o princípio da eficiência
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Direito Administrativo e Tributário BrasileiroTRANSCRIPT
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
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O Princpio da Eficincia
Introduo.
I) O tema na doutrina.
A) No Brasil.
B) No exterior.
II) Configurao normativa.
A) Na Constituio Federal.
B) Na legislao infraconstitucional.
Concluses.
A) Contedo.
B) Funes.
C) Controle: mecanismos e o princpio como fundamento.
Antnio Ricardo Vasconcellos Schmitt
Porto Alegre, 26/2/2003
Introduo.
Tem-se como objetivo empreender uma breve anlise do princpio da eficincia, delimitando seu contedo e funes no sistema jurdico brasileiro, e com isso estrem-lo de outras figuras afins, como os princpios da eficcia, da economicidade e da efetividade, bem como examinar algumas decises judiciais que o referem, identificando as possibilidades de controle judicial.
As noes comuns dos princpios supramencionados levam em conta os seguintes aspectos:
Economicidade: qualidade do que econmico; sendo econmico aquilo que, de modo parcimonioso, controla seus recursos. Em uma acepo mais jurdica (ou econmica?) seria a relao entre custo e benefcio a ser observada na atividade pblica.
Efetividade: qualidade do que efetivo; sendo que efetivo aquilo que se manifesta por um efeito real, positivo.
Eficcia: qualidade ou propriedade de eficaz; eficincia; sendo que eficaz aquilo que produz o efeito desejado ou que age com eficincia.
Eficincia: ao, fora, virtude de produzir um efeito; eficcia.
Os pontos de contato entre um e outro conceito j demonstram o inter-relacionamento entre os efeitos e os recursos necessrios para alcan-los. Mais do que isso, ntido o enfoque de alocao de recursos para a consecuo dos fins pretendidos, o que um tema de interesse das cincias econmicas. No mesmo sentido, parte da discusso na literatura estrangeira sobre a questo da eficincia se d sob o influxo de uma anlise econmica do direito.
No campo das cincias econmicas, esses conceitos tm a seguinte concepo:
Economicidade: qualidade do que econmico, do que diz respeito economia; consistindo no estudo da maneira como as pessoas adquirem as necessidades e comodidades materiais, dos problemas que encontram ao faz-lo e das maneiras como estes problemas podem ser contornados; e, em uma acepo mais estreita, o estudo de alocao de recursos escassos satisfao das necessidades humanas.
Eficincia: tem duas acepes: alocativa, consistente na produo da melhor combinao de bens a partir da melhor combinao possvel de insumos; e tcnica, em que se traduz por prover o mximo produto com os recursos e tecnologia disponveis, anulao de moo de desperdcio e gerncia mal feita. Alguns autores valem-se apenas dessa ltima concepo .
No debate que se estabeleceu a partir de uma perspectiva econmica do direito, discute-se se a eficincia um princpio de contedo jurdico. Para alguns autores, o princpio determinante do direito e da atividade judicial. Para outros, maximizar a riqueza social no faz nenhum sentido como objetivo social.
Sob o enfoque estritamente jurdico, h quem entenda o princpio da eficincia como subprincpio da proporcionalidade. Na literatura, vamos encontrar que o dever de proporcionalidade estrutura-se em trs elementos: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida adequada se o meio escolhido est apto para alcanar o resultado pretendido; necessria se, dentre todas as disponveis e igualmente eficazes para atingir um fim, a menos gravosa em relao aos direitos envolvidos; e estritamente proporcional se, relativamente ao fim perseguido no restringir excessivamente os direitos envolvidos. Assim, por dizer respeito alocao de recursos para atingir determinado fim, haveria alguma coincidncia entre eficincia e adequao e/ou necessidade?
Em um desdobramento da teoria das normas, aponta-se um outro gnero seu, o de condio formal ou estrutural de aplicao de outras normas, no qual se enquadraria o princpio da proporcionalidade. Se tomarmos a eficincia como um subprincpio do princpio da proporcionalidade ou como coincidente com algum(ns) de seus elementos, seria aplicvel a mesma classificao?
Essas so as questes e incertezas que se apresentam de plano no exame do tema e em relao s quais se pretende encaminhar a definio de alguns pontos e qualificar a discusso no que no for possvel responder aos questionamentos.
A necessidade de uma melhor fixao do contedo do princpio da eficincia j se faz sentir, pois invocado como razo de decidir em diversas instncias e relativamente a diferentes matrias, independentemente da impreciso de seu conceito.
I) O tema na doutrina.
O princpio da eficincia enseja posicionamentos diversos da doutrina j desde antes da sua incluso, modo expresso, em nossa Constituio, o que se deu por meio da EC 19/98. De l para c, alguns doutrinadores detiveram-se com maior ou menor ateno sobre o tema. Entretanto, longe se est de algum consenso sobre seu contedo.
Na doutrina estrangeira, a discusso se desenvolve em dois eixos: ou a eficincia admitida como um princpio da administrao pblica, ou discute-se se ela encerra algum contedo jurdico e, em caso afirmativo, qual ele.
A) No Brasil.
O dever de eficincia j era referido por Hely Lopes Meireles como sendo ...
... o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Esse dever de eficincia, ..., corresponde ao dever de boa administrao da doutrina italiana, o que j se acha consagrado , entre ns, pela Reforma Administrativa Federal do Dec.-lei 200/67, ... (MEIRELLES, Direito ... , p. 68).
Deve-se lembrar que a opinio do ilustre administrativista anterior edio da EC 19/98.
Nesta mesma linha de entendimento encontramos a posio de Lus Henrique Martins dos Anjos e Walter Jone dos Anjos, para quem ...
Eficincia uma diretriz consagrada antes da prpria Constituio de 1988 e pela mesma foi recepcionada e ampliada tambm antes da Emenda Constitucional n 19 no sentido de que a mquina administrativa seja dinmica e gil como contraponto inerente burocracia existente em toda estrutura administrativa fruto de outros Princpios como Legalidade, Motivao, Hierarquia, Tutela, bem como indicando a utilizao de recursos nem maiores nem menores do que o necessrio para o Poder Pblico realizar suas funes, atravs de uma atividade planejada e coordenada em que se busque sempre a qualificao do servio pblico. (ANJOS, Manual de Direito ..., p. 60).
Partindo da colocao de Hely Lopes Meireles, Maria Sylvia Zanella di Pietro acresce que ...
O princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico. (DI PIETRO, Direito ..., p. 73).
Celso Ribeiro Bastos assevera que o princpio j poderia ser extrado do sistema de princpios que regem a Administrao Pblica, antes mesmo da EC 19/98, e que, ao analisar as modificaes por ela introduzidas ...
... pode-se concluir que a grande preocupao concentra-se na Administrao Pblica, ou seja, buscam-se melhores resultados em suas atividade, com a substituio dos obsoletos mecanismos de fiscalizao dos processos pelo controle dos resultados, sempre tendo em vista a realizao do interesse pblico. (BASTOS, Curso ..., p. 80).
Em sentido oposto, restringindo o alcance do princpio, tem-se a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello, concebendo-o ... na intimidade do princpio da legalidade, tambm mencionando o princpio da boa administrao do Direito Italiano (MELLO, Curso ..., p. 104).
Entre um e outro extremos encontramos ainda Odete Medauar, para quem ...
... o princpio da eficincia determina que a Administrao deve agir de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso caractersticas habituais da Administrao Pblica brasileira, com raras excees. (MEDAUAR, Direito Administrativo ..., p. 152).
Referindo tambm a existncia do tema fora do Brasil, Digenes Gasparini descreve que ...
Conhecido entre os italianos como dever de boa administrao, o princpio da eficincia impe Administrao Pblica direta e indireta a obrigao de realizar suas atribuies com rapidez, perfeio e rendimento, alm, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princpio da legalidade. (GASPARINI, Direito ..., p. 19).
Lcia Valle Figueiredo entende que o legislador da EC 19 teria pretendido dizer que a Administrao deveria agir com eficcia, mas isto inerente funo administrativa. Entretanto, somando-se o princpio ao disposto no art. 70, que trata do controle exercido pelos Tribunais de Contas, afirma que ...
Deveras, tal controle dever ser exercido sobre a legitimidade e economicidade; portanto, praticamente chegando-se ao cerne, ao ncleo, dos atos praticados pela Administrao Pblica, para verificao se foram teis o suficiente ao fim a que se preordenavam, se foram eficientes. (FIGUEIREDO, Curso ..., p. 60).
Vises mais recentes do princpio da eficincia aprofundam sua conceituao.
Paulo Modesto, por exemplo, assevera que ...
Eficincia, para fins jurdicos, no apenas o razovel ou correto aproveitamento dos recursos e meios disponveis em funo dos fins prezados, como corrente entre os economistas e os administradores. A eficincia, para os administradores, um simples problema de otimizao de meios; para o jurista, diz respeito tanto otimizao dos meios quanto qualidade do agir final. (MODESTO, Notas ..., p. 54).
Conclui conceituando o princpio como sendo ...
a exigncia jurdica, imposta Administrao Pblica e queles que lhe fazem as vezes ou simplesmente recebem recursos pblicos vinculados de subveno ou fomento, de atuao idnea, econmica e satisfatria na realizao das finalidades pblicas que lhes forem confiadas por lei ou por ato ou contrato de direito pblico. (Ob. cit., p. 55).
Alexandre Moraes, em recente obra, define o princpio como sendo ...
... aquele que impe Administrao Pblica direta e indireta e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitar desperdcios e garantir maior rentabilidade social. (MORAES, Direito ..., p. 108).
Como se v, vrias so as posies dos administrativistas brasileiros. Essa diversidade retrata a dificuldade de delimitao do princpio. No entanto, sintetizando as colocaes doutrinrias, observa-se a presena constante das seguintes idias:
1) Imanncia do princpio como conseqncia do poder-dever de agir, o que seria atestado tambm pelo reconhecimento de sua existncia em outros ordenamentos;
2) A procura dos melhores resultados, o que associado por muitos eficcia.
3) O dever de agilidade, dinamicidade, rapidez do agir, enfatizando uma dimenso temporal do princpio.
4) A noo de melhor utilizao de recursos, ou o ponto timo de seu aproveitamento ou rendimento, o que se enquadra no enfoque dado ao princpio pelos adeptos de uma concepo situada no campo das cincias econmicas.
5) A noo de economicidade, na esteira da coincidncia de conceitos que se repete tambm aqui.
6) A eficincia seria o repositrio de outros princpios ou deveres, como legalidade, imparcialidade, neutralidade, transparncia, participao, eficcia, desburocratizao e busca da qualidade. Para um dos autores, essa qualidade seria voltada ao agir final.
Acerca dessa sntese cabe ponderar, ainda, que mesmo os autores que vislumbram uma certa imanncia da eficincia no a relacionam com outras concepes tambm imanentes como justia e igualdade, mas radicam-na no poder-dever de agir.
O administrador a quem foi conferida competncia para agir, tem o dever de faz-lo, certo. Mas como estabelecer a vinculao deste dever a uma ou outra conduta, mesmo se pautadas por diferentes nveis de eficincia? Bastaria atingir o resultado pretendido, ento? Bastaria que o administrador agisse, em direo finalidade, para que fosse eficiente? Essas so questes que at o momento permanecem como um desafio queles que se debruam sobre o assunto.
De outro lado, a idia de economicidade traz no seu bojo a questo da otimizao dos recursos. E dentre os recursos administrados h uma meno repetida noo de rapidez, que conduz por sua vez agilidade e dinamicidade. Talvez por se constituir em um critrio de aferio de eficincia do servio muitas vezes relegado a segundo plano, ou porque o tempo no comumente determinado para a execuo das tarefas mais cotidianas da administrao, h uma certa nfase nesse aspecto por parte dos doutrinadores citados.
Assim, mesmo as condutas que traduziriam mais objetivamente o contedo do princpio, segundo um posicionamento mais homogneo na doutrina, suscitam tambm dificuldades para estrem-lo de outros conceitos.
B) No exterior.
Alexandre Moraes faz um bom apanhado do tema nas constituies de outros pases, citando as Constituies da Espanha (art. 103), em que h referncia ao princpio da eficcia, assim como a de Portugal (art. 267, 2); de Filipinas (art. IX, B, seo 3), com meno expressa eficincia; e do Suriname (art. 122), em que h a incumbncia ao conselho de ministros de preparar e executar uma poltica eficiente.
Na Itlia, o art. 97 da Constituio prev o dever de bom andamento da Administrao Pblica, traduzido por Massimo Giannini como princpio da regularidade. Este autor, entretanto, tem uma viso um tanto restritiva do mesmo. Segundo ele, seria uma norma que se dirige ao legislador em primeiro lugar. Seria dirigida Administrao, mas no enquanto desenvolva uma atividade institucional, apenas quando da atividade de organizao de si mesma mediante atos gerais ou particulares. Assim, o princpio de regularidade teria um alcance bastante limitado. Refere, ainda, que tal princpio uma originalidade da Constituio Italiana, mas que no foi aplicado pelos juzes.
A discusso mais acirrada se d no mbito da common law. Claramente, h um embate entre partidrios da anlise econmica do direito (Posner), e seus opositores (e.g. Dworkin, Rawls e Finnis).
Para Richard Posner, a produo normativa compulsada pela idia de riqueza, considerada esta em um sentido bastante amplo, no apenas monetrio. A maximizao da riqueza, tendo em vista o sentido comum atribudo eficincia (melhor nvel de resultados atingido com os recursos disponveis), a ela associada. Para ele, o legislativo se guia por redistribuio de riqueza e o judicirio por sua maximizao, ainda que no a tome por objetivo explcito, pois mesmo quando no observada, a busca da eficincia mover aqueles no favorecidos pela deciso judicial. Assim, a atividade judiciria, realimentada pelos precedentes gerados, tenderia a se alinhar com a busca da eficincia.
De outro lado, o autor afirma que vrias concepes de justia e eqidade so rtulos para maximizao da riqueza. Assim, se poderia pensar que mesmo a atividade legislativa, quando pautada por esses ideais, tambm estaria alinhada com a eficincia.
A crtica mais contundente parte de Dworkin. Valendo-se de alguns dos mesmos exemplos usados por Posner, demonstra que a maximizao da riqueza pode ser at mesmo maior em um ambiente injusto. Vai mais alm, demonstrando que a riqueza no um valor a ser considerado na common law. Afirma ainda que a eficincia no serve de parmetro para a prestao jurisdicional.
Uma crtica mais branda empreendida por John Rawls, para quem ... o princpio da eficincia no pode, por si s, servir como concepo de justia. (RAWLS, Uma Teoria ..., p. 75). Para o autor, a eficincia no indesejvel, mas somente se justifica enquanto estiver vinculada ao princpio da diferena, ou seja, mudanas no rendimento da sociedade so admitidas apenas enquanto se prestarem a melhorar a situao dos menos favorecidos.
John Finnis coloca a eficincia como uma exigncia da razo prtica. Cada um deve causar o bem no mundo (promover o bem comum) mediante aes que sejam eficientes para alcanar seus propsitos razoveis. Nesse sentido, sua viso est mais para a efetividade somada eficcia.
Esses autores demonstram que a eficincia no , juridicamente, um fim em si mesma e que s ganha contedo jurdico quando associada a uma concepo de justia. Isso pode conduzir a duas interpretaes: a eficincia no pode estar desvinculada da eficcia, servindo esta como indicadora dos fins pretendidos pela sociedade e que traduziriam sua concepo de justia; ou a eficincia deveria corresponder a uma noo de justia balizada pelo atendimento aos interesses a que se voltam os recursos manejados.
Pode-se afirmar, portanto, que partindo da relao entre eficincia e justia e sua submisso promoo do bem comum, fim maior do Estado, e considerando que sua busca empreendida mediante restries mtuas ao direito de liberdade de cada um, que contribuem para a soma de recursos que sero manejados com este fim, decorre que o aproveitamento desses recursos deve ser realizado de modo a trazer o mximo retorno. No por uma simples questo de justia, mas em reciprocidade consentida restrio das liberdades individuais. Ou seja, uma noo estritamente vinculada idia de administrao de recursos alheios. O gestor, nessa situao, deve buscar a atitude mais produtiva possvel, respeitados os fins desejados e acordados por todos, que representam a concepo de justia e bem comum.
II) Configurao normativa.
A) Na Constituio Federal.
Na Constituio Federal encontramos a referncia eficincia, de forma expressa, em quatro dispositivos; quais sejam: arts. 37; 74, II; 126, nico; e 144, 7. Tambm merece meno o art. 70, por estar relacionado ao art. 74.
Importante seja procedido um exame em conjunto dos dispositivos citados, para que da possam ser extradas algumas concluses.
Em primeiro lugar, os comandos citados so voltados para os trs poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio.
Em segundo lugar, dizem respeito a pelo menos uma atividade-fim de cada poder. Exige-se do juiz que comparea ao local de litgio, para eficientemente promover a prestao jurisdicional; exige-se que a lei preveja a organizao e funcionamento dos rgos de segurana de modo a garantir sua eficincia; exige-se do poder legislativo, assim como dos demais, verdade, que, em relao ao controle interno da gesto oramentria, opere com eficincia, mas no se pode desconhecer que a fiscalizao oramentria dos demais poderes tarefa precpua desse poder. Mais especificamente, o art. 70 da Constituio menciona que esse controle ser exercido quanto legalidade, legitimidade e economicidade, que, como j se viu, pode se constituir em um dos sinnimos da eficincia.
Em terceiro lugar, verifica-se pela anlise do texto constitucional, que a eficincia no pode ser tomada como sinnimo de eficcia, ou mesmo como contendo em seu bojo a legitimidade e a legalidade. O art. 74, II, especfico em atribuir a cada um dos poderes a obrigao de comprovar e avaliar a gesto oramentria quanto eficcia e eficincia, devendo comprovar a legalidade e avaliar os resultados. Do mesmo modo, o art. 70 aparta a eficincia da legalidade e da legitimidade.
Em quarto lugar, constata-se que o art. 74 est a sugerir que a eficcia est vinculada avaliao do atingimento dos resultados legalmente previstos (sim ou no), enquanto a eficincia dirige-se avaliao qualitativa dos mesmos (grau). No haveria sentido em coloc-lo aqui ao lado do controle oramentrio, j que o oramento constitui-se na lei que determina os recursos a serem aplicados s finalidades nele previstas o que j dimensiona a eficincia como um controle do emprego desses recursos, ou seja, como um mecanismo de avaliao da maneira de maximiz-los em ateno aos fins desejados.
Assim, pode-se dizer, tomando por base as palavras de Paulo Modesto, que a eficincia est voltada ao agir final da Administrao Pblica de modo satisfatrio. No basta ter atingido o fim, preciso que isso se d em um nvel compatvel com as demandas pblicas.
Por ltimo, o art. 37 sugere que os princpios da legalidade e impessoalidade no se confundem com o princpio da eficincia. A legalidade diz respeito aos fins e meios, mas se esgota nas disposies do legislador enquanto a eficincia invade a discricionariedade do administrador nas lacunas da lei, compulsando seu agir. J a impessoalidade seria referente aos destinatrios administrados e aos agentes administradores, enquanto a eficincia diria respeito aos meios de que se valem esses para realizar os fins pblicos destinados queles, qualificando seu agir final.
Assim, esse o contedo constitucional do princpio que, somado s consideraes ontolgicas j esboadas, nos permitiro definir seus contornos com mais preciso.
B) Na legislao infraconstitucional.
Sem a pretenso de arrolar exaustivamente as normas infraconstitucionais em que detectada a presena do princpio, cumpre referir que a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, desde a EC 7/95, abriga meno ao princpio da economicidade, ao lado da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da legitimidade, da participao, da razoabilidade, e da motivao.
A Constituio do Estado do Tocantins cita expressamente o princpio da eficincia e a Constituio do Estado de Rondnia menciona incumbir ao Poder Pblico assegurar a efetividade do requisito de eficincia na prestao direta e indireta dos servios pblicos.
J a Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Federal, alinha a eficincia como princpio a ser seguido, ao lado da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica e interesse pblico.
No inciso VI de seu art. 2 indica como critrio a adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico.
Essa idia de adequao um pouco diversa daquela adotada para um dos elementos do princpio da proporcionalidade. De certa forma englobaria aqueles elementos de adequao e necessidade, com uma distino. Enquanto aqui se toma como limite o interesse pblico, l o parmetro dado por todos os direitos envolvidos, pblicos e particulares.
A lei 9.784/99 trouxe ainda disposio interessante no tocante a um dos aspectos que a doutrina enfatiza no contedo do princpio: a celeridade, ou agilidade. Em seu art. 49 estabelece o prazo de 30 dias para a Administrao decidir, aps terminada a instruo do processo administrativo.
Assim, identifica-se uma conduta objetiva que traduz o alcance do princpio, ao lado de uma distino importante para com um dos elementos do princpio da proporcionalidade.
Concluses.
A) Contedo.
1) A eficincia deita suas razes na prpria noo de Estado, se entendido esse como constitudo para a busca do bem comum. Nos Estados modernos os indivduos limitam sua esfera de liberdade visando ao bem da coletividade. Assim, o administrador, de modo a melhor justificar as privaes individuais de liberdade, deve maximizar o uso dos recursos comuns na consecuo dos fins acordados pela sociedade.
2) A eficincia no tem contedo jurdico se desvinculada das concepes de justia, bem comum e de eficcia, se entendermos essa como os fins pretendidos pela atuao da Administrao Pblica.
3) O princpio em estudo embute a noo de maximizao do uso de recursos em ateno aos fins e, nesse aspecto, coincide com a noo de economicidade.
4) A eficincia traz em si, ainda, o aspecto de satisfao do administrado na consecuo dos fins pretendidos.
5) A eficincia no deve ser confundida com eficcia, legalidade, legitimidade, imparcialidade e neutralidade, como prevem vrios dos dispositivos analisados e as distines precedentes.
6) A doutrina nacional considera como elemento objetivo da eficincia a celeridade, a agilidade.
7) Com referncia a seu posicionamento relativamente ao princpio da proporcionalidade, a eficincia mais do que a adequao, pois ultrapassa a eficcia (na medida em que se deve produzir o efeito pretendido de modo satisfatrio), e no coincide plenamente com a necessidade, pois enquanto essa diz respeito menor onerao dos interesses envolvidos, a eficincia se refere maximizao dos recursos disponveis. Poder-se-ia at pensar numa zona de superposio, na medida em que os interesses pblicos envolvidos so no sentido de maximizar os recursos e os interesses particulares consistiriam em que o seu uso fosse o melhor possvel de modo a no demandar maiores restries s liberdades de cada um dos j onerados na obteno dos meios utilizados.
8.1) Em seu primeiro aspecto (item 1 retro), que leva em conta at mesmo a concepo de Estado e coisa pblica, a eficincia seria um postulado da Administrao Pblica, uma condio para seu agir.
8.2) Em seu segundo aspecto (item 3 retro), corresponderia a um princpio, pois deveria considerar a ponderao da satisfao dos administrados e as possibilidades materiais de atend-las.
8.3) Portanto, a eficincia traz essas duas dimenses normativas: um postulado e um princpio.
B) Funes.
9) A eficincia um comando para todas as esferas de poder.
10) A busca da eficincia no pode ser restringida s atividades-meio da Administrao Pblica, mas deve atingir seus fins ltimos e de modo satisfatrio. No basta a maximizao dos meios, os resultados devem ser compatveis com o que se espera das polticas pblicas. Nesse ponto, distingue-se da mera efetividade (produzir um efeito, qualquer que seja) e da eficcia, pois o efeito deve ser produzido de acordo com parmetros aceitveis. Serve, portanto, como medida da realizao dos interesses pblicos.
C) Controle: mecanismos e o princpio como fundamento.
11) Quanto aos meios, entendemos que o controle da eficincia deve se dar principalmente atravs da motivao e finalidade dos atos administrativos. por seu intermdio que se poder aferir a maximizao dos recursos disponveis e o atendimento aos fins pretendidos. Corroborando esse entendimento, deve-se enfatizar que h um aspecto muitas vezes no explicitado nos fins no que diz respeito satisfatoriedade dos mesmos em relao s demandas sociais. O administrador no pode ficar indiferente a isso, pois, como deflui da etiologia do princpio, sua ao deve respeitar os esforos de todos para alcanar o bem comum. Novamente, entendemos que esse agir poder ser valorado em face de sua motivao.
Calha ainda um breve comentrio acerca do controle judicial exercido com fundamento no princpio da eficincia.
Dado ser recente a sua expressa incluso na Constituio Federal, so escassas as decises invocando-o. Os precedentes jurisprudenciais (e. g. MS 7765 e AC 2001.04.01.012451-6, j citados) permitem observar uma certa tendncia observada na jurisprudncia: fixam-se em elementos objetivos da legislao, como o tempo de resposta ou de ao, limitando o exame do mrito dos atos administrativos a esses dados. Fora desse mbito, no se encontram decises acerca da necessidade de maximizao dos recursos pblicos, estritamente, embora se reconhea o dever de eficincia. No se formula um juzo crtico acerca das possibilidades de uso dos recursos. Apenas quando so apresentadas alternativas concretas ao magistrado, a deciso pode se embasar na adoo de uma ou outra, considerando a economicidade dos recursos. Nesse sentido, a jurisprudncia se inclina pela impossibilidade de apreciao do ato quanto a esse aspecto. No se questiona se o uso dos recursos foi sequer razovel.
interessante notar que a jurisprudncia do STF no toma, expressamente, o princpio como razo de decidir, at mesmo em decorrncia de sua recente introduo. Menes eficincia so encontradas em julgados referentes qualidade da defesa tcnica do ru no processo penal, aes de desapropriao, e, mais recentemente, na apreciao da ADIn 1851. Nesse julgado, a deciso, de certa forma, levou em conta o princpio da eficincia como manifestao da economicidade.
O enfoque da eficincia em relao ao uso da propriedade privada, to comum nas aes de desapropriao, enseja at mesmo uma anlise quanto ao dever de eficincia em correlao ao bem comum, tendo em vista a sua estreita vinculao, como j referido. Entretanto, essa abordagem ultrapassa o escopo desse trabalho, restrito ao mbito da administrao pblica.
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Economia, Paul Wonacott & Ronald Wonacott, Yeda Rorato Crusius & Carlos Augusto Crusius, So Paulo: McGraw Hill do Brasil, 1982, p. 679.
Economia, p. 680.
E.g. N. Gregory Mankiw, Introduo Economia, Rio de Janeiro: Campus, p. 151: propriedade da alocao de um recurso em maximizar o excedente total recebido por todos os membros de uma sociedade. No se pode esquecer que ele afirma ainda que A questo da eficincia se refere ao fato de saber se o bolo o maior possvel. A questo da eqidade sobre se o bolo est dividido de maneira imparcial. Avaliar a eqidade de um resultado de mercado mais difcil do que avaliar sua eficincia. Enquanto a eficincia um resultado objetivo que pode ser julgado de acordo com critrios exclusivamente positivos, a eqidade envolve julgamentos normativos que vo alm da economia e entram no domnio da filosofia poltica. (p. 152).
Na mesma linha, Richard A. Posner, El anlisis econmico del derecho, Madri: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 18.
Posner, ob. cit. p. 251, em que afirma que o compromisso do direito comum com a eficincia forte, complementando com a noo de justia como vinculada eficincia, ao menos em uma acepo - p. 32.
Richard A. Posner, The problems of jurisprudence, Harvard University Press, 1990, pp. 360-361.
Ronald Dworkin, Uma questo de princpio, So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 393 - A riqueza um valor?
Observe-se a deciso assim ementada:
PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL. VALOR NFIMO. AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR DO IBAMA. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1 DA LEI N 9.469/97. INAPLICABILIDADE.
1. A tramitao de processo executivo de valor to nfimo no se justifica, pois fere o Princpio da Eficincia, subprincpio do Princpio da Proporcionalidade.
2. Posio jurisprudencial est contrria deste e. Tribunal, qual, ressalvando meu entendimento sobre a matria, curvo-me em homenagem uniformizao da postura pretoriana da Corte.
3. O art. 1 da Lei n 9.469/97 autoriza apenas o Advogado-Geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, das fundaes e das empresas pblicas federais a requerem a extino de execuo de valor igual ou inferior a mil reais.
4. Trata-se de mera faculdade e no obrigao, no sendo lcito ao juiz substituir o credor na valorizao de seu interesse de agir, extinguindo o processo, sem julgamento do mrito.
5. Apelao provida. Sentena anulada.
(AC 1999.01.00.080705-4/PA, TRF 1 Regio, 3 Turma Suplementar, Rel. Juiz convocado Carlos Alberto Simes de Tomaz, j. 22/8/2002, v.u., D.J. de 3/10/2002, p. 210), grifos apostos.
Cfe. Humberto vila, em A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, Revista Dilogo Jurdico, Ano I, v. I, n 4, em http:\\www.DireitoPulico.com.br. Acesso em 15/4/2002. Publicado originalmente em Revista de Direito Administrativo, (215): 151-179, Riode Janeiro: Renovar, jan/mar 1999.
Ainda segundo H. vila, ob. cit.
Como nas decises assim ementadas.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ATO OMISSIVO. AUTORIZAO. EXECUO DE SERVIOS DE RADIODIFUSO COMUNITRIA.
1. O exerccio da atividade administrativa est submetido ao princpio da eficincia, nos termos do art. 37, caput, CF/88.
2. Configura-se ofensiva ao princpio da eficincia a conduta omissiva da autoridade competente, que deixa transcorrer longo lapso temporal sem processar pedido de autorizao de funcionamento de rdio comunitria.
3. Ordem parcialmente concedida.
(MS 7765/DF, STJ, 1 Seo, Rel. Min. Paulo Medina, v. u., j. 26/6/2002, D.J. 14/10/2002, p. 183)
ADMINISTRATIVO. AO DE COBRANA. INAMPS. AUTORIZAO DE INTERNAO HOSPITALAR. CADASTRAMENTO DE NOVOS LEITOS. NEGATIVA DE VERBAS. DEVER DE EFICINCIA.
Demonstrado que havia 18 (dezoito) leitos disponveis, os quais estavam aguardando to-somente a liberao do rgo competente para regulares internamentos.
Restou comprovado que os auditores do INAMPS permitiam que a cobrana dos servios de UTI fosse elaborada nas AIHS.
A demora no cadastramento dos leitos, aproximadamente um ano e sete meses, ou seja, o qudruplo do tempo mximo estabelecido, ocorreu nica e exclusivamente por culpa do INAMPS.
O dever de eficincia o que se impe administrao pblica de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento, ou seja, no basta apenas a legalidade, exige-se resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade.
(AC 2001.04.01.012451-6/PR, TRF 4 Regio, 4 Turma, Rel. J. Valdemar Capeletti, v.u./v.m., j. 5/6/2001, DJ2 de 15/8/2001, p. 2207).
MORAES, Direito ... , pp. 106-107.
97. - I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialit dell'amministrazione.
Derecho Administrativo, v.1, Madri: Ministerio para las Administraciones Publicas, 1991, p. 114.
Ob. cit., p. 115.
Richard A. Posner, The problems ... , p. 356.
Richard A. Posner, The problems ... , p. 360.
Idem.
Dworkin, Uma questo ..., pp. 359-360 e 375-379.
Ob. cit. pp. 399-434.
Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000, p. 141.
Art.37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
...
Art.70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
...
Art.74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
Iomissis
IIcomprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado;
...
Art.126. Para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia designar juzes de entrncia especial, com competncia exclusiva para questes agrrias.
Pargrafo nico. Sempre que necessrio eficiente prestao jurisdicional, o juiz far-se- presente no local do litgio.
...
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
...
7oA lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a garantir a eficincia de suas atividades.
Modesto, Notas ... .
Moraes, Direito ... , p. 107.
Ver, por exemplo, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, os agravos de instrumento de nmeros 70001051960, 70001056050 e 70003552726
Ver, por exemplo, do STJ, ROMS 3339 / RO (DJ 28/2/2000, p. 92), RESP 169876 / SP (DJ 21/9/98, p. 70), MS 7409 / DF (DJ 4/2/2002, p. 274).
Ver, por exemplo, HC 74674/SP (DJ 22/10/99, p. 58), HC 76898/SP (DJ 7/12/2000, p. 5); MS 23391/PR (DJ 24/11/2000, p. 88) e MS 22193/SP (DJ 21/3/96, p 47160).
TRIBUTRIO. ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. CLUSULA SEGUNDA DO CONVNIO 13/97 E 6. E 7. DO ART. 498 DO DEC. N. 35.245/91 (REDAO DO ART. 1. DO DEC. N. 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO 7. DO ART. 150 DA CF (REDAO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIO E DE ACESSO AO JUDICIRIO.
Convnio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concesso do benefcio tributrio representado pela restituio do ICMS cobrado a maior quando a operao final for de valor superior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que no tenha sido subscrito por todos os Estados, se no se cuida de concesso de benefcio (LC 24/75, art. 2., INC. 2.). Impossibilidade de exame, nesta ao, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n. 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o 7., aperfeioou o instituto, j previsto em nosso sistema jurdico-tributrio, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando no verificado o mesmo fato a final. A circunstncia de ser presumido o fato gerador no constitui bice exigncia antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema institudo pela prpria Constituio, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de clculo, se valeu de critrio de estimativa que a aproxima o mais possvel da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a sada da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, no deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, alis, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigao principal como a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. O fato gerador presumido, por isso mesmo, no provisrio, mas definitivo, no dando ensejo a restituio ou complementao do imposto pago, seno, no primeiro caso, na hiptese de sua no-realizao final. Admitir o contrrio valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepo e adoo, como a reduo, a um s tempo, da mquina-fiscal e da evaso fiscal a dimenses mnimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficincia e celeridade s atividades de tributao e arrecadao. Ao conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.
(Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, v.m., j. 8/5/2002, DJ 22/11/2002, republicado em 13/12/2002, p. 60 ) grifos apostos.
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