UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILÍCITA

Monografia apresentada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajai.

ACADÊMICO: AVELINO DA SILVA

São José(SC), novembro 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILÍCITA

Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito da Universidade do vale do Itajaí, sob a orientação do Prof. Jádel da Silva Júnior.

ACADÊMICO: AVELINO DA SILVA

São José(SC), novembro 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILÍCITA

AVELINO DA SILVA A presente Monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI do Centro de Educação de São José. São José, de novembro de 2004.

Banca Examinadora:

_____________________________________________ Prof. Jádel da Silva Júnior - Orientador

_____________________________________________ Prof. - Membro

_____________________________________________ Prof. - Membro

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a minha esposa Alba Tânia, pelo carinho e

incentivo, a filha Ane Caroline minha vida.

Aos meus pais Francisco Avelino e Agelina Laurindo, pois sem eles

nada seria possível.

Aos meus queridos irmãos, pela força encorajadora de sempre

prosseguir.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus pelo dom da vida.

A todos os amigos da turma que compartilharam durante estes anos de caminhada em

busca da construção de novos saberes, especialmente os colegas, Vanderlei, Juliana, Guilherme,

Brasil, Verônica, Rangel, Marcela, Humberto, Lyana e Larissa.

Ao Professor Msc. Jadel da Silva Júnior, meu orientador que com sabedoria, paciência

e atenção contribuiu para a concretização deste trabalho.

A Msc. Elizia Coelho de Ávila, querida amiga que com carinho aceitou o convite para

ser minha co-orientadora.

Aos Professores da Universidade do Vale do Itajaí Campus VII, São José/SC, pelos

conhecimentos que me foram alcançados.

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................................................ 07 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 09 1 OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS ORIENTADORES DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO................................................................................. 10 1.1 TERMINOLOGIA ...................................................................................................... 11 1.2 IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMNETO JURÍDICO BRASLEIRO ...................................................................................................................... 13 1.3 A DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS ................................................... 16 1.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL ................................................................... 18 1.4.1 Princípio do contraditório ...................................................................................... 19 1.4.2 Princípio da ampla defesa ...................................................................................... 20 1.4.3 Princípio da iniciativa das partes e do impulso oficial ........................................... 21 1.4.4 Princípio da ordem consecutiva legal ..................................................................... 22 1.4.5 Principio do livre convencimento motivado ........................................................... 23 1.4.6 Princípio da oralidade ............................................................................................. 24 1.4.7 Princípio da publicidade.......................................................................................... 25 1.4.8 Princípio da economia processual ........................................................................... 26 1.4.9 Princípio do duplo grau de jurisdição..................................................................... 26 1.4.10 Princípio do estado de inocência ........................................................................... 27 1.4.11 Princípio da verdade real ........................................................................................ 28 1.4.12 Princípio do in dubio pro reo ................................................................................... 29 2 A TEORIA DAS PROVAS ......................................................................................... 30 2.1 CONCEITO DE PROVA .......................................................................................... 30 2.2 OBJETO DA PROVA ................................................................................................. 32 2.3 SUJEITO DA PROVA .............................................................................................. 34 2.4 MEIOS DA PROVA .................................................................................................... 34 2.5 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS............................................................................. 35 2.6 AS ESPÉCIES DE PROVAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .................................................................................................................... 36 2.6.1 Provas ilícitas e ilegítimas......................................................................................... 39 2.6.2 Prova ilícita derivada ............................................................................................... 40 3 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILÍCITA .................... 42 3.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE : HISTÓRICO E NATUREZA ........... 42 3.2 POSICIONAMENTO DE ALGUNS DOUTRINADORES QUANTO Á ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA.................................................................... 45 3.3.1 Aplicabilidade do princípio da proporcionalidade quanto as provas ilícitas derivadas............................................................................................................................. 50 CONCLUSÃO .................................................................................................................... 54 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS .............................................................................. 58

RESUMO

A prova consiste na demonstração que se faz da existência ou da veracidade daquilo que se alega

como fundamento do direito que se defende ou se contesta. Ela tem como intuito demonstrar a

verdade dos fatos, para assim convencer o juiz sobre a existência do fato que se considera de

interesse para a solução do processo. O processo penal possui natureza pública, logo poderão ser

admitidos e passíveis de aquisição no processo, mesmo que não estejam legalmente relacionados,

os meios probatórios que não sejam ilícitos, ilegítimos, indignos ou imorais. Até o advento da

nossa Constituição Federal de 1988, não havia impedimentos quanto a produção em juízo de

provas obtidas através de transgressões a norma de direito material. A partir de 1988, a

Constituição trouxe expressa em seu art. 5º, inciso LVI, a vedação no processo de provas obtidas

por meios ilícitos. A inadmissibilidade de provas ilícitas se deve ao fato de ser estas inquinadas

de vício de inconstitucionalidade. A questão tem suscitado discussões pois há a idéia da justa

medida, de moderação, espelhado no princípio da proporcionalidade, o qual é construído no seio

de um constitucionalismo, onde a mera declaração dos direitos fundamentais é substituída por

uma exigência de realização dos valores albergados por esses direitos. Entre os doutrinadores,

existe consenso quanto ao caráter implícito do princípio da proporcionalidade no ordenamento

constitucional brasileiro, havendo variações apenas quanto ao dispositivo constitucional que

reconhece sua positividade. Porém a doutrina se manifesta bastante controvertida quanto a

aplicação de tal princípio frente a prova ilícita. A única teoria que admite a prova ilícita parte do

princípio de que somente podem ser rejeitadas no processo as provas violadoras de uma norma

instrumental, as ilegítimas, por serem as únicas que dispõem de uma sanção de natureza

processual. Porém encontra-se na doutrina, como manifestação do princípio da

proporcionalidade, a possibilidade da utilização apenas da prova ilícita pro reo. Como bem

esclarece Hamilton (texto internet) “não há razão plausível para que não se adote igualmente, a

Teoria da Proporcionalidade pro societate”.

Palavras-chave: Prova ilícita, Princípio da proporcionalidade.

INTRODUÇÃO

É sabido que, para o juiz declarar a existência da responsabilidade criminal e impor

sanção penal a uma determinada pessoa, faz-se necessário a ocorrência do ilícito penal e de sua

autoria e o curso do devido processo legal. As dúvidas sobre a veracidade das alegações feitas

pelo autor ou pelo réu no processo constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo

juiz à vista da prova dos elementos pretéritos relevantes.

A prova constitui o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito

da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo. Segundo Aranha (1996, p.5)

a prova “(...) representa sempre o meio usado pelo homem para, através da percepção, demonstrar

uma verdade”.

A Constituição Federal de 1988 cuidou de erigir ao status constitucional muitos

institutos relativos ao processo penal, definindo-os com um caráter eminentemente acusatório e

regendo-se sob os princípios da ampla defesa, do contraditório, da legalidade etc..

Sob o pálio desses princípios, o legislador reforçou normas existentes no direito

Processual Penal relativo às provas, asseverando a inadmissibilidade daquelas obtidas por meio

ilícito, é como soa o inciso LVI, do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Ou seja, toda e

qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta à Constituição, seja em desrespeito ao direito

material ou processual, não será admitida em juízo.

Segundo Capez (2003, p.31) “(...)provas ilícitas são aquelas produzidas com violação a

regra de direito material, ou seja, mediante a prática de algum ilícito penal, civil ou

administrativo”.

A doutrina distinguia a prova ilícita da ilegítima. Capez (2003, p.31) sustenta “(...) que

provas ilegítimas são as produzidas com violação a regra de natureza meramente processual”. Já

quando a prova é colhida com a não observância das regras de direito material preexistentes, é

denominada ilícita.

Historicamente sempre houve dissenso doutrinário e jurisprudencial a respeito da

admissibilidade da prova colhida de maneira ilícita. Aranha (1996, p.53) salienta que “(...) a

doutrina conhece cinco teorias diferentes, cada qual construída e apoiada por eminentes

seguidores. Delas, uma propugna pela admissibilidade, três pela rejeição e a derradeira segue um

caminho intermediário”.

A teoria da não admissibilidade das provas colhidas com infringência às garantias

constitucionais tem sido atenuada por outra tendência, que adota o chamado critério da

proporcionalidade (na Alemanha) ou da razoabilidade (nos Estados Unidos), pelo qual, em certos

casos, pode-se admitir a prova obtida de forma ilícita, tendo em vista a relevância do interesse

público a ser preservado e protegido.

Segundo os seguidores dessa corrente, admite-se o uso da prova viciada, em caráter

excepcional e em casos extremamente graves, se sua obtenção puder ser considerada como a

única forma, possível e razoável, para proteger outros valores fundamentais.

A questão das provas ilícitas tem suscitado muito debate no meio jurídico. A

controvérsia reside, porém, em uma questão: a aplicabilidade da prova ilícita frente ao princípio

da proporcionalidade.

Esta monografia pretende, como objetivo geral, dar embasamento teórico aos operadores

do direito a áreas afins, para que tenham uma melhor visão sobre o assunto ora tratado.

Portanto, o objetivo específico deste estudo é identificar se, diante do caso concreto, o

princípio da proporcionalidade está sendo aplicado como forma de ponderação de bens jurídicos

tutelados pela Constituição Federal em face da produção da prova ilícita.

Para a realização desta monografia o método de abordagem utilizado foi o indutivo, que

partindo de dados particulares, constatados, infere-se uma verdade geral ou universal.

No primeiro capítulo procurar-se-á dar uma visão geral sobre os princípios jurídicos,

apresentando conceitos de alguns doutrinadores, sua importância, a diferença existente entre

princípios e regras, bem como os princípios fundamentais do processo penal.

No segundo capítulo delimitar-se-á a teoria das provas, explicitando o conceito de prova,

objeto da prova, sujeito, meios de prova. Neste capítulo também será visto a classificação das

provas e as espécies de provas do processo penal, destacando as provas ilícitas e ilegítimas. Este

estudo concentra-se apenas e tão-somente ao que for útil e aproveitável ao conhecimento e

análise da prova como posta no direito brasileiro atual.

Concluindo o estudo do tema, no terceiro capítulo será visto o princípio da

proporcionalidade: histórico e natureza. Em seguida, partir-se-á para uma análise prática do

assunto, abordando-se alguns entendimentos de doutrinadores quanto a aplicação do princípio da

proporcionalidade.

E, finalmente, as conclusões, que se entende necessárias e interessantes para a presente

monografia.

1 OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS ORIENTADORES DO

PROCESSO PENAL BRASILEIRO

1.1 TERMINOLOGIA

O estudo do Direito, não importando a área em que se apliquem análises conceituais e

hermenêuticas, visa garantir adequada interpretação da vontade da lei e principalmente da efetiva

manifestação da sociedade.

Segundo Siqueira (2001, p.97)

(...0 ao estudioso e ao aplicador da norma (Poder Judiciário), exaustiva deve ser a perseguição de todos os pontos de vista, a fim de por meio de silogismo, tornar justa e proporcional a aplicação da lei ao caso concreto, e desta forma exemplar, impondo estabilidade às relações sociais de direito material, juridicizadas que são, quando postas à intervenção e exame de licitude do Poder Judiciário.

Em face de nuanças particulares, deve a aplicação da norma ser adequada à forma mais

próxima da realidade do momento histórico, e, portanto, prestigiando os valores éticos e sociais

vigentes. O vocábulo princípio é de múltipla significação.

Atribui-se a designação de princípios às normas jurídicas de caráter geral. No sentido

etimológico da palavra princípio, por vir do termo latino principium, enuncia a idéia de começo,

de origem. Enquanto na concepção leiga tem vários sentidos, para a Filosofia indica a origem

de algo; já para a Lógica, o seu significado é de ser a proposição que serve de base para

uma dedução. Em toda a Ciência, de modo geral, princípio funciona como um ponto de

partida.

A palavra princípio para Plácido e Silva (2000, p.639) quer dizer:

(...) princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas.

José Afonso da Silva (1998, p.96) sustenta que os princípios “(...) são ordenações que

se irradiam e imantam os sistemas de normas, são (como observam Gomes Canotilho e Vital

Moreira) ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais (...)”.

Delimitando também o conceito de princípio, Bandeira de Mello (apud HARGER, 2001,

p.31) expôs:

Princípio – como já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (...)

Revela destacar que é ímpar e fundamental o lugar e o papel a ser ocupado pelos

princípios jurídicos. Conforme destaca Plácido e Silva (2000, p. 639) ressalta que:

(...) princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito (...) Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática o Direito e proteção aos direitos.

Neste diapasão, temos os princípios como sendo verdades primeiras, não

necessariamente objetivadas, que decorrem de um conjunto jurídico mais amplo e que

desempenham a função de dar base à Ciência do Direito, bem como exercer uma função

estruturante de todo o sistema.

Por sua vez, Carvalho (2000, p.141) divide em quatro os entendimentos possíveis

da palavra princípio em Direito. São eles:

1- Norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo. 2- Norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos. 3- Valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas consideradas independentemente das estruturas normativas. 4 - Limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém sem levar em conta a estrutura da norma.

Para complementar a noção de princípio, bem como seus caracteres e algumas de

suas funções, o mesmo autor, em termos gerais, aponta que:

(...) os princípios aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação de um dado feixe de normas. Exercem eles uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurídicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a força de sua presença. Algumas vezes constam de preceito expresso, logrando o legislador constitucional enunciá-los com clareza e determinação. Noutras, porém, ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço de feitio indutivo para percebê-los e isolá-los. São princípios implícitos. Entre eles e os expressos não se pode falar em supremacia, a não ser pelo conteúdo intrínseco que representam para a ideologia do intérprete,

momento em que surge a oportunidade de cogitar-se de princípios e de sobre-princípios. (Carvalho, 2000, p.33)

Portanto, princípios são linhas diretivas, que possuem um alto grau de generalidade

e abstração, e trazem em seu bojo uma quantidade maior de abrangência do que meras

regras. Da mesma forma, iluminam a compreensão, auxiliando na inteligência e

interpretação do conteúdo das normas subordinadas a eles.

É também função dos princípios proporcionar caráter de unidade relativa, pois os

mesmos resolvem conflitos de normas e as harmonizam, impedindo que o sistema

normativo seja desordenado e desconexo.

Guastini (apud BONAVIDES, 1997, p. 231) em análise ampla do vocábulo, elenca

seis conceitos de princípio relacionados à normatividade destes, extraídos de juristas e da

jurisprudência em âmbito do direito comparado, quais sejam: princípio se referindo a

normas dotadas de muita generalidade; princípio se referindo a normas que possuem

bastante indeterminação e, por isso, necessitam de interpretação para aplicação ao caso

concreto; princípio se referindo a normas de caráter programático; princípio se referindo a

normas de hierarquia muito elevada nas fontes do Direito; princípio se referindo a normas

de função importante e fundamental no sistema jurídico ou em um de seus subsistemas; e

finalmente princípio se referindo a normas cuja função é fazer a escolha da norma aplicável

a determinado caso.

Para Pontes (2000, p.26) “(...) o termo ‘princípio jurídico’ é daqueles cuja vagueza e

ambigüidade de significação resta notória até ao observador menos atento do discurso jurídico, o

que torna necessária e indispensável uma prévia advertência sobre os diferentes sentidos

assumidos por esta expressão”. O mesmo autor ressalta as várias significações atribuídas ao

termo princípio:

Atribui-se a designação de “princípio” às normas jurídicas de caráter geral. Esta generalidade (...) é avaliada tendo em conta dois critérios: a indeterminação e vagueza da previsão hipotética da realidade fenômenica normatizada (fattispecie) e a quantidade de destinatários alcançados pela norma. (...) b) “Princípio” no sentido de norma programática ou de indirizzo, isto é, norma cujo conteúdo normativo consiste em impor o dever de se perseguir um determinado objetivo. Diz-se que estas normas são princípios, pois além de não albergarem uma fattispecie determinada, limitam-se a impor a busca de uma finalidade juridicamente relevante. (...) c) “Princípio” no sentido de norma jurídica que exprimem os valores supremos de todo um ordenamento jurídico ou de um setor do ordenamento jurídico. (...) e) “Princípio” no sentido de norma jurídica que, em razão da hierarquia assumida no sistema jurídico, constitui pressuposto

normativo a ser observado pelas demais normas jurídicas. Neste sentido, afirma-se que todas as normas constitucionais são princípios jurídicos. f) Por último, designa-se por “princípio” um comando, cuja obediência é por todos reconhecida, dirigido dir etamente ao intérprete do Direito, seja como princípio geral de interpretação do Direito (princípio da razoabilidade), seja como princípio aplicável apenas a alguns setores do sistema jurídico (princípio da instrumentalidade processual).

Bandeira de Mello (2002, p. 81) entende que o órgão legislativo escolhe os preceitos que

deseja que vigorem no sistema normativo:

Diferentemente dos princípios que regem o mundo físico, no campo do Direito são livremente determinados pelos homens. O legislador acolhe, no sistema normativo que constrói, os princípios que deseja vigorantes. São, bem por isso, mutáveis. Ao seu ver, pouco a pouco, delineado um dado sistema, pode o Legislativo fixar inconscientemente um conjunto de princípios que, deseje ou não, estarão informando o sistema, desde que as normas postas traduzam sua acolhida. Ao jurista interessam, portanto, os princípios consagrados, haja ou não o legislador pretendido conscientemente instaurá-los (...)

Para concluir, colhe-se a lição de Bonavides (1997, p.265) que afirma que os

princípios fazem:

(...) a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Posto no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte de fontes. São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição.

Verifica-se, assim, que a expressão princípios jurídicos tem vários significados, e é

utilizado de várias maneiras. Conforme o estudo que se queira fazer é necessário definir em qual

desses sentidos será utilizada a expressão.

1.2 A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Os princípios, como elementos que traduzem os principais valores positivados e

conferem unidade ao sistema, exercem um papel de preponderância em relação às demais

normas. Segundo Pontes (2000, p. 28):

(...) a concepção do Direito como um sistema normativo alicerçado em princípios requer uma visão de ordem jurídica diferente daquela construída no passado. Aceitar o fato de que a ordem jurídico-positiva é articulada em torno de princípios, que conferem sistematicidade orgânica ao real funcionamento do Direito, tem como conseqüência uma profunda alteração na forma de pensar e de se aplicar o Direito. A Idéia de certeza e objetividade do Direito, buscada pelos teóricos da codificação do início do século XIX,

sofre um profundo abalo com o reconhecimento da normatividade e do caráter fundante dos princípios jurídicos. A codificação do Direito foi uma conseqüência da concepção iluminista de busca da simplificação do Direito, através da edição de regras claras e precisas, com o objetivo de serem afastadas as dúvidas dos cidadãos quanto à regulação das diferentes situações da vida. A interpretação e aplicação do Direito deveria se realizar mediante a simples subsunção silogística dos fatos às regras previamente estabelecidas.

O mesmo autor Pontes (2000, p. 29) ao referir-se sobre os objetivos da codificação do

Direito, ressalta que:

O movimento de codificação do Direito objetivou, ainda que em menor dimensão, o estabelecimento de regras jurídicas que, pelo seu grau de abstração e generalidade, pudessem regular as relações humanas de forma estável, segura e permanente. As aspirações do movimento codificador talvez tivessem se realizado se o Direito, ontologicamente, não fosse constituído de expressões lingüísticas vagas e ambíguas na sua significação, não fosse interpretado-aplicado por seres humanos, diferentes por natureza, não albergasse princípios (que consubstanciam valores), enfim, se o Direito não constituísse um plano da realidade e uma manifestação cultural das relações humanas historicamente situadas. O reconhecimento do significado dos princípios para o fenômeno jurídico implica, senão a destruição, pelo menos um considerável enfraquecimento do mito iluminista do racionalismo generalista. Os princípios jurídicos marcam o processo de interpretação-aplicação do Direito com uma dimensão de sentido de caráter contingente. A abertura normativa dos princípios permite que a interpretação do Direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito nos estreitos limites das fattispecie previstas nas regras legais.

Pode ser observada a importância que assumem os princípios a partir da codificação do

Direito, o que estabeleceu regras jurídicas para regular as relações humanas.

Os princípios marcam o processo de interpretação do Direito, captando as circunstâncias

dos vários e diferentes conflitos sociais, ultrapassando os limites previstos nas regras. Ataliba

(apud HARGER, 2001, p.32), ao tratar sobre esse assunto, entende que:

O sistema jurídico – ao contrário de ser caótico e desordenado tem profunda harmonia interna. Esta se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princípios maiores fixam as diretrizes gerando sistema e subordinam os princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez, submetem outras.

Harger (2001, p. 30) apresenta entendimento semelhante ao afirmar que os princípios:

(...) são os elementos centrais do ordenamento jurídico. São eles que atribuem unidade ao sistema. É que o sistema constitucional de um país reflete a multiplicidade de tendências vigentes na sociedade. Por isso, não é rara a existência de normas constitucionais conflitantes entre si. Os princípios são os elementos que põem fim a esses conflitos e permitem a própria existência do ordenamento jurídico. Eles são os elementos que tornam claras as conexões entre os valores singulares consagrados no ordenamento e, ao assim atuarem, constroem um todo que difere da simples soma desses

valores. São a ratio juris dominate, que difere da simples ratio legis. Eles libertam os valores consagrados na Constituição de seu isolamento aparente e conferem unidade ao sistema normativo.

Theodoro Júnior (apud HARGER, 2001, p. 39) exalta a utilidade da aplicação e estudo

dos princípios na produção do direito ao afirmar que:

Todo jurista ou profissional do Direito que se aprofundar na compreensão de ditos princípios gerais terá uma visão de profundidade muito maior a respeito da matéria estudada e encontrará interpretações e soluções muito mais sábias e coerentes. [Afirma, ainda, que] quem domina os princípios gerais de um determinado ramo do direito, com todas as falhas e imperfeições que são próprias da obra humana, tem oportunidade de acertar muito mais na pesquisa e aplicação dos institutos jurídicos; ou pelo menos, seus erros, quando inevitáveis, serão certamente de menor intensidade dos que os cometidos, em regra, pelo aplicador da lei que não liga importância à questão fundamental dos princípios informativos.

Pontes (2000, p. 30) vai mais longe ao retratar os princípios como elementos

fundamentais à evolução do direito à sua adaptação à sociedade:

Os princípios, além de atenderem à própria natureza ontológica do Direito como fenômeno sociocultural, consubstanciam a afirmação dos valores reconhecidos pelas diferentes sociedades, o que os transforma em instrumento de fundamental valia no que tange à evolução do Direito positivo para a regulação de novos fenômenos sociais. Os princípios jurídicos representam a fórmula jurídico-positiva que permite a permanente adaptação dos textos jurídicos à realidade social subjacente. O conteúdo material e a própria força eficacial dos princípios são expressões de sua concretização histórica em cada respectiva sociedade. O desenvolvimento dos princípios jurídicos, mediante a sua constante aplicação e elaboração, em cada particular sistema jurídico, constitui, talvez, a maior comprovação de que o Direito é de fato um fenômeno cultural.

O mesmo autor (2000, p. 31)ressalta que:

O surgimento e a afirmação de uma ordem jurídica fundada em princípios, e não em regras pretensamente unívocas, longe está de revelar insegurança jurídica, característica de uma época de declínio do Direito. Pelo contrário, reconhecer a normatividade dos princípios jurídicos é resgatar a riqueza do fenômeno jurídico como instância da realidade social. Portanto, o reconhecimento da positividade dos princípios jurídicos é fundamental para o regular funcionamento da ordem jurídica, pois é precisamente através deles que o Direito revela a sua função primordial, qual seja, a regulação das condutas humanas buscando a realização de justiça material.

Os princípios servem como limite de atuação dos juristas. Enquanto fundamento de

conduta, pautam não somente a ação do legislador constituído mas de todas as pessoas que

compõe a sociedade.

1.3 A DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

Ao tentar definir os princípios e diferenciá-los das regras jurídicas é que surgem os

problemas. Não só a discussão se alonga para o âmbito de sua importância como de sua

aplicação. Bobbio (1997, p. 158-159) ao se referir aos princípios é bastante claro:

Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?

Pontes (2000, p.31), ao referir-se sobre regras e princípios, observa que “(...) são

espécies de normas jurídicas, pois ambos constituem enunciados do discurso prescrito destinados

à regulação do comportamento humano. Não obstante constituam normas jurídicas vários são os

critérios construídos pela ciência do Direito para diferenciá-los”.

Segundo Gustavo Zagrebelsky (apud PONTES, 2000, p. 31) as regras e os princípios

diferenciam-se:

(...) segundo a posição em que o intérprete do Direito se encontra diante de cada qual. Às regras se obedece, aos princípios se adere. Como as regras albergam uma fattispecie determinada, a tarefa do intérprete é tão somente aplicar a conseqüência da realização da hipótese normativa previamente estabelecida. Os princípios, por outro lado, como não possuem uma esfera de aplicação determinada, requerem a colaboração (collaborazione) do intérprete mediante a adesão do mesmo, ao reconhecer a sua aplicabilidade ao caso concreto.

Harger (20001, p. 14) faz a distinção de princípios e regras, salientando que:

(...) Ambos, todavia, são normas e a distinção entre eles é uma distinção entre espécies normativas. Ocorre que essa distinção não é tão simples quanto parece à primeira vista. Os critérios propostos pelos cientistas do direito são vários. Canotilho aponta cinco critérios: a) grau de abstração, b) grau de determinabilidade, c) caráter de fundamentalidade no sistema, d) proximidade da idéia de direito e e) natureza normogenética. De acordo com o grau de abstração, os princípios seriam normas com um grau de abstração bastante elevado, enquanto as regras teriam um grau de abstração mais reduzido. Conforme o grau de determinabilidade, os princípios seriam normas que, devido ao caráter vago e indeterminado, necessitam de concretização, enquanto as regras possuiriam aplicação direta. O critério do caráter de fundamentabilidade determina que os princípios são normas mais importantes do que as regras, devido ao fato de possuírem

um papel fundamental na estrutura do ordenamento jurídico. Segundo o critério da proximidade da idéia de direito, os princípios são standards baseados no ideal de justiça ou na idéia de direito, enquanto as regras têm um conteúdo funcional. Conforme o critério da natureza normogenética, os princípios são os fundamentos das regras, ou seja, as regras derivam dos princípios.

Alexy (apud PONTES, 2000, p. 33) sobre a distinção entre regras e princípios entende

ser acima de tudo qualitativa, segundo ele:

(...) refuta a distinção entre regras e princípios segundo o critério da generalidade dos comandos jurídicos consubstanciados em uma e outra norma jurídica, e afirma que a diferença entre princípios e regras é sobretudo qualitativa (qualitative Unterscheidung). Segundo aquele autor, os princípios são normas jurídicas que ordenam que algo deva ser realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas concretamente existentes. Logo, os princípios são “mandamentos de otimização” (Optimierungsgebot) caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida do seu cumprimento depende das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

Pontes (2000, p. 34) sustenta que serão as circunstâncias fáticas e jurídicas que definirão

a relação de procedência, pois:

Como os princípios constituem “mandamentos de otimização” ( Optimierungsgebote), dotados ontologicamente de uma dimensão de peso, o seu processo de interpretação-aplicação exige sempre um balanceamento entre os diferentes princípios que igualmente se demonstrem aptos à regulação do caso concreto, de modo que não existem relações de precedência absolutamente definidas em todo tempo e lugar. Vale dizer, não se pode afirmar que um princípio, em qualquer hipótese, assumirá sempre maior peso do que o outro. São as circunstâncias fáticas e jurídicas que definirão esta relação de precedência.

Ou seja, o processo de intepretação-aplicação exige que exista um equilíbrio entre

diferentes princípios que sirvam para regular casos concretos. Harger (2001, p. 35-36) salienta

que podem surgir problemas de colisão entre os vários princípios no caso concreto, fazendo

surgir uma nova dimensão dos princípios. Segundo ele:

(...) O problema é resolvido de acordo com o valor dos princípios conflitantes. Em alguns casos, prevalece o de maior valor. Em outros, todavia, pode-se procurar a harmonização dos dois princípios, de modo a que se propicie uma “aplicação parcial” de cada um deles. O que importa ressaltar é que, mesmo nos casos nos quais prevaleça um único princípio, isso não implica a retirada do outro do ordenamento jurídico. Diferem os princípios, nesse ponto, das regras. Estas não podem ser aplicadas parcialmente. Elas se aplicam ou não se aplicam. Não comportam, também, a dimensão de peso. Caso haja conflito entre duas regras, uma delas não é válida.

Canotilho (apud BONAVIDES, 1997, p. 167-168), sobre a diferença quanto ao modo de

atuação de regras e princípios, lembra que:

(1) os princípios são normas jurídicas impeditivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as

regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida (...); a convivência dos princípios é conflitual (...); a convivência das regras é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se; (2) conseqüentemente, os princípios, ao constituirem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exata medida das suas prescrições, nem mais nem menos; (3) em caso de (conflito entre princípios), estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contém apenas ‘exigências’ ou ‘standards’ que, em ‘primeira linha’ (prima facie), devem ser realizados, as regras contém ‘fixações normativas’ definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. (4) os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).

As regras e princípios tem uma diferenciação quanto ao modo de atuação, pois as regras

são restritas, em contrapartida, os princípios são abrangentes. As regras são fixações das normas,

ao passo que os princípios são exigências. Nos dizeres de Pontes (2000, p. 36):

(...) a compreensão do fenômeno jurídico, notadamente no interior de uma ordem constitucional pautada por princípios, como a brasileira, exige uma particular atenção para a distinção entre regras e princípios, e para a mecânica própria de concretização de cada uma destas espécies de norma jurídica. O princípio da proporcionalidade, por exemplo, somente pode ser perfeitamente entendido, se se concebe os princípios jurídicos como “mandamentos de otimização” a exigir que as regras jurídicas os concretizem na “maior medida possível”.

A compreensão do fenômeno jurídico, deve ser alcançada através da aplicação dos

princípios, pois eles servem de diretrizes que orientam o ordenamento jurídico.

1.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

Segundo Tourinho Filho (2002, p.12), o Direito Processual Penal pode ser conceituado

como “(...) conjunt o de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito

Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da

persecução penal”. Ou seja, é o conjunto de atos que visa punir os infratores/violador es do

Direito.

O Processo Penal, de forma geral, compreende três sistemas processuais, de acordo com

sua evolução histórica: o inquisitivo, o acusatório e o misto.

O inquisitivo teve sua origem na antiga Grécia e revigorou na idade média. Neste

sistema não existem regras de igualdade, nem liberdades processuais; o acusatório, tem suas

raízes no Direito Romano e na Grécia. Este sistema permite o contraditório, as partes tem a

mesma valia, acusação e defesa são atribuídas a pessoas distintas; o misto, é constituído de uma

instrução inquisitiva (investigação preliminar e instrução preparatória) em um posterior juízo

contraditório para o julgamento (cf. MIRABETE, 2002, p.40).

O sistema acusatório, em contrapartida, implica o estabelecimento de uma relação

processual triangular, onde o órgão jurisdicional encontra-se como imparcial aplicador da lei e as

partes acusadora e acusada estão em pé de igualdade, asseguradas as garantias do contraditório e

da ampla defesa (cf. MIRABETE, 2002, p.40).

O sistema misto, também chamado de sistema acusatório formal, combina elementos

acusatórios e inquisitivos, dependendo do ordenamento jurídico em que é aplicado. Em regra,

constitui-se de uma instrução inquisitiva, onde estão compreendidas a investigação preliminar e a

instrução preparatória, e de um juízo contraditório a posteriori, quando do julgamento. No Brasil,

a Constituição Federal de 1988 assegura o sistema acusatório no processo penal (cf. MIRABETE,

2002, p.41)

Com relação ao Processo Penal, é induvidosa a existência de princípios pelos quais se

regem. Dentre estes princípios destacam-se aqueles que, em virtude de sua universalidade, podem

ser considerados comuns a todos os sistemas jurídicos, ou pelo menos os mais importantes.

Entre os princípios informadores do processo penal, de matriz constitucional, pode-se

destacar o princípio do contraditório, da ampla defesa, da iniciativa das partes e do impulso

oficial, da economia processual, do duplo grau de jurisdição, do estado de inocência, da verdade

real, da publicidade e do in dubio pró réo.

A seguir será feita uma apresentação de alguns princípios gerais de Direito, que são de

extrema utilidade ao estudo do Direito Processual Penal.

1.4.1 Princípio do contraditório

O princípio do contraditório é garantido no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal

vigente, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (...)

Segundo este artigo, o contraditório é uma garantia constitucional que assegura a ampla

defesa do acusado, proporcionando a este o exercício pleno de seu direito de defesa.

A sentença deve resultar de um processo desenvolvido com igualdade de oportunidades

para as partes se manifestarem, produzirem provas. Segundo Mirabete (2002, p.43):

Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrária seja também ouvida, em igualdade de condições (audiatur et altera pars). A ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los são os limites impostos pelo contraditório a fim de que se conceda às partes ocasião e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc.. Do princípio do contraditório decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano, e a liberdade processual, que consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender, de apresentar as provas que lhe convenham etc..

Ou seja, a todo o ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte

opor-se. No contraditório, devem ser assegurados os seguintes elementos: 1) conhecimento da

demanda por meio de ato formal de citação; 2) oportunidade de prazo razoável para contrariar o

pedido inicial; 3) oportunidade de estar presente a todos os atos processuais, consignando

observações que julgar convenientes; 4) oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a

prova produzida pelo adversário; 5) oportunidade de recorrer da decisão que lhe for desfavorável.

(cf. MIRABETE, 2002, p.43)

1.4.2 Princípio da ampla defesa

O Estado tem o dever de possibilitar a todo acusado condições para o pleno exercício de

seu direito de defesa, possibilitando-o trazer ao processo os elementos que julgar necessários ao

esclarecimento da verdade. (cf. MORAES, 2000, p.117)

O princípio da ampla defesa está expressamente previsto no artigo 5º, inciso LV, da

Constituição Federal, que assegura aos “(...) litigantes em processo judicial ou administrativo, e

aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

(...).”

Segundo Capez (2002, p.20):

(...) Desse princípio também decorre a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre em último lugar. Assim, qualquer que seja a situação que dê ensejo a que, no processo penal, o Ministério Público se manifeste depois da defesa (...) obriga, sempre, seja aberta vista dos autos à defensoria do acusado, para que possa exercer seu direito de defesa na amplitude que a lei consagra. (...)

O princípio da ampla defesa tem reflexos importantes dentro do direito processual penal,

norteando a aplicação das regras infraconstitucionais e assegurando os preceitos fundamentais da

Constituição Federal de 1988.

1.4.3 Princípio da iniciativa das partes e do impulso oficial

O juiz não age de ofício, não inicia a ação por iniciativa própria; depende da provocação

da parte ofendida ou do Ministério Público. Segundo Mirabete (2002, p. 48):

Sendo o direito de ação penal o de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado é evidente que deve caber à parte ofendida a iniciativa de propô-la, não se devendo conceder ao juiz a possibilidade de deduzir a pretensão punitiva perante si próprio (ne procedat judex ex officio). Assim, cabe ao Ministério Público, representante do Estado-Administração, propor a ação penal pública (art. 24 do CPP) e ao ofendido ou seu representante legal a ação privada (arts. 29 e 30, do CPP) (...). Do princípio da iniciativa das partes decorre como conseqüência que o juiz, ao decidir a causa, deve cingir-se aos limites do pedido do autor (MP ou ofendido) e das exceções deduzidas pela outra parte (réu), não julgando sobre o que não foi solicitado pelo autor (ne eat judez ultra petita partium) (...)

Cabe à parte ofendida a iniciativa de invocar a tutela jurisdicional. O juiz só decide o

que foi pedido pelas partes, não promove a demanda e não decide fora do pedido, pois do

contrário viola o princípio citado.

Também caracteriza o princípio da iniciativa das partes o fato de que a sentença deve

estar em conformidade com a acusação. Este princípio é também denominado de princípio da

correlação.

São exceções à regra os institutos da emendatio libelli (art. 383 do Código de Processo

Penal) e da mutatio libelli (art. 384 do Código de Processo Penal). Em relação a emendatio libelli,

ao oferecer a denúncia ou a queixa, o acusador necessariamente deve descrever um fato ilícito e,

ao final, dar a ele uma classificação jurídica. O réu, defende-se da descrição fática e não da

classificação dada. Pode acontecer, dessa forma, que, por ocasião da sentença, o juiz entenda

estar efetivamente provado o fato descrito na peça inicial, mas que a classificação dada pelo

acusador está errada. Nessa hipótese, o juiz pode condenar o réu diretamente na classificação que

entenda ser correta, dispensando-se qualquer outra providência, como aditamento ou

manifestação da defesa. Essa atitude por parte do juiz é admitida ainda que com a nova

classificação tenha ele de fixar pena mais alta (cf. MIRABETE, 2002, p.453).

O instituto da mutatio libelli possui duas modalidades: sem aditamento (art. 384, caput)

e com aditamento (art. 384, parágrafo único). Ambas possuem, entretanto, uma premissa em

comum: por ocasião da sentença reconhecer o juiz a possibilidade de existir circunstância não

descrita explícita ou implicitamente na peça inicial. A mutatio libelli sem aditamento, aplica-se

quando o reconhecimento da nova circunstância não contida na inicial implicar pena igual ou de

menor gravidade. Já a mutatio libelli com aditamento, ocorre quando o reconhecimento da nova

circunstância não contida na denúncia implica aplicação de pena mais grave (cf. MIRABETE,

2002, p.454-455).

Se às partes cabe a iniciativa do processo, ao juiz cabe o impulso oficial, determinando

os atos processuais que decorrem de lei, para assegurar uma rápida solução ao litígio.

Iniciada a ação penal, cabe ao juiz (art. 251, Código de Processo Penal) a presidência do

processo, competindo-lhe determinar, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal,

diligências e provas complementares; a coleta de documentos probantes de relevo (art. 234); a

realização de exame de corpo de delito complementar (art. 168); quesitos em perícias (art. 176);

o reinterrogatório do réu (art. 196); a reinquirição de testemunhas e do ofendido (art. 502,

parágrafo único).

Isto se faz necessário para a busca da verdade real. As exceções ao princípio do impulso

oficial são determinadas em lei, sendo exemplo delas a suspensão da ação penal pública de

competência do Tribunal do Júri por falta de intimação pessoal da pronúncia ao acusado (art. 413

do Código de Processo Penal).

1.4.4 Princípio da ordem consecutiva legal

Pelo princípio da ordem consecutiva legal os atos devem guardar o ordenamento

descrito no Código de Processo Penal. Segundo Mirabete (2002, p. 49) “(...) deve ser sempre

obedecida após cada ato processual a alternativa prevista em lei, não se admitindo também o

retorno a fases ultrapassadas em relação às quais ocorre a preclusão”.

A não obediência à forma sucessiva e lógica dos atos processuais pode conduzir,

também, à nulidade do processo. Assim, a alteração da ordem legal de oitiva de testemunhas,

primeiro as da acusação e depois as da defesa, se causar prejuízo ao acusado, ocasionará a

nulidade do processo a partir do instante da violação da ordem sucessiva ordenada em lei.

1.4.5 Princípio do livre convencimento motivado

A prova deve ser produzida formalmente dentro do processo. O juiz deve ater-se à prova

dos autos. O mundo do juiz é o mundo dos autos, o que não está nos autos não existe. Segundo

Capez (2002, p.23):

O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais, devendo observar, na sua apreciação, as regras legais porventura existentes e as máximas de experiência. É o sistema que vale como regra. Opõe-se ao sistema da prova legal, que atribui valor absoluto aos elementos probatórios, obrigando o juiz a aplicá-los mecanicamente, sem qualquer valorarão subjetiva (p.ex.: depoimento de uma única testemunha não vale), e ao sistema do julgamento secundum conscientiam, onde a decisão é livre de qualquer critério (Júri popular) (CPP, arts. 157 e 182).

A valoração da prova pelo juiz deve ser racional, com a faculdade do livre

convencimento quanto às provas, mas deve indicar no processo os motivos que lhe formaram o

convencimento.

Dita o art. 157, do Código de Processo Penal, que “o juiz formará sua convicção pela

livre apreciação das provas”. Assim, conforme Mirabete (1997, pp. 243/244):

Adotou a lei o princípio do livre convencimento (ou livre convicção, ou da verdade real), segundo o qual o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova, não ficando adstrito a critérios valorativos e apriorísticos e é livre em sua escolha, aceitação e valoração. “Todas as provas são relativas: nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência”(Exposição de Motivos, item VII) .

Neste sentido, é a jurisprudência:

Princípio do livre convencimento - TAMG: “É válido, de acordo com o sistema adotado pelo Código de Processo Penal, que o juiz forme sua convicção através de prova indireta, ou seja, a partir de indícios veementes que induzem àquele convencimento de maneira induvidosa” (RT 673/357). (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. ATLAS: 1997, pp. 244)

O princípio do livre convencimento é o dogma de que o juiz tem a faculdade de formar

livremente a sua convicção acerca dos fatos e do direito, aduzidos no processo, valorando a seu

critério as provas trazidas ao processo e ao final decidindo conforme se lhe pareça o melhor

direito, porém expendendo as razões da sentença.

1.4.6 Princípio da oralidade

O procedimento oral, característico do sistema acusatório, tem a grande vantagem de

tornar mais célere a instrução criminal. Se bem aplicado, permite a concentração dos atos

processuais em uma audiência, como se dá no rito sumário dos delitos previstos na Lei n.

6.368/76: ouvida de testemunhas, alegações orais e sentença em uma só audiência.

O princípio da oralidade, segundo Mirabete (2002, p. 44) garante que:

(...) as declarações perante os juizes e tribunais só possuem eficácia quando formuladas através da palavra oral, ao contrário do procedimento escrito. Como conseqüência desse princípio se compreende a necessidade da concentração, que consiste em realizar-se todo o julgamento em uma ou poucas audiências a curtos intervalos (...). Outro corolário da oralidade é a imediatividade, (ou imediação), consistente na obrigação do juiz em ficar em contato direto com as partes e as provas, recebendo assim, também de maneira direta, o material e elementos de convicção em que se baseará o julgamento. Por fim, para que se estabeleça o que se denomina genericamente de “procedimento oral”, requer -se a identidade física do juiz, que é a vinculação do magistrado aos processos cuja instrução iniciou. (grifo do autor)

Ou seja, a oralidade, além dessa noção temporal, ligada à concentração dos atos, permite

também inserir no processo penal o princípio da imediatidade, que confere maior proximidade ao

julgador em relação às partes e à prova produzida, levando à mesma celeridade.

Outra conseqüência da oralidade pode ser a garantia da identidade física do juiz, que

segundo a doutrina, não se aplica ao processo penal, salvo excepcionalmente mediante a

repetição voluntária dos atos processuais, determinada na forma do art. 502, parágrafo único, do

Código de Processo Penal.

Pelo princípio da oralidade, as provas devem ser colhidas na audiência. A oralidade

garante a aferição da sinceridade da prova e é circunstância valiosa para a descoberta da verdade.

Como exemplos do princípio da oralidade no processo penal, estão: o rito sumaríssimo da Lei

Federal n. 9.099/95, decorrente do art. 98, inciso I, da Constituição Federal; e o rito sumário do

art. 538, §2º, Código de Processo Penal.

1.4.7 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade é garantido constitucionalmente em seu art. 5º, inciso LX, da

Constituição Federal de 1988 que assegura ao indivíduo o direito de que os atos processuais

sejam públicos, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LX – a lei só podera restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. (...)

No mesmo sentido dispõe em seu art. 93, inciso IX, e no art. 5, inciso XXXIII, a

Constituição Federal que:

Art. 93. (...) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. (...) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIII – todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Em princípio os atos processuais são públicos, a fim de que a todos seja dado

acompanhar a distribuição da justiça, que é um bem jurídico que transcende aos próprios

interesses individuais das partes.

Mirabete (2002, p.45) ressalta que, segundo a doutrina, a publicidade apresenta dois

aspectos:

(...) a publicidade geral, plena (publicidade popular), quando os atos podem ser assistidos por qualquer pessoa e a publicidade especial, restrita (publicidade para as partes), quando um número reduzido de pessoas pode estar presente a eles. Pode ela ser imediata, quando se pode tomar conhecimento dos atos diretamente, ou mediata, quando os atos processuais só se tornam públicos de informe ou certidão sobre sua realização e conteúdo. (grifo do autor)

A publicidade é garantia democrática de liberdade no controle do uso da autoridade. A

publicidade serve também como freio contra a fraude e a corrupção. O segredo de justiça

somente é admitido para proteger a intimidade ou o interesse social.

A publicidade surge como uma garantia individual determinando que os processos civis

e penais sejam, em regra, públicos, para evitar abusos dos órgãos julgadores, limitar formas

opressivas de atuação da justiça criminal e facilitar o controle social sobre o Judiciário e o

Ministério Público.

1.4.7 Princípio da economia processual

Ao falar do princípio da economia processual, Mirabete (2002, p. 49) entende que este

“(...) preconiza a escolha entre duas alternativas, a menos onerosa às partes. Não significa isto

que se suprima atos previstos no rito processual estabelecido na lei, mas possibilidade de se

escolher a forma que causa menos encargos”.

Pelo princípio da economia processual, quando duas forem as soluções legais possíveis

deve ser adotada a que causar menos encargos às partes, não quer dizer porém supressão de atos.

Como exemplos de aplicação do princípio da economia processual podemos citar: a

rejeição da denúncia em vista da defesa preliminar do funcionário público (art. 514 do Código de

Processo Penal) e a conservação de atos processuais não decisórios em face de eventuais

nulidades (art. 567 do Código de Processo Penal).

1.4.8 Princípio do duplo grau de jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição não está expressamente previsto na Constituição

Federal de 1988. Trata-se de uma diretriz implícita, que se constrói a partir do art. 5º, inciso LV,

segunda parte, e dos artigos. 92, 102, 105 e 108 da mesma Carta.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (...)

Ora, se é garantida a ampla defesa "com os meios e recursos a ela inerentes", assegura-se

concomitantemente o direito de revisão da decisão por um órgão colegiado superior.

De igual modo, se a Constituição Federal regula a competência recursal dos tribunais

superiores e dos tribunais regionais e a distribui a órgãos judiciais específicos, dando-lhes poder

de julgar "em grau de recurso" as causas decididas pelas instâncias inferiores, está a Lex Legum

implicitamente garantindo o direito ao acesso ao duplo grau de jurisdição.

Mirabete (2002, p. 605) descreve que:

(...) O princípio do duplo grau de jurisdição dá maior certeza à aplicação do Direito, com a proteção ou restauração do direito porventura violado e é por isso que se encontra assente nas legislações. Um segundo exame da relação jurídica posta em litígio é necessário para uma justa composição do conflito de interesses. O que se busca, em verdade, outra coisa não é senão a efetiva garantia da proteção jurisdicional. Se não houver recursos, a incerteza cessará com a decisão única, mas haverá o risco de consagrar-se uma injustiça. Daí a orientação maleável seguida pelo Direito: ensejar um ou mais recursos, mas considerar que, esgotados os concedidos por lei, a causa está julgada, pelo menos naquele processo. (grifo do autor)

Pelo princípio do duplo grau de jurisdição ou pluralidade de graus de jurisdição se tem a

possibilidade de reexame das decisões judiciais pela parte inconformada. Pelo menos uma vez há

oportunidade de outro órgão jurisdicional promover a revisão da causa por meio de recurso.

Ou seja, o direito ao duplo grau abrange: o direito ao reexame da causa, quanto ao

mérito; o direito à revisão da pena; o direito à declaração de nulidades (reexame quanto à forma);

e o direito de rescindir a condenação trânsita em julgado.

1.4.9 Princípio do estado de inocência

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LVII, garante que o indivíduo não

será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em de sentença penal condenatória.

O princípio do estado de inocência é tido como conseqüência direta do princípio do

devido processo legal e há uma presunção de inocência do acusado da prática da infração penal

até que uma sentença condenatória irrecorrível o declare culpado.

Mirabete (2002, p. 42), ao referir-se sobre o princípio do estado de inocência, conclui

que:

(...) a) a restrição a liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando para a absolvição, a dúvida a respeito de sua culpa (in dubio pro reo).

Não se impede que seja reforçada a presunção de culpabilidade com os elementos

probatórios colhidos nos autos de modo a justificar medidas coercitivas contra o acusado.

Observados os requisitos de necessidade e cautela; cumprido o art. 312 do Código de

Processo Penal; e atendida a exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais,

não violam tal garantia provimentos que dêem aplicação ao art. 393, inciso I, do Código de

Processo Penal, que trata do recolhimento à prisão como efeito da sentença condenatória

recorrível, bem como ao art. 594, do mesmo código e ao art. 35, da Lei Federal n. 6.368/76, que

exigem, ambos, o recolhimento do réu à prisão como condição para a apelação.

Resumidamente, as conseqüências do princípio do estado de inocência poderiam ser assim

elencadas: a de estar obrigado o julgador a verificar detidamente a necessidade da restrição

antecipada ao jus libertatis do acusado, fundamentando sua decisão; a de atribuir

inexoravelmente o ônus da prova da culpabilidade do acusado ao Ministério Público ou à parte

privada acusadora; concomitantemente, o efeito de desobrigar o réu de provar a sua inocência; o

de assegurar a validade da regra universal In dubio pro reo; e a revogação (ou não recepção) do

art. 393, inciso II, do Código de Processo Penal, que mandava lançar o nome do réu no rol dos

culpados, por ocasião da sentença condenatória recorrível.

1.4.10 Princípio da verdade real

Este princípio recomenda ao julgador e às partes que se empenhem no processo para

atingir a verdade real, para determinar os acontecimentos exatamente como aconteceram, a fim

de permitir a justa resposta do Estado. Segundo Tourinho Filho (2002, p.15-16):

A função punitiva do Estado deve ser dirigida àquele que, realmente, tenha cometido uma infração; portanto o Processo Penal deve tender à averiguação e descobrimento da verdade real, da verdade material, como fundamento da sentença. (...) Por outro lado, quando se fala em verdade real, não se tem a presunção de se chegar à verdade verdadeira, como se costuma dizer, ou, se quiserem, à verdade na sua essência – esta é acessível apenas à Suma Potestade -, mas tão-somente salientar que o ordenamento confere ao Juiz penal, mais que ao Juiz não penal, poderes para coletar dados que lhe

possibilitem, numa análise histórico-crítica, na medida do possível, restaurar aquele acontecimento pretérito que é o crime investigado. (...)

Conforme a doutrina mais moderna, é impossível alcançar a verdade real. No máximo,

obtém-se a verdade processual.

O princípio da verdade real, segundo Mirabete (2002, p. 44):

(...) procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns no processo civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objeto da ação penal.

Ou seja, é o dever do juiz dar seguimento à relação processual quando da inércia da

parte e determinar de ofício a produção de provas necessárias à instrução do processo para a

partir daí descobrir a verdade.

1.4.11 Princípio do in dubio pro reo

O princípio in dubio pro reo foi enunciado, com clareza, por Stübel, no século XIX,

constituído um princípio probatório que procura solucionar o problema da dúvida na apreciação

judicial dos casos criminais. Esta dúvida não é interpretativa, não se refere à aferição do sentido

de uma norma, é antes uma dúvida em relação a matéria de fato (cf. Monteiro apud LOPES,

2001, p.3).

Este princípio no entender de Dias (apud Lopes, 2001, p.4) traduz o correspectivo do

princípio da culpa em Direito Penal, pretendendo garantir a não aplicação de qualquer pena sem

prova suficiente dos elementos do fato típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da

negligência do seu autor.

O princípio in dubio pro reo, é um princípio fundamental do direito penal, onde a lei

processual permite a absolvição do réu por insuficiência de provas (art. 386, inciso II e IV do

Código de Processo Penal).

2 A TEORIA DAS PROVAS

2.1 CONCEITO DE PROVA

Nos dizeres de Grinover (et ali 1998, p. 117) “(...) toda a pretensão prende -se a algum

fato, ou fatos, em que se fundamenta. As dúvidas sobre a veracidade das afirmações feitas pelas

partes no processo constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, à vista da

prova de acontecimentos pretéritos relevantes (...)”. O conceito de prova não é unívoco, possui

vários sentidos, tanto popularmente como no uso técnico. Segundo Plácido e Silva (2000, p.656)

o vocábulo prova é originário:

Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entende-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência do fato ou do ato demonstrado. A prova consiste, pois, na demonstração de existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta.

Cagliari (2004, s/p), ao referir-se sobre a demonstração dos fatos, ressalta que:

A demonstração dos fatos em que se assenta a pretensão do autor, e daquilo que o réu alega em resistência a essa pretensão, é o que constitui a prova. “O processo”, leciona Magalhães Noronha, “é o conjunto de atos legalmente ordenados, para a apuração do fato, da autoria e a exata aplicação da lei. O fim é este: a descoberta da verdade, o meio. Da aplicação da lei trata a sentença que dirime o litígio; da apuração da verdade, a instrução. Esta é, pois, a fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam: o acusador a pretensão punitiva, o acusado sua defesa (...)

Ou seja, provar é fornecer no processo o conhecimento de qualquer fato, e gerar noutrem

a convicção da verdade do mesmo. Para Aranha (1996, p.5), a palavra prova:

É usada em sentidos diversos. Num sentido comum ou vulgar (verificação, reconhecimento etc.) significa tudo aquilo que pode levar ao conhecimento de um fato, de uma qualidade, da existência ou exatidão de uma coisa. Como significado jurídico representa os atos e os meios usados pelas partes e reconhecidos pelo Juiz como sendo a verdade dos fatos alegados. Contudo, em quaisquer de seus significados, representa sempre o meio usado pelo homem para, através da percepção demonstrar uma verdade.

Capez (2002, p.251), ao referir-se sobre prova, a conceitua da seguinte forma:

(...) é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz (CPP, arts. 156, 2º parte, 209 e 234) e por terceiros (p. ex. peritos destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação).

Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.

Ou seja, prova é todo o meio utilizado em determinado processo com o intuito de

demonstrar a verdade dos fatos, para assim convencer o juiz. Plácido e Silva (2000, p.656)

entende que prova:

(...) designa também os meios, indicados em lei, para realização dessa demonstração, isto é, a soma de meios para constituição da própria prova, ou seja, para conclusão ou produção da certeza. (...) A prova, por isso, constitui, em matéria processual, a própria alma do processo ou a luz, que vem esclarecer a dúvida a respeito dos direitos disputados.

Ao referir-se sobre prova, Gomes Filho (1997, p.42) entende que:

(...) configura uma vinculação de caráter persuasivo, através da qual a confusão entre os elementos descritivos e emotivos é empregada com o fim de obter a adesão a certo ponto de vista, no caso a idéia de que as decisões judiciais, fundadas que são em provas, são verdadeiras e, por isso, justas.

Logo, é através da prudência e do equilíbrio, que o Juiz formará sua convicção mediante

as provas que lhe apresentarem. Assevera Gomes Filho (apud LIMA, 2003, p.21) que:

Os mecanismos probatórios servem a formação do convencimento do Juiz, e concomitantemente, cumpre função não menos relevante de justificar perante o corpo social a decisão adotada (...) em outras palavras, além de ser um procedimento cognitivo, a prova é também um fenômeno psicossocial; daí a extraordinária importância da natureza das provas e do modo como são obtidas e incorporadas ao processo.

Os meios de prova servem para a formação do convencimento do Juiz, bem como para

justificar a decisão adotada à sociedade. Não há dúvidas que a prova possui a finalidade de

convencer o juiz da veracidade dos fatos sobre os quais ela trata. No mesmo sentido, Grego Filho

( apud LIMA, 2002, p.22) se manifesta:

A finalidade da prova é o convencimento do Juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o Juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.

Ainda no que toca ao objetivo da prova, Tourinho Filho (2002, p.448) entende que:

O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do juiz, convencendo-o da sua existência. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o juiz de que os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou daquela maneira.

O ato de provar, como já mencionado, é conseguir um estado de certeza na consciência

do Juiz, para que seja formulada sua convicção, sobre a existência ou não do fato ou veracidade

de uma alegação de uma situação de fato, que precisa ser demonstrado perante o Juiz para a

solução da causa.

2.2 OBJETO DA PROVA

O processo penal constitui uma relação jurídica integrada por um complexo de atos que

tem por objetivo uma decisão final (sentença), indispensável portanto a obtenção de elementos

para que o Juiz chegue ao termo final do processo, alcançando a verdade real e realizando a

justiça (cf. MIRABETE, 2002, p.475).

O processo tem por finalidade a obtenção da verdade real e esta pode ser alcançada

através da instrução probatória. A instrução probatória é o momento mais importante do

processo, e para dar cumprimento aos princípios constitucionais da ampla defesa e do

contraditório, torna-se indispensável assegurar às partes o direito de produzir provas, com o

objetivo de demonstrar a procedência da acusação ou da defesa. (....)

Mirabete (2002, p.256), ao se referir sobre prova, entende que:

Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa é necessário que adquira a certeza de que se foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autora. Para isso deve convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos, chegando à verdade quando a idéia que forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos. Da apuração dessa verdade trata a instrução, fase do processo em que as partes procuram demonstrar ao juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas. (...)

Ou seja, na instrução criminal as partes devem fundamentar suas alegações utilizando

provas, as quais tem por objetivo convencer o juiz do fato alegado. No entendimento de Tonini

(apud LIMA, 2003, p.7):

O juiz em primeiro lugar se defronta com um fato histórico imputado ao acusado, devendo resolver se o mesmo é responsável por aquele fato, e, em segundo lugar, interpreta a norma incriminadora penal para saber qual é o fato típico ao qual o fato histórico se subsume, e ao final irá valorizar o fato histórico que lhe foi apresentado, para concluir se realmente este está em conformidade com o tipo penal. Em extrema síntese, a decisão será tomada com base em um silogismo: o fato histórico, reconstruído através da prova, que é a premissa menor, a norma penal incriminadora, que é a premissa

maior, e a conclusão que será obtida pela valoração se o fato histórico se adequa ou não ao tipo penal,

O juiz deverá utilizar critérios racionais para motivar sua decisão, e esta deverá ser

tomada com base nas provas obtidas no curso do processo, na reconstrução do fato e na

interpretação da norma. Para Manzini (apud TOURINHO FILHO, 2002, p.448-449):

O objeto da prova (...) são todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação. Somente os fatos que possam dar lugar a dúvida, isto é, que exijam uma comprovação, é que constituem objeto de prova.

Segundo o entendimento de Capez (2002, p.251):

O objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o Juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo. Somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa, merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual.

Nos dizeres de Greco Filho (1997) “(...) o objeto da prova são os fatos pertinentes,

relevantes e não submetidos a presunção legal”. Ou seja, a prova tem por objetivo produzir um

estado de certeza na mente do juiz, convencendo-o a acreditar ou não na existência do fato que se

considera de interesse para uma decisão judicial ou para a solução de um processo. No mesmo

diapasão, Mirabete (2002, p.257) entende que:

O objeto da prova é o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o Juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Abrange, portanto, não só o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou na imposição de medida de segurança.

Tourinho Filho (1999, p.220) resume o objetivo ou finalidade da prova da seguinte

forma:

(...) é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência. As partes, com as prova produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou daquela forma.

A prova tem por objeto um fato, que deve ser demonstrado para formar o

convencimento do juiz, que só a partir daí terá conhecimento para solucionar o litígio.

2.3 SUJEITO DA PROVA

Segundo Aranha (1996, p.23) “(...) sujeito da prova é a pessoa ou coisa de quem ou de

onde promana a prova”.

Já Aquino (apud LIMA, 2003, p.10) define sujeito de prova como “[...] a pessoa que no

processo transmite o conhecimento de um objeto de prova. Somente a pessoa física pode ser

sujeito ou órgão da prova, pois, como bem observa Florian, a pessoa jurídica não possui

existência material”.

A pessoa física é o sujeito ativo das provas, reproduzindo de forma direta ou indireta o

fato ocorrido.

2.4 MEIOS DE PROVA

Para Tourinho Filho (2002, p.450) meio de prova “(...) é tudo quanto possa servir, direta

ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo”. Já conforme Greco

Filho (1998, p. 197) “(...) meio de prova são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer

ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato”.

Mirabete (2002, p. 259) sustenta que “(...)meios de prova são as coisas ou ações

utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade: depoimentos, perícias, reconhecimentos etc.”.

Os meios de prova, desde que não imorais, ilícitos ou ilegais, poderão ser admitidos no processo.

Mirabete (2002, p.259) ressalta ainda que:

Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, não há limitação dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que preside a atividade probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade. Visando o processo penal o interesse público ou social de repressão ao crime, qualquer limitação à prova prejudica a obtenção da verdade real e, portanto, a justa aplicação da lei. A investigação deve ser a mais ampla possível, já que tem como objetivo alcançar a verdade do fato, da autoria e das circunstâncias do crime. (...)

O Código de Processo Penal relaciona os seguintes meios de provas: exame de corpo

delito e outras perícias (arts. 158 a 184); interrogatório do acusado (arts. 185 a 196); perguntas ao

ofendido (art. 201); testemunhas (arts. 202 a 225); reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226

a 228); acareação (arts. 229 a 230); documentos (arts. 231 a 238); e busca e apreensão (arts. 240 a

250). Vale ressaltar porém, que os meios de prova permitidos na nossa legislação , para alguns

doutrinadores como Mirabete, são apenas exemplificativos e não exaustivos.

2.5 A CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

A prova, em relação ao objeto, pode ser direta ou indireta conforme se refiram ao fato.

Capez (2002, p.262) ao falar sobre a classificação do objeto da prova entende que:

(...) Assim, a prova pode ser: a) direta: quando, por si, demonstra um fato, ou seja, refere-se diretamente ao fato probando; b) indireta: quando alcança o fato principal por meio de um raciocínio lógico-dedutivo, levando-se em consideração outros fatos de natureza secundária, porém relacionados com o primeiro, como, por exemplo, no caso de um alíbi.

Ou seja, quando a prova refere-se diretamente ao fato que se pretende provar, considera-

se esta direta; já se esta referir-se a outro fato e mediante raciocínio se chega ao fato que se quer

provar, esta será indireta. Aranha (apud LIMA, 2003, p.26) traz o seguinte conceito: “(...) na

prova direta a conclusão é imediata e objetiva, resultando apenas da afirmação; na prova indireta

exige-se um raciocínio, com formulação de hipóteses, exclusões e aceitações, para uma conclusão

final. São provas indiretas as presunções e os indícios (...)”.

A prova, em razão de seu efeito, pode ser plena ou não plena. Nos dizeres de Capez

(2002, p.262):

(...) a) plena: trata-se de prova convincente ou necessária para a formação de um juízo de certeza no julgador, por exemplo, a exigida para a condenação; quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalecerá o princípio do in dubio pro reo; b) não plena ou indiciária: trata-se de prova que traz consigo um juízo de mera probalidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como na sentença de pronúncia, em que vigora o princípio do in dubio pro societate.

Considera-se sujeito da prova a pessoa ou coisa de quem provém a prova. Esta, quanto

ao sujeito, pode ser real ou pessoal. Capez (2002, p.262) assim define:

(...) a) real: são as provas consistentes em uma coisa externa e distinta da pessoa, e que atestam dada afirmação (ex.: o lugar, o cadáver, a arma etc.); b) pessoal: são aquelas que encontram a sua origem na pessoa humana, consistente em afirmações pessoais e conscientes, como as realizadas através de declaração ou narração do que se sabe (o interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais). (grifo do autor)

Enquanto na prova real tem-se uma coisa que representa ou afirma o fato, que pode ser

obtida mediante uma perícia, sem qualquer influência da consciência humana, na prova pessoal o

que se tem é a afirmação do indivíduo, como por exemplo o depoimento testemunhal.

As provas classificam-se ainda, quanto à sua forma, em testemunhal, documental e

material. Capez (2002, p.262), ao referir-se a esta classificação, assim conceitua:

Quanto à forma ou aparência, a prova é: a) testemunhal: resultante do depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio; b) documental: produzida por meio de documentos; c) material: obtida por meio químico, físico ou biológico (ex.: exames, vistorias, corpo de delito etc.).

Lima (2003, p.26) ressalta que “(...) em relação à prova testemunha l, teremos uma

afirmação de um ser humano, de forma pessoal e, se utiliza este a consciência, seja por

conhecimento próprio (de visu) ou de terceiros (por ouvir dizer), esta é a prova penal”. (grifo do

autor)

2.6 AS ESPÉCIES DE PROVAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

O processo penal possui natureza pública, logo poderão ser admitidos e passíveis de

aquisição no processo, mesmo que não estejam legalmente relacionados no Código de Processo

Penal, os meios probatórios que não sejam ilícitos, ilegítimos, indignos ou imorais.

Marques (apud LIMA, 2002, p.36), ao tratar dos meios de prova inadmissíveis, explicita

que:

De um modo geral são inadmissíveis os meios de prova, que a lei proiba e aqueles que são incompatíveis com o sistema processual em vigor. Tais são: a) os meios probatórios de invocação ao sobrenatural; b) os meios probatórios que sejam incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e a dignidade da pessoa humana.

Mirabete (2002, p. 260) ao falar sobre as espécies de provas, elenca aquelas que são

recepcionadas pela na doutrina. Segundo ele:

Fala-se, na doutrina, de “prova ilícita”, “prova ilegitimamente admitida”, “prova ilegitima”, “prova obtida ilegalmente” etc. Em resumo a prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material. Com fundamento nessa conceituação dividem os autores as provas em: ilícitas, as que contrariam as normas de Direito material, quer quanto meio

ou quanto ao modo de obtenção; e ilegítimas, as que afrontam normas de Direito processual, tanto na produção, quanto introdução da prova no processo (....)

São dois os critérios que regem a admissão e aquisição das provas. O primeiro, chamado

de sistema de provas taxativas, permite somente a utilização das provas expressamente previstas

na lei; o segundo, chamado de sistema das provas exemplificativas, não impede que as partes

utilizem outras provas, com a lei processual indicando as mais comuns.

Existe uma propensão dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na

matéria, a técnica de enumeração taxativa e permitir que além de documentos, depoimentos e

outros meios legais tradicionais, se recorra a expedientes não previstos em termos expressos, mas

eventualmente idôneos para ministrar ao juiz informações úteis à reconstituição dos fatos, as

chamadas provas inominadas.

As provas inominadas passarão por um juízo de admissibilidade, pois não estão previstas

no Código de Processo Penal. Segundo Mirabete (2002, p.259): ”(...) não se esgotam nos artigos

158 a 250 do Código de Processo Penal, os meios de prova permitidos na nossa legislação. A

previsão legal não é, portanto, exaustiva, mas exemplificativa, sendo admitidas as chamadas

provas inominadas, aquelas não previstas expressamente na legislação”.

Já provas nominadas são as previstas no Código de Processo Penal. Pode-se citar como

exemplo de provas nominadas: o exame de corpo delito e outras perícias (arts.158 a 184); o

interrogatório do acusado (arts. 185 a 196), as perguntas ao ofendido (art. 201); as testemunhas

(arts. 202 a 225).

Tourinho Filho (2002, p. 25) esclarece que “(...) até o advento da Constituição Federal

de 1988, não havia impedimentos quanto à produção em juízo de provas obtidas através de

transgressões a normas de direito material”.

Uma vez proposta a prova, o juiz analisará de forma expressa sua admissibilidade,

pertinência e a possibilidade de sua produção. A admissibilidade da prova é ato privativo do juiz,

não há o processo saneador ou específico para a admissibilidade da prova que está prestes a ser

adquirida no processo penal, devendo o juiz manifestar-se, em cada caso, no momento do ato de

produção da prova ou do requerimento, excetuando o caso do artigo 499 do Código de Processo

Penal, quando as diligências devem ser, naquele ato, apreciadas pelo juiz. (cf. LIMA, 2003, p. 37-

38). O referido artigo, assim dispõe:

Art. 499. Terminada a inquirição das testemunhas, as partes – primeiramente o Ministério Público ou o querelante, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, e depois, sem

interrupção, dentro de igual prazo, o réu ou réus – poderão requerer as diligências, cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, subindo logo os autos conclusos, para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.

Assim, requerida pela parte a prova, sendo esta admissível, e proposta tempestivamente,

deverá ser deferida, examinando-se, em primeiro lugar, a economia processual, que aconselha a

seleção das provas, e, portanto, sua pertinência e relevância (cf. LIMA, 2003, p. 38).

As provas desnecessárias ao esclarecimento da verdade e não pertinentes ao processo

deverão ser indeferidas, a exemplo do que menciona o artigo 184 do Código de Processo Penal:

“(...) salvo o caso de exame de corpo delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia

requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade”,

No mesmo sentido assevera Damásio de Jesus (2000, p. 362):

Conveniência das provas requeridas: A fase do dispositivo é apropriada para a realização de alguma diligência cuja necessidade surja durante a instrução. Não é, entretanto, fase para a indicação ampla de provas. Nesse sentido: TJSP, RT 484/296 e 730/526. Cabe ao Juiz apreciar a conveniência das requeridas (TJSP Acrim 192.408, RT 730/526).

Sobre a inadmissibilidade da prova quanto ao ingresso jurídico, Galli (apud Gomes

Filho, 1997, p.95) assim se manifesta: “(...) A inadmissibilidade deve abranger não somente o

ingresso jurídico da prova no processo, mas também sua introdução material nos autos, evitando-

se com isso, influências indesejavéis sobre o conhecimento do julgador (...)”.

Inadmissível também se esta versar sobre fatos não passíveis de prova, como exemplo a

presunção e os fatos notórios; as provas ilícitas ou ilegítimas.

O ato processual deve ser perfeito, válido e eficaz. Devendo ser produzido em

consonância com o que determina a legislação, do contrário será tido como inválido ou ineficaz,

devendo ser declarada sua nulidade. Ao conceituar a expressão jurídica admissibilidade da

prova, Gomes Filho (1997, p.94) leciona que a noção de admissibilidade está vinculada, tal qual,

avaliação da nulidade,

Assim como a noção de nulidade, a de admissibilidade (ou, por oposição, de inadmissibilidade) está referida à questão da validade e eficácia (ou, por antagonismo, da invalidade dos atos processuais); a atividade processual deve ser realizada segundo modelos traçados pelo legislador, cuja observância constitui a melhor forma de assegurar a participação dos interessados e a correção dos provimento jurisdicional. Por isso, somente a perfeição do ato, entendida como coincidência com a fattispécie, confere-lhe aptidão para produzir efeitos, ao contrário, a desconformidade leva e pode levar a invalidade e ineficácia.

Porém, não é aconselhável que seja declarada a sua nulidade, pois esta se dará sempre

após a realização do ato processual, melhor conferir a admissibilidade ou inadmissibilidade da

prova em momento anterior, através de uma apreciação prévia, evitando com isso a produção de

atos ineficazes ou anulavéis (cf. LIMA, 2003, p. 39).

2.6.1 Provas ilícitas e ilegítimas

Diz a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVI que “são inadmissíveis

no processo as provas obtidas por meios ilícitos”. Segundo Mendes (texto internet):

A prova vedada ou, ilegal é aquela que provoca lesão ou ameaça aos direitos fundamentais do homem por infringir as regras legais ou algum princípio do direito previsto no ordenamento jurídico. Todavia, faz-se necessário distinguir as espécies de prova ilegal, vez que a infração praticada pode ser a norma de direito material ou de direito instrumental. Quando colhida com a não observância das regras de direito material preexistente, é denominada ilícita. Mas, quando for produzida no processo com infração à regra de direito instrumental, passa a chamar-se de prova ilegítima.

Bastos ( 2004, s/p) ressalta que a ilicitude das provas ilícitas pode estar: na criação, na

obtenção e na produção. Na criação, são as provas falsas em essência, pois foram obtidas

atentando contra a dignidade do réu; na obtenção, são as provas autênticas, porém obtidas com

violação a regras de direito material; na produção, são provas verdadeiras, porém introduzidas no

processo violando regras de direito processual.

Plácido e Silva (2000, p. 275-277), esclarece o que seja direito material e direito

processual. Segundo ele:

DIREITO MATERIAL. É o direito objetivo que vem estabelecer a substância, a materia da norma agendi, fonte geradora e asseguradora de todo o direito. E assim se diz para contrapor-se ao Direito Formal, que vem instituir o processo ou forma de protege-lo. (...) DIREITO PROCESSUAL. Assim se denomina todo complexo de regras instituídas pelo poder público no sentido de determinar a forma, por que serão os direitos protegidos pela justiça.

Conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito

material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. No mesmo

sentido assevera Cagliari (2004, s/p):

(...) As vedações processuais têm por escopo a proteção de interesses relativo à lógica e à finalidade do processo. As provas que se produzirem em sua afronta, serão ditas ilegítimas. As proibições de natureza substancial, de sua vez, justificam-se pela tutela aos direitos que o ordenamento reconhece aos indíviduos, independente do processo. As provas que infringirem tais vedações são chamadas de ilícitas.

Grinover (et alli 1998, p. 131) entendem que “(...) a prova ilícita (ou obtida por meios

ilícitos) enquadra-se na categoria de prova vedada”. E, por esta se deve entender, segundo eles,

aquela “(...) que for contrária a uma específica norma legal, ou a um princípio do direito

positivo”.

Por sua vez, as provas ilegais seriam gênero do qual as espécies seriam as provas ilícitas

e ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual

ao ordenamento jurídico.

Avólio (apud LIMA, 2003, p.43) ressalta a diferença entre prova ilícita e ilegítima: “(...)

enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a

prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior ou

concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este”.

Os conceitos de prova ilícita e ilegitima diferem exatamente no que diz respeito à

infração das regras de direito material ou de direito instrumental.

2.6.2 Prova ilícita derivada

Importante desdobramento da questão quanto à ilicitude da prova diz respeito à

admissão, ou não, no processo, de elemento de prova cuja obtenção, em si mesma, não infringiu

nenhuma norma jurídica, mas que somente puderam ser descobertos em virtude de ato anterior

ilegalmente praticado. É o que convencionou denominar provas ilícitas por derivação. (cf.

SOUZA, p.5-6)

Capez (2002, p.260), define prova ilícita por derivação como: “(...) aquelas lícitas em si

mesmas, mas produzidas a partir de um fato ilícito”.

A prova ilícita por derivação diz respeito àquela prova obtida de forma lícita, mas a que

a ela se chegou por intermédio da informação extraída de prova ilicitamente colhida.

A questão foi colocada perante a suprema corte norte-americana, que construiu a

doutrina denominada fruto da árvore envenenada (“ fruits of the poisonous tree”), segundo a qual

qualquer informação ou evidencia obtida a partir ou em conseqüência de uma outra prova

ilicitamente colhida será também ilegal. Ou seja, o vício da planta se transmite a todos os seus

frutos.

Assim, a obtenção ilícita da informação se projeta sobre as diligências subsequentes,

aparentemente legais, maculando-as e a elas transmitindo o estigma da ilicitude penal. Nesse

sentido, o nosso Código de Processo Penal em seu artigo 573, § 1º dispõe: “(...) a nulidade de um

ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam

conseqüência”.

Importante ressaltar porém que, não havendo nulidade processual, devemos analisar a

possibilidade de utilização de uma prova ilícita e delimitar a conseqüência de sua

inadmissibilidade, tema este que será abordado no próximo capítulo.

3 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILÍCITA

3.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: HISTÓRICO E NATUREZA1

A origem e desenvolvimento do princípio da proporcionalidade, encontra-se

intrinsecamente ligado à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana,

verificada a partir do surgimento do Estado de direito.

Segundo Pontes (2000, p. 43) “(..) o termo proporcionalidade contém uma noção de

proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso

presente (...)”.

A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à

preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de

importância.

Em Aristóteles já se podia encontrar a noção de “meio termo” e de “justa medida” ligada

à idéia de justiça material. Para ele, o justo é o proporcional: “o justo nesta acepção é portanto o

proporcional, e o injusto é o que viola a proporcionalidade”.

Esta noção de “justa medida” é marcante na construção do conteúdo material do

princípio da proporcionalidade pela doutrina e pela jurisprudência ocidental. Inicialmente, o

princípio da proporcionalidade serviu como “válvu la de escape” a evitar a consumação de uma

decisão normativa que se revelava injusta ou desmedida. A noção do justo como o apropriado, o

adequado, o proporcional à particularidade do caso concreto está evidente no princípio da

proporcionalidade.

Possui a proporcionalidade uma função moderadora, representando um apelo ao

intérprete para que evite o excessivo e busque decidir intermediariamente. A proporcionalidade

consubstancia uma exortação à prudência do intérprete do Direito.

A proporcionalidade, como limite ao arbítrio, historicamente pode ser percebida na

Carta Magna Inglesa, que previa que “(...) a multa a pagar por um homem livre, pela prática de

um pequeno delito, será proporcionada à gravidade do delito; e pela prática de um crime será

1 Este item foi baseado em PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo : Dialética, 2000.

proporcionada ao horror deste, sem prejuízo do necessário à subsistência e posição do infrator”

(Pontes, 2000, p.44). Há a exigência de uma relação proporcional entre um delito e a sua

correspondente penalidade.

A idéia de justa medida, de moderação, reaparece nítida na Filosofia Iluminista do

século XVIII. Montesquieu antecipou uma das garantias individuais modernas, que é a

necessária proporcionalidade entre a definição e gravidade dos delitos e as penalidades a eles

impostas pela lei.

Porém, a Beccaria coube marcar de forma indelével a proporcionalidade entre a

definição do delito e da fixação da pena, como garantia individual. A proporcionalidade, a partir

daí, não constitui mera virtude política a ser observada pelo governo, mas uma exigência comum.

As primeiras manifestações da proporcionalidade, como limite à atuação estatal

ocorreram no exercício do poder de polícia, haja vista que ao Estado do século XIX cabia

garantir a ordem e a segurança pública. Neste século também surgiram as primeiras

manifestações jurisprudenciais reconhecendo o princípio da proporcionalidade.

A proporcionalidade, assim concebida, já representava um limite ao livre arbítrio do

Estado no exercício do poder de polícia, área onde o Estado era livre para decidir a forma e o

momento de agir.

A afirmação do princípio da proporcionalidade, decorreu em grande medida da Corte

Constitucional Alemã como arbítrio no exercício do poder estatal e simultaneamente como

afirmação progressiva da eficácia dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente,

notadamente após a Segunda Guerra Mundial.

Percebe-se, assim, que a proporcionalidade é princípio construído no seio de um novo

constitucionalismo, onde a mera declaração dos direitos fundamentais é substituída por uma

exigência de realização dos valores albergados por esses direitos.

No Direito Brasileiro, Pontes (2000, p. 40-41) entende ser a proporcionalidade um

princípio basilar, fundante do Estado Democrático de Direito, onde “(...) todo o poder emana do

povo e em nome dele será exercido”, ca bendo aos detentores do poder exercê-lo buscando

sempre a satisfação dos interesses individuais pela Constituição garantidos. Segundo este autor,

pode-se reconhecer na proorcionalidade:

Neste sentido, é que se pode reconhecer no princípio da proporcionalidade um princípio em sentido estrito por consubstanciar a garantia constitucional maior dos cidadãos contra o arbítrio estatal no exercício do poder, mesmo quando este exercício possa revestir a aparência de legalidade. O exercício da função normativa pelos agentes públicos está

inelutavelmente limitado pelo princípio da proporcionalidade. A regra jurídica para ser constitucional deve, antes de mais nada, ser proporcional aos fins que objetiva alcançar, os quais necessariamente deve estar em sintonia com os objetivos constitucionalmente almejados. (...)

Larenz (apud PONTES, 2000, p. 56) “(...) considera o princípio da proporcionalidade

como manifestação da ponderação de bens no caso concreto e como princípio jurídico material

do Estado de Direito que decorre diretamente da noção de justiça, de justa medida, de moderação,

e que modifica, não raras vezes, o princípio da igualdade”.

No mesmo sentido assevera Pontes (2000, p. 56):

Como princípio conciliador dos diferentes valores constitucionalmente consagrados através dos princípios jurídicos, a proporcionalidade permite a justa concretização não apenas do princípio da igualdade, como acentua Larenz, mas de todos os princípios constitucionais, definindo o peso específico que cada qual assume diante das circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto. Portanto, o princípio da proporcionalidade consubstancia verdadeira garantia constitucional imanente ao Estado de Direito contemporâneo, e exerce simultaneamente na ordem jurídica a dupla função de proteger a esfera de liberdade individual contra medidas estatais arbitrárias, e de viabilizar a concretização ótima dos direitos fundamentais e de todo o elenco de pretensões constitucionalmente reconhecidas através das diferentes regras e princípios constitucionais.

Bonavides (1993, p.396) por outro lado, defende que o princípio da proporcionalidade

constitui-se em direito positivo no ordenamento brasileiro, pois:

(...) embora não haja sido ainda formulado como ‘norma jurídica global’, flui do espírito que anima em toda a sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição.

Entre os doutrinadores existe um consenso quanto ao caráter implícito do princípio da

proporcionalidade no ordenamento constitucional brasileiro, havendo variações apenas quanto ao

dispositivo constitucional que reconhece sua positividade.

Pontes (2000, p. 73), quanto à concretização prática do princípio da proporcionalidade,

ressalta que:

A concretização prática do princípio da proporcionalidade requer do intérprete-aplicador o esclarecimento teórico acerca do sentido que o mesmo assume no processo de realização do Direito. A indicação do sentido no qual o princípio é aplicado acaba por influir positivamente sobre a racionalidade da decisão tomada, à medida que o intérprete-aplicador passa a revelar-se consciente do alcance e das conseqüências que decorrem das premissas por ele adotadas na aplicação do princípio, bem como maximiza a possibilidade de discussão crítica da sua decisão, o que constitui exigência do aprimoramento democrático.

O princípio da proporcionalidade desempenha função tanto positiva como negativa,

além disso exerce a dupla missão de constituir limite e o fim da atuação estatal.

Independentemente da dimensão que assuma, o princípio da proporcionalidade consubstancia

sempre um juízo de adequação entre o interesse público e o peso que este bem jurídico assume no

caso concreto.

3.2 POSICIONAMENTO DE ALGUNS DOUTRINADORES QUANTO À

ADMISSIBILLIDADE DA PROVA ILÍCITA

Em sede de provas ilícitas, a doutrina procura fornecer meios concretos para que os

julgadores possam proceder a uma melhor análise da sua problemática em face da necessidade de

sua admissibilidade em muitos casos. Assim, deve-se verificar a ilicitude de uma prova através da

constatação da real violação de um determinado bem jurídico protegido pelo ordenamento. Se

não houver essa violação sua admissibilidade será indiscutível.

A doutrina manifesta-se de forma bastante controvertida a respeito, demonstraram uma

tendência evolutiva, passando da admissibilidade para a inadmissibilidade das provas ilícitas.

Uma posição inicial admitia a prova relevante e pertinente, ainda que ilicitamente

obtida, preconizando apenas a punição do responsável pelo ato ilícito praticado na colheita da

prova. Grinover (et alli 1998, p.137) apontam:

(...) na jurisprudência mais antiga era comum a admissão da confissão policial, mesmo viciada, se confirmada por outras provas – especialmente a efetiva apreensão do produto do crime por indicação do acusado, ainda que coagido: RT 441/413, 426/439, 429/379, 440/114, 402/237, 425/372 e 440/441.

Moreira (apud Calhau, Lélio Braga texto intenet), ao se manifestar sobre a questão das

provas obtidas com infração a uma norma jurídica, salienta que existem duas teses radicais:

De acordo com a primeira tese devem prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obtenção não subtraia à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz, a prova será admissível, sem prejuízo da sanção a que fique sujeito o infrator. Já para a segunda tese, o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida.

Já segundo Aranha (1996, p.53-55):

A doutrina conhece cinco teorias diferentes. (...) uma propugna pela admissibilidade, três pela rejeição e a derradeira segue um caminho intermediário. A única teoria que admite a prova ilícita parte do princípio de que somente podem ser rejeitadas no processo as provas violadoras de uma norma instrumental, as ilegítimas, por serem as únicas que dispõem de uma sanção de natureza processual. (...) Pela inadmissibilidade propugnam três correntes. a) a primeira delas tem o seu fundamento numa verdadeira crítica à anterior, a teoria da admissibilidade. (...) Ora, se a prova é ilícita, afronta ao direito em seu universo, não sendo admissível no processo, ainda que não seja instrumental a norma violada. (...) O ilícito, desde que reconhecido, contamina todo o direito e não somente partes separadas. b) a segunda tem como base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado. (...) Como o mundo jurídico reconhece em favor do Estado uma presunção de legalidade e moralidade de todos os atos praticados, não se admite por parte dos seus agentes o uso de meios condenáveis, ombreando-se aos marginais combatidos. (...). c) a derradeira parte do princípio de que toda prova ilícita ofende a constituição, por atingir valores fundamentais do indivíduo, é que, toda vez que uma prova é colhida ilicitamente, a violação atinge um direito fundamental. (...) Uma última corrente busca um ponto de equilíbrio: a chamada teoria da proporcionalidade, na Alemanha, ou da razoabilidade, nos Estados Unidos.

Porém, se alcançou a convicção de que tais provas devem ser banidas do processo,

por mais relevantes que sejam os fatos por elas demonstrados. Essa evolução, consolidou-se com

a Constituição de 1988, quando dispôs em seu artigo 5º, inciso LVI que: “(...) são inadmissíveis,

no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos é a regra, constituindo a

orientação dominante. Porém, dessa realidade, já se esboça, doutrinaria e jurisprudencialmente

uma orientação de não se emprestar ao princípio um caráter absoluto, a superar outros direitos,

também amparados pela Constituição Federal. Trata-se da chamada teoria da proporcionalidade,

que será visto a seguir.

3.3 APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS PROVAS

ILÍCITAS

Em face das controvérsias existentes quanto à utilização da prova ilícita no processo

penal é que se faz necessário a análise desta mediante a aplicação do princípio da

proporcionalidade.

Surgido na Alemanha, tal princípio propõe que quando em confronto bens jurídicos

diversos sacrifica-se um deles em favor do outro, considerado de maior relevância, uma vez que

as vantagens da providência superam, de longe, as desvantagens advindas da violação da norma

protetora de um valor, considerado, nas circunstâncias.

Nery Júnior (apud SANGALI, 2001, p. 58) adota o princípio da proporcionalidade na

colheita das provas ilícitas, segundo ele:

(...) é perfeitamente possível haver prova colhida, a princípio ilicitamente, mas que pelo princípio da proporcionalidade possa a vir a ser admitida como válida e eficaz no processo. Se o direito à inviolabilidade da intimidade (art. 5º, X da CF) e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII da CF) é garantido pela Constituição Federal, não menos verdade é que existem outros direitos igualmente tutelados pelo texto constitucional, como, por exemplo o direito à vida e à liberdade, mencionados como bens jurídicos de extrema importância, já que vem no próprio caput do art. 5º da Constituição Federal, antes portanto da enumeração dos demais direitos fundamentais. Como não pode haver incompatibilidade entre preceitos fundamentais, é preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos sejam harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma.

A afirmação deste princípio decorre em grande medida da preocupação da Corte

Constitucional Alemã com o arbítrio no exercício do poder estatal e simultaneamente com uma

progressiva afirmação da eficácia dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.

Segundo Pontes (2000, p.43) “(...) a proporcionalidade possui inelutavelmente uma

função moderadora pois representa um apelo ao intérprete para que, no processo de decisão

jurídica, evite o excessivo, o desmedido e busque decidir segundo uma posição intermediária”.

(grifou-se)

O mesmo autor salienta que:

A afirmação da positividade constitucional do princípio da proporcionalidade, na sua origem, está ligada ao reconhecimento da dupla dimensão dos direitos fundamentais isto é, como limite e como objetivo do agir estatal, bem como ao papel que cumpre ao poder judiciário desempenhar na proteção das prerrogativas constitucionais dos indivíduos.

A teoria da admissibilidade da prova ilícita em decorrência do princípio da

proporcionalidade tem encontrado acolhida, vejamos:

A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. Pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso o direito à intimidade. (STJ – RHC – Rel. Min. Edson Vidigal – j. 28.4.1998 – RT 755/580) É licita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando

o interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. (STF – Plenário – HC n.º 75.338-8 – Rel. Min. Nelson Jobim – j. 11.03.1998 – RT 759/507)

Como manifestação do princípio da proporcionalidade, encontra-se na doutrina a

menção à possibilidade de utilização da prova ilícita pro reo, ainda que com infringência de

direitos e garantias individuais. Grinover (et alli 1998, p. 135) esclarecem que:

Trata-se de aplicação do princípio da proporcionalidade, na ótica do direito de defesa, também constitucionalmente assegurado, e de forma prioritária no processo penal, todo informado pelo princípio do favor rei. (...) Além disso, quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é iliminada por causas legais, como a legítima defesa, que exclui a antijuridicidade.

Sobre o tema assim se manifesta Tourinho Filho (1999, p.234):

(...) na verdade, se a inadmissibilidade das provas ilícitas está no capítulo destinados aos direitos e garantias fundamentais do homem, não pode repugnar à comum consciência jurídica o fato de a defesa conseguir por meio ilícito prova que demonstre a inocência do imputado. Poder-se-á, então, dizer: male captum, bene retentum. (...) È preciso que nos pratos afilados da balança sejam pesados os bens jurídicos envolvidos, e, à evidência, a tutela do direito de liberdade do indíviduo “es un valor más importante p ara la sociedad” que a tutela do outro bem protegido pela proteção do sigilo. Assim, uma interceptação telefônica, mesmo ao arrepio da lei, se for necessariamente essencial a demonstrar a inocência do acusado, não pode ser expungida dos autos. Entre o sigilo das comunicações e o direito de liberdade, este supera aquele. (grifo do autor)

No mesmo sentido Greco Filho (1998, p. 200-201) esclarece:

(...) Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inc. LVI do art. 5º da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse.

Em recente artigo, Hamilton (Sérgio Demoro texto internet) criticou a extensão dada à

regra constitucional, salientado que:

(...) h) muito embora a Carta Política de 1988 não tenha feito expressa menção ao Princípio da Razoabilidade, ele integra, de modo implícito, o sistema que ela adota; m) em conseqüência do exposto, não vislimbro razão plausível para que não se adote, igualmente, a Teoria da Proporcionalidade pro societate; n) a Exclusionary Rule (princípio da exclusão do processo de prova obtida ilicitamente) não é tomada em termos absolutos nem mesmo nos Estados Unidos, onde inocorre unanimidade a respeito de sua adoção; o) os direitos e garantias assegurados na Constituição Federal não podem revestir sentido absoluto, diante do princípio da convivência da liberdade, impondo-se, por tal motivo,

uma interpretação harmônica dos bens jurídicos em contraste. É caso da aplicação do brocardo segundo o qual “meu direito termina onde começa o do próximo”. p) a Constituição Federal protege o direito, não o abuso de direito; q) a Lei Maior, como de resto qualquer lei, deve apresentar um caráter eminentemente ético, não podendo servir de instrumento para proteger toda sorte de abusos praticados por marginais da pior espécie, em nome da defesa dos direitos e garantias individuais de criminosos (...).

Nery Júnior (apud MOURA, 2004, s/p) anota que, de acordo com a teoria da

proporcionalidade, “(...) na interpretação de determinada norma ju rídica, constitucional ou

infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a

solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e

nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser

sacrificado”.

Em relação a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no âmbito da vedação da

ilícitude probatória, Souza (2004, s/p) sustenta que:

(...) a doutrina está longe de alcançar consenso. Mesmo cultores do referido princípio chegam a proscrever, de maneira radical, ante a literalidade do disposto no art. 5º, LVI, da Constituição da República, a admissão das provas obtidas por meios ilícitos em processo judicial, chegando mesmo a não admitir, nesta hipótese, sua aplicação. Outros, ainda que com alguma parcimônia, se mostram favoráveis à aplicação do princípio da proporcionalidade, abrandando a vedação da admissão da ilicitude probatória, mas tão-somente quando o material colhido em contrariedade ao ordenamento favoreça o acusado. Mas e a situação de a prova obtida por meio ilícito vir a ser utilizada pelo Ministério Público em benefício dos interesses da acusação? Seria cabível, nesta hipótese, invocar-se o princípio da proporcionalidade a fim de se aceitar a prova ilícita pro societate? Raros os ordenamentos jurídicos que se ocuparam expressamente da questão, porém parcela significativa da doutrina vem entendendo possível a aplicação do mencionado princípio neste caso, o que, aos poucos, já vai refletindo na jurisprudência dos tribunais.

Em alguns casos pode ser conferido o emprego da prova ilícita pro societate. Nesse

sentido, há acordãos prolatados pelo Superior Tribunal de Justiça, então vejamos:

Constitucional e Processual Penal. ‘Habeas Corpus’ . Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprido pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala que ‘são inadmissíveis... as provas obtidas por meio ilícito’ não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional’ (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da ‘razoabilidade’ (reasonableness). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (excluisionary rule) tamb ém lá pede temperamentos. Ordem

denegada. (STJ, 6º Turma, HC 3982/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 26.02.1996, p. 4084)

Tem-se questionado o fato de a subjetividade do juiz gerar arbítrio quanto a

aplicabilidade do princípio da proporcionalidade. Porém, este questionamento é infundado, uma

vez que vários são os momentos em que a lei confia na valoração do magistrado. Neste sentido

Souza (2004, s/p) salienta que:

Certamente se lançará a objeção de que da aplicação do princípio da proporcionalidade pode emergir inevitável arbítrio judicial, pois se coloca nas mãos do Juiz o poder de realizar a ponderação, elegendo qual valor deve preponderar na hipótese submetida à sua apreciação. “Mas cumpre não perder de vista quão freqüentes são as situações em que a lei confia na valoração (inclusive ética) do juiz para possibilitar a aplicação de normas redigidas com o emprego de conceitos jurídicos indeterminados” (por exemplo, o de ordem pública, para o efeito de decretação de prisão preventiva). Impossível, portanto, eliminar de todo a subjetividade judicial. Assinale-se ainda que cumprirá ao Juiz que proferir a decisão acolhendo a aplicação da teoria da proporcionalidade, motivá-la cuidadosamente. Tal decisão estará ainda sujeita ao controle da instância recursal, “criando -se a partir daí uma jurisprudência que servirá de critério indicador para casos futuros”.

Como se percebe, a análise do caso concreto será de fundamental importância para

avaliar se a prova apresentada foi ou não obtida por meio ilícito, uma vez que será através de suas

peculiaridades que a atividade interpretativa encontrará a melhor decisão para o caso.

A obtenção dos meios de prova, devem ser avaliados não somente quando apresentados

pela defesa, mas também quando apresentados com a intenção de comprovar a autoria de

determinado crime, desde que a forma utilizada para a obtenção da prova não viole direitos mais

importantes do que o direito do Estado de punir um criminoso.

Em relação aos direitos fundamentais, a análise da licitude ou não do meio de obtenção

de prova deverá ocorrer através da valoração dos bens juridicamente protegidos, devendo o juiz

optar pela melhor interpretação possível em relação ao caso concreto.

3.3.1 Aplicabilidade do princípio da proporcionalidade quanto as provas ilícitas derivadas

A inadmissibilidade a que foi referida não se restringe apenas às provas obtidas

ilicitamente, mas, inclusive, às ilícitas por derivação, pois a elas se transfere a mácula da

obtenção.

Segundo Capez (2002, p.31) “(...) a doutrina e a ju risprudência, em regra, tendem

também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas,

mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida”.

Os americanos usam da expressão fruits of the poisonous tree (frutos da árvore

envenenada), segundo a qual a árvore ruim dará maus frutos: processo e condenação injustos e,

consequentemente, nulos. Nesta teoria, segundo Capez (2002, p.32), “(...) o vício da planta se

transmite a todos os seus frutos”.

Segundo Moura (2004, s/p):

(...) a teoria da inadmissibilidade processual das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore envenenada, tem encontrado limitações na doutrina, nacional e estrangeira, e pela própria Corte Suprema norte-americana: têm elas sido excepcionadas da vedação probatória quando a conexão com a prova ilícita é tênue, de maneira a não se colocarem como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas por outra maneira. Fala-se, primeiro caso, em “independent source” e, no segundo, na “inevitable discovery”. Vale dizer, se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada, ou se esta derivar de fonte própria, não fica contaminada e pode ser produzida em juízo.

Muitas vezes, as provas obtidas ilicitamente propiciam outras provas cuja obtenção é

feita licitamente. Situações assim dão margens a discussões acerca da admissibilidade dessa

prova ilícita. Paiva (2004, s/p) entende que:

O ideal seria o uso da prova ilícita quando de interesse público. Pois sendo o próprio poder constituinte, base da origem constitucional, expressão da vontade política do povo, titular deste poder, e tendo como vontade constituinte a popular, manifestada por meio de seus representantes, chega-se a realidade de um país democrático. No qual o interesse da coletividade cidadã é o prevalente diante dos outros, visando atingir a justiça geral ligada a origem histórica e etimológica da democracia.

A partir disso surgem duas posições: uma pela inadmissibilidade da prova ilícita

derivada e outra que admite a sua utilização, uma vez que sua obtenção se deu de maneira lícita.

No Supremo Tribunal Federal a questão tem despertado discussões entre os Ministros.

Inicialmente, por escassa maioria, havia repelido a teoria dos frutos da árvore envenenada,

admitindo as provas ilícitas por derivação como válidas no caso concreto.

Como exemplo salienta-se o HC 69.912-0-RS, DJ, 26 nov. 1993, onde neste julgamento

o Min. Sepúlveda Pertence manifestou-se pela inadmissibilidade dessas provas, chegando a

afirmar em seu voto, ao final vencido, que essa teoria é a única capaz de dar eficácia à garantia

constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita, porque de nada adiantaria vedar a própria

interceptação e admitir que as informações nela colhidas pudessem ser aproveitadas.

Acompanharam seu voto os Ministros: Francisco Rezek; Ilmar Galvão; Marco Aurélio e Celso de

Mello. Contrário a esse posicionamento, sendo esta tese a vencedora, os Ministros: Carlos

Velloso; Paulo Brossard; Sydney Sanches; Néri da Silveira; Moreira Alves e Luiz Galloti. O

resultando do julgamento foi 6 X 5, admitindo serem válidas as provas ilícitas por derivação. (cf.

CAPEZ, 2002, p.32-33)

Nesse mesmo julgamento, houve um incidente posterior, pois o Ministro Néri da

Silveira estava impedido para aquele caso, uma vez que seu filho atuara no processo na qualidade

de membro do Ministério Público. Acolhendo impugnação feita pela defesa, foi realizada nova

votação, da qual não participou, modificando-se o resultado inicial de 6 X 5 a favor das provas

derivadas para 5 X 5, como conseqüência, houve o favorecimento do paciente. (cf. CAPEZ,

2002, p.32-33)

O fato de ter sido concedida a ordem, naquele momento, não alterou a posição da

maioria (6 votos a 5) pela admissibilidade da prova derivada da ilícita, uma vez que não haveria

contaminação pela comunicabilidade da ilicitude. O que poderia ser uma definição

jurisprudencial (6 votos a 5), transformou-se novamente em dúvida, pois com a aposentadoria do

Ministro Paulo Brossard, adepto da incomunicabilidade da prova ilícita, a questão tornou-se

pendente de pronunciamento. (cf. MARTINS, 2001, p.122)

Essa definição porém, foi tomada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal que,

invertendo a antiga maioria, adotou a teoria do dos frutos da árvore envenenada em relação às

provas derivadas das provas ilícitas, ou seja pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas

a todas aquelas que dela derivarem. (cf. MARTINS, 2001, p.122)

A partir daí, o Supremo Tribunal Federal, não sem polêmica, tem acolhido a teoria das

provas ilícitas por derivação, utilizando-se da doutrina norte-americana, entendendo que a prova

ilícita originária contamina as demais provas dela decorrente. Nesse sentido:

Prova ilícita: interceptação inválida, não obstante a autorização judicial, antes, porém, da Lei 9.296/96, que a disciplina, conforme exigência do art. 5º, XII, da Constituição (cf. HC 69.912, Plen., 16.12.93, Pertence, RTJ 155/508): contaminação das demais provas – a partir da prisão em flagrante da apreensão do tóxico transportado por um dos co-réus – porque todas contaminadas pela ilicitude da interceptação telefônica, que as propiciou (fruits of the poisonous tree): precedentes (...). A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree, é não apenas a orientação capaz de dar eficácia à proibição constitucional da admissão da prova ilícita, mas, também, a única que realiza o princípio de que, no Estado de Direito, não é possível sobrepor o interesse na apuração da verdade real à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda autoridade pública (STF, 1ª Turma, HC 75545/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 09.04.1999). As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes: tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação

criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. Hábeas corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (STF, Tribunal Pleno, HC 72588/PB, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 04/08/2000, pág. 03; vencidos os Mins. Carlos Velloso, Octávio Gallotti, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves).

Ao falar sobre a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada Souza (2004, s/p)

esclarece que:

(...) A Constituição brasileira de 1988 silenciou neste ponto, não tomando partido quanto ao problema; e tampouco o legislador infraconstitucional fez inserir, por enquanto, qualquer dispositivo no Código Penal ou em legislação extravagante adotando expressamente a teoria. Todavia, a importação, por vezes isenta de qualquer imposto, já foi realizada pela doutrina e inclusive pela jurisprudência pátrias, não sendo inoportuno registrar aqui o perigo de não se aferir escrupulosamente “a compatibilidade entre o enxerto pretendido e a compleição do organismo que o vai acolher. Negligenciar esse ponto é assumir sério risco de rejeição do transplante”.

Atualmente, o Supremo Tribunal Federal vem mantendo o entendimento majoritário,

pela inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, por entender que a prova ilícita originária

contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore

envenenada.

Porém, visualiza-se uma tendência a utilização da prova ilícita derivada, por entender

que não compromete a validade das demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes,

integrem o conjunto probatório.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV, assegurou a todas as pessoas,

indistintamente, o direito de provocar a atividade jurisdicional do Estado para obter, através da

utilização de instrumentos processuais adequados, a tutela estatal do direito ameaçado ou violado,

ou seja, assegura a todo o cidadão o direito de ação.

Ao provocar a atividade jurisdicional do Estado, o autor da ação dispõe de uma série de

mecanismos que decorrem da garantia do devido processo legal, dentre os quais destacam-se a

ampla defesa e o contraditório, que possibilitam às partes a faculdade de provar a veracidade dos

fatos alegados, além de manifestarem-se acerca de todos os atos processuais praticados pelos

sujeitos do processo.

A prova é utilizada por sua vez, para a reconstituição dos fatos que servem de base para

a pretensão do autor e para a resistência apresentada pelo réu.

O conceito de prova não é unívoco. Possui vários sentidos, tanto na linguagem popular

quanto no uso técnico, e dentre eles, o dos juristas.

Num sentido comum prova significa tudo aquilo que pode levar ao conhecimento de um

fato, de uma qualidade, da existência ou exatidão de uma coisa.

Segundo Plácido e Silva (1987, p.491):

Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entender-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um ato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado.

Para Aranha (2002, p.5) prova “(...) como significado jurídico representa os atos e os

meios usados pelas partes e reconhecidos pelo juiz como sendo a verdade dos fatos alegados”.

Assim, a finalidade precipua da prova é estabelecer a verdade dos fatos reconstituindo-os no seu

universo de aceitação.

O Código de Processo Penal brasileiro admite somente os meios probatórios que não

sejam ilícitos, ilegítimos, indignos ou imorais, e que respeitem a pessoa humana. São dois os

critérios que regem a admissão e aquisição das provas, o primeiro chamado de sistema de provas

taxativas, o qual permite somente a utilização das provas expressamente previstas na lei; o

segundo, chamado de sistema das provas exemplificativas, o qual não impede que as partes

utilizem outra prova, com a lei processual indicando as mais comuns.

Existe uma propensão dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na

matéria, a técnica de enumeração taxativa e permitir que além de documentos, depoimentos e

outros meios legais tradicionais, se recorra a expedientes não previstos em termos expressos, mas

eventualmente idôneos para ministrar ao juiz informações utéis a reconstituição dos fatos (provas

atípicas).

É nessa seara que se encontra os debates sobre as provas ilícitas. As provas ilícitas,

segundo Capez (2002, p.31) “(...) são aquelas produzidas com violação a regras de direito

material, ou seja, mediante a prática de algum ilícito penal, civil ou administrativo”.

Até o advento da nossa Constituição não havia impedimento quanto à produção em juízo

de provas obtidas através de transgressões a normas de direito material. A partir de sua vigência

trouxe em seu art. 5º, inciso LVI, que “são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios

ilícitos”.

Paiva (Caroline Haesbaert texto internet) entende que:

O ideal seria o uso da prova ilícita quando de interesse público. Pois sendo o próprio poder constituinte, base da origem constitucional, expressão da vontade política do povo, titular deste poder, e tendo como vontade constituinte a popular, manifestada por meio de seus representantes, chega-se a realidade de um país democrático. No qual o interesse da coletividade cidadã é o prevalente diante dos outros, visando atingir a justiça geral ligada a origem histórica e etimológica da democracia.

A inadmissibilidade não se restringe às provas obtidas ilicitamente, mas também às

ilícitas por derivação. No sistema atual, há inadmissibilidade das provas ilícitas por serem estas

inquinadas de vício de inconstitucionalidade.

A questão tem suscitado discussões pois há a idéia da justa medida, de moderação,

espelhado no princípio da proporcionalidade, o qual é construído no seio de um

constitucionalismo, onde a mera declaração dos direitos fundamentais é substituída por uma

exigência de realização dos valores albergados por esses direitos.

Larenz (apud PONTES, 2000, p. 56) “considera o princípio da proporcionalidade como

manifestação da ponderação de bens no caso concreto e como princípio jurídico material do

Estado de Direito que decorre diretamente da noção de justiça, de justa medida, de moderação, e

que modifica, não raras vezes, o princípio da igualdade”.

No campo doutrinário, existe consenso quanto ao caráter implícito do princípio da

proporcionalidade no ordenamento constitucional brasileiro, havendo variações apenas quanto ao

dispositivo constitucional que reconhece sua positividade. Porém, a doutrina se manifesta

bastante controvertida quanto a aplicação de tal princípio frente à prova ilícita.

Aranha (1996, p.53-55) esclarece que há cinco teorias diferentes sobre o assunto: uma

pela admissibilidade, três pela rejeição e uma intermediária. A única teoria que admite a prova

ilícita parte do princípio de que somente podem ser rejeitadas no processo as provas violadoras de

uma norma instrumental, as ilegítimas, por serem as únicas que dispõem de uma sanção de

natureza processual. As três correntes pela rejeição partem basicamente do princípio de que toda

prova ilícita ofende a constituição, por atingir valores fundamentais do indivíduo, é que, toda vez

que uma prova é colhida ilicitamente, a violação atinge um direito fundamental. A última

corrente busca um ponto de equilíbrio: a chamada teoria da proporcionalidade.

Porém encontra-se na doutrina, como manifestação do princípio da proporcionalidade, a

possibilidade da utilização apenas da prova ilícita pro reo. Como bem esclarece Hamilton (texto

internet) “não há razão plausível para que não se adote igualmente, a Teori a da Proporcionalidade

pro societate” pois, o estudo do Direito não importando a área em que se apliquem análises

conceituais e hermenêuticas, visa garantir adequada interpretação da vontade da lei e

principalmente da efetiva manifestação da sociedade.

Em suma, nem as provas ilegítimas, nem as ilícitas, nem as ilícitas por derivação são

admitidas como válidas no processo penal. Segundo Capez (2002, p.261):

Importante, por fim ressaltar que mesmo as provas ilícitas (diretamente ou por derivação) e as ilegítimas poderão, excepcionalmente, ser aceitas no processo, por adoção ao princípio da proporcionaliddae dos valores contrastantes. Segundo esse princípio, largamente adotado na jurisprudência alemã do pós-guerra, nenhuma garantia constitucional tem valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar outra de equivalente grau de importância. Se, por um lado, a Constituição garante a proteção da intimidade e o sigilo das comunicações, por outro lado assegura também o direito do acusado ao devido processo legal e à ampla defesa. Se uma prova ilícita ou ilegítima for necessária para evitar uma condenação injusta, certamente deverá ser aceita, flexibilizando-se a proibição dos incisos X e XII do art. 5º da CF. A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo é praticamente unânime na doutrina. Entendemos que o princípio da proporcionalidade deve também ser admitido pro societate, pois o confronto que se estabelece não é entre o direito ao sigilo, de um lado, e o direito da acusação à prova, do outro. Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia, o sigilo e a necessidade de tutelar a vida, o juiz, utilizando de seu alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos.

A conclusão que se chega é que há casos excepcionais, cuja prova obtida por meio ilícito

é o único meio viável para demonstrar, por exemplo, a inocência do acusado no processo penal.

Nesse caso, seria injusto o magistrado condenar uma pessoa apenas pelo fato de que a prova

trazida aos autos foi resultado de infração a norma de direito material.

Não é concebível que uma pessoa tenha seu direito de liberdade tolhido apenas porque a

prova foi obtida por meio ilícito, tendo em vista que a prestação jurisdicional deve ser justa e não

somente solucionadora de conflitos.

E quanto ao questionamento ao fato da subjetividade do juiz gerar arbítrio, este é

infundado uma vez que em vários momentos a lei confia na valoração do magistrado.

A análise do caso concreto será de fundamental importância para avaliar se a prova

apresentada foi, ou não, obtida por meio ilícito, uma vez que será através de suas peculiaridades

que a atividade interpretativa encontrará a melhor decisão para o caso.

A obtenção dos meios de prova deve ser avaliada não somente quando estes

instrumentos de prova são apresentados pela defesa, mas também quando produzidos com a

intenção de comprovar a autoria de determinado crime, desde que a forma utilizada para obtenção

da prova não viole direitos mais importantes do que o direito do Estado de punir um criminoso.

Em relação aos direitos fundamentais, a análise da licitude, ou não, do meio de obtenção

de prova, deverá ocorrer através da valoração dos bens juridicamente protegidos, devendo o juiz

optar pela melhor interpretação possível em relação ao caso concreto.

As regras jurídicas infraconstitucionais e as normas constitucionais por serem aplicadas

com equilíbrio estão interligadas no ordenamento, e só será alcançado quando for possível o

detrimento de alguns direitos por elas conferidos em favor de outros de igual importância para a

sociedade.

O operador do direito não pode restringir-se apenas a interpretar friamente a norma

imposta no ordenamento jurídico. Daí a importância do princípio da proporcionalidade, pois

possibilita ao magistrado apreciar a prova livremente e estabelecer o equilíbrio entre os direitos

que são imprescindíveis com aqueles que possuem menos importância para a solução mais justa

ao caso.

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