obrigaÇÕes e responsabilidade civil file16 luciano figueiredo e roberto figueiredo a regra geral...

Leonardo de Medeiros GarciaCoordenador da ColeçãoLuciano L. FigueiredoAdvogado. Sócio do Figueiredo & Figueiredo Advocacia e Consultoria. Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista (Pós-Graduado) em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Civil, atualmente, na Faculdade Baiana de Direito, Escola dos Magistrados da Bahia (EMAB); Associação de Procuradores do Estado da Bahia (APEB); Fundação da Escola Superior do Ministério Público do Estado da Bahia (FESMIP); e Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS). Palestrante. Autor de Artigos Científicos e Livros Jurídicos.

[email protected] | www.direitoemfamilia.com.br/ Twitter @civilfigueiredo

Roberto Lima FigueiredoProcurador do Estado da Bahia. Advogado e Professor. Sócio do Escritório de Advocacia Pedreira Franco Advogados Associados. Professor de Direito Civil na Universidade Salvador (UNIFACS). Professor Convidado da Escola Superior de Magistrados da Bahia – EMAB. Professor Convidado da Escola Superior de Advocacia Orlando Gomes – ESAB/OAB.Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Palestrante em eventos e seminários. Autor de Obras jurídicas.

3ª edição2014OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL

Guia de leitura da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contempla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para uma boa preparação para as provas.

4. TERMINOLOGIAS IMPORTANTES

Também é importante, neste capítulo introdutório, distinguir algumas expressões que podem ser confundidas pelo candidato e futuro aprovado nos concursos públicos.

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

Como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já se manifestou sobre o assunto?No Recurso Especial 74.440 entendeu a Corte Especial que “Fica o ce-dente responsável pela existência do crédito, mas não, necessariamente, pela possibilidade prática de que seja satisfeito”, admitindo-se, inclusive, responsabilidade civil pelos vícios redibitórios ocorridos dentro de um espaço de tempo (REsp. 431.353/SP).

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente.

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A regra geral é que o cedente responderá na cessão de crédito onerosa e na gratuita realizada de má-fé, pela existência do crédito cedido ao tempo da transferência. A isto denomina a doutrina de responsabilidade pro soluto ou nomem verum ou in veritas nominis. Entenda por garantir a existência, assegurar a titularidade e a vali-dade do crédito. Não é crível que alguém ceda algo que inexiste! (art. 295 do CC).

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro.

= +

= ou

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Através da seção “Como esse assunto foi cobrado em concurso?” é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Juiz Substituto do TJSC/2009 foi considerada inverídica a seguinte assertiva: “A cessão de contrato deve observar os mesmos requisitos de forma da cessão de crédito”.

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ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO

C a p í t u l o I I

Estrutura ou elementos constitutivos da obrigaçãoSumário: 1. Estrutura ou Elementos Constitutivos da Obrigação: 1.1. Elemento Subjetivo ou Pesso-al da Obrigação: Sujeitos da Relação Obrigacional; 1.2. Elemento Objetivo ou Material da Obrigação: A Prestação; 1.3. Elemento Imaterial, Virtual ou Espiri-tual da Obrigação: Vínculo Jurídico – 2. A Causa nas Obrigações – 3. Fonte das Obrigações: 3.1. Fontes Históricas do Direito Romano; 3.2. Fontes Modernas das Obrigações; 3.3. Fontes Contemporâneas das Obrigações.

1. ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO

Como relação jurídica que o é, a obrigação é constituída por elementos. O escopo deste capítulo, que ora se descortina, é disse-car a obrigação através da separação de cada um dos seus elemen-tos constitutivos, de modo a reconstruí-la e significá-la.

Tratando-se, a obrigação, de uma relação jurídica subjetiva e prestacional, não há dúvidas de que a estrutura há de contemplar pessoas (elementos subjetivos), a prestação (elemento objetivo ou material) e, evidentemente, um vínculo jurídico que unam as pesso-as à prestação (elemento virtual). Sinteticamente, os elementos da estrutura da relação jurídica obrigacional são:

RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL

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Com o escopo de verticalização do conteúdo, passamos à análi-se isolada de cada um destes elementos.

1.1. Elemento Subjetivo ou Pessoal da Obrigação: Sujeitos da Rela-ção Obrigacional

Sempre que o direito aborda o elemento subjetivo, remete, em verdade, aos sujeitos da relação. Sob esta perspectiva, a ên-fase é dada às pessoas que estão contidas no laço obrigacional, seja no polo ativo (sujeitos ativos), seja no polo passivo (sujeitos passivos). Assim:

(i) O sujeito ativo da relação obrigacional é o credor da presta-ção, seja ela positiva ou negativa. Pode ser qualquer pessoa, capaz ou incapaz, natural ou jurídica, pois basta ser pessoa para ser sujeito de direitos e exercer a personalidade jurídi-ca, tendo aptidão genérica para titularizar direitos e contrair deveres (CC, art. 1º). O sujeito ativo titulariza o direito de exigir o adimplemento da prestação.

Atenção!Em situações específicas o ente despersonalizado também pode ser cre-dor de uma prestação, ou seja: pode ser sujeito ativo de uma relação obrigacional com o direito de exigir, portanto, o cumprimento do dever. É o caso de uma sociedade irregular que contrata prestadores de ser-viços, sendo credora de tais pessoas.

(ii) O sujeito passivo da relação obrigacional é o devedor da prestação, podendo ser esta positiva ou negativa. Também pode ser qualquer pessoa, capaz ou incapaz, natural ou jurí-dica, pois basta ser pessoa para titularizar, em tese, direitos e deveres, como já posto. O sujeito passivo é quem deve adimplir a prestação.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?Em concurso para Juiz Substituto do TJAC/2012 foi considerada incorreta a afirmativa que continha o seguinte conteúdo: “É válido o ato pratica-do por pessoa declarada incapaz caso se comprove que essa pessoa estava lúcida no momento em que praticou o ato”.

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Neste mesmo sentido, no concurso para Juiz Substituto do TJDFT/2011 foi admitida como verdadeira a proposição que possuía o seguinte texto: “Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu”.

Atenção!Nas relações obrigacionais complexas a mesma pessoa é, ao mesmo tempo, credora e devedora de prestações, titularizando débitos e cré-ditos. É o que acontece com aquele que titulariza uma posição em um contrato, a exemplo de um locador. Este terá créditos, como o direito ao pagamento do aluguel, e débitos, como o dever de conservar o bem apto à locação.

O direito das obrigações se caracteriza, entre outras coisas, pela transmissibilidade (função econômica da obrigação). Desta forma, é perfeitamente possível que sujeitos de uma relação subjetiva origi-nária sejam substituídos, tanto por um ato inter vivos ou mortis cau-sa. A exceção à transmissibilidade, porém, será percebida na seara das obrigações personalíssimas, as quais não admitem a troca de sujeitos.

Os sujeitos podem ser determinados ou determináveis, desde que estes possam, a posteriori, ser identificados (indeterminabilida-de subjetiva). O que não se admite, porém, é uma indeterminação absoluta. Leia-se: é possível ser determinável até o momento do pagamento (solutio da obrigação).

Sujeitos previamente determinados são facilmente verificados, a exemplo de um contrato celebrado entre João e Pedro, no qual este deverá ministrar uma aula àquele. Pedro é o devedor e João o credor. Ambos previamente determinados.

Mas, quando há sujeitos determináveis?

O exemplo mais corriqueiro de sujeito ativo determinável é a promessa de recompensa. Esta ocorre, por exemplo, quando há o oferecimento de uma recompensa para aquele que encontrar um cachorro. Ora, o credor será, justamente, quem aparecer com o animal.

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Já o sujeito passivo determinável verifica-se nas hipóteses das obrigações propter rem, nas quais será o devedor da obrigação o titular do direito real. Outro exemplo, agora lembrado por ORLANDO GO-MES1, são os títulos ao portador. Tanto a obrigação propter rem, como as de título ao portador, são ambulatoriais, pois o sujeito mundano faz parte do seu DNA.

Seguindo na análise do elemento subjetivo, ele sempre haverá de ser dúplice. Tal duplicidade corresponde aos centros de inte-resse da relação jurídica. Sem a presença simultânea dos sujeitos ativos e passivos não há de se falar em obrigação. Se trata, sem dúvida alguma, de um elemento constitutivo imprescindível à confi-guração do instituto.

Ninguém será credor de si mesmo, sob pena de configuração da confusão e consequente extinção do vínculo. Exatamente por isto é que MARIA HELENA DINIZ adverte: “se, p. ex., houver fusão desses sujeitos numa só pessoa, ter-se-á a extinção da obrigação (CC, art. 381), sem que haja qualquer cumprimento da prestação. É o que sucederá se, em virtude de testamento, o herdeiro receber do de cujus um título de crédito contra si mesmo”2.

Ainda em relação aos sujeitos é possível que cada polo da rela-ção obrigacional possa ser plural ou unitário. A pluralidade de sujei-tos, inclusive, pode ser originária ou superveniente. Percebe-se este raciocínio em vista de ser a noção de sujeitos mais ampla do que a de pessoa. Por conseguinte, tem-se como possível que os sujeitos da relação obrigacional sejam compostos por várias pessoas. Leia--se: o sujeito ativo pode ser composto por três credores, enquanto o sujeito passivo por cinco devedores, por exemplo.

À guisa de exemplificação, pode-se verificar a pluralidade su-perveniente de sujeitos nos casos em que determinada pessoa é credora de uma obrigação transmissível e vem a falecer antes da extinção da mesma (seja por adimplemento ou outra causa extin-tiva), possuindo vários herdeiros. Nesta hipótese, o polo ativo da obrigação passará a ser composto pelos sucessores do falecido, sendo o mesmo formado, a partir deste momento, por diversos

1. Op. Cit. 22.2. In Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 49.

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sujeitos, não se tratando mais de sujeito ativo unitário, e sim de uma pluralidade de sujeitos.

Atenção!Como adverte a doutrina é possível haver figuras secundárias na re-lação obrigacional, tais como os representantes legais (pais, tutores, curadores) e os núncios (que são meros transmissores da vontade do declarante, mensageiros que não interferem na relação jurídica obriga-cional). É o que sustentam PABLO GAGLIANO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA FILHO.

1.2. Elemento Objetivo ou Material da Obrigação: A Prestação

No dizer de SÍLVIO DE SALVO VENOSA3, trata-se do ponto material sobre o qual incide a obrigação. Cuida-se da prestação, em última análise. Esta prestação se mostra como atividade positiva ou negativa do devedor, consistindo, basicamente, em dar, fazer ou não fazer.

Naturalmente, a prestação deve ser possível, lícita, determinada ou determinável. Portanto, os requisitos do art. 104 do CC devem es-tar presentes, a fim de evitar o vício maior da invalidade do negócio jurídico. Em outras palavras: a prestação deve se adequar à Teoria Geral dos Negócios Jurídicos e, portanto, à parte geral do Código Ci-vil, amplamente já visitada no nosso Volume I (Volume X da Coleção).

Questiona-se na doutrina se o caráter patrimonial4 é indispen-sável à prestação?

É usual na doutrina a informação segundo a qual a prestação deve ser economicamente apreciável, tendo cunho patrimonial, pelo seu valor intrínseco ou em razão da conversão em valor economica-mente apreciável. Para muitos, este seria, inclusive, o traço distinti-vo entre a obrigação e os demais deveres.

Cediço, porém, que em uma leitura sob a lente constitucio-nal, o direito civil não mais deve ser significado com foco no pa-trimônio, mas sim na pessoa. O direito civil foi repersonificado e

3. In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 15.4. Neste sentido Sílvio de Salvo Venosa faz referência ao art. 1.174 do Código Civil

Italiano segundo o qual “a prestação que constitui objeto da obrigação deve ser suscetível de avaliação econômica e deve corresponder a um interesse, ainda que não patrimonial, do credor”.

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repersonalizado, falando-se em uma despatrimonialização, como estudado no volume dedicado à Parte Geral. Saímos da era do ter e ingressamos na do ser.

Na era do ter tinha-se como usual, na análise dos elementos do direito obrigacional, a inserção da noção de patrimônio como inerente à prestação. Tal linha de raciocínio, hodiernamente, vem perdendo força, principalmente quando cotejada com as obrigações negativas (as quais não possuem conteúdo econômico imediato). Todavia, registra-se, o tema ainda é divergente.

No particular, preferimos caminhar com LARENZ, para quem a prestação deve ser apenas algo vantajoso, ainda que não patrimo-nial, a exemplo de uma retratação pública.

Quanto ao objeto, é possível afirmar que a obrigação contempla dois tipos: (i) objeto direto ou imediato; (ii) objeto indireto ou me-diato. Exemplifica-se:

(i) Objeto direto ou imediato: se traduz na atividade de dar (coisa certa ou coisa incerta), fazer ou não fazer. É a presta-ção devida. A atividade humana, que, evidentemente, há de ter conteúdo patrimonial economicamente aferível e execu-tável, ser lícita, determinada ou determinável e possível.

De fazer ou não fazer

De dar coisa certa ou incerta

PRESTAÇÃO

(ii) Objeto indireto ou mediato: é o bem da vida, a coisa em si, tal como uma casa, um automóvel, uma fazenda, um animal.

BEM DA VIDA!

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Como esse assunto foi cobrado em concurso?Em prova aplicada pelo CESPE, para o preenchimento do cargo de Ana-lista do STM/2011, foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: “A relação jurídica obrigacional tem um objeto imediato e outro mediato. A prestação, que pode ser de dar, fazer ou não fazer, constitui o objeto imediato da obrigação.”.

Ainda sob este aspecto, tratando do objeto mediato da obrigação, fora este assunto abordado em concurso CESPE para Analista STM/2011, ten-do sido considerada verdadeira a seguinte afirmação: “A relação jurídi-ca obrigacional tem um objeto imediato e outro mediato. A prestação, que pode ser de dar, fazer ou não fazer, constitui o objeto imediato da obrigação.”.

1.3. Elemento Imaterial, Virtual ou Espiritual da Obrigação: Vínculo Jurídico

Para unir os sujeitos ao objeto da obrigação é preciso criar uma fixação de natureza exclusivamente jurídica. Virtual, no sentido de não ser palpável, a que se denomina de elemento imaterial justifi-cador. Este é o terceiro elemento do direito obrigacional, aquilo que une os sujeitos em torno de uma prestação.

Este nexo, no dizer de FLÁVIO TARTUCE5, é identificado no art. 391 do CC, segundo o qual os bens do devedor respondem pelo inadim-plemento da obrigação, o que se denomina de responsabilidade patrimonial do devedor, de natureza negocial/contratual, já que a responsabilidade civil aquiliana (extracontratual) é disciplinada no art. 927 do CC.

Evidentemente que a expressão normativa “todos os bens do devedor”, como já mencionado nesta obra, deve ser interpretada nos limites da dignidade humana e do mínimo existencial, até mes-mo porque o sistema jurídico afasta da penhora alguns direitos e créditos, tais como os direitos da personalidade (CC, arts. 11 usque 21), o bem de família (Lei 8.009/90), as rendas, a remuneração e o salário (CPC, 649)6, e etc.

5. In Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Editora Método. 2009, p. 38.6. Sobre o tema vide o Informativo 531 do STF, a súmula vinculante 25 e a súmula

419 do STJ.

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Versando sobre o vínculo imaterial ou jurídico, mister recordar a divergência entre correntes doutrinárias acerca da quantidade de elementos a unirem a prestação aos sujeitos, a saber:

1. Corrente Monista ou Unitária – haveria uma só relação jurídi-ca vinculando credor e devedor através da prestação (o di-reito de exigir está inserido no dever de prestar). Portanto, existiria um único elemento.

2. Corrente Dualista ou Binária – a relação contém dois vínculos (relação crédito/débito), ou melhor: (a) um vínculo atinente ao dever do sujeito passivo de satisfazer a prestação em face do credor; (b) outro relativo à autorização dada pela lei, ao credor que experimentou o inadimplemento, de cons-tranger o patrimônio do devedor.

O direito nacional caminha na trilha desta última corrente. No dizer de JUDITH MARTINS-COSTA7, a superação da doutrina monista pela dualista passa pela distinção básica, feita no Direito Alemão, de dois importantes elementos sobre os quais a obrigação é estruturada: a) Schuld/Debitum (dever legal de adimplir) e b) Haftung/Obligation (responsabilidade patrimonial). 8

Importante!Em síntese:

a) Schuld é o dever de adimplir, executar a prestação. É o débito. Este dever jurídico cabe ao devedor.

b) Haftung é a responsabilidade, ou seja, diz respeito apenas à pos-sibilidade de utilização do patrimônio para garantir a satisfação da prestação. É a responsabilidade.

Lembra ORLANDO GOMES8 que, neste sentido, a relação obrigacional de cré-dito tem como fim imediato uma prestação (débito) e remoto a sujeição do patrimônio do devedor (responsabilidade).

Afirma-se que o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung), em regra, caminham juntos, sendo corpo e sombra na difundida fala

7. In Comentários ao Novo Código Civil. Volume V, Tomo I. Coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

8. Op. Cit. p. 18.

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de LARENZ. Mas seria possível verificarmos o débito sem a responsa-bilidade, ou a responsabilidade sem o débito?

Excepcionalmente, sim.

Iniciaremos com a hipótese de débito sem responsabilidade.

O débito existe de forma autônoma e independente, subsistin-do mesmo que o direito não autorize a constrição do patrimônio do devedor. Exemplo claro disto está nas obrigações imperfeitas, naturais ou incompletas. Nestas há um débito, mas inexiste respon-sabilidade.

Assim, nas aludidas obrigações naturais, se houver o cumpri-mento obrigacional, em regra, o devedor não poderá pleitear a repetição do indébito, pois existe débito! Fala-se, então, que são obrigações irrepetíveis. Todavia, caso não haja o cumprimento do débito, não terá sucesso o credor com o pedido coercitivo de cum-primento, pois inexiste a responsabilidade. São obrigações inexigí-veis, e, por conseguinte, imperfeitas, pois situadas entre a moral e o direito.

O primeiro exemplo de obrigações incompletas são as dívidas prescritas, nas quais ainda existe o dever de adimplir, mas não há a possibilidade de constrangimento do patrimônio do devedor.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?Em concurso para Juiz Substituto do Estado do Acre/2012 foi considerada correta a assertiva que afirmava que “é válido e irrecobrável o paga-mento espontâneo, feito por maior de idade, para cumprir obrigação de dívidas inexigíveis, como as prescritas ou as de jogo”.

Outro exemplo sempre lembrado são as dívidas de jogo ou aposta. Porém, aqui, o futuro aprovado há de ficar atento, pois, primeiramente, há quem diferencie o jogo da aposta e, além dis-to, nem toda dívida de jogo ou aposta é uma obrigação imper-feita.

Jogo, juridicamente apreciado, é o contrato aleatório em que duas ou mais pessoas prometem certa soma àquela, dentre as con-tratantes, a quem for favorável o azar. Já a aposta é o contrato, igualmente aleatório, em que duas ou mais pessoas, de opinião

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diferente sobre qualquer assunto, que concordam em perder certa soma em favor da outra, entre as contraentes, cuja opinião se veri-ficar verdadeira. Este é o conceito veiculado em diversos manuais e sempre atribuído a CLÓVIS BEVILAQUA.

No jogo há a participação ativa dos contraentes, da qual depen-derá o resultado; enquanto na aposta o acontecimento dependerá de ato incerto de terceiro ou de fato independente da vontade dos contraentes, para certificar uma opinião.

O direito brasileiro dedica-se a diferenciar os jogos em ilícitos e lícitos, falando-se em jogos proibidos, tolerados e autorizados. Veja-se:

a) Proibidos ou Ilícitos: São aqueles nos quais o ganho ou a perda dependem da sorte de um e, consequentemente, azar de todos. Exemplifica-se com o jogo do bicho, roleta, jogo de dados, etc. São os jogos de azar.

A súmula 51 do STJ afirma que “A punição do intermediador, no jogo do bicho, independe da identificação do “apostador” ou do “banqueiro””. Além disto, o art. 50 da Lei das Contravenções Penais afirma ser ilícito “Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele.”

Tais jogos ilícitos são obrigações naturais, bem como os negócios de empréstimo para facilitação do aludido jogo (art. 815 do CC).

b) Tolerados: Aqueles em que o resultado não depende exclu-sivamente da sorte, mas da habilidade dos jogadores, como o bridge, a canastra e o pôquer.

Apesar de não consistirem em contravenções penais, a ordem jurídica não lhes regula os efeitos. Igualmente se enquadram em obrigações naturais.

c) Autorizados ou Lícitos: Visam uma utilidade social, trazendo proveito e ganhos difusos, como o futebol e o tênis. Outros estimulam atividades econômicas de interesse geral, como criação de cavalos. Há, ainda, aqueles que geram benefícios para obras sociais ou eventos desportivos, como nos casos das loterias federais.

obrigaÇÕes e responsabilidade civil file16 luciano figueiredo e roberto figueiredo a regra geral...

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