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153Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p. 153-183, jan./jun. 2010

* Doutor em Direito; professor adjunto de Processo Penal e doMestrado em Direito da UFSC; juiz de Direito (SC); membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Blog: http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com – email: [email protected]. Excerto constante, em parte, no livro: Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade Material: aportes hermenêuticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

O QUE RESTA DO ESTADO NACIONAL EM FACE DA INVASÃO DO DISCURSO DA LAW AND

ECONOMICS

Alexandre Morais da Rosa*

RESUMOO artigo procura discutir os impactos do discurso neoliberal em face da noção moderna de soberania.

!"!#$!%&'(!#): Estado. Neoliberalismo. Soberania.

ABSTRACTThis article discusses the impacts of the neoliberal speech regarding the modern notion of sovereignty.

Keywords: State. Neoliberalism. Sovereignty.

A SOBERANIA REVISTA EM FACE DO NEOLIBE-RALISMO

A superação da noção de Soberania no contexto do Direito Transna-cional implica na releitura de diversas noções herdadas da Modernidade,

154 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p. 153-183, jan./jun. 2010

ALEXANDRE MORAIS DA ROSA

especialmente a de Soberania, a saber, do poder de estabelecer as normas jurídicas válidas no território nacional1, em um ambiente mundializado pela proeminência do condicionante econômico neoliberal. Isto porque, segundo Allard e Garapon: “O Direito tornou-se num bem intercambiável.

Transpõe as fronteiras como se fosse um produto de exportação. Passa de uma

!" #$%&$'()&$*%+$#$%),-#$.%+)#%/ 0 !%(&1*-#$&2)3! %! 4%/(!-)%2 % &-#$2$5”2 Nes-te contexto e articulando as repercussões do discurso da Law and Econo-

mics, baseado em Posner3, pretende-se apontar para a necessidade do (re)estabelecimento de um novo sentido e função do campo jurídico no Estado Democrático de Direito4.

A mag ni tu de das ques tões eco nô mi cas no mundo atual impli-ca no esta be le ci men to de novas rela ções entre cam pos até então com-ple men ta res. Direito e Economia, como cam pos autô no mos, sem pre !"#$%#&"#'"(# )* )#*)+*#,')*#*+#,%*#-%*#)#."'".#-)#'/*#-!#."*0#)*,)#.!#1#."#()2#-)#nos pon tos em que havia deman da recí pro ca. Entretanto, atual men te, "# *!-+"#34%# *)#(% !#1#.%+5#64%# *7#,%'# )("2# "*#("!*# ')&+#$"#')*0#("*#fun da men tal men te por que há uma ines con dí vel proe mi nên cia eco no-mi cis ta em face do dis cur so jurí di co. Dito dire ta men te: o Direito foi trans for ma do em ins tru men to eco nô mi co dian te da mun dia li za ção do neo li be ra lis mo. Logo, sub me ti do a uma racio na li da de diver sa, mani-fes ta men te prag má ti ca de cus tos/bene fí cios (prag ma tic turn), capaz de refun dar os ali cer ces do pen sa men to jurí di co, não sem ranhu ras demo-crá ti cas. Neste pensar a noção de Soberania, diante da Mundialização, precisa ser recolocada.

A clássica noção weberiana de que Estado é “uma comunidade hu-

mana que, dentro dos limites de determinado território, reivindicava o monopó-

*()%2)%,!)%* 67-(4)%2$%/()*8&'($%"7!('$”50#.%(#"*#(% !1."38)*#%,)'" "*#2"*#duas últimas décadas do século XX, não mais se sustenta6. A busca da legitimação do uso da força, embora guarde certa relevância, passou a ser contingente, pois o Mercado, sem rosto, nem bandeira, veio roubar "#.)2"# )#+(#(+2 %#&$%9"$!:" %0#*)(#;'%2-)!'"*5#<*# )*"1%*# "/# )-.%'')2-)*#*4%#!()2*%*0#,%!*#)*-"#2%="#."'-%&'"1"# %#,% )'#24%#!(,$!."0#necessariamente, no estabelecimento de relações entre Estados sobera-nos, mas se perde em mecanismos mais “brandos” de poder, mediados por um Mercado que não faz barreira, nem respeita, fronteiras, mitigan-do, por assim dizer, a noção de Soberania. O discurso do Mercado único,


Que resta do estado nacional em face da invasão do discurso da !"#!$%#&'($()*'+

traz consigo, a destruição dos limites simbólicos que representavam as balizas dos Estados Soberanos.

Com efeito, o rompimento com o Estado-Nação implica uma nova relação entre o colonizador e o colonizado. Isto porque não se trata mais da proeminência de um Estado-Nação sobre outro, mas do deslocamento deste lugar para as formas motrizes do Mercado (Con-glomerados, Bancos, Multinacionais, etc...) as quais se valem dos “Apa-relhos Ideológicos do Mercado” para manter a situação de opressão, naturalizada. Uma metrópole sem rosto, nem etnia, representada pelo capital. Não há ninguém nos comandos justamente porque tal poder não existe, inexiste um Outro do Outro (Lacan, na pena de Zizek7). Na última quadra do século passado, todavia, diante do dito “progresso do neoliberalismo”, em nome do pode-tudo-que-quiser-em-nome-da-liberdade operou-se um declínio deste lugar de referência, a saber, a “norma” deixou de ter a função de limitar a satisfação, entregue a um mercado vazio e iluminado de satisfações, em que tudo pode ser ven-dido e comprado, já que a categoria Direitos Fundamentais é extinta e tudo passa a ser direito de propriedade, negociado no Grande Merca-do globalizado.

Dentro da pre mis sa de que o “mer ca do” é o melhor meca nis mo para uma situa ção “otima”, o dis cur so neo li be ral8 esti pu lou, por suas agên cias, uma agen da de polí ti cas cen tra das no “cres ci men to eco nô-mi co”, mode lo típi co da moder ni da de. O con cei to de desen vol vi men--%# ;%!# ')>*!&#2!#1#."# %#,"'"# *)# ?+2#-"'# .')*#.!#()2#-%# ).%#2@#(!#.%# .%(#,'%>gres so téc ni co, via expan são da pro du ção e acu mu la ção pri va da de rique za, pelo aumen to dos lucros, a cargo dos mais capa zes (ricos), com a redu ção do sta tus dos tra ba lha do res a con su mi do res míni mos.9 A con se quên cia deste recei tuá rio se dá pela pau la ti na dimi nui ção do gasto públi co social, acei tan do-se a desi gual da de como sau dá vel, um custo ine ren te ao sis te ma10. Um dos mitos é o de que o con su mo livre dos ricos favo re ce o cres ci men to do Mer ca do, mesmo cus tan do a vida )#(!$A"#')*# )# *+?)!#-%*0# -! %# .%(%# .+*#-%*# ')B)#C%*# %# *!*#-)#("# $!=')5#Há muita gente no mundo que não con so me, cujos cus tos de manu-ten ção são altos. Não se os pode matar dire ta men te, mas os excluir o *+1#.!)2#-)#,"'"#D+)#"#"*# %)2#3"*#)#"+*E2#.!"# )#.%(!# "#%*#("-)(5#<#dis cur so neo li be ral não pode dizer sua pre ten são laten te dire ta men te.



Deve esca mo tear, sem pre, via dis cur so mani fes to e huma ni tá rio. Por isto uma adu ba ção ideo ló gi co-midiá ti ca anes te sian te da crí ti ca11, assi-(!#$"# "#,)$%#9+'"#.%#2)&'%# %#F)'#."# %#)#*)+# !')!#-%#')B)#C!#=%5#G**!(#H#que o máxi mo cres ci men to eco nô mi co anda ria junto com o livre mer-ca do12 e o lucro do capi tal pri va do, con tra ce nan do com a dimi nui ção dos cus tos dos tra ba lha do res e a dimi nui ção dos gas tos sociais. Estes ver da dei ros dog mas ainda per du ram no dis cur so laten te, ainda que no dis cur so mani fes to tenha havi do algu mas con ces sões retó ri cas, prin ci-pal men te pelo dis cur so de miti ga ção da pro bre za.

Superada a fase mar gi nal do dis cur so neo li be ral, seus pres su pos-tos foram aco lhi dos pelos gover nos de Thatcher e Reagan, no iní cio dos anos 80, impli can do na Revolução Neoliberal do Estado, sob a batu ta da banca de Bretton Woods (Fundo Monetário Internacional, Banco Mun-dial e Banco Interamericano de Desenvolvimento, este últi mo cria do pos te rior men te),13 apon tan do para a neces si da de de ajus tes estru tu rais nos Estados Nacionais (pri va ti za ção, des re gu la ção dos mer ca dos inter-no/exter no, con ten ção do gasto públi co social), rumo ao cres ci men to eco nô mi co alto e sus ten tá vel. Sua exe cu ção se deu por polí ti cas de esta-bi li za ção ten den tes ao fomen to da livre ope ra ção dos mer ca dos no plano mun dial, dando espe cial rele vo às expor ta ções. A manei ra de se con se-guir com pe ti ti vi da de exter na se dá pela dimi nui ção dos cus tos inter nos dos agen tes de pro du ção (empre sas), prin ci pal men te nos cus tos do tra-ba lho (mero input) e dos impos tos. O des lo ca men to da ava lia ção exclu si-va men te pelos núme ros, no paraí so da esta tís ti ca, deixa de lado toda a ques tão social, para se esta be le cer num mundo mate má ti co, sem ros tos, nem víti mas, mas meras “exter na li da des”.14 A pobre za passa a ser uma mera exter na li da de, um custo do sis te ma...

Talvez o golpe de mes tre do dis cur so tenha sido o de colo car seus fun da men tos liga dos à noção de “capi ta lis mo demo crá ti co”, a saber, a impos si bi li da de da demo cra cia sem capi ta lis mo. Com esta ban dei ra – capi ta lis mo demo crá ti co – como único meio de cres ci men to eco nô-mi co mani pu la-se o dis cur so para se pro mo ver, no âmbi to mun dial, os pres su pos tos do livre mer ca do e, após o 11 de setem bro, da “ordem mun dial”.15 A “mani pu la ção do medo”16 passa a ser a pedra de toque do dis cur so ideo ló gi co do mer ca do livre, apre sen tan do-se com a face “huma ni tá ria”. A crise huma ni tá ria se mani fes ta pela pas teu ri za ção



e a apa ren te neu tra li da de do dis cur so de Direitos Humanos, a qual fun cio na como meca nis mo da ideo lo gia inter ven cio nis ta, com inte res-ses laten tes e, por bási co, diver sos do dis cur so mani fes to. O dis cur so mani fes to é o de ajuda huma ni tá ria. Mas é o fun da men to de uma inter-=)2#34%#.",":# )#!("#&!#2"#'!"#()2#-)#",$"#."'#"#.+$,"#)#?+*#-!#1#."'#"#%,')*>são com a qual, no fundo, se com pac tua. As inter ven ções ditas huma-ni tá rias escon dem os inte res ses eco nô mi cos silen cia dos no dis cur so mani fes to, como no caso do Iraque,17 em que o petró leo é bem mais impor tan te do que a pre ten sa imple men ta ção demo crá ti ca no país. A polí ti ca huma ni tá ria é o lema que faz cami nhar a massa com pos ta de “Almas Belas”18#2%#."(!#2A%# )#+("#12"#$!# "# )#("$> !-"0# "#D+"$# *)#fazem ins tru men to. Congrega, sob a mesma ban dei ra, desde reli gio sos pseu do-assép ti cos ideo lo gi ca me te até desi lu di dos agnós ti cos, facis tas de direi ta e revo lu cio ná rios de esquer da, em nome da “Causa Huma-nitária”. Este enga ja men to em nome dos Direitos Humanos, toda via, cobra um preço pouco per ce bi do pela maio ria joga da na inau ten ti ci da-de, para usar a gra má ti ca hei de ga ria na. Este movi men to huma ni tá rio invo ca a neces si da de de sal va ção, sus pen den do os limi tes demo crá ti-cos, as fronteiras e desloca a noção de Soberania. Serve de ins tru men to alie na do da opres são de um capi tal que não quer e der ru ba, inces san-te men te, as fron tei ras nacio nais.19

Acrescente-se que esta revo lu ção neo li be ral demo crá ti ca glo bal20 se desen vol ve a par tir da cons tru ção de um dis cur so único, sem alter na--!#="*0#%+#*)?"0# %#.",!#-"#$!*#(%#=)2#.)# %'#I#.%(%#*)#=)'!#1#.%+#2"#') "#34%# "#Constituição Europeia21 –, ao qual todos devem se adap tar, sob pena de !2)#1#.!E2#.!"5#J%'#!**%0#%# !*#.+'#*%#.'/#-!#.%#"."9"#24%#)2.%2#-'"2# %#).%#,%'#*)#ilu dir com o dis cur so laten te, das apa rên cias. É pre ci so acei tar, pois, que o neo li be ra lis mo é o para dig ma englo ban te22 – hege mô ni co, diria Gra-msci23 – da socie da de con tem po râ nea com os mais varia dos efei tos (for-mais e mate riais). A lógi ca que sub jaz ao mode lo acaba sendo o custo/9)2)#;/#.%#K)1#.!E2#.!"#I#("C!#(!#:"#34%# )#'!D+)#:"L5#M%2D+"2-%#24%#*)#,%*-sa falar numa auto ri da de cen tral, o pro je to neo li be ral conta com diver-sas e pode ro sas agên cias24 capa zes de ditar as regras gerais e abs tra tas, apon ta das por Hayek, como fun da men ta do ras das ações dos sujei tos e das Instituições. Não se preo cu pa (diretamente) com as capi la ri da des sociais, aco lhen do uma atua ção bali za do ra das ini cia ti vas e usan do



seus meca nis mos para impe dir ações que este jam em desa cor do com suas pre mis sas. Condiciona as ações no campo social por sua “vio lên-.!"#*!(#97#$!#."N#)#! )%#$7#&!#."#"-'"#=H*# "#)$)!#34%# %#*!&#2!#1#."2#-)#)1#.!E2#.!"5#O*-)#*!&#2!#1#."2#-)#-%("# %# %#."(,%# "#G (!2!*-'"34%##&"2A%+0#2%#P!-reito, um sen ti do colo ni za do e afe ri do pelo cri té rio mer ca do ló gi co de cus tos/bene fí cios25.

Cria-se, assim, um novo prin cí pio jurí di co: o do melhor inte res se %#()'#."# %5#<#P!')!-%#H#+(#()!%#,"'"#"-)2# !#()2#-%# %#1(#*+,)#'!%'#do cres ci men to eco nô mi co. É neces sá rio sim bo li ca men te para sus ten-tar a pre ten sa legi ti mi da de da imple men ta ção dos ajus tes estru tu rais median te refor mas cons ti tu cio nais, legis la ti vas e nor ma ti vas exe cu ti-="*5#6"#,)'*#,).#-!#="# )#+2!#1#."'#%#2%=%#Q()'#."# %#(+2# !"$N#"*#2%'#("*#de comér cio devem se ade quar ao novo mode lo dimi nuin do os cus tos e %*#'!*#.%*# "*#-'"2#*"#38)*5#R!&2!1."#"#.%2*#-'+#34%# )#+("#)*-'+#-+#'"#(+2> !"$#)(#D+)#%*#O*-" %*#*4%#!2."#,"#:)*# )#*%:!#2A%*#,'%#=%#."'#(% !#1#.">38)*#*!&#2!#1#."#-!#="*0#)(9%#'"##-)2A"(#+(#,",)$#;+2# "#()2#-"$#2"#&"'"2>tia da “ordem públi ca”, prin ci pal men te na “esfe ra de con tro le social”. Assim é que não há mais lugar para o Estado-Nação entre gue ao jogo sem regras de uma glo ba li za ção neo li be ral do pen sa men to único, sem pos si bi li da de de garan tir as nor mas neces sá rias ao esta be le ci men to do Estado Democrático de Direito. Surge agora um Direito Flutuante, Re-B)C!=%0#.%(#,')-)2*4%# )#+2!=)'*"$! " )26, à mercê do Mer ca do. Ao Estado, então, é res guar da da a fun ção inter na de garan tia da ordem social median te o agi gan ta men to do sis te ma de con tro le social (cri mes, pena li za ção e pro gra mas sociais), não sem a inter ven ção de orga nis-(%*# !2-)'#2"#.!%#2"!*0# .%(%# *)# =)'!#1#."# "-+"$#()2#-)# .%(# %# -)'#'%#'!*#(%0#amea ça eco ló gi ca, armas quí mi cas/nuclea res e droga. A glo ba li za ção é com ple xa, com fato res cul tu rais, jurí di cos, sociais, ideo ló gi cos e cul tu-'"!*0#)*,)#.!"$#()2#-)#).%#2@#(!#.%*5#<#()'#."# %#(+2# !"$#+2!#1#."# %#!(,$!>ca numa proe mi nên cia do mer ca do como lugar vazio, des truin do os orde na men tos jurí di cos inter nos, com diver sas estra té gias: a) Criação de Órgão Supranacionais (OMC, den tre outros), nos quais as deci sões não são legi ti ma das por qual quer pro ces so demo crá ti co27; b) Validade das nor mas inter na cio nais sobre o direi to inter no, para além da noção clássica de Soberania, abrin do-se as por tas pelo dis cur so dos Direitos S+("2%*T# .L# ')B)#C!#9!#$!# "# )# "# )*-'+#-+#'"# %# %' )#2"#()2#-%# ?+'/# !#.%#



!2-)'#2%T# L#J% )'# )#.%2#&$%#()#'"# %*#)# %#.",!#-"$#12"2#.)!#'%#D+)#.!'#.+#$"#sem limi tes, em face dos Estados.

6)*-)#*)2#-!# %0#U!:)V#)*-W#.)'-%#"%#"1'#("'#D+)#"#! )%#$%#&!"#.%2>gre ga uma mul ti dão de escra vos, a par tir do dis cur so do Senhor, não por uma ilu são, mas por um aspec to de rea li da de (ter ro ris mo, amea ça eco ló gi ca, armas quí mi cas/nuclea res e droga) esca mo tean do, toda via, "#12"#$!# "# )#$"-)2#-)#K! )%#$7#&!#."L# )*#-)*# !*#.+'#*%*5#G#Q')"#$!# "# )N#)2-)2>di da como os limi tes sim bó li cos – cons truí dos – é mani pu lá vel. A ra-zão ins tru men tal, por tan to, trans for ma-se no fun da men to da pró pria domi na ção sim bó li ca. Quanto menos forem mani fes tos os inte res ses ! )%#$7#&!#.%*0#("!*#)1#."#:)*#*)'4%528 A apa rên cia deste afas ta men to é o (%-)#,"'"#*+"#)1#.!E2#.!"5#X#*%()2#-)#,)$"#.'/#-!#."#"%#*!2#-%#("# )*-)#=)$">men to, a saber, pelo silên cio, con tra di ções, des li zes, que se pode esta-be le cer um lugar para o dis cur so crí ti co. Isto por que o slo gan “liber da-de e igual da de” aten de aos inte res ses dos donos do capi tal. A acei ta ção *)(#("!%#')*#')B)#C8)*# )#D+)#-% %*#*4%##!&+"!*#,"'"#.%2#-'"!'#%9'!#&"#38)*#apon ta para uma mio pia ideo ló gi ca. Dito de outra forma, em nome da liberdade se esque ce das for ças reais de poder. Cinicamente, claro. A ordem espon tâ nea pre ten de que o mer ca do se cons trua por si mesmo, esque cen do-se dolo sa men te que a ordem espon tâ nea não se dá por si mesmo, mas por uma lei tu ra (par ti cu lar) dela. Uma lei tu ra pré-dada. O21(0#H#"#$)&!#-!#("#34%#'".!%#2"$# "#%' )(#)C!*#-)2#-)0#2"#$)!#-+#'"#A)&)#(@>ni ca do capi tal.

Este mode lo gera “víti mas” e depois as cons ta ta via “Relató-rios Mundiais”, para os quais se apres sa em apre sen tar novas (ilu-*7#'!"*L# *%$+#38)*5#O21(0#%#,'%#9$)#("# #*%.!"$# H# "2-)#=!*#-%# )# ;%()2#-"# %#,"'"0## ),%!*0#?+*#-!#1#."'#+(#2%=%#').'+# )*#.!#()2#-%# )#.%2#-'%#$)##*%.!"$029 na imple men ta ção da “dou tri na de cho que” de que fala Klein. Vale des ta car que o “Informe sobre o Desenvolvimento Humano” pro du-zi do pelo “Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento” KJ6YPL#)#,)$%#QZ"2.%#F+2 !"$N#*%9')#"#,%9')#:"0#;%!#"#?+*#-!#1#."#-!#="#retó ri ca para o redi re cio na men to das polí ti cas públi cas, agora cata li-sa das para redu ção da pobre za, dando azo a uma nova inves ti da de “ajus tes estru tu rais”, ou seja, miti ga ção de Direitos Fundamentais. A ques tão social é cir cuns cri ta den tro dos limi tes máxi mos à esta bi li za-ção eco nô mi ca, alte ran do o cri té rio do mode lo do Bem-Estar Social.



Mediante coo pe ra ções inter na cio nais (dos Fundos), obri ga-se a rea li-za ção dos ajus ta men tos estru tu rais neces sá rios ao mode lo neo li be ral, no que se deno mi na de soft power, pelo qual a coop ta ção eco nô mi ca subs ti tui o hard power mili tar.30 Este soft power não apre sen ta a face do capi tal, mas a de orga nis mos mul ti la te rais capa zes de imple men tar uma inge rên cia inter na acen tua da, ainda que siga silen cio sa men te o ').)!#-+W#'!%#2)%#$!#9)#'"$5#P"/#*)+#);)!#-%# )*#$+(#9')#)#"**)2#-!#()2#-%#!'')#B)>-!# %# )#(+!#-%*#,')%#.+#,"# %*#)(#*)'#)1#.!)2#-)5#R%9#"#9"2# )!#'"# %#.%(#9">te à pobre za, imple men tam-se pro gra mas de con tro le social sob o papel de pre sen te de assis tên cia, sem pre tran si tó ria. Estes pro gra mas sociais nor ma ti zan tes são foca dos nos mais pobres, den tro dos limi tes orça men-tá rios, dei xan do a extragran de maio ria da popu la ção excluí da.

De outro lado, há uma redu ção nas des pe sas esta tais com saúde, edu ca ção e pre vi dên cia social, entre gues ao capi tal pri va do (dire ta men-te,31 via Parcerias Público-Privado, con ces sões ou Orga ni za ções Não-Gover na men tais32 – ONG[*L5#J%'#1(0# !=+$#&">*)#%#.%(#9"#-)#\#.%'#'+,#34%0#"#.'!"#34%# )#G&E2.!"*#])&+$" %'"*#)#"#B)#C!#9!#$!#:"#34%# %*#.%2#-'"#-%*# )#tra ba lho, den tre outras ini cia ti vas, como medi das dolo ro sas, mas neces-sá rias ao bom fun cio na men to do mer ca do. Apesar deste rea li nha men to esta tal, a ideia do mer ca do como meca nis mo ótimo de auto-reso lu ção )# )*!#&+"$# "# )*#,)'#("#2)#.)#!2"#-"#."# %5#O*-)#*)'!"0#)21(0#,"'"#%*#2)%#$!>9)#'"!*0#%#O*-" %#O1.!)2-)533 Assim é que o dis cur so do desen vol vi men to eco nô mi co é o prin ci pal dis far ce do dis cur so neo li be ral, natu ra li za do como sendo uma das exi gên cias decor ren tes da glo ba li za ção, sem qual-quer pos si bi li da de de dis cus são. Esta estra té gia evita o con fron to de ideias advin do de um devi do emba te demo crá ti co e gera, no seu cúmu-lo, o espe tá cu lo con tem po râ neo do luxo e da pobre za.

O DISCURSO DA LAW AND ECONOMICS, VIA POSNER

Denomina-se Análise Econômica do Direito (AED) o movi men to meto do ló gi co sur gi do na Universidade de Chicago no iní cio da déca da de 60 do sécu lo pas sa do, o qual busca apli car os mode los e teo rias da Ciência Econômica na inter pre ta ção e apli ca ção do Direito. O movi-()2#-%0#;%'#-)#()2#-)#!2B+)2#.!"# %#,)$%#$!9)#'"#$!*#(%#).%#2@#(!#.%0#-)(#.%(%#



pre cur so res e expoen tes os pro fes so res Ronald Coase e Richard A. Pos-ner, ambos da Universidade de Chicago, e Guido Calabresi, da Univer-sidade de Yale. Law and Economics, con tu do, não é um movi men to coe-so. Apresenta diver sas esco las e orien ta ções, com diver sas publi ca ções regu la res. O fator comum é o da imple men ta ção de um ponto de vista eco nô mi co no trato das ques tões que eram emi nen te men te jurí di cas. O obje to de estu do da AED dei xou de acon te cer exclu si va men te no plano do Direito da Concorrência para ganhar novos cam pos: pro prie da de, con tra tos, res pon sa bi li da de civil e con tra tual, direi to penal, pro ces so (civil e penal), direi to admi nis tra ti vo, direi to cons ti tu cio nal, direi to de famí lia, infân cia e juven tu de, den tre outros.34 A Análise Econômica do Direito ganhou fôle go na segun da meta de do sécu lo pas sa do a par tir, fun da men tal men te, de três fato res: a) a cons tru ção de um esta tu to teó -'!#.%# )*,)#./#1#.%# KM%"*)0#Z).V)'0#M"$"9')*!# )#J%*2)'0# )2#-')# #%+-'%*LT# 9L#proe mi nên cia do dis cur so neo li be ral; c) imbri ca men to entre as tra di-ções do civil law e do com mon law.

Esta cor ren te meto do ló gi ca adota, além dos prin cí pios do libe-ra lis mo eco nô mi co, a ideia de que o obje to da ciên cia jurí di ca pos sui uma estru tu ra simi lar ao obje to da ciên cia eco nô mi ca e, por isso, pode ser estu da do do ponto de vista da teo ria eco nô mi ca. Assim, busca o movi men to trans for mar o Direito, que se encon tra ria em um esta- %#,'H>.!)2#-/#1#.%0# !2."#,":# )# *)# " ",#-"'# "#2%="# ')"#$!# "# )#(+2# !"$0#carac te ri za da pela crise do Estado de Bem-Estar Social, em uma ver-da dei ra ciên cia, racio nal e posi ti va, median te a aná li se e inves ti ga ção do Direito de acor do com os prin cí pios, cate go rias e méto dos espe-./#1#.%*# %#,)2#*"#()2#-%#).%#2@#(!#.%5#G#Law and Economics pro cu ra ana-li sar estes cam pos desde duas mira das:35 a) “posi ti va”: impac to das nor mas jurí di cas no com por ta men to dos agen tes eco nô mi cos, afe ri-dos em face de suas deci sões e bem-estar, cujo cri té rio é eco nô mi co de “maxi mi za ção de rique za”; e, b) “nor ma ti va”: quais as van ta gens ( ganhos) das nor mas jurí di cas em face do Bem-Estar social, cote jan-do-se as con se quên cias. Dito de outra manei ra, par tin do da racio-na li da de indi vi dual e do Bem-Estar social – maxi mi za ção de rique-za –, busca res pon der a dois ques tio na men tos: a) quais os impac tos das nor mas legais no com por ta men to dos sujei tos e Instituições; e b) quais as melho res nor mas.



Com efeito, o sistema jurí di co36 é acu sa do de ser dos prin ci pais %9*#-W#.+#$%*# "%# .')*#.!#()2#-%# ).%#2@#(!#.%0# )*,)#.!#1#."#()2#-)# ,)$%*# .+*#-%*#neces sá rios para o con trac tual enfor ce ment e o con tra tual repu dia tion,37 ou seja, de se cons ti tuir um obs tá cu lo ao bem-estar do mer ca do na óti-ca neo li be ral. O custo país, enten di do como todos os cus tos acres ci dos "%# "#-'"2#*"#34%0#",%2#-"#,"'"#"#"+*E2#.!"# )#("!%'#)1#.!E2#.!"# %#J% )'#Judiciário na garan tia dos dog mas (pro prie da de pri va da e con tra to), já que estes ele men tos seriam fun da men tais para o per fei to fun cio-2"#()2#-%# %#()'#."# %5#G# )1#.!)2#-)#D+"#$!# "# )# %#R!*-)("# )#^+*-!3"#H#apon ta da como um dos fato res res pon sá veis pela estag na ção eco nô-mi ca, deman dan do, assim, um rea li nha men to à nova ordem mun dial. Exige-se, por tan to, a revi são das nor mas legais, dos limi tes da inter-ven ção do Estado e da pró pria Constituição.38 Isto por que as Cons-tituições da segun da meta de do sécu lo pas sa do são, em regra, com-pro mis só rias39 e vol ta das à cons tru ção do Estado do Bem-Estar Social median te o cum pri men to de pro gra mas de redis tri bui ção de rique za, miti ga ção da pobre za, rela ti vi za ção da pro prie da de pri va da (fun ção social, refor ma agrá ria, etc.) e rela ti vi za ção da auto no mia da von ta de nos con tra tos (pro te ção ao con su mi dor, veda ção de cláu su las abu si-="*L0#)21(0#9+*#."#="#"#&"'"2#-!"# )#P!')!-%*#_+2 "()2-"!*5#O*-)# !2 !>ca ti vo cons ti tu cio nal é apon ta do como um fator pre ju di cial, dado que não atrai o capi tal inter na cio nal e, desta forma, impli ca na estag na ção eco nô mi ca. Em nome do cres ci men to eco nô mi co, então, na pers pec ti va )#12*0#!2 !#.">*)#%#').)!#-+W#'!%#2)%#$!#9)#'"$#.",":# )#-%'#2"'#%#,"/*#)1#.!)2>te. Um alto custo para garan tia da pro prie da de e cum pri men to dos con tra tos torna – dizem – o país menos atra ti vo (custo/bene fí cio). A bati za da luta pela “esta bi li da de eco nô mi ca”, guin da da à con di ção de “grau zero” (Barthes) impli ca na mani pu la ção do con cei to para que se enten da como uma uni da de de desíg nios, em nome de todos, apa gan-do as dife ren ças polí ti cas e sociais. A inter na cio na li za ção do “mer ca do sem fron tei ras” pra ti ca men te obri ga uma uni for mi za ção judi cial dos paí ses basea da no custo/bene fí cio para que se tor nem com pe ti ti vos. O Mer ca do mun dial impõe regras cla ras em todos os ter ri tó rios (ainda) nacio nais, mitigando a Soberania. Este é um dos fato res do imbri ca-men to entre as tra di ções do civil law com o com mon law.

O esta be le ci men to de u(#.'!#-H#'!%0#2%#."*%0#"#)1#.!E2#.!"0#)2-)2# !>da como a melhor alo ca ção de recur sos, na pers pec ti va do mer ca do



(ordem espon tâ nea), no ter ri tó rio da AED, impli ca na ava lia ção das Instituições por suas con se quên cias (custo/bene fí cio).40 No âmbi to do Sistema Judiciário, este cote jo acon te ce no regis tro (i) Macro: da orga-2!#:"#34%#)#" (!#2!*#-'"#34%# "#^+*-!3"0#)*,)#.!#1#."#()2#-)#2%#,$"2%#`)&!*$"-tivo e Organizacional do Ordenamento Jurídico (plu ra lis ta); e (ii) Mi-cro: da deci são judi cial stric to senso, inse ri da no con tex to do dis cur so jurí di co. Em ambas dimen sões pro cu ra reler a estru tu ra e prá ti cas do R!*-)("#^+ !.!"$# )* )#+(#,%2-%# )#=!*-"#)*,)#./#1#.%0#2+(#)(9"#-)#D+)#trans cen de a sim ples mudan ça de cri té rio (jurí di co para eco nô mi co), mas de tra di ções jurí di cas (com mon law e civil lawL#)#1$%#*7#1#."*# !=)'>*"*0#,')#-)2# )2# %#"#+2!#1#."#34%# %# !*#.+'#*%#(+2 !"$!:" %5#P)#+(#$" %#indi ca ajus tes estru tu rais41 no Poder Judiciário, inclu si ve com for mas "$-)'#2"#-!#="*# )#')*%#$+#34%# )#.%2#B!#-%*#K"'9!#-'"#&)(#)#() !"#34%L0#,%'#%+-tro, a par tir do prag ma tic turn refun da a Teoria da Decisão Judicial pelo cri té rio da maxi mi za ção de rique za, leva do a efei to por agen tes racio-nais enlea dos num pro ces so de desen vol vi men to social.42 Há uma rear-ti cu la ção inter na do Direito pela inter ven ção exter na (e deci si va) da Economia, no que se pode chamar de “Economização do Direito”.43

De qual quer forma, o estra nha men to entre Law and Economics com o Direito her da do da Modernidade acon te ce, de logo, pela ausên cia de pro du ção legis la ti va con for me os cri té rios apon ta dos eco no mi ca men-te. A ten são que se ins ta la é a da revi são do orde na men to jurí di co e da men ta li da de dos ato res jurí di cos ao menor custo eco nô mi co pos sí vel. A resis tên cia a uma total refor ma é mais do que sabi da, des lo can do-se, "**!(0#,"'"#)*-'"#-H#&!"*#("!*#)1#.!)2#-)*# )#!2-)'#;)#'E2#.!"#)#.%$%#2!#:"#34%5#Uma preo cu pa ção de redi re cio nar o sen ti do his tó ri co (da tra di ção), a par tir de novas coor de na das her me nêu ti cas e o com pro mis so ina lie-ná vel (como se fosse Direito Funda mental) com a “Boa Governança” do Estado e o com pro mis so (abso lu to) com o “Livre Mercado”, esque-cen do-se das con quis tas demo crá ti cas.44 Há uma ines con dí vel sedu ção pelos pres su pos tos lógi co-racio nais da Análise Econômica do Direito. A pre mis sa de que todos atuam como sujei tos racio nais, capa zes, pois, de tomar deci sões a par tir de um domí nio dos atos da vida, gera, no *)+#.a(+#$%0#"#" )#*4%#!'')#B)#-!# "#"%*#*)+*#;+2# "#()2#-%*0#2"#,)'*#,).#-!#="# "#"**+2#34%# )#+(#$+&"'#'".!%#2"#$!#:"# %0#)21(0# )#)2.%2#-'"'#+(#$+&"'# social e jurí di co indi ca do como sendo apto ao enfren ta men to da socie-da de con tem po râ nea (com ple xa e glo bal). Um encan ta men to sedu tor...



que cobra um preço, caro.45 A apu ra ção deste preço demo crá ti co, para efei to deste ensaio, derivado de um maior46, enfren ta rá, de manei ra crí ti ca e direta, o mode lo da Law and Economics. Será, por tan to, uma crí-ti ca ao mode lo, espe cial men te a pre ten são mega lo ma nía ca de Posner.

A pos si bi li da de de crí ti ca aos fun da men tos da AED depen de da per cep ção de que, desde o iní cio, o cri té rio do Sistema é diver so, daí a inco men su ra bi li da de, isto é, a impos si bi li da de de se fazer uma crí ti ca aos seus pres su pos tos a par tir exclu si va men te do Direito. É pre ci so aden trar-se no campo da Economia. E esta pri mei ra bar rei ra é mate ria-li za da pela mate má ti ca e o des co nhe ci men to dos fun da men tos eco nô-mi cos laten tes. O segun do obs tá cu lo pode ser indi ca do pela tra du ção do bem-estar eco nô mi co como um dogma a ser aco lhi do pelo Direito. A ter cei ra res tri ção pode se dar pelo cará ter hete ro do xo de sua impo-si ção, ou seja, sedu to ra men te, sem capa ci da de de rea ção ao “dis cur so único”. Com efei to, o dis cur so neo li be ral se apo de ra do jurí di co de manei ra ins tru men tal e avas sa la do ra. Isto por que há um ines con dí-vel des co nhe ci men to das regras for mais do fun cio na men to do mer ca-do pelo campo do Direito. De regra o ensi no da Economia se dá nos $!(!#-)*# "#QO.%2%(!"#J%$/-!."N#.%$%#2!#:"# "#%+# )#!2*#-'+#()2#-%*#1*#."!*#)*,)#./#1#.%*0# -%'#2"2# %# %# !W#$%#&%# !2-)'#*+9#?)#-!#=%# KD+"*)L# !(,%*#*/#=)$5#<#resul ta do é o emba te de for ças, no qual o dis cur so eco nô mi co pre pon-de ra jus ta men te por que no cen tro do mer ca do exis te ape nas um vazio ilu mi na do: o nada. Uma máqui na kaf kia na sem rosto nem von ta de cen tra li za da; é impos sí vel se esta be le cer mate rial men te o modo de seu ;+2#.!%#2"#()2#-%5#P"/#*+"#)1#.W#.!"#)# !1#.+$# "# )# )#.%(#,'))2#*4%#.'/#-!#."#por que o Direito – na ver são moder na – pensa equi vo ca da men te numa von ta de cen tral: única, coe ren te e com ple ta. Assim é que um dos equí-vo cos da crí ti ca for mu la da ao neo li be ra lis mo acon te ça pela pre ten são )#%# %(!#2"'0#2"#-%-"#$!# "# )0#,)$"#')B)#C4%#'".!%#2"$0#"#,"'#-!'# )#+(#,'!2>./#,!%#+2!#1#."# %'#*+9*#-"2#.!"$5#<#2)%#$!#9)#'"#$!*#(%#,"'-)# )#+(#,'!2#./#,!%#for mal.47#`%&%0#%*# !*#.+'#*%*#.'/#-!#.%*#"."#9"(#*)2 %# )#-4%#,%+."#)1#.W>.!"0#,%!*#24%#"-"#."(#)*-)#*!&#2!#1#."2#-)548

A pro li fe ra ção do dis cur so téc ni co-eco nô mi co impli ca na – apa-ren te – des po li ti za ção do jurí di co. As con se quên cias podem se fazer =)'#2"#("2)!#'"#,)$"#D+"$#%*#.%2#B!#-%*##*%.!"!*#*4%#)2."#(!#2A"# %*0#%+#*)?"0#na lógi ca con tra tual de cus tos/bene fí cios sociais, sem uma vin cu la ção



nor ma ti va estri ta. Longe de se defen der um retor no (sau do sis ta) ao nor ma ti vis mo (posi ti vis mo) e sua manei ra for ma lis ta de com preen der o mundo, pre ten de-se demons trar como este diá lo go opres sor e sem “hos pi ta li da de” entre o neo li be ra lis mo sobre o Direito tor nou a teo ria "# ).!#*4%#?+ !#.!"$#+(#!2*#-'+#()2#-%#"#*)'#() !# %#,)$"#Q)1#.!E2#.!"# %#,'%>=!#()2#-%N5#J"'"#"$H(# "#')*%#$+#34%# %*#.%2#B!#-%*#K./=)$L#%+#."*%#,)2"$049 ,)'#.)#9)>*)#"# .%$%#."#34%# "# ).!#*4%# ?+ !#.!"$#2+("# #." )!"# )#*!&#2!#1#."2>tes que deve, neces sa ria men te, guar dar uma para me tri ci da de com as dire tri zes eco nô mi cas, trans for ma das em cri té rio do sis te ma deci só rio. Esta intrin ca da rela ção não se faz tran qui la men te, mas ao preço de mui-ta mani pu la ção ideo ló gi ca (Zizek) e “vio lên cia sim bó li ca” (Bourdieu). O jurí di co é trans for ma do, assim, numa esfe ra téc ni ca apa ren te men te des po li ti za da. O preço de tal “lugar” é o do des fa zi men to da Democra-cia e o do esva zia men to do que se deno mi nou Justiça Social.50 O ponto de vista eco nô mi co é tra zi do como um a prio ri indis cu ti do, ver da dei ro dogma sagra do. A proe mi nên cia do dis cur so eco no mi cis ta é pré-dado; único cami nho ade quan do ao sujei to (dito) racio nal. Com a intro du ção %#.'!#-H#'!%#'/&!# %# "#)1#.!E2#.!"#).%#2@#(!#."#"#')*#,%*#-"#)*-W#&"'"2#-!# "0#24%#obs tan te seu con teú do variá vel no tempo, espa ço e con tex to. É a tra du-ção do dis cur so único no campo do Direito.51

Por outro lado, é no míni mo curio so que o mode lo pro pug na do pelo neo li be ra lis mo, espe cial men te Hayek, se apro xi me, na estru tu-ra, do mode lo de Ferrajoli. Tanto Hayek como Ferrajoli fun da men tam suas pro pos tas teó ri cas na impos si bi li da de de um “Estado Ilimitado”, ou seja, é pre ci so colo car-se limi tes demo crá ti cos ao Estado. Buscam, para tanto, a con tri bui ção teó ri ca de John Locke.52 Defendem, ambos, a exis tên cia de Direitos não trans fe ri dos para a esfe ra esta tal e que, para usar a gra má ti ca de Ferrajoli, encon tram-se na “esfe ra do inde-ci dí vel”. De sorte que o sis te ma lógi co de ambos é simi lar. A varia-34%#K("2!#,+#$"#34%L#)2.%2#-'">*)#?+*#-"#()2#-)#2%*#*!&#2!#1#."2#-)*#D+)# "'4%#ense jo a este cri té rio. Enquanto para Ferrajoli se trata de “Direitos Fun-damentais”, para Hayek a pro prie da de pri va da e a auto no mia con tra-tual cons ti tuem este limi te esta tal. Com esta diver gên cia de cri té rio do Sistema, os cami nhos “subs tan ciais” res tam dis tin tos. Isto demons tra D+)#"#(% !#1#."#34%# %#,'!2#./#,!%# "##." )!"# %#R!*-)("#"$-)#'"#%#*)2#-!# %# %*#*!&#2!#1#."2#-)*#,%*#-)#'!%#')*5#J%'#)*-)#(%-!#=%#,% )>*)#)2-)2# )'#,%'#D+)#



Posner insis te tanto na maxi mi za ção da rique za como cri té rio da deci-*4%5#<*#*!&#2!#1#."2#-)*#-'"#:!# %*#\#.%$"#34%#2"##." )!"#()-%#2/#(!#."#"."#9"(#enlea dos na trama colo ni za da. Reside jus ta men te na alte ra ção do sig-2!#1#."2#-)#,'!#()!#'%#+("# "*#,%*#*!#9!#$!# "# )*#("!*#)1#."#:)*# )#')*!*#-E2#.!"5#De pouco adian ta a dis cus são crí ti ca pos te rior se hou ver acei ta ção do cri té rio, uma vez que con di cio na o sen ti do.

Anote-se, tam bém, que a Constitucionalização da “esfe ra pri-va da” tor nou a “esfe ra públi ca” amplia da53 e gerou um para do xo. R!&2!1.%+#"#,%*#*!#9!#$!# "# )#')-7#'!#."# )#!2&)#'E2#.!"*#)*-"#-"!*#2%#D+)#"2-tes era pro te gi do por Direitos Fundamentais (inti mi da de, liber da de de expres são, etc.). Os Direitos Fundamentais aca bam se tor nan do des pro vi dos de suas carac te rís ti cas e sub me ti dos aos dois úni cos Di-reitos Fundamentais do Mercado: pro prie da de e liber da de de con tra-tar. Pode-se dizer que há uma “con tra tua li za ção/pri va ti za ção neo-li be ral da esfe ra públi ca” ou o que deno mi na Aroso Linhares como Teoria Horizontal-Pragmática dos Direitos.54 A metá fo ra expli ca ti va I#.%(%#(!-%#;+2# "2#-)#I# "#b'"2 )#R%.!) " )#H#')!#1#."# "#2%#.%2#-'"#-%0#("*#.%(#"#')*#*!&#2!#1#."#34%# %#*)2#-!# %0#,)$%#D+"$#%*# !')!#-%*#*4%#A%'!>:%2#-"$#()2#-)# .%2#*!# )#'"# %*# )# ="$%#'"# %*#,"'"# );)!#-%# )#D+"2#-!#1#."#34%#e ense jar as tro cas no mer ca do (jurí di co). Pode-se nego ciar tudo, em nome da liber da de. Ao invés de o Estado esti pu lar limi tes desde uma pers pec ti va públi ca, a AED aco lhe a media ção for mal do mer ca do e suas autor regras cam bian tes, des pre zan do a “esfe ra do inde ci dí vel”. As nor mas gerais e abs tra tas do mer ca do apon ta riam à maxi mi za ção de rique za, embo ra com algu ma ati vi da de Estatal de miti ga ção das exter na li da des. O paro xis mo desta liber da de de con tra tar se deixa ver quan do trans for ma os pró prios sujei tos em mer ca do rias e gera, no seu cúmu lo, um gran de “Shopping Humano”, onde tudo é com-prá vel, ven dá vel e per mu tá vel.55

Neste cami nho se reco nhe ce que não há sal va ção trans cen den te; ine xis te um méto do abso lu to, uni ver sal, capaz de dar o con for to pro-me ti do pela Law and Economics. A deci são judi cial não con fe re a ver-da de anun cia da pelo cri té rio, salvo pela fé – que remo ve reto ri ca men-te mon ta nhas –, basea da no mito Divino, da Ciência ou do Mercado que estru tu ral men te fun cio nam no mesmo lugar e podem apla car a angús tia, tam po nar a falta, dos sujei tos, mas é inca paz de impe dir o reco-



nhe ci men to de seus limi tes. Por este moti vo, Feyerabend56 anda com acer to ao adu zir que as meto do lo gias são inca pa zes de orien tar ade-D+"# "#()2#-)#"*#"-!#=!# "# )*#K !-"*L#.!)2#-/#1#."*#)#%*#(H-%# %*# )=)(#*)'#vis tos como fer ra men tas, uti li zá veis con for me a neces si da de, sem que *)#,%**"0#"**!(0#)$)#&)'# )1#2!#-!#="#()2#-)#Q%#(H-%# %N0# " "#"#Q!2.%#()2>su ra bi li da de” dos para dig mas (Kuhn).57 O que resta, pois, é o gume da lin gua gem e suas arti ma nhas retó ri cas, pelas quais ape nas se pode .)'#."'0#*)(#2+2."#,')2# )'0#"#,$)#-%#'"# )#*!&#2!#1#."2#-)*558 Há limi tes de sen ti do nos tex tos nor ma ti vos59 que são des con si de ra dos em nome da 12"#$!# "# )#("!%'# "#prag ma tic adju di ca tion.

Partindo-se do Mer ca do como Instituição neces sá ria, mas não *+1#.!)2#-)0#%#,)2#*"#()2#-%#2)%#$!#9)#'"$#').%#2A)#.)#"#2).)*#*!# "# )# "#("2+>ten ção do Estado, como uma fer ra men ta de con ser to. Não como um agen te eco nô mi co diri gen te, mas garan ti dor refor ma do da Instituição maior: o mer ca do. Assim, desde este ponto de vista, há um cará ter aces só rio do Sistema Jurídico. A sua fun ção é a de redu zir os “ruí-dos/exter na li da des” capa zes de impe dir um utó pi co “custo zero” de tran sa ção. A inter ven ção do Estado somen te é con vo ca da como últi mo recur so. Nesta pers pec ti va o Estado é redu zi do em suas ati vi da des, !*-%#H0#,"**"#"#*)'#+(#O*-" %#F/2!(%0#,)'#("#2)2#-)#()2#-)#1C"# %#,"'"#"$H(# "*#;'%2#-)!#'"*# %#()'#."# %5#<#O*-" %#1."#2%#Q9"2.%# )#')*)'#="*N#sendo con vo ca do a par ti ci par do jogo do mer ca do sem pre que hou ver neces si da de da redu ção/exclu são de ruí dos inter nos em que a força, )* )#"2-)*#$)&!#-!#("# "#,)$%#O*-" %0#,%**"#*)#?+*#-!#1#."'T#1."#)(#,%*!#34%#de espe ra. A proe mi nên cia é a de meca nis mos pró prios do mer ca do e/%+#,'!#=!#$)#&!"2# %>*)#()!%*#,'!#="# %*# )#')*%#$+#34%# )#.%2#B!#-%*#KGP]*L5#Assim é que somen te nos casos limi tes é que a con vo ca ção do Estado *)#;"'!"#,')#*)2#-)0#?+*#-!#1#."2# %#%#*".'!#;/#.!%# "#"+-%'')&+#$"#34%0#() !"2#-)#uma inter ven ção sub si diá ria. Consequência disto é a redu ção das pos-si bi li da des de inter ven ções esta tais, sob o fun da men to de que os pró-prios sujei tos – donos do direi to de liber da de ina lie ná vel – pos sam bus-car por si e no ambien te do mer ca do, as melho res esco lhas.60 Somente as con du tas lesi vas ao ideal fun cio na men to do mer ca do pode riam ser imple men ta das, sem pre na pers pec ti va de o devol ver ao seu fun cio na-()2#-%#,)'#;)!#-%5#<#,'!2#./#,!%#+2!#1#."# %'# %#R!*-)("#H#%#=":!%#"9*%#$+#-%#do mer ca do. Qualquer inter#=)2#34%# %#O*-" %#,')#.!#*"#)*-"'#?+*#-!#1#."# "#



por “lesi vi da des men su rá veis” do fun cio na men to do mer ca do. Não pode pro cu rar inter vir no fun cio na men to natu ral do mer ca do para o efei to de con fe rir direi tos ( sociais), na tri lha de uma Justiça Social.

Posner,61#"%#*)##1$!"'#,"'#.!"$#()2#-)#"%#2)%#,'"&#("#-!*#(%0#("2#-H(#o lega do dos clás si cos (Pierce, James e Dewey), mani pu la a heran ça 1$%#*7#1#."#,"'"0#.%2#=%#."2# %#Z)2?"(!2#M"' %:%062#?+*#-!#1#."'#"#!2-)'#=)2>ção judi cial ali nha da ao Bem-Estar Social, enjei tan do, assim, a tra di-ção oci den tal do racio na lis mo jurí di co. O Judiciário seria com pos to por homens de acor dos sobre a deci são cor re ta no campo de uma matriz de ver da de diver sa. Os tex tos jurí di cos serão fer ra men tas para esco lha da melhor deci são con for me o cri té rio eco nô mi co,63 sem que os cri-té rios her me nêu ti cos lógi cos de um Direito, ali cer ça dos em Direitos Fundamentais, pos sam ofe re cer a melhor res pos ta ao mer ca do. Dito de outra forma, a Law and Economics ana li sa o impac to jurí di co na eco no-mia desde uma pers pec ti va inter na, não de cam pos dis tin tos. Implica em ana li sar as con se quên cias do Direito na estru tu ra eco nô mi ca, par-tin do de con cei tos pre via men te dados sobre a con for ma ção do Direi-to, de Justiça, de Teoria do Direito, de Moralidade, alte ran do o que esti ver em des con for mi da de. O cote jo des tes ele men tos é feito dian te dos cri té rios de maxi mi za ção do sis te ma eco nô mi co em detri men to a qual quer outro, espe cial men te de Justiça Distributiva. A esco lha pela #("-'!:#1$%#*7#1#."# %#,'"&#("#-!*#(%# ).%'#')# ?+*#-"#()2#-)# %# ".%#$A!#()2>-%# "# )1#.!E2#.!"# )# ;+2# "#()2#-"#34%# )(#2%()# "#12"#$!# "# )5# J%*2)'#defen de a maxi mi za ção de rique za (do valor agre ga do a todos os bens )#*)'#=!#3%*0#).%#2@#(!#.%*#%+#24%>).%#2@#(!#.%*#.%(%#"##()$A%'#?+*#-!#1#."#-!#="#1$%#*7#1#."# "#"-+"#34%# %#R!*-)("# )#^+*-!3"5#<#="$%'#*!&#2!#1#."#%#("!%'#valor a que o que o titu lar do bem/ser vi ço quer para dele se sepa rar ou o que o não-titu lar está dis pos to a pagar para o ter. A rique za, por sua vez, é o valor total dos bens/ser vi ços (eco nô mi cos e não-eco nô mi-.%*L#)#H#)1#.!)2#-)#D+"2# %#,%-)2#.!"#$!#:"# "#2%*#+*%*#("!*#')2#-W#=)!*0#*)(#dis tin ção entre Direitos Fundamentais e Direitos Patrimoniais. A AED, -% "#=!"0#24%#,% )#*)'#') +#:!# "#"#+(#(H-%# %# )#!2-)'#,')#-"#34%#)1#.!)2>te. Ela é muito mais. Representa uma rup tu ra no mode lo her me nêu ti-.%#%.!# )2#-"$0#-)2#.!%#2"2# %#)2.%2#-'"'>*)#2+(#+2!#=)'#*%#1$%#*%#1#."#()2#-)#,'"&#(W#-!#.%5#O*-"#(+ "2#3"# "# #("-'!:#1$%#*7#1#."#H#%#()!%#,)$%#D+"$#"#lógi ca causa-efei to é des con si de ra da, pas san do-se a usar o padrão da



)1#.!E2#.!"5#G#("2!#,+#$"#34%#H#("!%'#*)#.%2#*!# )#'"# "# )*-)#%#,"'"# !&#("# "#_!$%*%1"# "#M%2*.!E2.!"5#^W#2%#."*%# "#_!$%*%1"# "#`!2&+"&)(0#".%>lhi da de bom grado neste escri to, o que se dá é a per cep ção de que %*#*!&#2!#1#."2#-)*#*4%#("2!#,+#$"# %*#,"'"#*)#,%*#-"#')(# )#("2)!#'"# !=)'>*"0#("*#=!2#.+#$"# %*#"%#*!&#2!#1#."2#-)#+(c#"#)1#.!E2#.!"0#"#D+"$0# )#*)+#-+'-2%0#(% !#1#.">*)# .%2#;%'#()# "*# 2).)*#*!# "# )*# %# ."*%5#X#+("# ;%'("# )#inter pre tar que parte de esco lhas ideo ló gi cas pré-dadas, indis cu ti das e )2."2#-"# %#'"*5#G#^+*-!3"#)D+!#="#$)#"%#*!&#2!#1#."2#-)#)1#.!E2#.!"#)0#,%'#-"2#-%0#pre ten de evi tar que se apon te a fra gi li da de da teo ria. Mas não con se-&+)5#P)12!-!="()2-)5#

PARA CONCLUIR

Para terminar: A questão crucial: como reinventar o espaço jurí-dico-político nacional vinculado à noção de Soberania no contexto da globalização de hoje? Um dos caminhos é o da necessidade de suspen-der o espaço neutro da lei. A premissa ideológica do Mercado Livre, por seu centro vazio (absolutamente vazio) promove a busca de satis-fação dos interesses particulares as quais, no conjunto de ações indivi- +"!*0#*)'!"#.",":# )#&"'"2-!'#+(#)D+!$/9'!%#&$%9"$5#O21(0#,)' )(>*)#os registros Simbólicos de uma Referência, passando-se tudo ao sabor )#+(#F)'." %#K')LB)C/=)$5#<#F)'." %#,%**+!#+("# !()2*4%# )#'!*-co inexorável64. Não se pode prever, com segurança, o resultado de um dia de “bolsa de valores” e as repercussões nas vidas das pessoas do mundo inteiro, dadas as repercussões globais. O Mercado, por não possuir (e ser impossível) uma autoridade central, pela ausência de estratégia, acaba regulando a interação de maneira formal. Não raro os (perdidos) sujeitos buscam a redenção, ou segurança, em delírios coletivos, dentre os quais a Religião e as Teorias da Conspiração (da sociedade do risco65, da poluição ambiental, do terror, etc.), acabam se constituindo em ilusórios ancoradouros.

Giorgio Agamben aponta que o poder encontra-se na exceção, a saber, na possibilidade de que se exclua a regra de aplicação geral e se promova, para o caso, uma outra decisão. Este poder encontra-se indicado pela estrutura, segundo a qual, existe um lugar autorizado a escolher, o qual encontra-se, ao mesmo tempo, dentro e fora de uma



estrutura jurídica, conforme o pensamento de Carl Schmitt, na interse-ção entre o jurídico e político. Esta distinção, todavia, entre jurídico e po-lítico precisa ser problematizada, não se podendo colocar, em absoluto, incomunicáveis, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek e Werneck Vianna). Neste pensar, segundo Agamben, “o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal.”66

Com efeito, a representação simbólica compartilhada da noção de Estado perdeu seu caráter de referência, ou seja, não se trata mais de um centro, sob o qual giram as demais instituições67 e pessoas, pois o cen-tro – Estado – foi deslocado e não substituído pelo Mercado, justamente porque suas características, fundadas na liberdade extremada, sem re-gras, impede qualquer autoridade central68. Sem ela, já se sabe, não há limite. E sem limites, não há ilícito, nem ética que se sustente no espaço público. Por isto Boaventura de Souza Santos dirá: “A erosão da soberania do Estado acarreta consigo, nas áreas em que ocorre, a erosão do protagonismo do poder judicial na garantia do controle da legalidade.”69 Acrescente-se, de ou-tro vértice, que a fusão “forçada” de tradições jurídicas incrementa esta perda de referentes. A doutrina e jurisprudência de países estrangeiros, ".%(,"2A" "# %*#7'&4%*#!2-)'2".!%2"!*0#,"**"(#"#!2B+)2.!"'0#." "#=):#mais, a hermenêutica interna. Os protagonistas do processo decisório se valem de argumentos expendidos noutras tradições para decidir temas internos. A internet e as facilidades de pesquisa atuais, acrescidas da di-fusão acadêmica de algumas teorias, fornecem os meios para que sejam convocadas construções de outras tradições para compor o sentido in-terno. De uma lado há uma atitude complementar e, por outro, subver-*4%# "#%' )(#,%*-"#,)$"#!2*)'34%# )#,')**+,%*-%*#1$%*71.%*# !*-!2-%*0#como é o caso da Law and Economics. Assim é que a noção de soberania como um atributo rígido dentro de um território deixa de ser forte para se transformar num conceito fraco, em que o Estado não consegue mais, por si, sustentar. Neste espaço paradoxal, pois, resta apontar para o limi-te, dar-se conta do que se passa e, de alguma forma, resistir70!

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NOTAS

1 BECK, Ulrich. O que é globalização? São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 18: “A sociedade mundi-al, que tomou uma nova forma no curso da globalização – e isto não apenas em sua dimensão econômica -, relativiza e interfere na atuação do Estado nacional, pois uma imensa variedade de lugares conectados entre si cruza suas fronteiras territoriais, estabelecendo novos círculos sociais, redes de comunicação, relações de mercado e formas de convivência.”

2 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juízes na mundialização: a nova revolução do Direito. Trad. Rogério Alves. Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 07.

3 POS NER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003; Overcoming Law. Cambridge: Harvard University Press, 1995, Law and Legal Theory in the UK and USA. New York: Oxford University Press, 1996; Law and Literature. Cambridge: Harvard University J')**0#fgghT#iA)#`!--$)#Z%%V#%;#J$"&!"'!*(5#6)d#j%'Vc#JA"-A)%20#kllmT#J'%9$)("*# )#1$%#*%#1"#do direi to. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

4 MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

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9 Crítica consistente de: EZCUR RA, Ana María. ¿Qué es el neoliberalismo? Evolución y lími tes de un mode lo exclu yen te. Buenos Aires: Lugar, 2007.

10 KLEIN, Naomi. A dou tri na do Choque: a ascen são do capi ta lis mo do desas tre. Trad. Vania Cury. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008.

11 ANDER SON, Perry. Além do neo li be ra lis mo. In: SADER, Emir; GEN TI LI, Pablo (org.). Pós-neo li be ra lis mo: as polí ti cas sociais e o esta do demo crá ti co. São Paulo: Paz e Terra, 1995; AVE-LÃS NUNES, António José. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; WAIN WRIGHT, Hilary. Uma res pos ta ao neoliberalismo: argu men tos para uma nova esquer da. Trad. Angela Melim. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998; MAR QUES NETO, Ago-stinho Ramalho. Neoliberalismo: o direi to na infân cia. In: Anais do Congresso Internacional de Psicanálise e sua cone xões: trata-se uma crian ça. Rio de Janeiro, Tomo II, pp. 225-238, 1999; MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de. Jurisdição, Psicanálise e o Mundo Neoliberal. In: Direito e Neoliberalismo: Elementos para uma Leitura Interdisciplinar. MIRAN DA COU TI-NHO, Jacinto Nelson de (et alii). Curitiba: EdiBEJ, 1996, pp. 67-69.

12 CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2002, pp. 229-242.

13 BORÓN, Atilio. A Sociedade Civil depois do dilú vio neo li be ral. In: SADER, Emir; GEN TIL LI, Pablo. (Orgs.). Pós-neo li be ra lis mo: as polí ti cas sociais e o esta do demo crá ti co. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003, pp. 91-93.

fn# `Oop#6GR0#O(("2+)$5#i%-"$! " )#)#!21#2!#-%5#i'" 5#^%*H#J5#]!9)!'%5#`!*9%"c#O !38)*#ml0#klll515 Chosmky, Noam. A Política Externa dos Estados Unidos da Segunda Guerra Mundial a 2002.

Trad. Paulo Alves de Lima Filho. São Paulo: Movimento Consulta Popular, 2005.fq# M%(#"#+-!#$!#:"#34%#! )%#$7#&!#."# %#*!*#-)#("# )#.%2#-'%#$)##*%.!"$#)#.%(#%#1(# "#&+)'#'"#;'!"0#%#!2!#(!#&%#

exter no, então repre sen tan do pelo Bloco Socialista, é astu ta ta men te subs ti tuí do pelo “ter ro-ris ta”, com a face de qual quer um que resis ta…

17 Esta nova mis são “demo crá ti ca” é o argu men to para a inter ven ção nos demais paí ses. O exem plo pal mar é o Iraque. A polí ti ca do EUA de “a nossa demo cra cia para todos” encon tra esta bi li da de e assen ti men to de Republicanos e Democratas. Logo, é de longo prazo. Dar-se conta disto é fun da men tal... ZIZEK, Slavoj. Irak: la tete ra pres ta da. Trad. Luis Álvarez-Mayo. Madrid: Losada, 2006.

18 ZIZEK, Slavoj. Arriesgar lo Imposible: Conversaciones com Glyn Daly. Trad. Sonia Arribas. Madrid: Trotta, 2004, p. 52. O argu men to de Zizek é o que de se “te metes em polí ti ca é pre ci-so uma certa dose de prag ma tis mo e cruel da de, para que o pro je to se rea li ze.” Não há pure za pos sí vel. Zizek cri ti ca os aca dê mi cos libe rais – almas belas – que dei xam que os exe cu to res façam o tra ba lho sujo, pois admi ra gente que assu me suas pos tu ras e admi te exe cu tar o tra-ba lho sujo. Aí resi de a assun ção de uma res pon sa bi li da de pelos atos per di da no âmbi to das socie da des des com pro mis sa das, da plena liber da de. O poder faz víti mas, sem pre.

19 CUNHA MARTINS, Rui. O método da fronteira. Coimbra: Almedina, 2008; ZIZEK, Slavoj. Elogio da Intolerância. Lisboa: Relógio D’Água, 2006, pp. 14-16.

20 MEAD, Walter Russel. Poder, ter ror, paz e guer ra: os Estados Unidos e o mundo con tem po-râ neo sob amea ça. Trad. Bárbara Duarte. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006.

21 AVE LÃS NUNES, António José. A Constituição Europeia. A cons ti tu cio na li za ção do neo li-be ra lis mo. In: MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de (Org.). Diálogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Países Periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 63-118.

22 Inclusive reli gio sa, bas tan do con fe rir a encí cli ca “Centesimus Annus”, do Papa João Paulo II.23 GRAMS CI, Antônio. Cadernos do Cárcere. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:

Civilização Brasileira, 2001.24 Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial, Programas Mundiais. Tudo arti cu la do em face

das orien ta ções his tó ri cas e tra di cio nais: “Bretton Woods”, “Consenso de Washington”, etc.



kr# FG]#MO`#̀ p#6<##̂s6p<]0#^a$!%#M)*"'5#J'!2./,!%#M%2*-!-+.!%2"$# "#O1.!E2.!"#G (!2!*-'"-!="c#(des)encon tros entre eco no mia e direi to. Florianópolis: Habitus, 2009.

26 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juízes na Mundialização: ..., p. 39: “No campo económico e comercial, não é uma ilusão esperar que, um dia, venha a emergir um direito global. E já isso que, em parte, ocorre, por exemplo, com a Convenção de Viena sobre as transações, que são aplicadas por um grande número de países.”

27 BAUMAN, Zygmunt. Archipiélago de excepciones. Buenos Aires: Katz, 2008. Os mecanis-mos democráticos de deliberação restam superados por decisões que refogem ao espaço democrático, a saber, são tomadas pelo Mercado e suas corporações, sem que os concernidos possam tomar um lugar no feudo de deliberação.

28 ZIZEK, Slavoj. Ideología: Un mapa de la cues tión. Trad. Cecilia Betrame et alii. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2003, p. 15: “La lógi ca de la legi ti ma ción de la rela ción de domi-na ción debe per ma ne cer ocul ta para ser efec ti va. En otras pala bras, el punto de par ti da de la crí-ti ca de la ideo lo gía debe ser el reco no ci mien to pleno del hecho de que es muy fácil men tir con el ropa je de la ver dad. (...) La forma más nota ble de ‘men tir con el ropa je de la verdad’ hoy es el cinis mo: con una fran que za cau ti va do ra, uno ‘admi te todo’ sin que este pleno reco no ci mien to de nues tros inte re ses de poder nos impi da en abso lu to con ti nuar detrás de estos inte re ses. La fóru mu la del cinis mo ya no es la mar xia na clá si ca ‘ellos no lo saben, pero lo están haciendo’; es, en cam bio, ‘ellos saben muy bien lo que está hacien do, y lo hacen de todos modos’.”

29 VIAN NA, Túlio. A Transparência Pública, Opacidade Privada: o Direito como ins tru men to de limi ta ção do poder na socie da de do con tro le. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

30 ZIZEK, Slavoj. La Revolución Blanda. Buenos Aires: Parusia, 2004.tf# p2-)')**"2-)#D+)#"*#')*#,%2#*"#9!#$!# "# )*#,)$"#.'!"#34%# )# #1$A%*0# "#=)$A!#.)0# "#",%#*)2#-"# %#'!"0#

den tre outras, são reco lo ca das como res pon sa bi li da de fami liar. Com isto, sur gem os dis-.+'#*%*# )#,')#=!# E2#.!"#,'!#="# "0# ,$"#2%*# )# *"a )0# )21(0# -% "#+("#&"("# )# "-)2# !#()2#-%*#de assis tên cia social dos quais o Estado se reti ra em nome da liber da de dos sujei tos e seus núcleos de auxí lio pri va dos. Implica, pois, na rejei ção do Estado do Bem-Estar Social. Os que não con se gui rem meios, pois, esta rão fada dos, por suas esco lhas e (in)com pe tên cias sin gu la-res, ao (des)alen to.

32 CASTRO JR, Osvaldo Agripino de. Direito Regulatório e Inovação nos Transportes e Portos nos Estados Unidos e Brasil. Florianópolis: Conceito, 2009.

33 EZCUR RA, Ana María. ¿Qué es el Neoliberalismo?..., pp. 64-65: “Los gobier nos no gobier-nan, sino que geren cian polí ti cas de pater ni da de inter na cio nal. Y el papel de los par ti dos sería uni ca men te legi ti mar las. (...) Em suma, las polí ti cas fun da men ta les, ati nen tes a los mode los domés ti cos de socie dad, no son dis pues tas ni por los ciu da da nos, ni por los par ti dos, ni por los gobier nos lati noa me ri ca nos. Así pues, la estruc tu ra del oder inter na cio nal ciñe la gama de deci-sio nes al alcan ce de los sis te mas polí ti cos loca les y, con ello, la sobe ra nía nacio nal y ciu da da na. La demo cra cia, tan exal ta da por el neo con ser va do ris mo-libe ral, queda en entre di cho.”

34 STE PHEN, Frank H. Teoria eco nô mi ca do direi to. Trad. Neusa Vitale. São Paulo: Makron Books, 1993; MER CA DO PACHE CO, Pedro. El ana li sis eco no mi co del dere cho. Madrid. Cen-tro de Estudios Constitucionales, 1994. FRAN ZO NI, Luigi Alberto. Introduzione all’economia del dirit to. Bologna: Mulino, 2003; TOR RES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho: Panorama doc tri nal. Madrid: Tecnos, 1987; POLINSKY A., Mitchell. Introducción al aná li sis eco nó mi co del dere cho. Barcelona: Ariel, 1983; RODRI GUES, Vasco. Análise Económica do Direito: uma intro du ção. Coimbra. Almedina, 2007; BOUR DIEU, Pierre. As estru tu ras sociais da eco no mia. Trad. Lígia Calapez. Porto: Campo das Letras, 2006.

35 POS NER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003, pp. 24-26.36 GAL DI NO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: direitos não nas cem em árvo-

res. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; PINHEI RO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005; ZYLBERS ZTAJN, Décio. SZTAJN, Ra-chel. Direito & Economia: aná li se eco nô mi ca do direi to e das orga ni za ções. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

37 GOR DLEY, James. The Enforceability of Promises in European Contract Law. Princenton: Cambridge University Law, 2001.



38 AVE LÃS NUNES, António José. A Constituição Europeia. A cons ti tu cio na li za ção do neo li-be ra lis mo. In: MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de (Org.). Diálogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Países Periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 63-118: “Salienta-se desde logo o facto de a CE con si de rar ‘liber da des fundamentais’ não aque las que em regra inte gram o núcleo dos direi tos, liber da des e garan tias, mas an-tes ‘a livre cir cu la ção de pes soas, ser vi ços, mer ca do rias e capi tais, bem como a liber da de de #)*-"9)$).!()2-%[5#O*-"*#*4%#"*# $!9)'# "# )*# %#K&'"2# )L#.",!#-"$#K*%9')#-+# %#%#.",!#-"$#12"2#.)!>ro).” (…) “Mas os auto res desta ‘Constituição’, que deci di ram não fazer refe rên cia ao deus dos cris tãos, esco lhe ram outro Deus omni pre sen te, que pre ten dem impor aos cida dãos dos paí ses da EU, um deus que deve ser vene ra do acima de tudo, um deus que tudo resol ve, "!2 "#D+)# \# .+*-"# )# u*".'!#;/#.!%*# #A+("2%*[c# %# )+*>()'#."# %5N# KvL# QX#%#1(# "#,%$/#-!#."0# "#morte da polí ti ca eco nó mi ca, o rei na do do deus-mer ca do, enquan to ordem natu ral, espon tâ-nea, que tudo resol ve, acima dos inte res ses, acima das clas ses, para lá do justo e do injus to, como defen dem os mone ta ris tas mais radi cais (ou mais coe ren tes) e todos os defen so res da liber ta ção da socie da de civil.”

39 CANO TI LHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 2001; MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de (org.). Cano-tilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; STRECK, Lenio Luiz. Juris-dição Consitucional e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; BONA VI-DES, Paulo. Curso de Direito Constituicional. São Paulo: Malheiros, 2001; CANO TI LHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006.

nl# G#')$"#34%#.+*-%w9)2)#;/#.!%#)*-"#9)#$)#.)#)(#-)'#(%*#(%2)#-W#'!%*#%#.%)#1#.!)2#-)# "#"34%# %#,%2-%# )#vista do para dig ma. A ques tão, ante ci pa-se, está nos cri té rios para o esta be le ci men to des tes cus tos; cri té rios, não só no aspec to qua li ta ti vo, como tam bém espa ço/tem po ral.

41 KORNHAUSER, Lewis A. Judicial Organnization & Administration; Appel & Supreme M%+'-*5#p2c#O2.e.$%,) !"#%;#`"d#"2 #O.%2%(!.*#Kddd5)2.e#.$%512# $"d5.%(LT#MG6<#ip#̀ S<0#J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historici-dade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 144.

42 AROSO LINHA RES, José Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdição ou As Exigências e Limites de uma Pragmática Custo/Benefício: um diálogo com a Law & Economics Scholar-ship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, pp. 65-178, 2002, p. 68. “E assim a enfren tar a rela ção com ple xa que vin cu la a juris dic tio enquan to estru tu ra à juris di ci tio enquan to inten-ção (mate rial) de rea li za ção… e ambas (ainda que por ven tu ra em pla nos dis tin tos) às expec-ta ti vas (e exi gên cias) de uma juri di ci da de autó no ma.”

43 AROSO LINHA RES, José Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdição ou As Exigências e Limites de uma Pragmática Custo/Benefício: um diálogo com a Law & Economics Scholar-ship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, pp. 65-178, 2002, p. 89: “Uma estra té gia glo-9"$0#!2*!*#-">*)0#.",":#"**!(#()*(%# )#*)#,'%#?).#-"'#2+("#)*,)#1#.!#1#."#34%#-W.#-!#."#'".!%#2"$#()2#-)#*+*#-)2#-"# "#K!$+#(!#2"# "#,)$"#%' )(# )#12*0#(".'%*#.%#,!#."#()2#-)#!2-)#$!#&/#=)$# ).!# !# "#,)$"#,'!>mei ra). Porque outro é cer ta men te o pro ble ma dos com por ta men tos estra té gi cos indi vi duais. (…) Só esta re mos em con di ções de recons ti tuir a prá ti ca judi cial como uma prag má ti ca deter-(!#2"# "#K)2-')##%+-'%*#%9?).#-!#=%*>&%"$*L#,)$"#12"#$!# "# )# "##d)"$-A#("C!#(!#:"#-!%2#*)#,+ )'#(%*#auto no mi zar um plano de rele vân cia que per ma ne ça imune aos com por ta men tos estra té gi-cos dos ope ra do res envol vi dos.”

44 CANO TI LHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos so-bre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 325-334. “Como se sabe, trata-se de um con cei to gera do no âmbi to da eco no mia e polí ti ca do desen vol vi men to e que, nos tem pos mais recen tes, adqui riu direi tos de cida de no con tex to das ciên cias sociais. (…) Good &%=)'#2"2#.)#*!&#2!#1#."0#2+("#.%(#,'))2#*4%#2%'#("#-!#="0#"#.%2# +#34%#')*#,%2#*W#=)$# %*#"**+2#-%*# %#Estado. (…) Em segun do lugar, a good gover nan ce acen tua a inter de pen dên cia inter na cio nal dos esta dos, colo can do as ques tões de gover no como pro ble ma de mul ti la te ra lis mo dos esta-dos e de regu la ções inter na cio nais. Em ter cei ro lugar, a ‘boa governança’ recu pe ra algu mas dimen sões do New Public Management como meca nis mo de arti cu la ção de par ce rias públi-



co-pri va das, mas sem enfa ti za ção uni la te ral das dimen sões eco nô mi cas. Por últi mo, a good gover nan ce insis te nova men te em ques tões poli ti ca men te for tes como as da gover na bi li da de, da res pon sa bi li da de (accoun ta bi lity) e da legi ti ma ção.” Todavia, (…) “Fica tam bém calro que a ‘good governance’ não pode con sis tir numa sim ples polí ti ca de alo ca ção de recur sos e de boas prá ti cas orça men tais, se neces sá rio auto ri ta ria men te impos tas, com des pre zo dos direi tos fun da men tais huma nos e dos prin cí pios basi la res da demo cra cia e do Estado de Direito. Com-,'))2 )>*)0#"**!(0#%*#)*;%'#3%*# )#+("#*!&#2!#1#."#-!#="#,"'-)# "# %+#-'!#2"#2"#1'()#)$)#="#34%# %*#direi tos huma nos e dos direi tos fun da men tais a pré-con di ção bási ca de qual quer boa gover na-ção con tra as ten ta ti vas de, a par tir de teo rias da ingo ver na bi li da de, legi ti mar uma qual quer ‘ metagovernação’ anco ra da na vio lên cia, na ideo lo gia e nos inte res ses.”

45 MORAIS DA ROSA, Alexandre. A Constituição no país do jei ti nho: 20 anos à deri va do dis-cur so neo li be ral (Law and Economics). Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ), n. 06, pp. 15-34, 2008.

46 MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

47 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislação e Liberdade…, v. I, p. 40.nh# PYR#RO`0#O2'!D+)5#S".!"#+2"#_!$%*%1"#J%$/-!."#M'/-!."5#Z!$9"%c#P)*.$H)0#kllf0#,5#g549 MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de. A lide e o con teú do do pro ces so penal. Curitiba:

Juruá, 1998. Não se pode equi pa ra lide com «caso penal» por se tra ta rem de regis tros diver-sos. O pro ces so penal, enten di do como Direito Fundamental, não pode ser renun cia do, nego-.!"# %0#)21(0#24%#,% )#*)'# -'"#-"# %#.%(%#+(# !')!#-%# !*#,%#2/#=)$5#G#Law and Economics, por suas noções, ater ra a dis tin ção, pro por cio nan do a livre nego cia ção, como se mer ca do fosse, da pena. E isto é insus ten tá vel. Neste escri to não se abor da rá a ques tão penal. Entende-se que ela deman da a cons tru ção de outros ali cer ces de crí ti ca. O que se pode dizer, com cer te za, é que a Law and Economics pos sui uma con cep ção de Direito e Processo Penal anti-demo crá ti ca, pois des con si de ra os Direitos Fundamentais.

50 AVE LÃS NUNES, António José. Neoliberalismo e Direitos Humanos..., p. 118.51 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e Economia. Uma intro du ção ao Movimento

Law and Economics. Revista Brasileira de Direito, n. 2, ano I, pp. 40-55, 2006: “O movi men-to direi to e eco no mia, em con tra par ti da, vin cu la-se ao neo li be ra lis mo, do qual é porta-voz ;%')2#*)0#)#.+?%*##! )"!*# )#)1#.!E2#.!"# );)2# )5#KvL#J"'"#J%*2)'0#"#!(,%'#-x2#.!"# "#-%&"0#*)#24%#uti li za da para rea li zar os obje ti vos eco nô mi cos da socie da de, reves te-se de um nada abso lu to, e isso é muito mais do que mero oxí mo ro.”

52 LOCKE, John. Carta acer ca da tole rân cia; Segundo tra ta do sobre o gover no; Ensaio acer ca do enten di men to huma no. São Paulo: Abril, 1973, p. 46.

53 O dis cur so da cons ti tu cio na li za ção das demais esfe ras do direi to acaba sendo um tiro que *"!+#,)$"#.+$"#-'"5#M%(#"#?+*#-!#1#."#-!#="# )#!2-)#')*#*)#,a9$!#.%#&)2)#'"#$!#:"# %#)#"(,$!"#34%# %#)*,).#-'%#.%2*#-!#-+#.!%#2"$0# -+ %#,"**"#"# ?+*#-!#1#."'#"#2).)*#*!# "# )# )# !2-)'#=)2#34%#,"'"#')"#$!#2A"#()2#-%#\*# regras do mer ca do.

54 AROSO LINHA RES, José Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdição ou As Exigências e Limites de uma Pragmática Custo/Benefício…, p. 161.

55 O sin to ma disto pode ser visto quan do se defen de a venda de órgãos huma nos, de crian ças 2%#."*%# )#" %#34%0#"#$!9)#'"#34%# "# '%&"0#)21(0#+("#*H'!)# )#,%2#-%*#.+?%#a2!.%#.'!#-H#'!%#H#%#eco nô mi co e os seres huma nos rebai xa dos à con di ção de sim ples mer ca do rias. A pró pria honra e a dig ni da de são cota das nas diver sas inde ni za ções de danos (ditos) morais…

56 FEY RA BEND, Paul. Contra o méto do…57 RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 166: “Outra coisa é dizer, cor re ta men te, que não há um

-)'#')#2%#2)+#-'%#)#.%(+(#2%#D+"$#+(#1$7#*%#;%#2":!*#-"#)#)+#,%*#*"#(%*#2%*#)2.%2#-'"'#)# !*#.+#-!'#nos sas dife ren ças. Aos olhos desse nazis ta, eu sem pre pare ce rei estar fugin do da dis cus são das ques tões cru ciais, argu men tan do em cír cu los. Aos meus olhos, ele pare ce rá estar fazen do a mesma coisa.” O exem plo pode ser apli cá vel aqui. Um adep to da AED pode fazer a mesma crí ti ca e vice-versa.

58 MAR RA FON, Marco Aurélio. Hermenêutica e sistema constitucional: a deci são judi cial entre o sen ti do da estru tu ra e a estru tu ra do sen ti do. Florianópolis: Habitus, 2008.



59 MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de. Dogmática crí ti ca e limi tes lin guís ti cos da lei. In: MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de (Org.). Diálogos Constitucionais…, p. 229 “As pala vras da lei, porém, não são des pro vi das de um valor que já antes se acei ta va, razão por que foram uti li za das – em detri men to de outras –, sem pre na doce ilu são de terem a capa ci da- )# )#*)&+#'"'#%#*)2#-!# %5#6" "#*)&+#'"(0#-% "#=!"0#.%(%# )(%2*#-'"(#%*#!212# W#=)!*#)C)(#,$%*5#Há, sem embar go, um con teú do na lei, que se não pode igno rar.”

60 CAR TER, Lief. H. Derecho cons ti tu cio nal con tem po ra neo: la Suprema Corte y el arte de la polí ti ca. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 181: “En esta pers pec ti va, la polí ti ca debe con fe rir ‘ derechos’ a aquel los que podrian ganar los de todas for mas en la com pe tên cia pri-va da, y con cen trar se en mini mi zar los cos tos de las tran sac cio nes en nego cios pri va dos e en faci li tar la com pen sa ción social.”

61 POS NER, Richard A. Overcoming Law…, pp. 394-396.62 CAR DO ZO, Benjamin. N. A natu re za do pro ces so judi cial. Trad. Silvana Vieira. São Paulo:

Martins Fontes, 2004.63 MACHA DO FILHO, Sebastião. Pragmatismo jurí di co crí ti co de Ricard A. Posner e sua aná li-

se eco nô mi ca do direi to. Notícia do Direito Brasileiro, Nova Série n. 9, Brasília, pp. 79-94: “A inter pre ta ção dos tex tos legais não é um exer cí cio de lógi ca, e seus limi tes são tão elás ti cos que põem em dúvi da a uti li da de dos con cei tos. Os prag ma tis tas inda ga rão qual das pos sí-=)!*#*%$+#38)*#,'%# +#:!#'W#"*#()$A%#')*#.%2#*)#D+E2#.!"*0#+("#=):#').%#2A)#.!# "#"# !1#.+$# "# )# "#pro ble má ti ca natu re za da inter pre ta ção das leis. (…) De outro lado, é impro vá vel que um juiz prag ma tis ta se como va com con si de ra ções sen ti men tais, como pie da de, ou com tra di ções morais. Mas é sem pre admis sí vel que pelos menos algu ma parte do dis cur so do for ma lis mo legal – no que con cer ne à preo cu pa ção com uma rigo ro sa ade são aos pre ce den tes judi ciais – seja con si de ra da como o melhor guia para a pro la ção da deci são judi cial.”

64 FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999; HARDT, Michel; NEGRI, Antônio. Império. Rio de Janeiro/São Paulo: Record, 2001; VIERIA, Liszt. Ar-gonautas da Cidadania. Rio de Janeiro; Record, 2001; Arnaud, André-Jean. Governar sem Fron-teiras: entre globalização e pós-globalização. Crítica da Razão Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen ^+'!*0#kllmT#<SFGO0#y)2!.A!5#<#1(# %#O*-" %>6"34%5#i'" 5#p=%#y%'e-%d*V!5#]!%# )#^"2)!'%c#Campus, 1999; RANCIÈRE, Jacques. O ódio à Democracia. Trad. Fernando Marques. Lisboa: Mareantes, 2006; FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. Trad. Carlo Coccioli et. São Paulo: Martins Fontes, 2002; SILVA, Karine de Souza. Direito da Comunidade Europeia: Fontes, Princípios e Procedimentos. Ijuí: UNIJUÍ, 2005; LEGENDRE, Pierre. El Tajo: discurso a jóvenes estudiantes sobre la ciencia y la ignorancia. Trad. Irene Agoff. Buenos Aires: Amor-'%'-+0#kllhT#RJO6b`O]0#_"9!"2"#F"'!%25#i)(,%0#P!')!-%#)#M%2*-!-+!34%c#')B)C%*#2"#,')*-"34%#jurisdicional do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

65 O problema da crítica da sociedade do risco é que mantém o estatuto do sujeito da Moderni-dade, a saber, o da plena racionalidade, capaz de escolher e decidir ponderadamente sobre as suas ações.

66 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 12.qm# ZGPp<Y0#G$"!25#P)#+(# )*"*-')#%*.+'%c#*%9')#)$#12# )#$"#=)' " # )#O*-" %5#Z+)2%*#G!')*c#

Amorrortu, 2006.68 CASTEX, Paulo Henrique. Os blocos econômicos como sociedade transnacional: a questão da

Soberania. IN: BORBA, Paulo Casella. MERCOSUL: Integração Regional e Globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 291: “relações que não transitam necessariamente pelos canais !,$%(W-!.%*# %#O*-" %0#("*#D+)#!2B+)(#2"*#*%.!) " )*#)#')=)$"(#D+)#2)2A+(#O*-" %#H#+("#-%-"$! " )#"+-%>*+1.!)2-)5N

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70 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 2. ed., p. XXX.

Artigo Recebido em: 10/02/2011

Aprovado para publicação em: 17/02/2011

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