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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RIO GRANDE DA SERRA

ÓRGÃO: VARA JUDICIAL DO FORO DISTRITAL DE RIO GRANDE DA SERRA

AUTOS: 0000035-30.2010.8.26.0512

MANIFESTAÇÃO: Alegações finais do Ministério Público

MM(a). Juiz(a):

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de

ADLER ALFREDO JARDIM, TEIXEIRA LUIS CASTILLO LOPES,

ANDERSON MEIRA LOPES, BV SERVICE INFORMÁTICA LTDA. ME.

e MUNICÍPIO DE RIO GRANDE DA SERRA.

Narra em apertada síntese a inicial que o então prefeito

desta cidade ADLER ALFREDO JARDIM, no primeiro dia de seu

mandato, nomeou em comissão ANDERSON MEIRA LOPES, filho de

LUIS CASTILLO, Secretário de Administração, para desempenhar as

funções de manutenção em equipamentos de informática e rede. Em

datas posteriores, sem que ele tivesse efetivamente alterado as funções

que desempenhava, foi nomeado para diversos ouros cargos em

comissão, sempre com maiores vencimentos.

Com a edição da Súmula Vinculante nº 13 pelo E. STF,

proibindo o nepotismo, ADLER lança licitação na modalidade carta

convite, na qual se sagra vencedora BV SERVICE INFORMÁTICA

LTDA. ME., que presta serviços sobre a supervisão do secretário de

Administração LUIS CASTILLO.

Para prestar tais serviços, a BV SERVICE envia como seu

funcionário ninguém menos que ANDERSON para exercer as mesmas

funções que antes.

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Diante disto, o MP pede sejam declaradas nulas as

nomeações de ANDERSON e a contratação de BV SERVICE, além da

condenação solidária dos requeridos ao ressarcimento ao erário e às

sanções relativas à improbidade administrativas.

Aditou-se à inicial às fls. 276/279, deferindo-se a liminar

pleiteada às fls. 288/292.

Os réus foram notificados, conforme certidões de fls. 518

e 520.

O réu LUÍS CASTILHO Lopes pediu a reconsideração da

decisão liminar (fls. 327/331), o que foi parcialmente deferido às fls.

354/356.

Após, interpôs agravo de instrumento contra a decisão

liminar (fls. 398/454) e apresentou defesa às fls. 498/510.

Já o réu ANDERSON MEIRA LOPES apresentou defesa

às fls. 423/454.

O réu BV SERVICE INFORMÁTICA LTDA. apresentou

defesa às fls. 455/495.

O MUNICÍPIO DE RIO GRANDE DA SERRA interpôs

agravo de instrumento contra a decisão liminar (fls. 497) e contestou às

fls. 560/563.

O réu ADLER ALFREDO JARDIM TEIXEIRA interpôs

agravo, por instrumento, da decisão liminar (fls. 567/671) e defendeu-

se às fls. 734/871.

Sobre as defesas ofertadas o MINISTÉRIO PÚBLICO se

manifestou às fls. 873/882, tendo sido definitivamente recebida a

inicial às fls. 884/886.

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O réu ADLER informou novo recurso de agravo de

instrumento às fls. 902/974.

Os réus foram regularmente citados (fls. 975/977),

contestando os termos da inicial às fls. 978/1023 (Adler), fls.

1063/1076 (Anderson), fls. 1077/1089 (Luís), fls. 1094/1115 (BV

Service) e fls. 119/1122 (Município de Rio Grande da Serra).

Saneou-se o feito às fls. 1177/1179.

O réu ADLER requereu a oitiva das testemunhas Carlos

Eduardo da Silva, SOLANGE CARDOSO DOTTA e MÁRCIA APARECIDA

ALBANO SIQUEIRA (fls. 1126/1128).

O MUNICÍPIO DE RIO GRANDE DA SERRA informou

inexistir provas a produzir (fls. 1174).

O réu LUÍS, por sua vez, requereu provas às fls. 1175,

especificando-as às fls. 2295/1197, oportunidade em que arrolou como

testemunhas Solange Cardoso Dotta e Ana Maria da Fonseca.

O réu ANDERSON arrolou como testemunha Antônia

Constâncio, Marlene Nunes dos Santos Oliveira e Laura Cristina Pereira

dos Anjos (fls. 1201/1202).

Esta Promotoria de Justiça pugnou pelo depoimento

pessoal dos réus e dos representantes da pessoa jurídica ré, e a oitiva

das testemunhas EDMIR FRANCISCO DA SILVA e WAGNER VICENTE

FERRARI (fls. 1228).

Durante a audiência de fls. 1252/1253 foram colhidos os

depoimentos pessoais dos réus (fls. 1254/1262) e da testemunha

EDMIR (fls. 1263/1264).

A testemunha WAGNER foi ouvida por carta precatória de

fls. 1664.

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Já as testemunhas arroladas pelas defesas foram ouvidas

em audiência de fls. 1694, tendo a testemunha SOLANGE ouvida em

audiência de fls. 1710 e CARLOS EDUARDO às fls. 1786.

É o relatório, manifesto-me.

A Ação Civil Pública deve ser julgada PROCEDENTE.

Isso porque as alegações dos réus e o arcabouço

probatório produzido nos autos fortaleceram ainda mais os fatos

aduzidos na inicial.

É de verificar-se que, segundo a exordial, o prefeito deste

município à época dos fatos, o réu ADLER, contratou diretamente o réu

ANDERSON, filho do então Secretário de Administração, o réu LUÍS

CASTILHO, para desempenhar funções pertinentes à área de

informática e rede na Prefeitura.

A contratação se deu por meio de provimento de cargo em

comissão para o cargo de Assessor de Processamento de Dados,

lotado na Secretaria de Desenvolvimento Econômico, conforme

Portaria de Nomeação nº 33, juntada aos autos às fls. 1510.

A lei criadora do cargo em comissão em comento foi a Lei

n° 1413/02 (fls. 235/239), cujo teor não especificou as atribuições do

cargo.

A atribuição dos cargos na mencionada legislação – ou

seja, aquilo a que seus ocupantes devem se dedicar – ou não está

normativamente prevista ou foi definida em Decreto, ato administrativo,

que não atende à exigência constitucional da criação de cargo por meio

de Lei, violando frontalmente o princípio da reserva legal.

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Não se atendeu ainda, em relação às funções a ser

exercidas no cargo criado, aos reclamos constitucionais de “chefia,

direção ou assessoramento”.

Cai ao lanço observar que, à época da contratação de

ANDERSON, existia, na estrutura administrativa da Prefeitura, um

Centro de Processamento de Dados – CDP, o qual foi inserido pela Lei

Municipal nº 1.222/99, que contava com o cargo de Consultor de

Informática, com salário de R$ 555,00, vinculado à Secretaria de

Finanças.

Entretanto, em vez de contratar ANDERSON para o cargo

de Consultor de Informática, contrataram-no como Assessor de

Processamento de Dados, ligado à Secretaria de Desenvolvimento

Econômico.

Isso porque o cargo para que ANDERSON foi nomeado

(em setor diverso do qual efetivamente trabalharia) possuía vencimentos

maiores do que aquele na qual pertencia a função a ser desenvolvida

(R$ 740,00).

Ainda assim, continuou ANDERSON vinculado à

Secretaria de Finanças (CPD), conforme a oitiva do próprio réu

ANDERSON (fls. 1254).

Conforme explicitado na inicial, a única razão de

ANDERSON ter sido contratado para setor diverso do que efetivamente

exerceria suas funções era o valor a maior dos vencimentos.

É de salientar que durante a instrução probatória

nenhum dos réus ou testemunhas conseguiu explicar tal contrassenso.

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No ano seguinte à entrada de ANDERSON na

Administração Pública, sobreveio reformulação da Estrutura

Administrativa, por meio da Lei Municipal n° 1.610/06, ocasião em que

ADLER transformou o CPD em Departamento de Suporte Técnico e

tornou ANDERSON gerente, com salário no valor de R$ 1.400,00, ou

seja, quase o dobro dos vencimentos originalmente percebidos.

Porém, o comissionado continuou a exercer as mesmas

funções sem mais responsabilidades, e o CPD, não obstante a formal

reformulação e a novel nomenclatura, continuou com a mesma

estrutura de antes.

No plano fático, nada mudou.

Sequer o nome como é chamado internamente, pois,

durante as oitivas, as testemunhas, tais quais LAURA CRISTINA (fls.

1697) e MARLENE NUNES (fls. 1696) chamaram o departamento

cuidador dos assuntos ligados à informática de CPD, e não de

Departamento de Suporte Técnico.

Em 2008, mesmo sem quaisquer mudanças nas funções

exercidas ou qualquer outorga de responsabilidades, o réu ADLER

novamente beneficiou o protegido, agraciando-o com o cargo de

Coordenador Geral, lotado na Secretaria de Saúde, com salário agora

de R$ 2.184,00.

Destaque-se que, alheio a tantas promoções e vultosos

incrementos nos vencimentos, há o fato de que ANDERSON não mudou

suas funções ao longo de sua permanência da Administração Pública e

tampouco angariou novas responsabilidades.

Nesse sentido, veja-se que as testemunhas ouvidas nos

autos informaram que ANDERSON entrou na Administração para

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trabalhar no Setor de Informática – CPD, e até a sua saída sempre

desenvolveu as mesmas atividades.

As testemunhas ainda relataram que ANDERSON

trabalhava com EDMIR, servidor municipal com a função de

encarregado do CPD. Portanto, não era, o referido réu, coordenador e

tampouco diretor de ninguém.

Destarte, nada há nos autos a explicar as promoções e

incrementos salariais de ANDERSON.

Isso porque a razão de tal ascensão e fenomenal sucesso

nada mais é do que a proteção e os privilégios a ele outorgado por seu

pai, então Secretário da Administração, e pelo prefeito da época.

Logo após o desligamento de ANDERSON da

Administração Pública, por força da já tarde súmula vinculante acerca

do nepotismo, a Municipalidade abriu procedimento licitatório para a

execução de serviços de manutenção de computadores em que a

vencedora foi justamente a empresa que tinha contratado ANDERSON.

ANDERSON voltou à Prefeitura para exercer as mesmas

funções dantes exercidas, só que agora custando ao erário R$ 4.700,00.

O único serviço prestado efetivamente pela empresa era empresa era

fornecer ANDERSON.

Dos funcionários da empresa contratada, a ré BV

SERVICE, apenas ANDERSON atendia a Prefeitura, e era lhe

diretamente subordinado, sem qualquer fiscalização por parte da

empresa contratada, conforme a prova testemunhal produzida nos

autos, visto que nenhuma das testemunhas ouvidas relatou ter

qualquer conhecimento acerca de tal empresa, apenas de ANDERSON.

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Após a análise dos fatos narrados nesse processo,

cumpre examinarmos os pontos controvertidos pontuados na decisão

saneadora de fls. 1451/1453.

Sob esse prisma, veja-se que a contratação de

ANDERSON se deu de maneira ilegal, já que, conforme fartamente

comprovado nos autos, a função que ele exercia não se enquadra nas

hipóteses em que o Ordenamento Jurídico admite nomeação por

provimento em comissão.

O mencionado réu não exercia funções de chefia, direção

ou assessoramento, tratando-se de funções meramente técnicas, ou

seja, manutenção de computadores.

Tal função deveria, obrigatoriamente, ser provida por

cargo efetivo provido por meio de concurso público.

Inconteste é que as Leis criadoras dos cargos exercidos

por ANDERSON não descreveram as atividades desenvolvidas, o que lhe

maculam de vicio formal de inconstitucionalidade.

No ponto controvertido em relação à moralidade

administrativa na abertura de procedimento licitatório, logo após o

desligamento do referido réu, impende compreender que a Prefeitura,

até a saída de ANDERSON, nunca tinha contratado qualquer empresa

para cuidar da área em questão. O que por si só já lança desconfiança

em relação à finalidade do procedimento licitatório.

É de indagar-se se a abertura do procedimento licitatório

em tela apenas não tinha a finalidade de atender aos reclamos dos réus

em trazer ANDERSON novamente à Prefeitura (desvio de finalidade).

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E nisso foi eficiente, pois o réu foi trazido de volta a

exercer as mesmas funções e nos mesmos moldes que exercia antes.

Salta aos olhos que, em vez de prover o cargo por

concurso público, o réu ADLER “terceirizou” a função, apenas para

trazer de volta o filho de seu Secretário da Administração. Ainda que tal

procedimento gerasse um maior custo ao erário.

Não há razão lógica para a terceirização de um setor

apenas para a inclusão de uma só pessoa, ainda que tal seja

pertencente à “nobreza local”.

A “terceirização” em tela se demonstra tão esdrúxula que

a Administração Pública manteve o servidor EDMIR nas mesmas

funções (fls. 1263), mantendo ambos a laborar juntos no CPD, um

servidor e um particular.

Não é lógico terceirizar um setor e manter o mesmo

funcionário que tinha antes desta. A onerar, absurdamente, o erário

com a remuneração de seu servidor concursado e com os gastos

oriundos do contrato entabulado com a empresa contratada, ora ré BV

SERVICES.

E nada há indicar a existência da BV SERVICES na

Prefeitura.

EDMIR nunca presenciou nada que indicasse qualquer

relação entre elas, nenhum outro funcionário ou fiscal, ou sequer

aparelhos ou insumos que atestasse algum vínculo.

A testemunha CARLOS, Secretário na administração de

ALDER e na atual gestão, afirma que, após a exoneração de

ANDERSON e de sua contratação pela empresa requerida, havia a

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necessidade de se abrir chamados para contar com os serviços

ANDERSON.

Tal informação, contudo, não foi confirmada por

nenhuma das demais testemunhas e não houve qualquer juntada de

documento que comprove a afirmação.

De oura banda, é evidente a vinculação de ANDERSON

com o pai, LUIS CASTILHO, pois o próprio ANDERSON afirmou que

exercia cargo de gerente vinculado à Secretaria da Administração,

cujo responsável é o genitor.

Aliás, o CPD é vinculado a tal pasta, e no plano fático,

ANDERSON sempre trabalhou no CPD. Assim, sempre foi subordinado

ao genitor.

E, quando voltou à Administração Pública, por meio da

BV SERVICES, quem fiscalizava seu serviço era a Secretaria da

Administração.

A fiscalização de ANDERSON pelo pai também ficou

patente com o depoimento pessoal de ADLER, que asseverou: “Quem

atestava se o contrato estava sendo cumprido era a Secretaria de

Administração, cujo secretário era LUÍS CASTILHO” (fls. 1256).

Cumpre destacar ainda que, ADLER adjudicou o contrato

à BV SERVICES em 12/01/2009, consoante documento de fls. 69 e

que ANDERSON enviou curriculum a BV SERVICE em 21/01/09 (fls.

440).

Curiosamente ANDERSON firma contrato de trabalho

com BV SERVICES em 01º/03/2009 (fls. 473), um dia antes de a

Prefeitura assinar contrato com a referida empresa (fls. 80/84).

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Desta forma, tem-se o perfeito encadeamento lógico e

temporal no sentido de que a contratação de ANDERSON por BV

SERVICES, estava diretamente ligada à sagração desta sociedade como

vitoriosa no procedimento licitatório. Ele não era um funcionário da

empresa que passou a anteder o contrato público. Ao contrário. O filho

do Secretário Municipal foi contratado tão e somente só quando o

vinculo jurídico com o Município estava assegurado, sendo clara a

verdadeira simulação perpetrada.

Em relação ao conhecimento do réu ADLER aos

procedimentos escusos a envolver ANDERSON e LUÍS CASTILHO,

conforme o termo de depoimento pessoal de fls. 1256/1257, é notável a

anuência e participação dele nos fatos.

Segundo o próprio ex-prefeito, ele possuía conhecimento

de que LUÍS CASTILHO era pai de ANDERSON quando este fora

nomeado.

ADLER reconheceu ainda que o salário ANDERSON fora

aumentado quando virou gerente, mas que de fato continuou a exercer

as mesmas funções.

Só não explicou o porquê de promover e melhor pagar

alguém se tal pessoa continuou a fazer e exercer as mesmas funções, as

mesmas responsabilidades.

ADLER tenta explica a suspeita licitação com a

irrelevante explanação de que a “terceirização seria o melhor caminho,

pois o serviço, assim, não deixa de ser interrompido”.

Patente então o conhecimento, a anuência e até a

participação de ADLER nos fatos descritos na exordial.

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Demonstrado ainda, nos autos, as insensatas promoções

que privilegiaram ANDERSON, tendo ele ingressado como “Assessor de

Processamento de Dados”, e, em seguida, foi lançado a “Gerente”, e

“Coordenador Geral da Área de Saúde”, quase quadruplicando seus

vencimentos nesse ínterim.

Também se demonstrou que ANDERSON, apesar de ter

galgado tantas promoções, se manteve no mesmo CPD, exercendo as

mesmas funções, tendo as mesmas responsabilidades, trabalhando com

EDMIR que, na verdade era o encarregado do Setor, sendo este, de fato,

quem administrava o local.

Infelizmente para EDMIR, que estudou e passou em

concurso público, sem ter o prefeito como “padrinho” e o pai como

superior hierárquico, ganhava R$ 750,00, enquanto o outro, que exercia

as mesmas funções, auferia três vezes mais.

Todos os depoimentos colhidos nesses autos apontam

para o fato de que ANDERSON sempre desempenhou as mesmas

funções, de forma isolada ou com EDMIR.

Portanto, a única explicação para tais promoções é o

puro e simples locupletamento de ANDERSON.

No que tange à configuração dos atos de improbidade

administrativa, primeiramente, ressalto que, após a inclusão do

principio da moralidade no caput do artigo 37 da CR, impende concluir

que ato imoral passa agora ser ato inconstitucional e, por consequência,

passível de apreciação pelo Poder Judiciário.

E a moralidade administrativa referida pela CR está

intimamente relacionada à preservação do interesse público,

combatendo-se, assim, a desonestidade administrativa.

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A verdade é que a única finalidade que a administração

pode perseguir quando atua é a preservação dos interesses da

coletividade (interesse público primário).

Infelizmente tarda ao administrador perceber que a

mesma conduta praticada pelo particular e pela administração terá

consequências diferentes, pois ao contrário do particular, que sempre

atua em nome próprio para preservar seus interesses e seu patrimônio,

a Administração Pública nunca atuará desta maneira. Atuará sempre a

preservar interesses de terceiros (coletividade).

Se os objetivos perseguidos pelo particular e pela a

Administração não são os mesmos, as regras que comandam as

relações destes também não podem ser.

Se a única finalidade a ser perseguida é a preservação

dos interesses da coletividade, toda a vez que o administrador editar um

ato que não tenha por objetivo alcançar esta finalidade única, surgirá

um desvio de finalidade, que se apresenta como forma de ilegalidade

passível de apreciação pelo Judiciário, com base do art. 5, inciso XXXV,

do CR (a lei não excluirá da apreciação do Judiciário nenhuma lesão ou

ameaça a direito).

À preservação dos interesses da coletividade, o Poder

Público recebe do ordenamento jurídico prerrogativas e deveres, os

quais, dentre eles, há a obrigação de o administrador público não poder

contratar quem bem entender para integrar os quadros de pessoal da

administração pública.

De acordo com o art. 37, inciso II da CF, a investidura

para cargos ou empregos na administração deve se dar por concurso

público, vejamos:

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“Art. 37. A administração pública direta e indireta

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público

depende de aprovação prévia em concurso público

de provas ou de provas e títulos, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na

forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações

para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração;”

E, no caso em tela, veja-se que além de burlar o comando

constitucional que obriga a contração por meio de concurso público, o

réu ADLER ainda beneficiou ANDERSON de diversas formas,

promovendo-o injustificadamente, conforme exposto acima. Criando

cargos para melhor remunerá-lo.

O servidor EDMIR, à época dos fatos, possuía a

remuneração de R$ 750,00, e exercia, conforme já demonstrado nos

autos, as mesmas funções de ANDERSON, que, por sua vez, beneficiado

por desarrazoadas promoções, chegou a ganhar quase quatro vezes

mais do que o referido servidor.

É lógico que se ambos desenvolviam as mesmas funções,

e EDMIR era o coordenador do setor, ANDERSON deveria no máximo

ser remunerado com valores análogos, e não estratosfericamente

superiores.

Indubitavelmente, as condutas praticadas pelos réus

causaram dano ao erário.

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Dispõem os arts. 5º e 10, da Lei de Improbidade

Administrativa:

“Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.” “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art.

1º desta lei, e notadamente: IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro

se enriqueça ilicitamente”.

É evidente que as condutas dos réus causaram perda

patrimonial e dilapidação de bens públicos.

Tais despesas a maior não foram autorizados por lei, já

que inconteste a ilegalidade das leis que criaram os cargos de

provimento em comissão ocupados por ANDERSON. Portanto, nulas as

respectivas Portarias de Nomeação.

Evidente ainda que as condutas ímprobas aqui em

análise tinham por desiderato privilegiar ANDERSON e BV SERVICES,

os quais se enriqueceram ilicitamente com o ocorrido.

Não há olvidar-se que as condutas aqui vergastadas

violaram, além da moralidade e legalidade, ainda diversos princípios da

boa administração.

Dentre eles, destaquem-se o princípio da

IMPESSOALIDADE, pelo qual se veda à administração estabelecer

discriminações gratuitas. Ela só poderá fazer discriminações para

promover o interesse público.

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Também houve ofensa ao princípio da EFICIÊNCIA, pelo

qual a administração está obrigada a manter ou ampliar a qualidade

dos seus serviços com controle de gastos, ou seja, toda a vez que a

administração editar um ato que implique diminuição da qualidade dos

seus serviços ou aumento de gastos, principalmente sem previsão

orçamentária, o princípio da eficiência será atingido, logo, o ato será

inconstitucional

Violados tais princípios, caracterizado está a improbidade

administrativa também elencada no artigo 11 da LIA:

“Constitui ato de improbidade administrativa que

atenta contra os princípios da administração

pública qualquer ação ou omissão que viole os

deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade,

e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou

regulamento ou diverso daquele previsto, na regra

de competência;

V - frustrar a licitude de concurso público;”

Os réus ANDERSON e BV SERVICES ainda se

locupletaram ilicitamente, devendo responder ainda nas penas relativas

ao artigo 9° da Lei nº 8.429/92.

O ressarcimento do erário deve ter como parâmetro a

comparação com a remuneração percebida por EDMIR, comparando-

se, em liquidação de sentença, mês a mês, desde que ANDERSON

ingressou na Administração Pública, os salários percebidos entre

ambos, sendo a diferença o paradigma de valor a ser ressarcido aos

cofres públicos.

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Diante do exposto, requeiro seja julgada PROCEDENTE

os pedidos, condenando-se os requeridos pelos atos de improbidade

administrativa nos termos da exordial.

Rio Grande da Serra, 18 de outubro de 2016.

ANDRÉ AGUIAR DE CARVALHO Promotor de Justiça

ULISSES WASHINGTON ALVES

Analista de Promotoria

ÓrgÃo vara judicial do foro distrital de rio grande da ... · desligamento do referido réu,...

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