instrumento em rela-ção àquela decisão liminar. Isso porque, no normal das coisas, o procedimen-to do mandado de segurança é extremamente certo. Em trinta dias, quandomuito, o mandado de segurança está em plenas condições de ser julgado, sejá não está julgado.

O antigo procedimento do agravo de instrumento, dos mais tormento-sos, dos mais tortuosos, fazia com que, se fosse admitido o recurso, até seestar em condições de determinar a subida dele ao Tribunal, admitido o agra-vo; intimado o agravado para indicar peças a traslado; formado o instrumento;aberto prazo para a resposta; preparo e, por fim, retratação ou manutençãoda decisão e, só então, remessa dos autos ao Tribunal.

É claro, que isso levava a que se tivesse uma resistência à admissãodo agravo, já que terminaria segurando o próprio mandado de segurança emprimeiro grau. Também essa demora do agravo, a sua remessa ao Tribunal, ea inexistência daquela antecipação, que o Relator, de imediato, pode conferirhoje, fazia com que o recurso não se oferecesse tão interessante assim. Aolitigante-proponente, ao réu do mandado de segurança não se oferecia tão in-teressante assim o recurso.

Em relação ao réu do mandado de segurança – e aqui, mais uma teclaa respeito da negativa do recurso –, apresenta-se a possibilidade daquela me-dida cautelar, toda singular, da suspensão da execução da liminar (que, aliás,pode-se apresentar em relação à sentença ou acórdão).

Então, argumentava-se com a existência dessa suspensão, dessa pro-vidência, a meu ver, de natureza cautelar, que indicaria que, tendo o legisladorprevisto apenas ela, se aceitaria a suspensão em termos de mandado de se-gurança, nos casos em que o art. 4º da Lei nº 4.348/64 e a legislação subse-


qüente, com a Lei nº 8.030/90, aceitassem a possibilidade dessa suspensão,o que excluiria, a contrario sensu, recurso em outras situações.

Em relação ao réu, essa medida cautelar de suspensão o aliviava dainexistência ou da inadmissão do recurso. Por quê? Basta lembrarmos queum dos casos da suspensão é a economia pública, e o outro caso é a ordempública, que são universos indecifráveis e de uma vastidão sem horizontes.Quanto ao Poder Público, a existência desse incidente e sua vastidão alivia-vam a tensão decorrente da inexistência de recurso.

Também esse argumento não me parece correto, na medida em quecolocarmos essa suspensão na sua exata órbita: uma medida cautelar, acujo respeito o Supremo Tribunal Federal ora exige apenas o receio do risco,abdicando até da própria possibilidade da aparência ou da probabilidade doDireito, como está posto numa decisão do Min. NÉRI DA SILVEIRA, que temservido de leading case, ora reclamando também a presença, como geral emtodas as cautelas, da probabilidade do direito, como tem sustentado o Min.SEPÚLVEDA PERTENCE. Seja como for, trata-se de uma medida cautelarque não interfere com a recorribilidade da decisão.

Encerrando os argumentos desfiados para rotular de irrecorrível a deci-são a respeito da liminar antecipatória do mandado de segurança, não possodeixar de anotar a posição de OVÍDIO BATISTA DA SILVA. Caracterizando adecisão, positiva ou negativa, como modalidade de “execução-para-seguran-ça”, num provimento antecipado de mérito e, pois, insuscetível de ser atacadovia agravo. Apenas quando da sentença, que viesse a enturmar, é que se po-deria conceber recurso e mediante apelação (“Curso de Processo Civil”,2/394-395). A argumentação teórica não deixa de afinar com a construção dePONTES DE MIRANDA a respeito de tais decisões antecipatórias, o que olevava a negar recurso, agravo ou apelação, sob a égide do estatuto proces-sual revogado, às decisões sobre liminares em possessórias (“Comentáriosao CPC/39”, 2ª ed., 6/128).

Fosse exata a argumentação teórica desenvolvida por OVÍDIO, ter-se-iaque volver à sistemática de 39 e negar recurso em relação a decisões sobreliminares possessórias (aliás, possibilidade plenamente presente e que o au-tor citado critica).

A ampla recorribilidade das liminares possessórias e tantas outrasantecipatórias, trazidas a granel pela atual disposição do art. 273 do CPC,evidencia que não está na construção mecânica de um sistema processualobstáculo intransponível em relação a impugnações recursais.

Juiz de Vara da Fazenda Pública, Juiz, depois, de uma Câmara espe-cializada em Direito Público, a experiência que se tem com a inaceitação, ainadmissão, o incabimento do recurso referentemente às decisões concessivas


ou indeferitórias de liminar em mandado de segurança nos evidenciam que talnão pode ser. Não é possível que uma decisão interlocutória fique refratária atodo e qualquer recurso, que aceite, apenas nos casos e perante quem o pos-sa formular, aquela medida cautelar de suspensão. Talvez se possam lembraras palavras candentes de J. J. CALMON DE PASSOS, a respeito daintangibilidade de tais decisões e a defesa da sua ampla recorribilidade (“Man-dado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção e Habeas Data”, p. 47).

Os danos que podem decorrer da execução de uma medida liminar emmandado de segurança são gravosos; os danos que podem ocorrer da dene-gação de uma liminar em mandado de segurança são ou podem ser gravo-sos. E qual a justificativa para que uma decisão interlocutória fique refratária atodo e qualquer recurso? Os argumentos já procurei alinhavar, e nenhum de-les me parece convincente.

Em termos, hoje em dia, de postura jurisprudencial, pelo levantamentoque pude fazer, o Supremo Tribunal Federal persiste na sua orientação deinadmitir recurso em relação a esta decisão liminar (a firmeza da posição doSupremo acentuou-se a partir dos anos 90: MS nº 21.100, Ag. Reg.-AP, julga-do em 23-05-90, Rel. OCTÁVIO GALLOTTI, sendo vencidos os Mins. PAULOBROSSARD e SEPÚLVEDA PERTENCE: “RTJ” nº 146, p. 109). Ainda em 09de março do corrente ano, o Min. CELSO DE MELLO, em mandado de segu-rança, CPI do Narcotráfico, essa CPI que processa e julga, reiterou a orienta-ção daquela Corte, não conhecendo do agravo regimental declinado contra in-deferimento de liminar (Ag. Reg. MS nº 23.639-DF, julgado em 14-04-2000,Pleno). São conhecidas posições dissonantes no próprio Supremo TribunalFederal a esse respeito, mas a verdade é que aquele Tribunal vem mantendoessa orientação.

Nas decisões mais recentes, tenho observado o seguinte: o SupremoTribunal Federal tem-se manifestado – e é o caso dessa decisão do Min.CELSO DE MELLO – sobre o incabimento de agravo regimental naquela Cor-te. Mandado de segurança lá proposto, os votos, os acórdãos têm procuradocingir o incabimento do recurso ao agravo no próprio Supremo Tribunal Fede-ral (não seria bem agravo regimental, já que decorrente da própria Lei nº8.038/90, agravo legal, não apenas assente no Regimento daquela Corte),mas não estranhando o agravo, se o mandado de segurança for na instâncialocal (assim, ARgAG nº 252.382-PE, Rel. MOREIRA ALVES).

O Min. MARCO AURÉLIO – todos sabemos que ele tem algumas posi-ções um pouco diferentes da maioria dos seus pares – tem insistido, votadosempre vencido no cabimento do recurso do agravo que eles denominam regi-mental, mas é legal, previsto no art. 39 da Lei nº 8.038/90 (Ação Originária nº


199, Ag. Reg.-PR, julgada em 25-02-94, Rel. ILMAR GALVÃO, in “RTJ” nº152/673).

Agravo pagão e previsto em geral para toda e qualquer decisão do Pre-sidente do Tribunal ao Relator em alguma das Turmas fracionárias do Supre-mo Tribunal Federal.

O Superior Tribunal de Justiça – e já vem de algum tempo – em órgãosfracionários, turmas e seções, principalmente a partir da mudança do procedi-mento do agravo de instrumento, isso, às vezes até expressamente dito, temaceito, por intermédio de alguns dos seus órgãos, o agravo, que eles normal-mente denominam de regimental, seria legal, e não tem questionado cabi-mento. E mais, tem aceito o cabimento de agravo na instância local, sejaagravo de instrumento, decisão de juízo monocrático, seja agravo regimentalperante os tribunais.

Anotei algumas decisões daquele Tribunal nas suas 1ª (REsp nº218.382-SP, julgado em 05-10-99, e REsp nº 213.716-RJ, julgado em 10-08-99,ambos da relatoria do Min. GARCIA VIEIRA, de quem antes se citou decisãode novembro de 1992, bem mais restritiva); 2ª (REsp nº 213.491-RJ, julgadoem 19-06-2000, Rel. PEÇANHA MARTINS, quando o fundamento for a inexis-tência de fumus boni iuris e houver periculum in mora; Ag. REsp nº 162.816,julgado em 14-08-80, Rel. NANCY ANDRIGHI, em que, numa evolução, já sefala em ser o entendimento “predominante” naquela Corte); 3ª (REsp nº150.086-PR, julgado em 15-03-99, Rel. WALDEMAR ZVEITER); 4ª (ROMS nº3.155-PB, julgado em 14-02-95, Rel. SÁLVIO DE FIGUEIREDO) e 5ª Turma ena 2ª Seção.

É interessante notar-se que – e eu não sou tão apaixonado assim peladecisões do STJ, mas faço questão de registrar uma certa instabilidade, emtermos de definições. Mas é possível ir acompanhando uma evidente evoluçãono sentido da admissão do recurso, ao menos em relação às decisões dainstância monocrática. Embora, a meu sentir, a restrição mais indevida estáquando, em Tribunal, nega-se o agravo regimental.

Adoto, no particular, o raciocínio de CALMON DE PASSOS, a quem já ci-tei. O agravo regimental leva ao juízo natural, que é o órgão colegiado, a deci-são cuja apreciação inicial fora, por razões de praticidade, delegada a um dosseus membros. Negar o agravo regimental, implica, aqui, cercear o próprio princí-pio do juízo natural. Aliás, encontram-se decisões no STJ que admitem, exata-mente, apenas o agravo regimental, propondo que, quanto às decisões do juízomonocrático, se utilize outro mandado de segurança (ROMS nº 11.115-SP, julga-do em 29-05-2000, Rel. HUMBERTO GOMES DE BARROS).

De sorte que, em termos de raciocínio de autoridade, de argumento deautoridade, se antes havia uma monolítica posição dos Tribunais Superiores,


do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, hoje já não sepode falar assim.

Isso sem falar naqueles casos em que, ao argumento de ser a decisãoteratológica, tem-se admitido o recurso em relação à liminar (ROMS nº 8.930--PE, Rel. GARCIA VIEIRA, que, acredito, tenha evoluído, no sentido da amplaadmissibilidade).

Como se vê, não é tão monolítica a resistência ao agravo em face dedecisão sobre liminar em sede de mandado de segurança.

Há tempos atrás, fiz um levantamento sobre os tribunais estaduais bra-sileiros e a admissão de recurso sobre a decisão antecipatória de decisão detutela antecipada em mandado de segurança. Apenas dois Tribunais aceita-vam, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e o então Tribunalde Alçada do Rio Grande do Sul. Também, para sermos honestos, destacoque, atualmente, o Tribunal Regional Federal-4ª Região, ao que me consta,aceita esse recurso. Pelo menos, a grande maioria de seus componentes.

Depois, o nosso Tribunal de Justiça mudou a suas posição, e sabemosqual foi o episódio, uma célebre reclamação numa ação civil pública. Todosos demais tribunais do Mampituba para cima não aceitavam o agravo de ins-trumento em relação a essas decisões, e os argumentos situavam-se naque-las quatro esferas que procurei colocar, uma não bem revelada, a dificuldadedo procedimento do então agravo de instrumento.

De sorte que, colocando a questão perante os Colegas, sem pretenderser o dono da verdade, sem pretender convencer quem quer que seja, maisuma vez, vencido que sempre era na 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça,tenho a oportunidade de me manifestar a respeito do cabimento do agravo deinstrumento, seja em relação à decisão que conceder, seja em relação àquelaque não conceder a liminar.

Anoto uma posição intermediária, antes de encerrar este tema, em quese sustenta caber recurso de agravo de instrumento das decisões indeferitó-rias da liminar e, relativamente às deferitórias, quando estas não se encaixa-rem nas hipóteses que autorizam o pleito de suspensão. É conhecido o artigode EDUARDO RIBEIRO, sustentando tal solução construtiva (“Recursos emMandado de Segurança”, na coletânea “Mandados de Segurança e deInjunção”, de SÁLVIO DE FIGUEIREDO, p. 277), a que deram adesão, entreoutros, CELSO AGRÍCOLA BARBI (“Do Mandado de Segurança”, 12ª ed., nº184-A, p. 183) e, entre nós, ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (“Anotações sobreo Mandado de Segurança Coletivo”, “Revista da AJURIS” nº 54, pp. 66 a 67).Diz ele: “Da decisão denegatória, caberá o agravo. Da decisão concessiva,depende. Se couber suspensão, caberá suspensão. Se não couber, caberá oagravo”.


Essa posição híbrida, intermediária, que procura evitar que uma deci-são fique sem alguma forma de impugnação, tem também alguma adoção emTurmas do STJ. Cito, entre outras decisões neste diapasão: ROMS nº 8.810--AL, julgado em 23-03-99, 2ª Turma, Rel. PEÇANHA MARTINS; REsp nº172.772-SC, julgado em 29-03-99, 5ª Turma, Rel. EDSON VIDIGAL.

Permito-me concluir com uma renovada pregação, quanto ao cabimen-to de recurso óbvio, em relação à decisão denegatória ou concessiva de limi-nar em sede de mandado de segurança. Não se pode conceber que sutilezasdoutrinárias ou argumentos formalíssimos terminem por afetar aquilo que é vi-tal num sistema processual: permitir a revisão de decisões, notadamenteaquelas que antecipam efeitos decisórios.

O segundo tema que me foi colocado diz com o art. 557 e a sua inti-mação. À época em que, no Tribunal de Alçada, se debateu o agravo, umadas questões que nos provocavam era a intimação do advogado do agravado,na forma do art. 557, inc. III, do CPC. Se a necessidade do AR seria realmen-te uma necessidade imperiosa, quando estivéssemos diante de demanda quenão fosse na comarca onde sediado o Tribunal. Entendeu-se, então, até por-que algumas Câmaras do Tribunal de Alçada iniciaram uma experiência-pilotosobre essa forma de intimação para verificar da sua razoabilidade, das conse-qüências que seriam geradas.

Então, a 3ª Câmara Cível – e se faz esta homenagem – foi a pioneira ededicou-se a esse tipo de experiência. Os resultados colhidos por ela foram,não diria magníficos, porque a hipérbole é meio perigosa, mas foram extrema-mente bons, o que levou depois a que se editasse um pensamento médio doTribunal a respeito dessa viabilidade.

Recebi um levantamento feito pelo Centro de Estudos do Tribunal deJustiça, em que se constata que a maioria das Câmaras deste Tribunal, onzepelo menos, aceitava a desnecessidade da carta e a possibilidade da intima-ção por nota de expediente. O argumento em prol da adoção da nota de ex-pediente é o de que, em todos os atos do processo, a intimação é feita noDiário da Justiça. A própria intimação da decisão agravada é feita no Diário daJustiça.

Temos um Diário da Justiça em que se concentram as intimações dasdecisões. Por que estabeleceríamos uma diferença relativamente à intimaçãodo advogado do agravado, se todas as intimações dos demais atos ele irá re-ceber por meio da publicação feita no Diário da Justiça? Qual a diferença queesta intimação traria consigo?

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem norma regimental aceitandoesse tipo de intimação por nota. Procurei, nas jurisprudências do SupremoTribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça de


São Paulo, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e do Tribunal de Alçadade Minas Gerais, algum precedente em que essa forma de intimação tivessesido questionada e tivesse levado à anulação do julgamento. Dentro do queme foi possível pesquisar, seja na Internet, seja em publicações de jurispru-dência, não encontrei, para minha surpresa, nenhuma decisão sobre isso.Encontrei apenas decisões em que não foi feita a intimação, que é caso dife-rente.

Então, a constatação que faço é a de que esse tipo de intimação nãotem gerado – ao que me foi possível chegar, pode ser que haja algo em contrá-rio – questionamento ou, pelo menos, não tem propiciado recursos àqueles Tri-bunais. E todos sabemos a vantagem que há na nota de expediente.

Além disso, esse foi o dado derradeiro que nos levou, no então Tribunalde Alçada, a adotar essa sistemática como regra. Quando não se conseguiafazer a intimação por AR, quando retornava o AR, recorríamos à intimaçãopor nota. Frustrada a intimação por AR, a forma de intimação que apareciapara superar a dificuldade era exatamente a publicação no Diário da Justiça,o que, muitas vezes, trazia resultado.

Encontrei algumas teses curiosas de um advogado do Rio de Janeiro,Juiz aposentado, segundo as quais, por um critério de isonomia, todos deve-riam ser intimados por carta, ou, pelo menos, as intimações aos advogadosdeveriam ser feitas no campo próprio do Diário Oficial da vara onde corre oprocesso, e não do Tribunal. Entende ele que o Tribunal deveria comunicar aoofício jurisdicional, e este, então, deveria providenciar a publicação da intima-ção no seu campo de expediente, como uma forma de o advogado não preci-sar procurar no Diário Oficial inteiro (LUIZ GONZAGA DOS SANTOS, “A Inti-mação do Recorrido pelo Diário Oficial no Novo Agravo de Instrumento”, “In-formativo Semanal COAD” nº 46/98, p. 660).

Mas, pela experiência que temos e pela possibilidade que a lei deixade se entrever e de se entender que a necessidade do AR é para quando osistema Judiciário não dispuser de um órgão de publicação concentrado, úni-co, como é o nosso caso, há perfeita possibilidade de se recorrer a essa for-ma de intimação.

Há um argumento, sempre baseado numa situação das mais pitores-cas, que é conveniente apreciar.

Fala-se, em suma, no advogado interiorano, que sofreria prejuízos, pos-to que seria intimado pela publicação da nota de expediente, ao invés de re-ceber carta intimatória.

É de se pensar que este advogado, entretanto, quanto a todas as ou-tras intimações processuais, o será pela publicação da nota de expediente.Inclusive, relativamente à decisão agravada!


E, depois, este advogado, se tiver uma causa na Comarca da Capital,igualmente será intimado por nota, também quanto à resposta do agravo deinstrumento. Ou será que a ele está proibido advogar na Capital?

Há, ainda, que se pensar nos advogados novos, de menores condiçõesfinanceiras, que, usualmente, atuam nas capitais.

Será que, em relação a eles e àquele advogado interiorano, semprelembrado nesta situação, há alguma diferença, quanto à leitura do Diário daJustiça?

Porque, se a questão fosse o deslocamento até o Tribunal, ainda oexemplo, que qualifico de pitoresco, teria algum sentido. Mas, não é dissoque se trata e, sim, da leitura do Diário da Justiça, que exige o mesmo esfor-ço em Porto Alegre e em Itaqui ...

Quanto à intimação do Ministério Público, terceiro tema que me foisugerido, esta deve ser pessoal – art. 236, parágrafo único, do CPC e art.20 da Lei Orgânica do Ministério Público. Então, evidentemente, quando oMinistério Público for agravado, a intimação pessoal, se for no interior, é porAR. Não é necessária a remessa dos autos para a intimação.

Quero crer, e tem-se aceito isso, que a intimação por AR, dirigida direta-mente ao Órgão do Ministério Público, sirva como intimação pessoal a ele.

Relativamente ao art. 526 do CPC – e este foi um tema que ficou aindaem aberto na época dos encontros no Tribunal de Alçada –, o Superior Tribu-nal de Justiça, no ano passado, em decisões plenárias, entendeu da mesmaforma que o nosso eminente Des. GIORGIS sustentava: “não consta ali ne-nhuma imperatividade, no sentido de ser pressuposto de admissão aquela di-ligência determinada ao agravante no art. 526”.

Para mim, sempre representou estranho tal pressuposto de admissão,quando, se negado seguimento ao agravo de imediato, onde os três dias e aanexação? E, hoje, com a possibilidade de provimento imediato, onde essepressuposto? Então, o pressuposto só apareceria, quando o Relator não ne-gasse seguimento de imediato ou, como hoje, se o Relator não provesse deimediato o agravo. O pressuposto ficaria como pano de fundo, aparecendo so-mente nessas situações. Isso é algo estranho, porque, se é um pressupostorecursal, tem que aparecer sempre, em toda e qualquer situação do agravo.Ou, então, se vale argumento de autoridade, hoje, há decisões plenárias, e oprecedente também do Rio Grande do Sul nos Embargos de Divergência emRecurso Especial nº 187.637, em que foi vencido o Min. SÁLVIO, que eradestes que se agarrava ao pressuposto de admissibilidade ou de desenvolvi-mento, variava a definição.

Por conseguinte, em relação ao art. 526, é claro que as decisões doSuperior Tribunal de Justiça não vinculam ninguém, não subordinam ninguém,


mas servem como referência. A mim, particularmente, caem no agrado. Seantes já julgava assim, agora, tenho redobrada satisfação ao ver essa orienta-ção plenária tomada por aquela Corte.

Registro, Min. SÁLVIO, na semana seguinte, em embargos de diver-gência, no Pleno daquele Tribunal, Relator agora, fora vencido no primeiro, ali-nhou-se com seus demais pares e também passou a entender, diante da po-sição que a Corte tomara no precedente, que não se trata de pressuposto,mas meramente de diligência destinada a possibilitar a retratação do juízo.Em suma, é uma faculdade que o agravante tem.

Por fim, quanto ao cabimento de agravo regimental ou agravo interno dadecisão do Relator, que conceder, ou não, efeito suspensivo ao agravo de ins-trumento, também aqui sou suspeito para falar. As razões para a negativa dorecurso, assim as alinho: (1) o Código de Processo previu agravo expressa-mente para decisão que negar seguimento, e, à época, quando tratou disso,não o fez em relação à decisão do Relator que concedera, ou não, esse efei-to suspensivo; (2) a intromissão desse recurso, normalmente, termina emba-raçando o julgamento do próprio agravo de instrumento. Normalmente, quandofosse julgado esse recurso, se admissível, já se estaria em condições de jul-gar o próprio agravo de instrumento.

Às vezes, isso tem-me causado alguma preocupação. Dentre algunsencontros de que pude participar, recordo de um em Foz do Iguaçu, no Para-ná, em que os advogados diziam que, no Rio Grande do Sul, realmente, acei-tar esse recurso iria retardar o julgamento normal do agravo de instrumento,mas, no Paraná, onde os agravos levavam tempo maior para serem julgados,segundo a versão daqueles advogados (que não sei se é correta), então, apermanência, por esse ato, de uma decisão que der, ou não, esse efeito sus-pensivo, der, ou não, tutela antecipada – não é só suspensão –, realmente, éalgo preocupante na medida em que ela ficar intangível por qualquer forma derecurso.

Então, em grande parte, a visão que temos – e o que me leva cada vezmais a ver que processo deveria ser estadual, porque cada Estado tem a suarealidade – nem sempre pode ser a visão de outros Estados ou de outras es-truturas judiciárias.

De qualquer forma, aqui, há existência da previsão de recurso expressopara decisão que denegar e que negar seguimento. Quando, na época, surgiua mudança do procedimento dos recursos do Código de Processo, e a inexis-tência de um recurso contra a decisão que meramente apreciar essa tutelaantecipada, isso levava a crer que o legislador, de caso pensado, aqui, ex-cluiu o recurso.


Alguém dirá que estou sendo contraditório em relação à minha visãoquanto à decisão de tutela antecipada no mandado de segurança, e a neces-sidade de algum recurso quanto a ela. Mas há alguma diferença. Lá, há umadecisão, e não admitimos recurso. Aqui, o Relator do Tribunal depara-senuma posição revisional, e pretender mais um recurso, significaria aceitar-seduas impugnações (a que ataca a decisão de primeiro grau e, em seguida, aque impugnaria a decisão do Relator).

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