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Direito Penal

2009.2 e 2009.3

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Direito Penal

2009.2


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Prova Prático-Profissional – 2ª Fase

Direito Penal

Exame 2009.2

Observações sobre a prova Prático-profissional:

Na prova prático-profissional, o candidato deverá redigir 1 (uma) peça profissional e responder a 5 (cinco) questões abertas, elaboradas sob a forma de situações-problema, compreendendo a área de opção escolhida.

Esta coletânea compreende apenas as questões aplicadas no 2º Exame de 2009, em 25/10/2009, acompanhadas de padrões de resposta elaborados pelo próprio CESPE/UnB.

Os padrões de resposta do CESPE podem contemplar apenas uma estrutura de fundamentação básica, uma orientação ao examinador ou exemplo de resposta. Lembramos que apenas uma fundamentação correta não garante a totalidade dos pontos de cada questão. A resposta deverá ter uma boa apresentação, com uma estrutura textual decente e correção gramatical. Deverá ainda ser consistente e demonstrar o domínio do raciocínio jurídico, que será avaliado pela adequação da resposta ao problema, pela técnica profissional demonstrada e pela capacidade de interpretação e exposição das ideias.

Os candidatos têm à sua disposição 150 linhas (30 linhas por página em 5 páginas) para elaborar a peça profissional, e 30 linhas para responder a cada uma das questões abertas. O tempo de prova é de 5 horas.

Finalmente, é importante observar uma alteração introduzida no edital do exame 2009.3, item 6.13.1: durante a realização da prova prático-profissional será permitida, exclusivamente, a consulta à legislação, sem qualquer anotação ou comentário, referente à área de opção do examinando. Anteriormente, era prevista a consulta também a livros de doutrina e a repertórios jurisprudenciais.

Prova prático-profissional de Direito Penal – Exame OAB 2009.2

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Peça Profissional

José de Tal, brasileiro, divorciado, primário e portador de bons antecedentes, ajudante de pedreiro, nascido em Juazeiro – BA, em 7/9/1938, residente e domiciliado em Planaltina – DF, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 244, caput, c/c art. 61, inciso II, "e", ambos do Código Penal. Na exordial acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos:

Desde janeiro de 2005 até, pelo menos, 4/4/2008, em Planaltina – DF, o denunciado José de Tal, livre e conscientemente, deixou, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos n.º 001/2005 – 5.ª Vara de Família de Planaltina – DF (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n.º 002/2006 do mesmo juízo. Arrola como testemunha Maria de Tal, genitora e representante legal da vítima.

A denúncia foi recebida em 3/11/2008, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho — visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo de seu sustento próprio e do de sua família — resposta à acusação, arrolando as testemunhas Margarida e Clodoaldo.

A audiência de instrução e julgamento foi designada e José compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente.

No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de direito da 9.ª Vara Criminal de Planaltina – DF, Maria de Tal confirmou que José atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Disse que estava aborrecida porque José constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade.

As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de José há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Jorge, filho que teve com Maria de Tal. Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com José, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que José sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.

Após a oitiva das testemunhas, José disse que gostaria de ser ouvido para contar sua versão dos fatos, mas o juiz recusou-se a interrogá-lo, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa.


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Na fase processual prevista no art. 402 do Código de Processo Penal, as partes nada requereram.

Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia, tendo o réu, então, constituído advogado, o qual foi intimado, em 15/6/2009, segunda-feira, para apresentação da peça processual cabível.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por José, a peça processual pertinente, privativa de advogado, adequada à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação que embase seu(s) pedido(s) e explore as teses jurídicas cabíveis, endereçando o documento à autoridade competente e datando-o no último dia do prazo para protocolo.

Padrão de Resposta

1. Memoriais (art. 403, §3.º, do CPP) endereçados ao juiz de direito da 9.ª Vara Criminal de Planaltina – DF.

2. Preliminar de nulidade por ausência de nomeação de defensor ao réu que não constituiu advogado para apresentar resposta à acusação (art. 396-A, § 2.º, do CPP).

3. Preliminar de nulidade por falta de nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, segundo art. 564, III, “c” do CPP: “a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: c – a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos”. Súmula n.o 523 do STF: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

O art. 261 do CPP prevê que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.

Nucci afirma que a não nomeação de defensor ad hoc é causa de nulidade absoluta: se o defensor constituído, ou dativo, do acusado não comparecer à audiência de instrução, é fundamental que o magistrado nomeie defensor ad hoc (para o ato). Se o ato processual se realizar, ausente a defesa, constitui prejuízo presumido, logo, nulidade absoluta.

Cf STJ: HC 40.673-AL, 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 26-04-2005, v.u., Boletim AASP n. 2437, set. 2005. Guilherme de Souza Nucci. Código de processo penal comentado. 6.ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 866-7.


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4. Preliminar de nulidade por falta de interrogatório do réu presente. Art. 564, III, “e” do CPP: “a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: e – a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa”. Estando o réu presente e desejando defender-se por intermédio de seu interrogatório, não pode o juiz recusar-se a interrogá-lo, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade.

5. Absolvição por atipicidade da conduta de José, visto que o fato não constitui infração penal em face da presença de justa causa (elemento normativo do tipo) para o atraso nos pagamentos (ou não pagamento), conforme art. 386, III, do CPP.

José ganha apenas 1 salário mínimo, gasta boa parte de seu salário para comprar remédios indispensáveis à sua sobrevivência, visto que sofre de problemas cardíacos, e constituiu nova família, composta por uma mulher desempregada e 6 outros filhos menores. Não há dolo na conduta de José, sendo que a falta de pagamento da pensão alimentícia se deve à sua absoluta impossibilidade pessoal de fazê-lo.

Ao comentar o art. 244, caput, do CP, Damásio afirma que o elemento normativo do tipo está contido na expressão “sem justa causa”, sendo que não há tipicidade se o sujeito não presta às pessoas os recursos necessários por carência, ou por não ganhar o suficiente. (Damásio E. de Jesus. Código Penal anotado. 17.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 817-18).

Em caso de condenação e pelo princípio da eventualidade:

6. Pugnar pela fixação da pena no mínimo legal de 1 ano de detenção, arbitrando a multa no mínimo legal. Sustentar que José é primário e portador de bons antecedentes.

7. Sustentar o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “e”, do CP, para evitar o bis in idem, visto que o fato de a vítima ser descendente do réu (filho) é elemento constitutivo do tipo previsto no art. 244, caput, do CP.

Nesse sentido, o art. 61, caput, do CP dispõe que “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”.

8. Pleitear o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, visto que José será maior de 70 anos na data da sentença (nasceu em 7/9/1938, tendo a defesa sido intimada para a apresentação dos memoriais em 15/6/2009).


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9. Requerer a fixação do regime aberto para cumprimento da pena, conforme previsão do art. 33, §2.º, “c”, do CP, e a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, na forma prevista no art. 44, §2.º, do CP, com a possibilidade de José aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença (apelar em liberdade) em face de sua primariedade, bons antecedentes, residência fixa no distrito da culpa e ausência dos requisitos que autorizariam sua prisão preventiva.

10. Último dia de protocolo da peça: 22/6/2009 (segunda-feira).

O art. 403, §3.º, do CPP prevê que “o juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memorais”.

Assim, haja vista que a defesa foi intimada em 15/6/2009 (segunda-feira), o último dia do prazo para oferecer os memoriais será o dia 22 (segunda-feira). Nesse sentido, importante registrar que, apesar de os 5 dias terminarem em um sábado, o art. 798 do CPP dispõe que “todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”, e o §3.º do citado artigo dispõe que “o prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato”.


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Questões Abertas – Situações-problema:

Questão 1

Edson, condenado à pena de 8 anos de reclusão pela prática do crime de atentado violento ao pudor contra sua genitora, e seu defensor foram intimados da sentença em 8/5/2009, sexta-feira. Inconformada com a sentença, a defesa interpôs recurso de apelação em 15/5/2009, antes do final do expediente forense. O juiz, contudo, alegando intempestividade do apelo, não recebeu o recurso, tendo sido essa decisão publicada em 1.//6/2009, segunda-feira, data em que Edson e seu advogado compareceram em juízo e tomaram ciência da denegação.

Considerando a situação hipotética apresentada, esclareça, de forma fundamentada, com a indicação dos dispositivos legais pertinentes, se o juiz agiu corretamente ao denegar a apelação e se o Código de Processo Penal prevê algum recurso contra a decisão proferida.

Em caso afirmativo, indique o recurso cabível e o último dia do prazo para sua interposição.

Padrão de Resposta:

O juiz não agiu corretamente ao denegar a apelação visto que o recurso era tempestivo. O art. 593 do CPP dispõe que “caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular”. Por seu turno, o art. 798 do CPP prevê que “todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”. O §1.º do citado artigo dispõe que “não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento”.

Ao comentar o referido artigo, o professor Nucci exemplifica: “aquele que for intimado no dia 14, sexta-feira, para cumprir um ato processual em três dias, terá até o dia 19 (quarta-feira) para tanto. Não se inicia o prazo no sábado, quando não há expediente e, sim, na segunda-feira” (Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado. 6.ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Desse modo, intimados da sentença em 8/5/2009, sexta-feira, o prazo para apelação começaria a contar na segunda-feira seguinte, 11/5/2009, e se encerraria em 15/5/2009, sexta-feira.


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É previsto recurso em sentido estrito. O Código de Processo Penal, no artigo 581 prevê que “caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XV – que denegar a apelação ou a julgar deserta”.

Sendo cabível o recurso em sentido estrito (art. 581, XV, do CPP), o prazo de interposição será de 5 dias, nos termos do art. 586 do CPP (“o recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias”).

“O prazo para interposição de recurso em sentido estrito é de cinco dias, conforme o disposto no artigo 586 do Código de Processo Penal, contado até a data do protocolo” (STJ – HC 36.744/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 04/11/2004, DJ 22/11/2004 p. 391). No mesmo sentido: “No processo penal, o prazo para a interposição de recurso em sentido estrito em face de decisão, despacho ou sentença é de cinco dias, nos termos do art. 586 do Código de Processo Penal” (STJ – REsp 332.644/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 21/02/2002, DJ 18/03/2002 p. 309).

Assim, tendo sido o sentenciado e sua defesa intimados da decisão que denegou a apelação no dia 1.o de junho de 2009 (segunda-feira), o último dia do prazo para a interposição do recurso seria 8 de junho de 2009 (segunda-feira).

Importante registrar que, apesar de os 5 dias terminarem em um sábado, o art. 798 do CPP dispõe que “todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”. O §3.º do citado artigo dispõe que “o prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato”.


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Questão 2

Pedrosa foi condenado, definitivamente, perante a 1.ª, a 3.ª, a 5.ª e a 2.ª Vara Criminal da Comarca A, respectivamente, por ter subtraído, em cada um dos dias 11/1/2007, 12/1/2007, 13/1/2007 e 14/1/2007, aparelho de som automotivo do interior de veículo estacionado, mediante arrombamento do vidro traseiro.

Nessa situação hipotética, havendo o início da execução de todas as penas privativas de liberdade e tendo o juiz da execução negado a unificação das penas, que medida judicial privativa de advogado é cabível para beneficiar o condenado? Sob que fundamentos jurídicos de direito material e processual? A que órgão compete o julgamento?


A medida cabível em benefício do condenado é o recurso de agravo de execução, que deverá ser interposto com base no art. 197 da Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal (LEP). A fundamentação de direito material é a unificação das penas com base na continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP. A competência é do tribunal de justiça do estado.

De acordo com o art. 66 da LEP, compete ao juiz da execução:

“I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

II – declarar extinta a punibilidade;

III – decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas;

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.”


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Questão 3

Eduardo foi condenado à pena de 6 anos de reclusão e 100 dias-multa pela prática de roubo contra uma agência da Caixa Econômica Federal. A sentença, no entanto, foi proferida por juízo absolutamente incompetente, tendo sido anuladapor decisão do órgão recursal em julgamento de recurso interposto pela defesa, determinando-se a remessa dos autos à autoridade judiciária competente.

O Ministério Público, conformando-se com a condenação, não interpôs recurso. Após nova tramitação processual perante o juízo competente, Eduardo foi condenado à pena de 7 anos de reclusão e a 150 dias-multa.

Nessa situação hipotética, cabe sustentar que a nova condenação não poderia ter sido superior à primeira? Justifique a resposta.


Trata-se do instituto da reformatio in pejus indireta. Segundo entendimento do STJ, o juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nulidade foi alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetração de habeas corpus, não há como o juiz competente impor ao réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta. Nesse sentido: RHC 20.337/PB, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/04/2009, DJe 04/05/2009.

Dessa forma, a defesa técnica poderia interpor o recurso cabível, a fim de pleitear a redução da pena imposta pelo juízo competente ao quantum fixado no primeiro julgamento.


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Questão 4

Divino foi condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de 1 ano de detenção, pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/1976 (uso de substância entorpecente). Antes de se iniciar o cumprimento da pena, foi publicada a Lei n.º 11.343/2006 (nova lei de drogas), na qual não está prevista pena privativa de liberdade para condutas análogas à praticada por Divino, mas, tão somente, as medidas previstas no art. 28.

Nessa situação hipotética, que argumento jurídico o(a) advogado(a) de Divino poderia utilizar para pleitear a aplicação da nova lei?

Qual seria o juízo competente para decidir sobre a referida aplicação? Fundamente ambas as respostas.


A nova lei deverá retroagir, pois se trata de novatio legis in mellius. Assim, caberá ao juízo das execuções penais (Súmula 611/ STF) determinar a substituição da pena privativa de liberdade imposta pelas medidas previstas no art. 28 da nova lei de drogas. Nesse sentido, já decidiu o STJ: “A Turma deu provimento ao recurso para que o juízo da execução criminal substitua a pena privativa de liberdade imposta pela prática do crime do art. 16 da Lei n. 6.368/1976 pelas medidas previstas no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, nos termos do art. 27 da nova Lei de Tóxicos. Para a Min.

Relatora, o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 deve retroagir para beneficiar o condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/1976, por ser a nova legislação mais benéfica (CP, art. 2.º, parágrafo único). Nos termos do art. 66, I, da LEP, bem como da Súm. n.º 611-STF, compete ao juízo da execução criminal, após o trânsito em julgado da condenação, aplicar lei penal mais benigna. REsp 1.025.228-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 6/11/2008.


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Questão 5

O empresário João foi denunciado pela suposta prática de crime de sonegação fiscal, previsto no artigo 1.º da Lei 8.137/1990. A denúncia foi recebida, não tendo havido o esgotamento da via administrativa na apuração do tributo devido.

Em face dessa situação hipotética, apresente o fundamento jurídico para evitar o curso da ação penal.


Não há justa causa para a ação penal, haja vista a ausência de decisão definitiva sobre a exigência fiscal do crédito tributário, inexistindo, portanto, lançamento pelo Fisco. O esgotamento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, conforme entendimento pacificado na jurisprudência, especialmente no STF (orientação fixada desde o julgamento do HC 81.611).


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Direito Penal

2009.3



Prova Prático-Profissional – 2ª Fase

Direito Penal

Exame 2009.3

Observações sobre a prova Prático-profissional:

Na prova prático-profissional, o candidato deverá redigir 1 (uma) peça profissional e responder a 5 (cinco) questões abertas, elaboradas sob a forma de situações-problema, compreendendo a área de opção escolhida.

Esta coletânea compreende apenas as questões aplicadas no 3º Exame de 2009, em 18/04/2010, acompanhadas de padrões de resposta elaborados pelo próprio CESPE/UnB.

Os padrões de resposta do CESPE podem contemplar apenas uma estrutura de fundamentação básica, uma orientação ao examinador ou exemplo de resposta. Lembramos que apenas uma fundamentação correta não garante a totalidade dos pontos de cada questão. A resposta deverá ter uma boa apresentação, com uma estrutura textual decente e correção gramatical. Deverá ainda ser consistente e demonstrar o domínio do raciocínio jurídico, que será avaliado pela adequação da resposta ao problema, pela técnica profissional demonstrada e pela capacidade de interpretação e exposição das ideias.

Os candidatos têm à sua disposição 150 linhas (30 linhas por página em 5 páginas) para elaborar a peça profissional, e 30 linhas para responder a cada uma das questões abertas. O tempo de prova é de 5 horas.

Finalmente, é importante observar uma alteração que foi introduzida no exame 2009.2 e que continua em vigor: durante a realização da prova prático-profissional será permitida, exclusivamente, a consulta à legislação, sem qualquer anotação ou comentário, referente à área de opção do examinando. Anteriormente, era prevista a consulta também a livros de doutrina e a repertórios jurisprudenciais.


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Peça Profissional

Em 17/1/2010, Rodolfo T., brasileiro, divorciado, com 57 anos de idade, administrador de empresas, importante dirigente do clube esportivo LX F.C., contratou profissional da advocacia para que adotasse as providências judiciais em face de conhecido jornalista e comentarista esportivo, Clóvis V., brasileiro, solteiro, com 38 anos de idade, que, a pretexto de criticar o fraco desempenho do time de futebol do LX F.C. no campeonato nacional em matéria esportiva divulgada por meio impresso e apresentada em programa televisivo, bem como no próprio blog pessoal do jornalista na Internet, passou, em diversas ocasiões, juntamente com Teodoro S., brasileiro, de 60 anos de idade, casado, jornalista, desafeto de Rodolfo T., a praticar reiteradas condutas com o firme propósito de ofender a honra do dirigente do clube. Foram ambos interpelados judicialmente e se recusaram a dar explicações acerca das ofensas, mantendo-se inertes.

Por três vezes afirmou, em meios de comunicação distintos, o comentarista Clóvis V., sabendo não serem verdadeiras as afirmações, que o dirigente "havia 'roubado' o clube LX F.C. e os torcedores, pois tinha se apropriado, indevidamente, de R$ 5 milhões pertencentes ao LX F.C., na condição de seu diretor-geral, quando da venda do jogador Y, ocorrida em 20/12/2008" e que "já teria gasto parte da fortuna 'roubada', com festas, bebidas, drogas e prostitutas". Tal afirmação foi proferida durante o programa de televisão Futebol da Hora, em 7/1/2010, às 21 h 30 m, no canal de televisão VX e publicado no blog do comentarista esportivo, na Internet, em 8/1/2010, no endereço eletrônico www.clovisv.futebol.xx. Tais declarações foram igualmente publicadas no jornal impresso Notícias do Futebol, de circulação nacional, na edição de 8/1/2010. Destaque-se que o canal de televisão VX e o jornal Notícias do Futebol pertencem ao mesmo grupo econômico e têm como diretor-geral e redator-chefe Teodoro S., desafeto do dirigente Rodolfo T. Sabe-se que todas as notícias foram veiculadas por ordem direta e expressa de Teodoro S.

Prosseguindo a empreitada ofensiva, o jornalista Clóvis V. disse, em 13/1/2010, em seu blog pessoal na Internet, que o dirigente não teria condições de gerir o clube porque seria "um burro, de capacidade intelectual inferior à de uma barata" e, por isso, "tinha levado o clube à falência", porém estava "com os bolsos cheios de dinheiro do clube e dos torcedores". Como se não bastasse, na última edição do blog, em 15/1/2010, afirmou que "o dirigente do clube está tão decadente que passou a sair com homens", por isso "a mulher o deixou".

Entre os documentos coletados pelo cliente e pelo escritório encontram-se a gravação, em DVD, do programa de televisão, com o dia e horário em que foi veiculado, bem como a edição do jornal impresso em que foi difundida a matéria sobre o assunto, além de cópias de páginas e registros extraídos da Internet, com as ofensas perpetradas pelo jornalista Clóvis V.


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Rodolfo T. tomou conhecimento da autoria e dos fatos no dia 15/1/2010, tendo todos eles ocorrido na cidade de São Paulo – SP, sede da emissora e da editora, além de domicílio de todos os envolvidos.

Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) contratado(a) por Rodolfo T., redija a peça processual que atenda aos interesses de seu cliente, considerando recebida a pasta de atendimento do cliente devidamente instruída, com todos os documentos pertinentes, suficientes e necessários, procuração com poderes especiais e testemunhas.

Padrão de Resposta

Petição inicial: Queixa-crime.

Endereçamento: Vara Criminal da Comarca de São Paulo – SP. Vara criminal comum, visto que as penas máximas abstratas, somadas, ultrapassam dois anos. Como a imputação diz que os crimes ocorreram em concurso material (art. 69 do CP), fica afastada a competência do Juizado Especial Criminal. Nesse sentido, posição sedimentada no HC 66.312/RS do STJ.

Partes: querelante: Rodolfo T. e querelados: Clóvis V. e Teodoro S.

Requisitos da peça inicial acusatória: relato dos fatos delituosos, com todas as suas circunstâncias, agravantes e causas de aumento de pena, se existir, bem como atender a todos os elementos descritos no art. 41 do CPP, que dispõe o seguinte:

“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

A fundamentação correta deve ser feita com base no Código Penal e no Código de Processo Penal, e não mais a Lei 5.250/67, em face da ADPF 130, de 30/4/2009, julgada pelo STF, que declarou toda a norma não recepcionada pela Constituição Federal.


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Adequada tipificação das condutas imputadas aos querelados:

• Réu Clóvis V.: art. 138, caput, por duas vezes; art. 139, caput, por duas vezes e art. 140, por duas vezes, tudo em concurso material (art. 69), cumulado com a causa de aumento de pena prevista no art. 141, inciso III, todos do Código Penal brasileiro.

• Réu Teodoro S.: art. 138, § 1.º, por duas vezes, em concurso material, conforme art. 69, e com a causa de aumento de pena prevista no art. 141, inciso III, todos do Código Penal brasileiro.

Pedido expresso: citação dos querelados e, ao final, a total procedência dos pedidos, com sua consequente condenação pela prática dos crimes narrados na inicial, sendo o querelado Clóvis V.: art. 138 caput, por duas vezes; art. 139, caput, por duas vezes e art. 140 por duas vezes, tudo em concurso material (art. 69), cumulado com a causa de aumento de pena prevista no art. 141, inciso III, todos do CP. Para o querelado Teodoro S.: art. 138, § 1.º , por duas vezes, em concurso material, conforme art. 69, e com a causa de aumento de pena prevista no art. 141, inciso III, todos do Código Penal brasileiro.

Fixação do valor mínimo de indenização pelo juiz sentenciante (art. 387, IV, do CPP). Em conformidade com o disposto no art. 387, a seguir transcrito:

“O juiz, ao proferir sentença condenatória

(...)

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.”

Condenação dos querelados nas custas e demais despesas do processo.

Rol de testemunhas.

Obs. para a correção: No subitem “Fixação do valor mínimo de indenização pelo juiz sentenciante”, deve-se atribuir pontuação apenas às respostas que contiverem, além do pedido de fixação de valor mínimo para indenização, a sua fundamentação legal.


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Questões Abertas – Situações-problema:

Questão 1

Em processo criminal que tramitou perante a justiça federal comum, foi apurada a prática de crime de extorsão mediante sequestro. O juiz da causa ordenou, no curso da instrução do processo, que se expedisse carta rogatória para a oitiva da vítima e se colhesse depoimento de uma testemunha arrolada, na denúncia, pelo Ministério Público. Foi encerrada a instrução do processo, sem o retorno das sobreditas cartas, tendo o juiz proferido sentença na qual condenou os réus, entre os quais, Jair K. Os réus apelaram e a condenação foi mantida pelo tribunal regional federal, por unanimidade. O acórdão condenatório transitou em julgado em 20/3/2010. Após essa data, as cartas rogatórias regressaram, e o juiz originário do feito mandou juntá-las aos autos. O conteúdo das cartas afastou, de forma manifesta e cabal, a participação de Jair K. nos fatos apurados, tendo ele constituído advogado, em 26/3/2010.

Em face dessa situação hipotética, indique, com a devida fundamentação legal, a medida judicial a ser adotada em favor de Jair K. bem como o órgão competente para julgá-la, o fundamento legal da medida, o prazo para o ajuizamento, o mérito da questão e seus pedidos e efeitos.


A medida judicial a ser intentada é a ação de revisão criminal, prevista no art. 621 e seguintes do CPP. Isso porque, nos termos do referido artigo, este é o instrumento judicial apto a rescindir sentença condenatória com trânsito em julgado. O fundamento da ação deve ser feito com base no art. 621:

“A revisão dos processos findos será admitida:

(...)

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

Tem por objetivo a revisão dos atos judiciais quando restarem comprovados a injustiça, o erro ou o equívoco da decisão judicial, de modo a tutelar o direito fundamental à liberdade (art. 5.º, LXXV, e art. 5.º, § 2.º, da CF).


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O órgão competente para conhecer, processar e julgar a ação de revisão criminal é o TRF respectivo, consoante competência firmada no art. 108 da Constituição Federal:

“Compete aos Tribunais Regionais Federais: I – processar e julgar, originariamente: (...) b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;”

Quanto ao prazo, poderá ser intentada a qualquer tempo, antes de extinto o cumprimento da pena ou mesmo depois desta nos exatos termos do art. 622 do CPP, que prescreve o seguinte, in verbis:

“A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após.

Parágrafo único. Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas.”

No mérito, deve-se alegar que a atuação do juiz originário não foi ilegal, visto que o CPP assim o autoriza nos termos dos artigos 222 e 222-A, ad litteram:

“Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

§ 1.º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.

§ 2.º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

§ 3.º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.”

“Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 222 deste Código.”

Entretanto, surgiram provas novas que conduzem à absolvição do condenado (art.621, inciso III do CPP).


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No que se refere aos pedidos, deve-se requerer o conhecimento da ação de revisão criminal, julgando-a procedente com a finalidade de rescindir o julgado e absolver o condenado porque a decisão não apreciou as provas (novas provas de inocência do condenado) que chegaram ao conhecimento após o trânsito em julgado do acórdão e que ensejam a absolvição do condenado.

Quanto aos efeitos, deve-se mencionar que a medida, julgada procedente, poderá alterar a classificação do crime, absolver o condenado, modificar a pena, anular o processo. No caso hipotético terá como objetivo a absolvição do condenado, conforme art. 626:

“Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.”

Uma vez absolvido, restabelecerá os direitos atingidos pela condenação, conforme dispõe o art. 627:

“A absolvição implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for caso, impor a medida de segurança cabível”.

Poderá o tribunal fixar uma indenização para o condenado, consoante dispõe o art. 630:

“O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.”

Obs. para a correção: No subitem “medida judicial a ser intentada”, deve-se atribuir pontuação apenas às respostas que contiverem, além da medida, a sua fundamentação legal.


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Questão 2

O juiz criminal responsável pelo processamento de determinada ação penal instaurada para a apuração de crime contra o patrimônio, cometido em janeiro de 2010, determinou a realização de importante perícia por apenas um perito oficial, tendo sido a prova pericial fundamental para justificar a condenação do réu.

Considerando essa situação hipotética, esclareça, com a devida fundamentação legal, a viabilidade jurídica de se alegar eventual nulidade em favor do réu, em razão de a perícia ter sido realizada por apenas um perito.


Não há nulidade no caso. Com o advento da Lei n.º 11.690/2008, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, o artigo 159 passou a ter a seguinte redação:

“O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1.º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.”

A inovação legislativa dispensou a antiga exigência de dois peritos no mínimo para a produção do laudo pericial, pois, com a alteração na redação do art. 159, caput, basta agora que a perícia seja realizada por "perito oficial". Tendo sido a expressão empregada no singular, resta clara a intenção do legislador de se contentar, de agora em diante, com a perícia realizada por apenas um perito. Nesse contexto, passa a ser regra o que era exceção.


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Questão 3

Júlio foi denunciado pela prática do delito de furto cometido em fevereiro de 2010. Encerrada a instrução probatória, constatou-se, pelas provas testemunhais produzidas pela acusação, que Júlio praticara roubo, dado o emprego de grave ameaça contra a vítima.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações.

• Dada a nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser adotado pela autoridade judicial, sem que se fira o princípio da ampla defesa?

• O princípio da correlação é aplicável ao caso concreto?

• Caso Júlio tivesse cometido crime de ação penal exclusivamente privada, dada a nova definição jurídica do fato narrado na queixa após o fim da instrução probatória, seria aplicável o instituto da mutatio libelli?


A primeira indagação deve ser respondida com base no art. 384 do CPP, que assim dispõe:

“Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

(...)

§ 4.º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.”(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)


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Dessa forma, deverá o juiz dar aplicabilidade ao comando do art. 384, e parágrafos, do CPP, para encaminhar os autos ao Ministério Público, a fim de que haja o aditamento da denúncia, propiciando ao réu a oportunidade de se defender da nova capitulação do fato.

No que se refere à segunda indagação, deve-se responder que,segundo o princípio da correlação, deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é o condenado. Aplica-se no processo em questão para explicar que o acusado não se defende da capitulação legal dada ao crime na denúncia, mas sim dos fatos narrados na referida peça acusatória. (Nesse sentido:, Fernando Capez. Curso de processo penal. 16 ed., São Paulo: Saraiva, p. 465)

A resposta à terceira indagação deve ser negativa. O procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal somente se aplica na hipótese de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública, sendo inadmissível o juiz determinar abertura de vista para o Ministério Público aditar a queixa e ampliar a imputação, na ação penal exclusivamente privada, conforme clara redação do dispositivo:

“(...) o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública (...).”


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Questão 4

Tomé responde a ação penal submetida ao procedimento ordinário pela suposta prática do delito de estelionato, na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque (CP, art. 171, VI). Condenado o réu em primeira instância, o juiz sentenciante fixou a pena em dois anos de reclusão e vinte dias-multa, omitindo-se quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A sentença condenatória foi publicada em 8/3/2010, segunda-feira, mesmo dia da intimação pessoal de Tomé e de seu advogado.

Durante a instrução processual, restou comprovado que Tomé é réu reincidente, constando em sua folha de antecedentes criminais condenação anterior, transitada em julgado, pela prática de delito de furto (CP, art. 155, caput). As outras circunstâncias judiciais, no entanto, lhe são plenamente favoráveis.

Em face dessa situação hipotética, indique, com a devida fundamentação, a medida judicial adequada para sanar a referida omissão e o prazo final para sua apresentação, bem como esclareça se Tomé faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.


A peça processual adequada são os embargos de declaração, conforme art. 382 do CPP:

“Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.”

No caso, o prazo final será 10/3/2010, pois a parte interessada dispõe de dois dias para apresentála.

Tomé faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Isso porque preenche os requisitos especificados no art. 44 do CP, a saber:

“I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;


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(...)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 3.º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”

Assim, apesar de Tomé ser reincidente, não se trata de reincidência específica, de forma que a vedação prevista no referido § 3.º não se aplica no caso.


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Questão 5

Ricardo, depois de descobrir que vinha sendo traído por sua namorada, Marta, aproveitando-se do momento em que ela dormia, asfixiou-a até a morte e esquartejou o corpo. O crime chocou toda a população da comarca de Cabo Frio – RJ, que passou a clamar por justiça e a exigir punição exemplar para Ricardo. A denúncia foi recebida, a fase de prelibação transcorreu de forma regular e Ricardo foi pronunciado. Durante o curso de toda a instrução preliminar, tanto a família de Ricardo quanto o juiz presidente da vara do tribunal do júri foram, por diversas vezes, alertados, por intermédio de cartas, bilhetes e mensagens eletrônicas, de que os jurados que poderiam vir a compor o conselho de sentença não seriam isentos para julgar o caso, sob a alegação de que vários deles integravam grupo de extermínio que havia decidido dar cabo à vida de Ricardo no dia designado para a realização do julgamento em plenário. Todas as mensagens foram devidamente juntadas aos autos, tendo sido os fatos amplamente divulgados pela imprensa.

Houve uma tentativa de linchamento de Ricardo por populares, após a qual a imprensa veiculou imagens da delegacia de polícia local, oportunidade em que alguns jurados alistados foram identificados nas fotos.

Considerando a situação hipotética apresentada, indique, com base nos dispositivos legais pertinentes, a providência jurídica a ser adotada para garantir a imparcialidade do julgamento e a autoridade judiciária competente para apreciar o pedido a ser feito.


O advogado de Romeu deve requerer o desaforamento do julgamento para outra comarca, de acordo com o art. 427 do CPP, que assim dispõe:

“Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado, ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.”

O desaforamento deve ser requerido ao Tribunal de Justiça.


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Conforme Nucci, a competência para avaliar a conveniência do desaforamento é sempre da instância superior e nunca do juiz que conduz o feito. Entretanto, a provocação pode originar-se tanto do magistrado de primeiro grau quanto das partes, como regra. (Guilherme de Souza Nucci. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.759).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JÚRI. DESAFORAMENTO. PREFEITO MUNICIPAL. INFLUÊNCIA SOBRE OS JURADOS. 1. Pedido de desaforamento fundado na possibilidade de o paciente, ex-prefeito municipal, influenciar jurados admitidos em caráter efetivo na gestão de um dos acusados. Influência não restrita aos jurados, alcançando, também, toda a sociedade da Comarca de Serra – ES. 2. Não é necessária, ao desaforamento, a afirmação da certeza da imparcialidade dos jurados, bastando o fundado receio de que reste comprometida. Precedente. Ordem denegada. (STF – HC 96785, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00792).

EMENTA: DESAFORAMENTO: DÚVIDA FUNDADA SOBRE A PARCIALIDADE DOS JURADOS. MANIFESTAÇÃO FAVORÁVEL DE AMBAS AS PARTES E DO JUÍZO LOCAL NO SENTIDO DO DESAFORAMENTO, COM INDICAÇÃO DE FATO CONCRETO INDICATIVO DA PARCIALIDADE DOS JURADOS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, a definição dos fatos indicativos da necessidade de deslocamento para a realização do júri — desaforamento — dá-se segundo a apuração feita pelos que vivem no local. Não se faz mister a certeza da parcialidade que pode submeter os jurados, mas tão somente fundada dúvida quanto a tal ocorrência. 2. A circunstância de as partes e o Juízo local se manifestarem favoráveis ao desaforamento, apontando-se fato "notório" na comunidade local, apto a configurar dúvida fundada sobre a parcialidade dos jurados, justifica o desaforamento do processo (Código de Processo Penal, art. 424). 3. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Tribunal de Justiça pernambucano a definição da Comarca para onde o processo deverá ser desaforado. (HC 93871, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-05 PP-00900 RT v. 97, n. 877, 2008, p. 520-523).


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oab2009 direito penal 2a fase

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