CENTRO UNIVERSITÁRIO GERALDO DI BIASE

FUNDAÇÃO EDUCACIONAL ROSEMAR PIMENTEL

CURSO DE DIREITO

O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE CONTROLE

Thiago da Silva Rosa

Volta Redonda, 2008

CENTRO UNIVERSITÁRIO GERALDO DI BIASE

FUNDAÇÃO EDUCACIONAL ROSEMAR PIMENTEL

CURSO DE DIREITO

O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE CONTROLE

Thiago da Silva Rosa

Trabalho elaborado pelo aluno Thiago da Silva Rosa, do quinto ano do curso de Direito sob a orientação do Profª. Janaina Siqueira Paes, como parte dos requisitos para conclusão de curso.

Volta Redonda, 2008

O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE CONTROLE

Thiago da Silva Rosa

Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro Universitário Geraldo Di Biase, Campus Aterrado, Volta Redonda, submetida à aprovação da Banca Examinadora como Parte dos Requisitos Necessários à obtenção da condição de graduação em Direito.

Aprovado (a) pela banca:

_________________________________________________

Profª. Orientadora Janaína Siqueira Paes

___________________________________________________

Profª. Sônia Requena

___________________________________________________

Profª. Dagmar Arbex

___________________________________________________Grau

Volta Redonda, 2008

Dedico o presente trabalho, primeiro a Deus, a

toda minha família e aos meus verdadeiros

amigos, que, ao longo de toda jornada que

passei em meio a tropeços e vitórias, me

apoiaram e incentivaram no decorrer do curso

de Direito.

Agradeço a Profª. Janaina Siqueira Paes pela

orientação do presente trabalho, aos demais

professores do Curso de Direito pelas

contribuições prestadas e a todos que, de

algum modo, contribuíram para conclusão

deste trabalho.

“Não viva para que sua presença seja notada,

mas para que sua falta seja sentida.”

Bob Marley

“Se "derrotas" aconteceram, que elas não nos

abalem. Antes, sejam encaradas como um

aprendizado na conquista de vitórias. Sempre é

tempo de recomeçar.”.

Autor Desconhecido

"Os clientes representam a razão de ser de

qualquer negócio. Para conservá-los, temos

como missão dar-lhes tratamento cortês e

eficiente, além de lhe fornecer informações

precisas, claras e compatíveis com suas

demandas e seus direitos."

Autor Desconhecido

RESUMO

ROSA, Thiago da Silva. O Poder de Direção do Empregador e Seus Limites no Poder de

Controle. 45 Pág. Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro Universitário

Geraldo di Biase. Volta Redonda, 2008.

O presente estudo busca fornecer maiores informações a cera do poder de direção do

empregador sobre o empregado. Devido o tema ser um tanto quanto novo, iremos averiguar o

tema de uma forma que fique claro o que pode ser cobrado do empregador enquanto seus

empregados estão no ambiente de trabalho e com que meios ele pode exigir isso. Para

chegarmos à raiz do tema, antes, iremos definir quem realmente é e quem pode ser empregado

e empregador. Definiremos também a relação de trabalho que é a responsável por toda essa

questão, se a mesma não existisse, não teríamos a conceituação de empregado e empregador,

e, muito menos, de poder de diretivo. Logo após passaremos para os princípios

constitucionais, que geralmente estão sendo os principais alvos nas represálias dos

empregadores. Por fim, este trabalho irá ajudar a aprimorar seus conhecimentos sobre o tema

em tela e consequentemente levá-lo a garantir seus direitos ou de seus colegas futuramente.

Palavras-Chave: Poder de Direção do Empregador; Poder de Controle; Empregado e

Empregador.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................09

2. A RELAÇÃO DE TRABALHO..................................................................................12

3. CONCEITOS PERTINETES......................................................................................17

3.1 O EMPREGADO.................................................................................................17

3.2 O EMPREGADOR..............................................................................................29

3.3 O PODER DIRETIVO.........................................................................................20

4. O PODER DE CONTROLE DO EMPREGADOR...................................................24

4.1 OS LIMITES DO PODER DE CONTROLE......................................................24

4.2 A FISCALIZAÇÃO DO CORREIRO ELETRÔNICO.......................................26

4.3 USO DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA............................................................28

4.4 A REVISTA EM EMPREGADOS......................................................................30

5. DIREITO À DIGNIDADE E À INTIMIDADE.........................................................32

5.1 CONCEITOS.......................................................................................................32

5.2 LIMITAÇÕES AO DIREITO À INTIMIDADE.................................................35

6. CONCLUSÃO...............................................................................................................38

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................LVI

ANEXOS

1. INTRODUÇÃO

Com esse trabalho tem-se a pretensão de identificar realmente o que pode e não

pode ser poder de controle do empregador. É importante porque trará uma compreensão muito

mais clara e específica sobre o tema, porque o não cumprimento dessa matéria questionando

princípios constitucionais, bem como o da intimidade e da dignidade humana.

Por se tratar de assunto que está começando a ser discutido pela doutrina

atualmente, não encontraremos muitas posições sobre tal tema. Com isso, neste trabalho

monográfico, tentarei mostrar mais do que já foi visto até os dias de hoje.

Mostrar, desde os primórdios do poder diretivo, sua evolução e como é tratado

nos dias atuais em relação ao poder de controle do empregado. A idéia deste trabalho

monográfico não é finalizar a discussão que existe sobre o tema, mas sim abrir novos

horizontes para que ele seja mais estudado e até mesmo melhorado.

Nossa ordem jurídica, ainda, não tem preceitos tão claros no poder de controle do

empregador, porém existem regras e princípios gerais capazes de orientar o operador jurídico

em face de certas situações concretas.

Para que o estudo desta monografia seja totalmente entendido devemos, primeiro,

saber ao certo quem é empregado e quem é empregador, e conceituar alguns pontos

pertinentes ao tema, para que não haja controvérsias ao longo do trabalho monográfico.

Empregado é toda pessoa física que presta serviços pessoais não eventuais e

recebe pagamento por ele mediante salário. Não é possível uma pessoa jurídica como

empregado, os serviços prestados por esta pessoa são regulados pelo Direito Civil.

O tipo de trabalho executado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, de

natureza contínua, não podendo ser episódico ou ocasional, que é um dos requisitos no

contrato de trabalho, a continuidade na prestação de serviços.

A subordinação é mais um dos requisitos para se caracterizar empregado, mas o

empregador não pode fazer desse requisito uma oportunidade para escravizar seu empregado.

Várias são as espécies de subordinação, a saber: econômica, técnica, moral, social,

hierárquica, jurídica, objetiva, subjetiva, direta, indireta, típica e atípica.

De acordo com o parágrafo único do artigo 2° da CLT, “equiparam-se ao

empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as

instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins

lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Apesar de a CLT ter disposto que empregador é a empresa, há divergências

doutrinárias sobre tal critério. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles

que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. A co-relação existente

entre empregador e empresa tem por base a teoria institucionalista.

A empresa é o principal tipo de empregador pelo número de trabalhadores que

reúne e pela sua importância como célula econômica de produção de bens e prestação de

serviços. A pessoa física que explora individualmente o comércio, também é considerada

empregadora, é a chamada empresa individual.

Em uma conceituação genérica, poderíamos dizer que empregador é aquele que

tem empregado.

O poder de direção possui quatro subdivisões, a saber: Poder de Organização,

Poder de Controle, Poder Disciplinar e o Regulamento da Empresa, neste trabalho

monográfico, estudaremos o subitem, Poder de Controle do Empregador. É nele que

constatamos o poder de fiscalização do empregador sobre seus empregados, onde ele atua

com o monitoramento através de câmeras de vigilância, microfones, a própria marcação do

cartão de ponto e o monitoramento das atividades dos empregados quando estão utilizando o

computador da empresa.

Apesar de estar assegurado pela CLT em seu artigo 2°, o poder de direção

fiscalizador, ou seja, poder de controle, o empregador deverá tomar cuidado para não estar

realizando tal poder de maneira abusiva e vexatória para com a pessoa do empregado, pois

estaria violando a intimidade e a dignidade de seus empregados, princípios estes, assegurados

pela nossa Carta Magna.

Fundamentos doutrinários procuram justificar o poder de direção do empregador

com várias teorias, dentre elas, que serão citadas mais adiante neste trabalho, podemos dar

com exemplo, a teoria contratualista, que como o nome já diz, tem como suporte o contrato de

trabalho, no qual o empregado se põe a subordinação do empregador aceitando ser

“controlado” pelo mesmo. E também a teoria do interesse, na qual há o interesse do

empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que remunera.

Para alguns autores o poder de direção do empregador é um direito potestativo, no

qual o empregado não pode se opor. Porém o empregado não está sujeito e nem deve

obedecer a ordens ilegais que sejam impostas pelo empregador, pois a lei põe limites ao poder

de direção do empregador para que não haja nenhum tipo de constrangimento ou ato de

manipulação escravista por parte do mesmo.

Com isso, o empregador não poderá, no seu poder de controle, colocar câmeras de

vigilância ou microfones em áreas sujeitas ao rompimento dos princípios da dignidade da

pessoa humana e o da intimidade, todos assegurados pela nossa Carta Magna, a Constituição

Federal.

Tal assunto é de extrema importância ao direito, pois irá contribuir para que os

trabalhadores não permaneçam sujeitos a praticar atos que não sejam aqueles que estão

subordinados no seu contrato de trabalho, pois é certo que há limites ao poder de controle do

empregador. A ordem jurídica brasileira ainda não tem preceitos tão claros neste tipo de

controle, entretanto, tem regras e princípios gerais capazes de orientar o operador jurídico em

face de certas situações concretas.

Por fim, fica aqui à vontade de demonstrar neste trabalho o que já foi dito pela

doutrina sobre o tema, porém de maneira mais esclarecedora e específica, trazendo mais

benefícios e despertando maior interesse sobre o assunto que ainda, está tão pouco abordado.

2. A RELAÇÃO DE TRABALHO

Para existência do poder diretivo do empregador, é necessário que haja uma

relação com vinculo jurídico entre as partes, caso contrário não teria um dos requisitos

essências para existência da relação de emprego, a subordinação.

Relação de trabalho seria toda modalidade de contratação de trabalho humano

admissível nos dias de hoje, ou seja, englobaria todas as relações jurídicas como, a relação de

emprego, relação de trabalho autônomo, relação eventual, avulso e todas as modalidades de

labor humano. Sendo assim, como leciona Maurício Godinho Delgado, trabalho “é atividade

inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da

humanidade 1”.

Dentre todas as modalidades de relação de trabalho existentes, a relação que

possui maior importância para nosso estudo, seria a relação de emprego.

Desde a instauração do sistema econômico existente até os dias de hoje, o

capitalismo, a relação de emprego é uma das modalidades mais importantes no que diz

respeito à pactuação de prestação de trabalho, quer seja sob a ótica econômico-social ou sob a

ótica jurídica.

1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Atlas. São Paulo, 2007. p.286.

Entretanto, muitas vezes, estamos utilizando a expressão relação de trabalho ou

contrato de trabalho, com o objetivo estrito de se referir à relação empregatícia ou contrato

empregatício. Para que haja a relação empregatícia é necessário que exista uma obrigação de

fazer pessoal e subordinada de caráter não-eventual, caso contrário caracterizaria qualquer

outra modalidade de relação de trabalho menos a relação empregatícia. Essas outras

modalidades de relações jurídicas não são acolhidas, em princípio, por nossa legislação

trabalhista.

A caracterização empregatícia é procedimento essencial ao direito do trabalho,

pois proporciona o encontro da relação jurídica básica que deu origem e assegura o

desenvolvimento aos princípios, regras e institutos justrabalhistas.

Na relação de trabalho, as duas partes passam a ser detentoras ou possuidoras de

direitos e obrigações a partir do momento em que a empresa oferece um contrato bilateral ao

empregado para admiti-lo em seu quadro de funcionários.

A relação de trabalho é existente na sociedade desde os tempos antigos, entretanto

é quase impossível encontrar nos períodos antigos, qualquer vínculo jurídico que possa ser

identificado com a relação de emprego.

Dentre todas as relações de trabalho existentes, sabe-se que a relação empregatícia

é a relação mais importante e freqüente em nossa sociedade, considerada meramente

capitalista.

O direito romano nos fornece, historicamente, duas diferentes modalidades de

trabalho, a saber: a locatio operis e a locatio operarum. A primeira se caracteriza pela

contratação de um trabalho específico segundo o seu resultado – a obra, aproximando-se da

empreitada existente nos dias de hoje. Na locatio operarum, o que importa não é a contratação

da obra, mas sim o serviço pactuado, preservando a autonomia do prestador contratado. Esta

seria a locação de serviços dos dias atuais2.

Sendo que nessa relação são considerados empregadores os profissionais liberais

(advogados, médicos etc.), as associações recreativas e outras instituições sem fim lucrativo

que admitem trabalhadores como empregados. É considerado empregado, toda pessoa física

2 DELGADO, Maurício Godinho. Ibidem. Op. Cit. p. 288 e 289.

que presta serviço de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e

mediante salário.

A relação de emprego é caracterizada pelos seguintes critérios: trabalho por

pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. Tais elementos

são chamados de “elementos fático-jurídicos”. Esses elementos não são de criação jurídica,

mas simplesmente conhecidos pelo direito de realidades fáticas relevantes. A CLT os define

no caput dos artigos 2° e 3°3.

Trabalho de natureza não-eventual é aquele permanente ou por tempo

determinado. Não há direito trabalhista que proteja o verdadeiro trabalhador eventual perante

a empresa.

Sobre a pessoalidade, podemos dizer que o contrato de trabalho é intuito personae

em relação ao trabalhador, ou seja, só o empregado contratado para exercer certa função,só

ele pode fazê-la e mais ninguém.

No que diz respeito à onerosidade, ela se caracteriza pela existência de uma

contraprestação de serviços, onde o empregado usa de sua pessoalidade, da não eventualidade

e exerce as atividades laborais para as quais foi contratado mediante recebimento de salário.

E quanto à subordinação, podemos dizer que é ela quem marca a diferença

específica da relação de emprego das demais modalidades de relações de trabalho. A

subordinação nada mais é do que o submetimento do empregado às ordens impostas por seu

empregador. Seria a relação jurídica derivada do contrato de trabalho onde o empregado

aceita de imediato, ao assinar o contrato de trabalho, a estar sujeito ao poder de direção do

empregador, garantindo a relação empregatícia entre eles.

Ainda temos como caracterização da relação empregatícia, o elemento do trabalho

prestado por pessoa física, que significa que o trabalho só pode ser realizado por pessoa

natural, ou seja, pessoa física, pois apenas a pessoa física possui os bens jurídicos tutelados

pelo direito do trabalho, que seriam o direito à vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer

e etc. Direitos esses que são assegurados constitucionalmente. Portanto, o trabalhador sempre

deverá ser pessoa física e não jurídica.

3 Artigo 2°: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.Artigo 3°: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Quanto ao elemento pessoalidade, é ele quem garante que o trabalho para o qual a

pessoa natural foi designada será prestado especificamente por ela e não por outro, pois

descaracterizaria a relação de emprego se essa atividade fosse prestada por terceiro que a

pedido do empregado contrato realizasse suas atividades laborais.

Existem hipóteses em que o empregado pode ser substituído, seja em longo

prazo ou em curto prazo, de forma acordada entre as partes (empregado e empregador), ou

seja, realizada por ter o empregado saído de férias, licença-gestante ou outros motivos, como

estes, assegurados pela lei. Com isso, o elemento pessoalidade encontrar-se-ia apenas

suspenso ou interrompido sem descaracterização do mesmo. Vale ressaltar que a pessoalidade

é direito personalíssimo, intransferível, não podendo passar para herdeiros ou sucessores.

Vindo o empregado a falecer, dissolve-se automaticamente o contrato existente entre as

partes.

A não-eventualidade da prestação de serviços está presente para garantir a duração do

contrato empregatício por tempo indeterminado e até mesmo para garantir a presença do

empregado em todos seus dias de trabalho, mesmo que o contrato celebrado seja por período

determinando, pois para que exista a relação empregatícia é necessário caráter de

permanência.

A relação empregatícia tem um grande vínculo oneroso entre as partes, criando-se o

elemento onerosidade a partir do momento em que o empregador paga o empregado,

assalariadamente, sua prestação de serviços, que labora mensalmente, em virtude do vínculo

pactuado entre eles. A onerosidade decorrente da relação empregatícia é analisada de forma

objetiva e subjetiva4.

A objetiva tem vida a partir do momento em que o empregador paga o empregado em

função do contrato empregatício anteriormente firmado. Já a subjetiva não teria caráter tão

relevante como a objetiva, pois já está configurada a onerosidade devido ao contrato existente

que gera direitos e deveres para ambas as partes, ao contrário do que acontece nas relações de

trabalho voluntário, comunitário e entre outros da mesma natureza onde não há a contra

prestação onerosa, porém, existe a prestação de trabalho.

De todos os elementos fático-jurídicos, a subordinação seria o elemento de maior

relevância para que seja identificada a relação empregatícia. Vale ressaltar que é este

4 DELGADO, Maurício Godinho. Ibidem. Op. Cit. p. 299.

elemento quem diferenciou a relação de emprego das demais modalidades de relação de

trabalho. Ela nos dá uma idéia de sujeição ao poder de outros, ou seja, uma situação que acaba

sendo relacionada à dependência. Seria o elemento mais relacionado ao poder de direção do

empregador, no qual o empregado compromete-se a submeter-se ao poder diretivo do

empregador por estar prestando serviços para o mesmo, devido ao vínculo empregatício

existente.

A subordinação é vista de uma maneira objetiva e subjetiva. A primeira observa o

modo como se realiza a prestação de serviços e não sobre a pessoa do trabalhador. Já a

subjetiva atua sobre a pessoa do trabalhador e não sobre a prestação. A subordinação é

considerada um grande fenômeno jurídico que deriva de um contrato estabelecido entre quem

necessita da prestação de serviços e quem tem condições de oferecê-las. Tal elemento é de

caráter jurídico, embora antigos doutrinadores não enxergassem dessa maneira, mas a

caracterizavam com a dependência econômica ou a dependência técnica, a econômica

relacionava-se com a hierarquia e a técnica mostrava como o empregador monopolizava e

assegurava que o trabalhador tivesse conhecimento apenas de seus serviços e assim teria

poder especifico sobre ele.

Para se obter a natureza jurídica da relação de emprego percorreu-se um longo

caminho, mas logo se percebeu que o contrato era o ponto crucial e identificatório para esta

relação.

Entretanto, foram percorridos caminhos do direito civil para procurar classificar o

novo ramo trabalhista que vinha surgindo, de acordo com os contratos cíveis, mas logo viram

que se tratava de uma nova modalidade contratual e que não ficaria a mister só das teorias

contratualistas tradicionais por muito tempo. Logo foi se criando uma moderna linha de

raciocínio, que também averiguaria que o contrato seria o meio explicativo da natureza

jurídica da relação de emprego, porém, não teria nenhum vinculo com os contratos cíveis.

Sendo assim, uma nova modalidade contratual foi criada, mas não com as características de

liberdade e vontade como no universo civil.

3. CONCEITOS PERTINENTES

3.1. O Empregado

O conceito de empregado está pré-definido na CLT, como já foi visto

anteriormente. Ela define previamente que quem presta serviços como empregado só pode ser

pessoa física, pois só as estas podem exercer funções de empregado com os requisitos da

pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação para com empregador.

Com essa definição a CLT já define o rol de quem realmente pode ser empregado,

ou seja, apenas pessoa física pode ser equiparada como empregado devido aos requisitos que

só ela possui para executar os serviços estabelecidos pelo empregador na relação

empregatícia.

Os requisitos legais para que uma pessoa se torne empregado estão previstos no

artigo 3º da CLT, que deve ser complementado pelo artigo 2º do mesmo diploma legal acima

referido, que define legalmente empregador, onde se encontra o ultimo requisito para a

definição de empregado que é a prestação pessoal de serviços, ou seja, o empregado não pode

terceirizar o serviço para o qual foi contratado, caso contrário descaracterizaria a relação de

emprego, composta pelos 5 elementos fático-jurídicos, já analisados no capitulo anterior, que

também são requisitos para a caracterização de empregado, a saber: pessoa física,

continuidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade.

De uma visão mais doutrinaria, “empregado é a pessoa física que presta

pessoalmente a outros serviços não-eventuais, subordinados e assalariados5". As pessoas

jurídicas não são incluídas no acervo do direito do trabalho, uma vez que seus serviços são

considerados contratos de locação de serviços.

Se o trabalhador presta serviços de natureza eventual, este não se enquadra como

empregado, mas sim como trabalhador eventual, pois perdeu um dos requisitos necessários

para caracterização de empregado. E se o serviço não é subordinado, este se encaixa como

trabalhador autônomo, o qual não está subordinado a ninguém, ele mesmo organiza e executa

seu trabalho.

Existem, hoje, várias espécies de empregados caracterizados especificamente

como empregados especiais, a saber: empregado doméstico, que não é resguardado pela CLT,

mas sim por lei específica (lei 5.859/72); empregado rural, que também é resguardado por lei

específica (lei 5.889/73); empregado em domicílio, esse sim assegurado pela Consolidação

das Leis Trabalhistas, especificamente em seu artigo 6º; empregado aprendiz, outro que é

assegurado pela CLT, em seus artigos 403 e 428 à 433, com redação dada pela lei 10.097/00;

empregado acionista, que pode ser empregado comum de uma empresa, pois por possuir

ações não retira o vínculo e os direitos que o mesmo possui, a não ser que tenha um numero

relevante de ações que configure um valor elevado e que investir em ações tenha sido o

motivo pelo qual queira ser proprietário da mesma.

No caso do empregado que exerce cargo de confiança, só é considerado tipo

especial de empregado, pois tem restrito seus direitos trabalhistas. Não há definição legal para

cargo de confiança, entretanto, a lei considera cargo de confiança, os cargos de direção,

fiscalização ou chefia, de acordo com as definições do artigo 224, parágrafo 2º da CLT6, ou

como sustenta Amauri Mascaro Nascimento, “cargo de confiança é aquele no qual o

empregado ocupa posição hierárquica elevada, na qual tenha poderes de agir pelo empregador

nos seus atos de representação externa7”, e também, acreditamos que até mesmo na falta

deste.

5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. LTR. São Paulo, 2007. p. 166.

6 Parágrafo 2º do artigo 224 da CLT: as disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 185.

3.2. O Empregador

O conceito de empregador já não é tão estrito quanto o de empregado, pois pode

ser empregador a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado, que tenha interesse em

contratar os serviços da pessoa física desde que cumpra os requisitos existentes e que possua

os meios e produtos para contratar a mão-de-obra.

Empregador seria todo ente dotado de personalidade jurídica ou não, que nos leva

ainda a entrar em concordância ao artigo mui citado neste trabalho, artigo 2º da CLT. Existe

uma divergência doutrinária a cerca do critério adotado pela CLT ao definir que empregador é

a empresa, pois para alguns a natureza jurídica da empresa é ser sujeito de direitos e para

outros é ser um conjunto de objetos e bens pertencentes a alguém.

A CLT não é taxativa quanto ao rol de empregadores para fins da relação de

emprego. Encaixam-se como empregadores, além das empresas, os profissionais liberais, as

instituições de beneficência e todos aqueles aqui já relatados e descritos no artigo 2º da CLT,

onde a lei define e conceitua empregador.

Há também aqueles empregadores definidos pela jurisprudência e doutrina, o

condomínio, o espólio, os municípios seriam exemplos de alguns deles. E por fim, aqueles

adotados por lei específica que explora atividades agrícolas, pastorais ou industriais rurais e

também o empregador doméstico, mesmo que com obrigações trabalhistas limitadas.

Classificando os empregadores em grupos, podemos defini-los em 4 (Quatro)

grupos distintos, quanto à equiparação, que são os profissionais liberais e os demais já

relatados neste trabalho e definidos pela CLT; quanto à estrutura jurídica existem as pessoas

físicas, firmas individuais e sociedades; quanto a natureza da titularidade há empregadores

usufrutuários, proprietários etc.; e quanto à atividade existem os industriais, comerciais,

rurais, domésticos e públicos.

A empresa é considerada o maior e mais importante empregador atual, devido ao

fato de reunir o maior numero de trabalhadores e pela importância econômica de produção de

bens e das prestações de serviços em grande escala.

3.3. O Poder Diretivo

O poder diretivo ou poder de direção do empregador é a maneira pela qual o

empregador define quais serão as atividades laborais futuramente executadas pelo empregado

decorrente de um contrato de trabalho.

Tal poder se manifesta na relação de subordinação existente entre empregado e

empregador, cuja ressalva está prevista no artigo 2° da Consolidação das Leis trabalhistas,

onde a legislação define o conceito de empregador, que é quem coordena as atividades do

empregado.

Existem várias teorias que procuram justificar o poder de direção do empregador,

mas podemos dizer que o empregador manda porque possui toda mão-de-obra e porque é o

proprietário da empresa. Acredita-se que pelo fato de o empregado estar subordinado às

ordens de trabalho impostas pelo empregador, ele, o empregado, não poderia opor-se ao poder

diretivo por se tratar de direito potestativo, que é aquele que permite ao titular de tais poderes

alcançar os efeitos almejados independentemente da vontade alheia.

O poder diretivo do empregador decorre da conceituação de empregador pré-

definida pela CLT, e também decorre do contrato de trabalho, onde, ao assiná-lo, o

empregado subordina-se as regras e diretrizes impostas pelo empregador devendo obedece-las

e cumpri-las a cada dia de trabalho.

Não obstante, devemos esclarecer que o poder diretivo não é ilimitado, ele possui

limites e esses limites devem ser cumpridos, caso contrário o empregador estará violando

direitos previstos em nossa Carta Magna, a Constituição da República Federativa do Brasil,

direito à intimidade e à dignidade da pessoa humana, direitos básicos que devem ser

respeitados independente de classe, raça ou cor. Direitos que serão abordados mais adiante

neste trabalho monográfico.

O poder de direção não se restringe só a organizar o trabalho que será executado

pelo empregado e ao regulamento da empresa, ele também controla e disciplina as atividades

laborais de acordo com a natureza para qual foram criadas com intuito de obter o resultado

pretendido a cada setor.

Esta subdivisão que é feita com o poder diretivo tem a pretensão de melhor definir

tal poder para que não fique abordado de maneira muito ampla e não seja compreendido

corretamente.

Destas três manifestações decorrentes do poder diretivo: poder de organização,

poder de controle ou fiscalizador e o poder disciplinar, abordaremos neste trabalho o poder de

controle do empregador, procurando esclarecer para que realmente ele foi criado, em quais

situações identificaremos tal poder e mostrar que há limites, relatando o que pode e o que não

pode ser feito por ambas as partes em uma relação decorrente de um contrato de trabalho.

A palavra “poder” vem do latim potere (poti), cujo significado seria “chefe de um

grupo”, traduzindo idéia de posse de obediência e de força, e pressupondo a existência de

vários “graus de importância entre pessoas unidas, por um vinculo de autoridade, enquanto o

vocábulo diretivo ressalta a idéia de direção, administração ou gerência inerente ao

empregador na relação de trabalho8”.

O poder diretivo tem vida através da relação empregatícia e se manifesta na

relação existente entre empregador e empregado que é a subordinação, uma vez que o

empregado assinou o contrato de relação de emprego com empregador, aquele se encontra

subordinado a este e consequentemente sujeito ao poder de direção.

O fundamento legal existente para esse poder encontra-se no artigo 2º da CLT,

quando define empregador e admite que seja ele quem dirige as atividades de seus

empregados. E como não poderia deixar de faltar há também as posições doutrinarias a

respeito de tal assunto com 4 (Quatro) teorias principais. A primeira se refere à contratualista,

onde o poder diretivo tem como pilar o contrato de trabalho, que ao ser assinado por ambas às

partes criam-se direitos e deveres a serem respeitados por ambos. Vale ressaltar que esta

teoria é majoritária.

A segunda trata da propriedade privada que diz que o empregador manda porque

tem os meios de produção e é o dono. Sendo a empresa uma instituição, o empregador tem o

direito de exercer a autoridade em seu estabelecimento, está seria a teoria institucionalista.

E por fim a teoria do interesse defende esta corrente que o poder diretivo decorre

do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que por ele é

8 MELO, Bruno Herrlein Correia de. A Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho. 1. ed. Campinas/SP: Servanda, 2007. p. 123.

oferecido. Alguns acreditam que o poder diretivo é um direito potestativo ao qual nada poderá

se opor contra. Outros acreditam ser o poder diretivo um direito-função, pois vai se tornando

limitado a partir do momento que aumentam as participações dos empregados nas decisões da

empresa. Neste caso descaracterizando poder diretivo, pois faz com que o empregador tenha

deveres com seus empregados9.

Exposto isto, já podemos dizer que o poder diretivo surge sob 03 (três) aspectos

fundamentais a saber: o poder de organização, poder de fiscalização ou de controle (objeto de

estudo de nosso trabalho) e o poder disciplinar.

O primeiro meio pelo qual o poder diretivo se manifesta é o poder de organização,

o qual decorre do direito de propriedade e do princípio da livre iniciativa, que permite ao

empregador estabelecer o tipo de empreendimento que vai criar e se será comercial, industrial,

ou agrícola, entre outros. Quanto à natureza jurídica temos sociedade anônima, por cotas e

etc. Elaborar o número de empregados e os tipos de cargos e funções que preencherão e criar

o regulamento da empresa ao quais os empregados estarão subordinados e terão que respeitar

sob pena disciplinar.

O segundo aspecto por onde se manifesta o poder diretivo é o fiscalizador ou de

controle, que é o tema do capítulo seguinte. Devemos levar em consideração que este poder

não é absoluto, o mesmo vem sofrendo limitações impostas pelas leis, levando em conta a

necessidade de proteção do empregado. Alguns países já estão realizando reformas nas

legislações para que os empregados possam participar e dar opiniões na criação dos

regulamentos internos da empresa onde trabalham. Fixando mais uma vez que o poder de

direção tem a natureza direito-função.

Este poder dá ao empregador o direito de fiscalizar as atividades realizadas por

seus empregados enquanto no ambiente laboral, justificando que sem o controle, o

empregador não tem ciência dos serviços realizados. Esta manifestação do poder fiscalizador

é o tema deste trabalho monográfico, o qual estudaremos mais a fundo no próximo capítulo.

Complementando o poder diretivo temos o poder disciplinar do empregador, que

dá ao empregador o poder de determinar possíveis penalidades aos seus empregados que

descumprirem ordens, através da suspensão disciplinar e da advertência. Amauri Mascaro

9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 225.

Nascimento10 leciona que duas correntes doutrinárias sustentam tal poder. A primeira nega o

poder disciplinar, uma vez que a relação de emprego é um contrato firmado entre dois sujeitos

de direito, ou seja, se um pode, o outro também pode exercer poder. A outra frisa que o poder

de punir é inerente ao Estado e não a particulares, só o poder Público pode punir.

A legislação atual de nosso país permite a suspensão do empregado por ate 30

dias, se passar disso dá-se a rescisão injusta do contrato de trabalho, prevista no artigo 474 da

CLT11. Suspensões disciplinares são aceitas de um, três e cinco dias ou mais, através de carta

– forma não prevista em lei – mas vale de praxe.

Como já vimos, é permitida a punição do empregado com a advertência – outra

forma não prevista em lei – que acarretaria em conseqüências morais não atingindo o âmbito

econômico como a suspensão.

Nossa legislação não permite que o empregado seja multado. Todavia, sabemos

que o atleta profissional pode ser multado pelas leis desportivas. Através da justiça do

trabalho o empregado inconformado com a penalidade sofrida por seu empregador, pode

recorrer através de ação a uma sentença judicial que anule tal penalidade.

10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Ibidem. p. 227.11Artigo 474 da CLT: a suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

4. O PODER DE CONTROLE DO EMPREGADOR

Já expomos alguns pontos importantes sobre o pode de controle do empregador no

capítulo anterior. Neste capítulo explanaremos a cerca de seus limites e onde tal poder pode

atuar como meio de fiscalização para o empregador. Sabemos que o poder de controle é o

poder que permite ao empregador fiscalizar as atividades realizadas por seus empregados no

ambiente laboral, visto que sem ele o empregador não teria controle sobre as atividades

realizadas por seus empregados sem saber se rendem 100% do esperado para ao término do

mês receberem o salário que lhes é pago.

O poder de controle se manifesta através de várias formas, dentre elas temos a

marcação de ponto, ou na falta deste, a assinatura do livro de ponto que servem para controlar

o horário dos empregados. Outras formas do poder de controle se manifestar vem se

destacando por atingirem alguns direitos fundamentais previstos pela nossa Carta Magna, o

direito de revista do empregado pelo empregador, o uso de câmeras de vigilância e a

fiscalização do correio eletrônico, os quais serão objetos de estudo deste trabalho e que vem

afetando nossos direitos fundamentais de maneira desrespeitosa.

4.1. Os Limites do Poder de Controle

O poder de controle não pode ser exercido de forma descontrolada pelo

empregador, realizando revista e outros atos de forma vexatória em seus empregados. É fato

que hoje em dia os direitos fundamentais não só estam limitando o poder estatal como

também estão regulando as relações entre particulares, na medida em que a liberdade humana

possa estar sendo violada ou ameaçada. É de grande debate jurisprudencial a eficácia dos

direitos fundamentais não específicos ao contrato laboral. Este assunto é tema dos tribunais no

Brasil e no mundo, na maioria dos casos os trabalhadores têm saído vitoriosos.

No Brasil, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal admitiu a incidência dos

direitos fundamentais no contrato de trabalho, no RE nº 161.143-6-DF, um trabalhador

brasileiro pretendia reconhecer seus direitos trabalhistas assegurados no Estatuto do Pessoal

da Empresa Francesa da qual era empregado – Air France – que só beneficiava os empregados

de nacionalidade francesa a princípio.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que ficou configurada ofensa ao princípio

da igualdade e aplicou direta e imediatamente que “a discriminação que se baseia em atributo,

qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o

credo religioso e etc. é inconstitucional o ofende ao principio da igualdade12”.

Os direitos fundamentais são relativos, limitados e decorrentes do princípio da

unidade da constituição e da necessidade de harmonização prática dos valores

constitucionalmente tutelados, mas é certo que tais direitos devem ser devidamente

investigados para averiguar como se dá e com que limites operam a incidência dos direitos

fundamentais dentro do contrato de trabalho. De certo que são os direitos fundamentais, base

para a defesa do empregado que na relação de trabalho é a parte que não possui a direção e o

poder, e é quem está sujeito à subordinação jurídica. Entretanto, tais poderes não são

ilimitados e não quer dizer que empregado está sujeito a qualquer tipo de ordem de seu

empregador. É agora que vemos que o poder diretivo também possui limites, limites estes de

ordem constitucional, legal, convencional e contratual.

Desse modo, temos aqui uma colisão de direitos tutelados constitucionalmente,

cuja aplicação deve ser cuidadosamente estudada e seguidamente aplicada, de modo que

venha sofrer alterações necessárias para as adaptações e convivência entre os direitos

fundamentais e o poder diretivo, certamente, é nesse ponto onde há maior divergência de

convivência, onde somente o estudo de caso concreto é como saberemos qual direito deverá

12 PAES, Arnaldo Boson. O Poder de Direção do Empregador e a Eficácia dos Direitos Fundamentais no

Contrato de Trabalho. Disponível em:

<http://www.trt22.gov.br/institucional/gabinetes/gdabp/estudos/direcao.pdf>. Acesso em 29-Agosto-2008.

prevalecer e qual direito sofrerá as restrições necessárias ou irá buscar uma harmonização

entre ambas as partes e compatibilizar convívio entre eles.

4.2. Fiscalização do Correio Eletrônico

Para darmos início a este tema devemos conceituar e diferenciar o que vem a ser

correio eletrônico profissional e correio eletrônico pessoal.

O correio eletrônico profissional é aquele endereço eletrônico disponibilizado pelo

empregador aos seus empregados, com a finalidade, apenas, da prática profissional e nada

além. Esse e-mail profissional é de única e exclusiva propriedade do empregador que apenas

disponibilizou essa ferramenta para melhor desenvolvimento das atividades de seus

trabalhadores. Nos dias atuais é possível o empregado acessar seu e-mail profissional de sua

residência através da internet, visto que esta possibilidade não descaracteriza a ferramenta de

trabalho, é apenas uma maneira mais prática de se utilizar de uma facilidade da era moderna.

Já o correio eletrônico pessoal é aquele em que a pessoa adquiriu de forma livre, ou

seja, escolhe o provedor que lhe é mais acessível e registra ali seu endereço eletrônico, sendo

este de sua propriedade e podendo ser usado para qualquer finalidade desejada pelo usuário.

Este correio também pode ser acessado no ambiente de trabalho sem ser descaracterizado, da

mesma maneira que o empregado pode acessar de sua residência o e-mail profissional que lhe

é cedido pelo empregador. A diferenciação entre as modalidades de correio citadas acima está

na caracterização de propriedade, pois o e-mail profissional é de propriedade do empregador e

o pessoal de propriedade do usuário.

Em sua obra “A Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho”, Bruno

Herrlein Correa de Melo, relata que o jornal norte americano New York Times, no ano de

2000, noticiou que 23 trabalhadores dos Estados Unidos da América foram demitidos em

razão da fiscalização do correio eletrônico13.

Até a presente data, não se tem conhecimento de nenhum estudo informando a

porcentagem sobre tal assunto no âmbito nacional, embora não nos espantaria saber que os

13 MELO, Bruno Herrlein Correia de. A Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho. 1. ed.

Campinas/SP: Servanda, 2007. p. 151/152.

números nacionais fossem muito maiores do que o aqui apresentado. Diante do exposto, cabe

nos apresentar os limites e o que é possível com essa fiscalização eletrônica, no correio

profissional e no pessoal que é acessado no ambiente de trabalho.

Fiscalizar o correio eletrônico profissional estaria justificado a partir do momento em

que ele é fornecido ao empregado para fins específicos de trabalho e também para que o

empregado respeite à honra, à imagem da empresa onde trabalha e para o empregador garantir

um melhor desempenho de seus empregados em seu horário de trabalho14. O correio

eletrônico profissional é fiscalizado quanto ao envio e ao recebimento. Quanto ao envio do

correio, a doutrina entende que este incide em fiscalização desde que esteja previsto no

regulamento interno de trabalho da empresa e que seja de conhecimento dos empregados. A

justificativa seria que por conceder os meios e instrumentos de utilização desta ferramenta, o

empregador a fiscalizaria para garantir que estariam sendo usados no estrito cumprimento ao

qual foram destinados. Acredita-se ainda que esta fiscalização deva ocorrer cautelosamente e

não como vigília para não acarretar em invasão à privacidade do empregado e ao mesmo

tempo, deve ser da ciência e anuência dos empregados que deverão saber de tais condições ao

momento da contratação e até mesmo para que fique comprovado que fiscalização atingiu os

fins aos quais foram destinados. Se ocorrer de forma arbitrária, a fiscalização poderá ser

considerada lesiva aos direitos fundamentais do trabalhador.

Para Bruno Herrlein Correia de Melo15, a fiscalização do correio eletrônico enviado é

juridicamente possível desde que observado os seguintes critérios:

“1º) a previsão do procedimento fiscalizatório no Regulamento Interno de Trabalho;2º) o aceite expresso desta política de fiscalização pelo empregado;3º) a ciência, de todos os empregados, da política de utilização e fiscalização do correio eletrônico da empresa e4º) a proporcionalidade da fiscalização, obedecendo a uma finalidade específica e preservando a esfera de intimidade do empregado.”

A fiscalização do correio eletrônico enviado deverá ser criteriosamente cautelosa para

que não traga futuros transtornos à vida íntima de seus empregados e terceiros, sendo o

empregador passível de pagar indenização por dano moral ou material aos seus empregados.

14 Jurisprudência relativa ao tema em anexo.15 MELO, Bruno Herrlein Correia de. Op. Cit. p. 160.

Quanto à fiscalização do correio eletrônico recebido, é neste tema que encontramos

maior resistência da doutrina. Alguns doutrinadores entendem que o correio recebido também

é passível de fiscalização uma vez que o empregado envia e recebe e-mails pelo correio

eletrônico concedido pela empresa. Vale salientar que há uma grande parte da doutrina que

defende que a fiscalização do correio recebido é uma afronta ao direito de privacidade de

terceiros, visto que o empregado é o destinatário da mensagem e a pessoa que a enviou pode

ser pessoa que não trabalhe na mesma empresa do destinatário e não tem a obrigação de

conhecer o Regulamento Interno de Trabalho da empresa, representando assim, invasão a

privacidade de terceiros que nada tem com aquela empresa onde o destinatário trabalha.

No caso do correio eletrônico acessado no ambiente de trabalho, sendo este

pertencente e de utilização exclusiva do empregado, é através deste que o mesmo se comunica

tratando de assuntos particulares, gera grande controvérsia doutrinária quanto a sua

fiscalização.

Parte da doutrina entende que se o correio eletrônico pessoal é acessado no ambiente

de trabalho, este é passível de fiscalização por estar sendo acessado pelo maquinário cedido

pelo empregador que esta sob fiscalização do mesmo e que durante o horário de trabalho o

empregado não deve ter sua atenção voltada para assuntos aos quais não sejam do seu oficio,

incluindo-se nesse caso, também, o uso indevido de páginas da internet que não estejam

voltadas para o desenvolvimento de sua atividade podendo configurar na rescisão do contrato

de trabalho por justa causa. Já outra corrente entende que a violação do correio pessoal, onde

quer que ele seja acessado, causaria invasão de privacidade e consequentemente passível de

indenização.

Ao nosso entendimento, a fiscalização do correio eletrônico pessoal, não deve ser

passível de fiscalização, uma vez que este é de uso exclusivo do empregado e se o

empregador não quer que ele seja acessado pelo empregado em seu horário de trabalho, que o

mesmo bloqueie o acesso aos endereços eletrônicos que não são cabíveis durante horário de

trabalho, liberando somente aquele pertinentes ao desenvolvimento da atividade laboral. Visto

que, ao nosso entendimento, a fiscalização do correio eletrônico pessoal estaria violando

direitos constitucionais, como a intimidade e privacidade, direitos fundamentais de todo

cidadão.

4.3. O Uso de Câmeras de Vigilância

Quando o empregador decide fiscalizar as atividades de seus funcionários por meio de

câmeras de vigilância, este está em pleno exercício do seu direito de fiscalizar devido ao

poder que lhe é concedido para tal ato e visto que o empregado está subordinado as ordens do

empregador e sujeito ao seu poder de direção. Diante disso, o mesmo deve se atentar para que

não venha causar dano aos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal

Brasileira e as demais leis vigentes. Haja vista, que só a lei pode impor limites ao poder de

direção do empregador para que esse não venha a ferir a dignidade nem a intimidade de seus

empregados16. Exemplo de legislações vigentes para proteção da parte desamparada, nesse

caso o empregado, tem-se o artigo 5º, inciso X, da CF/88 e o artigo 21 do Código Civil17.

Ambos amparam que é inviolável a intimidade, entre outros direitos, e que ao ficar a par da

situação o magistrado tem que impedir ou fazer com que pare o ato contrário aos que está

previsto na lei.

Uma vez compreendido que no poder de fiscalização está inserido que o empregador

também tem o direito de controlar e vigiar as atividades de seus empregados, não estaria

abusando ou infringindo leis ao colocar, no ambiente de trabalho, câmeras de vigilância para

ter o controle das atividades de seus empregados. Ele só teria que se atentar para não estar

com o foco de tais câmeras direcionado em locais onde haveria o rompimento da intimidade

de seus empregados tornando a fiscalização vexatória ou constrangedora, e até mesmo não

podendo direcionar as câmeras a um único empregado, como se estivesse “de marcação com

ele”, pois ouviu falar que o mesmo estava sob atividade suspeita. Se o empregador tem

interesse em apanhar alguém que esteja danificando ou furtando material fornecido para o

desenvolvimento das atividades laborais, o mesmo teria que realizar uma fiscalização em todo

o seu pessoal de trabalho para encontrar o culpado.

Em vista do que foi aqui exposto, vimos que o uso de câmeras de vigilância, ao nosso

entendimento, não é ilegal e que se encontra amparada pela CLT em seu artigo 2º, ao definir

empregador e informar que é ele quem dirige a prestação pessoal de serviços. Cabe ressaltar

que este tipo de atividade não rompe ou agride a nenhum direito fundamental do empregado,

16 Jurisprudência relativa ao tema em anexo.17 Artigo 5º, inciso X, da CF/88: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Artigo 21 do Código Civil: A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

sendo que tal atividade deve ser exercida de maneira que o empregado seja respeita como o

ser humano que é fazendo valer sua dignidade.

4.4. A Revista de Empregados

Chegamos ao tópico em que temos maiores divergências doutrinárias e

jurisprudenciais18, a questão da revista realizada em empregados pelos seus empregadores,

seja ela no horário de chegada ao local de trabalho ou no horário de saída. Estas revistas

seriam para assegurar que o empregado não está levando nenhum dos pertences da empresa

que por direito pertencem ao empregador que os disponibiliza para serem usados no

desenvolvimento da atividade de trabalho do dia-a-dia. Revistas estas, feitas de forma que o

empregador ou seu preposto tenham contato físico com o empregado ou que o mesmo adentre

aos pertences do empregado, causando, com esse meio de fiscalização, o rompimento da

intimidade do trabalhador e rompendo sua privacidade, visto que esta seria uma forma de

fiscalização vexatória e constrangedora para a pessoa do empregado.

Temos aqui, mais uma vez, um conflito de direitos, onde o empregador está em seu

direito de fiscalizar seus empregados e onde o empregado tem seus direitos fundamentais

rompidos. Entre o direito de propriedade do empregador e os direitos fundamentais do

empregado, vemos que o direito de propriedade não é absoluto e só estará presente onde haja

respeito à privacidade ou intimidade do empregado.

Ressaltamos que antes da lei 9.799/9919, não havia nenhuma lei que regulamentava que

a revista era ilegal. Tal lei acrescentou o inciso VI ao artigo 373-A, da CLT, que regula a

revista íntima em empregadas. Visto que a etimologia da palavra revista não nos dá outra

hipótese a não ser a revista íntima, pois para se revistar alguém é preciso romper seus direitos

de intimidade privacidade.

Nós temos uma Constituição que nos garante a igualdade para o ser humano,

independente de raça, cor, sexo ou religião. Ao nosso entendimento, o artigo supracitado não

deve ficar restrito a ser aplicado somente aos empregados do sexo feminino, pois seria

18 Jurisprudência relativa ao tema em anexo.19 Lei 9.799/99 que acrescentou o inciso VI ao artigo 373-A, da CLT, que versa: Caput do artigo 373-A: ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

totalmente inconstitucional a aplicação restrita de tal artigo, por isso tal artigo deve ter sua

aplicação estendia aos empregados do sexo masculino também.

Assim, temos a revista como forma ilegal, vexatória e constrangedora para com a

pessoa do empregado, se o empregador quer identificar quem está furtando material de sua

empresa, o mesmo deve chamar autoridade competente que tem o poder de polícia para que

tome as medidas necessárias e assim resolver o problema de sua empresa. Mesmo as

autoridades tendo o poder de polícia, vale registrar que até a revista realizada por eles é

questionada no meio jurídico, pois não há legislação vigente, nem nunca houve, que regule tal

meio de averiguação. Sendo assim, as autoridades competentes não atuariam revistando os

empregados, mas atuariam dando voz de prisão para aqueles funcionários que fossem pegos

em flagrante delito. Uma vez previsto no artigo 301 do Código de Processo Penal20 que

qualquer cidadão pode dar voz de prisão a quem se encontrem em flagrante delito, ou seja, até

mesmo o empregador ou seus prepostos podem dar voz de prisão ao funcionário que for pego

em flagrante furtando algum material da empresa para a qual presta serviços.

Há aqueles que acreditam que a revista seja lícita, mas mesmo eles que concordam

com tal atividade, garantem que deve ser feita com algumas restrições para que não seja

produzido prova por meio ilícito, o que é condenado pela legislação, mais especificamente no

artigo 5º inciso LVI, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil21.

Quanto à discussão jurisprudencial, vemos que está bastante dividida quanto às

sentenças nesses casos, alguns entendem que a revista só seria atividade fiscalizatória ilícita

quando o empregador a opera de forma vexatória ou constrangedora com a pessoa do

trabalhador rompendo sua intimidade e privacidade. Por outro lado temos aqueles que

entendem que a revista é ato ilícito sim e a empresa que se ampara nesse meio para obtenção

de prova contra seus empregados está agindo de forma ilícita e sob pena de indenizar o

empregado submetido a tal procedimento com dano moral e material.

20 Artigo 301 do Código de Processo Penal: qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.21 Artigo 5º, inciso LVI, da CF/88: Inciso LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

5. DIREITO À INTIMIDADE E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

5.1. Conceitos

O artigo primeiro da Constituição da República Federativa do Brasil assegura:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; [...]

Tendo em vista esta garantia constitucional, a dignidade da pessoa humana é princípio

considerado como mais importante, visto que sua violação acarretaria na violação de muitas

outras garantias previstas constitucionalmente. Por esses e outros motivos que o direito à

dignidade da pessoa humana não deve ser nunca desconsiderado na aplicação, interpretação

ou criação de alguma norma jurídica. A pessoa nasce digna de respeito e com esse direito a

mesma luta por uma situação de vida melhor e então, procura um emprego para que venha

gozar de tudo aquilo que sempre quis, pois como diz aquele velho ditado: “o trabalho

dignifica o homem”.

Este princípio relacionado ao direito do trabalho esta presente para garantir que o

empregado não vá sofrer represálias que o deixe humilhado e desmotivado, como se fosse

obrigado a realizar qualquer tipo de atividade que seu empregador lhe ordenasse

caracterizando a volta da escravidão. Se não fosse tal proteção que nossa Carta Magna nos

concede estaríamos totalmente sujeitos ao poder diretivo do empregador sem podermos nos

defender. A dignidade da pessoa humana é garantida a qualquer cidadão independente de sua

raça, cor, sexo, religião ou condição social, portanto, todos nascem com esse direito sem

exceção.

Mesmo com toda essa garantia constitucional, ainda é possível verificar o desrespeito

à dignidade, como por exemplo, quando um indivíduo é tratado apenas como um objeto e lhe

é dado ordens para realizar tarefas como se fosse um ser criado somente para exercer tal

função sem mais nenhuma utilidade.

As primeiras linhas traçadas sobre direito à intimidade ou privacidade, foi esculpida

por Thomas Mcintyre Cooley22, um jurista norte-americano que ficou muito conhecido ao

citar a frase “right to be let alone”, em seu livro lei de ilícitos civis de 1879(law of Torts de

1979), que traduzindo quer dizer “Direito de ser deixado em paz” ou “direito de esta só”.

O marco jurídico que dá o ponta-pé inicial no mundo moderno sobre direito à

intimidade toma por base o que foi dito por Cooley anos atrás. Já no Brasil, tal assunto tem

início com a criação da Constituição Federal de 1988 que declara em seu artigo 5º, inciso X 23,

que são invioláveis o direito à intimidade e outros direitos que são considerados cláusulas

pétreas da CF/88, ou seja, não podem ser alterados ou meramente extintos.

A Constituição Brasileira também mostra em vários outros dispositivos, de forma

indireta, mas correlacionados a tal direito, apresentados nos dispositivos do mesmo artigo 5º

onde se expõe os direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros como segue abaixo:

“O direito de resposta;

A inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo restrição

judicial;

22 MELO, Bruno Herrlein Correia de. Op. Cit. p. 74.23 Constituição Federal de 1988 que declara em seu artigo 5º, inciso X.

O resguardo da fonte, quando necessário para o exercício da profissão,

em se tratando de acesso à informação;

O direito de inédito no universo do direito autoral e da propriedade

industrial;

A restrição à publicidade dos atos processuais;

E o hábeas data”.

Apesar de tudo o que já foi dito até aqui, para conceituarmos intimidade é necessário

atentarmos para cultura e época a qual esse direito está sendo aplicado, pois não devemos

aplicar na atualidade o que foi utilizado a anos, atrás, porque a sociedade atual já está

totalmente diferente da sociedade antiga.

Atualmente, Alexandre de Moraes24 conceitua a intimidade que é acolhida por nossa

Constituição como a que:

“Relaciona-se às relações subjetivas de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, estando inserida num universo maior que é a vida privada, esta envolvendo todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc.”

Podemos dizer que existe um “conceito” quanto à conceituação da intimidade na

doutrina brasileira, salvo em ocasiões em que haja confronto com outros direitos que limitem

esse direito. Uma vez que o direito a intimidade do empregado colide com poder diretivo do

empregador, devemos expor características de tal direito para melhor entendimento de tal

relação. No sentido geral, podemos dizer que toda pessoa humana possui esse direito, um

direito inato, reconhecido a todo homem. É também um direito absoluto, por ser reconhecido

para todo homem e devem ser respeitados mutuamente em qualquer relação.

Esse direito é também extrapatrimonial, é inalienável e não possui equivalência em

dinheiro, devendo ser reparado através de perdas e danos. É direito irrenunciável, a pessoa

não pode dispor totalmente da proteção que lhe é concebida, não pode aliená-la de forma

24 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas. São Paulo, 2000. p. 73.

alguma. A pessoa pode não exercer esse direito, mas não renuncia-lo, caso contrário uma

pessoa poderia ser dona da intimidade de outra.

É também imprescritível, esse direito não prescreve no tempo em hipótese alguma. A

pessoa que não exerce seu direito à intimidade pode começar a fazê-lo a qualquer momento

naturalmente. Esse direito não se transmite com a morte, ele se extingue com a morte do

individuo não se transmitindo aos herdeiros, embora a proteção jurídica de tal direito deva

permanecer em poder de seus familiares, como rege os artigos 12 e 20 em seus parágrafos

únicos do Código Civil25.

5.2. Limitações do Direito à Intimidade

O direito a intimidade é garantido a todo homem, embora este tenha que aceitar as

limitações impostas pela sociedade que exige certa conduta para viver dentre os outros de sua

espécie. É certo que a esfera íntima pode sofrer ataques em razão do que é imposto pelo

Estado, com as esferas dos demais cidadãos e dentre as diversas relações sociais, dentre elas a

relação de trabalho.

Existem duas hipóteses de limitações à intimidade que são: o interesse público e o

consentimento do interessado.

O interesse público é uma dos caminhos que se consegue adentrar no espaço íntimo do

individuo, reduzindo o alcance desta tutela. Sendo claro que o motivo para o rompimento de

tal direito deve ser de interesse de toda coletividade e não de um grupo apenas, ou por

motivos de mera curiosidade da vida alheia.

A corrente majoritária dos doutrinadores entende que entre o conflito do interesse

público e o direito a intimidade, deve prevalecer o interesse público em razão da aplicação do

princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o individual26, em vista que o interesse

maior é sobre o bem comum em relação à sociedade. Entretanto, é necessário a análise de

25Artigos 12 do C.C.: pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.Parágrafo único do artigo 20 do C.C.: em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.26MELO, Bruno Herrlein Correia de. Op Cit. p. 104.

cada caso concreto para que não seja banalizada a utilização do interesse público como

justificativa para violar o direito à intimidade.

Outra forma de limitar o direito à intimidade é o consentimento do titular deste direito

em restringir sua intimidade. Sendo nestes casos uma solicitação ou convite do titular para

que outros penetrem em sua intimidade, descaracterizando o crime de indiscrição.

Como já visto o individuo não pode renunciar sua intimidade totalmente, mas tem a

possibilidade de não exercê-la temporariamente, de forma que deverá haver o seu

consentimento para determinado fim.

Se a atividade a ser realizada envolve um grupo de pessoas, todos envolvidos deverão

estar de acordo, caso contrário não deverá ser realizada, pois fere os direitos dos envolvidos

que não estão de acordo com o feito.

Há aqueles que acreditam ser compreendido que pela postura do indivíduo temos a

anuência do mesmo ao fato ou não, devendo ser usada nestes casos a interpretatio

voluntatis27.

Esta possibilidade é dotada de forma prudente, pois existe outra corrente que defende

o consentimento de forma expressa, com anuência exposta pelo indivíduo e não admissível

presumidamente como a corrente contrária.

Apesar de compor um dos principais elementos da dignidade do homem, ainda não há

referências ao direito à intimidade nas relações laborais que é integrante do rol das liberdades

civis. O direito à intimidade, no ambiente de trabalho, não deve se despir mesmo quando o

indivíduo encontra-se prestando serviços ao empregador. Usando-se para conceituação geral,

visto as lacunas das leis trabalhistas, o proveniente do direito civil e da Carta Magna.

Ressalta-se que a proteção à dignidade do trabalhador encontra-se nas hipóteses de

rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador em seu artigo 483, nas

alíneas de ‘a’ a ‘g’28.

27Expressão em latim que quer dizer: interpretação de vontade.28Artigo 483 CLT: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

Assim, vemos uma possibilidade de resistência do empregado, referente ao abuso do

poder de direção do empregador, embora o empregador goze de prerrogativas constitucionais

para que se torne possível à fiscalização do ambiente de trabalho e a CLT garante o poder de

direção exercido pelo empregador.

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

6. CONCLUSÃO

Neste trabalho monográfico tivemos a pretensão de expor as formas de como é

apresentado o poder de controle do empregador na relação de trabalho com o empregado e

quais seus limites em tal poder. Procuramos também expor os direitos e garantias

fundamentais que possui o empregado em defesa ao poder exercido pelo empregador, gerando

a colisão de direitos derivada da relação existente entre as partes citadas.

Esta colisão gerada pela relação de emprego, que é uma das formas de relação de

trabalho, colide também no direito à intimidade e o poder diretivo manifestando de duas

formas: a colisão aparente e a colisão efetiva.

Observamos o conflito de dois direitos com a colisão aparente, podem até colidir de

forma superficial ou aparente, mas sem que um atinja os limites do outro para não ocorrer

uma posterior descaracterização de tal direito.

A colisão efetiva de direitos nos dá como base para a resolução dos casos buscar uma

harmonização dos direitos por caminhos bem conhecidos, como através da hierarquia, do

tempo e o que causar maior especificidade da norma. Não bastando esses critérios básicos

para a resolução do problema de uma colisão efetiva, o aplicador do direito deve recorrer

àqueles caminhos clássicos, os princípios gerais do direito seriam esses caminhos onde, com

toda certeza, encontrar-se-ia uma resposta para os casos.

Como foi relatado durante todo trabalho monográfico, o empregado é a parte mais

frágil nesta espécie de relação de trabalho (relação empregatícia), pois o mesmo necessita do

trabalho oferecido pelo empregador para sua subsistência e consequentemente de sua família.

Com isso, o mesmo fica sujeito, ao assinar o contrato de trabalho, aos poderes e fiscalizações

do empregador. Muitos iriam dizer: “mas foi ele quem procurou emprego e de livre e

espontânea vontade assinou o contrato”, sim isso é a mais límpida verdade. Entretanto, temos

que levar em conta que nem todo cidadão possui os recursos necessários para abrir e gerenciar

o seu próprio negócio como muitos sonham, e por isso, eles procuram uma fonte de renda

para futuramente investir no que cada uma necessita. Mas o que realmente é inerente a essa

relação que o trabalhador e o empregador assumem ao pactuarem o contrato e o que a

caracteriza realmente é a subordinação, como foi exposto no discorrer do trabalho. A

subordinação é o elemento fático-jurídico que dentre todos os outros, da vida a relação de

emprego, sabemos que para caracterizá-la é necessário o elemento subordinação.

Em conseqüência a subordinação, temos o poder de direção do empregador que é

assegurado por lei, que permite ao empregador, fiscalizar, monitorar e disciplinar seus

empregados. Acontece que muitas empresas (empregadores), estão mantendo o

monitoramento de seus empregados rigorosamente constante e caracterizando como uma

verdadeira intrusão ao direito de intimidade do empregado.

Se o empregado é punido por seus excessos quando é pego utilizando o material da

empresa de forma irregular ou ate mesmo danificando o material da empresa para a qual

presta serviços, o empregador também deve ser punido por ultrapassar seus limites e romper

os direitos fundamentais do empregado. Para sua defesa, o empregado tem o dano moral e o

assédio moral que podem ressarci-lo pecuniariamente.

O dando moral é completamente cabível na relação laboral, uma vez que o

empregador ultrapasse seus limites de fiscalização, mantendo-os de forma coercitiva e

rigorosa contra seus empregados, causando injusto dando à intimidade dos trabalhadores. O

empregado pode ser ressarcido nesta hipótese como está previsto nas alíneas ‘b’ e ‘e’ do

artigo 483 da CLT, (Artigo 483 CLT: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e

pleitear a devida indenização quando: b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores

hierárquicos com rigor excessivo; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou

pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama).

O trabalhador não perde seus direitos de cidadão ou eles são suspensos até que cesse

seu trabalho, ao contrário, ele continua com seus direitos totalmente ativos como qualquer

outro cidadão e pode sofrer dano moral em sua relação de trabalho da mesma forma que um

cidadão que não trabalhe pode sofrer danos morais decorrente de outra situação de seu dia-a-

dia. O empregado pode estar mais sujeito ao dano moral, pois lida com o poder diretivo do

empregador em todos os dias de seu trabalho ao qual está subordinado. O dano moral está

protegido por nossa Carta Magna em seu artigo 5°, incisos V e X, e também no artigo 12 do

Código Civil.

No que tange ao assédio moral, sua caracterização se dá a partir do momento em que o

empregado torna a fiscalização de seus empregados habitual e de uma maneira que cause

desrespeito à intimidade deles. Assédio moral seria toda conduta abusiva de um indivíduo

para com o outro, de modo que possa trazer danos à personalidade, à dignidade, psíquica ou

física de outrem. Em outras palavras assédio moral urge a partir do momento em que o

empregador passa a ferir seus empregados através do dano moral habitualmente e continuado.

É certo que o empregado é limitado quanto ao seu direito à intimidade enquanto está no

ambiente de trabalho e por ir se acostumando com tal ato, o mesmo até aceita tal conduta

diariamente e, em alguns casos, passa a entender que é a maneira correta de o empregador ter

controle de suas atividades.

O ordenamento jurídico brasileiro já vem impondo medidas para a extinção do assédio

moral no ambiente de trabalho. O estado do Rio de Janeiro criou em 23 de agosto de 2002 a

lei n° 3.921, que é contra o assédio moral no trabalho.

Em vista de todos os problemas que podem ser gerados em decorrência do poder

diretivo do empregador, para que os empregadores não venham a cair na ocorrência de dano

moral ou assédio moral ao empregado, o mesmo deve regular a maneira rigorosa e intrusa

como está sendo aplicado seu poder diretivo por seus prepostos, observando seus limites para

que não ultrapasse e penetre à intimidade de seus empregados. O empregador quer garantias

de que seus funcionários estão executando suas atividades de forma concentrada e correta,

mas para que isso ocorra, ele não pode exigir dos empregados que se desliguem totalmente do

mundo exterior e fiquem inteiramente ligados no ambiente de trabalho o que é também

totalmente inconcebível.

O empregador deve levar em consideração que seus empregados vivem em sociedade

como ele e tem uma vida normal fora do ambiente de trabalho, não podendo privar seus

empregados de suas vidas privadas enquanto no ambiente de trabalho. Queremos apenas

esclarecer que o empregado não é em todos os casos a parte inocente. Muita das vezes eles

abusam, tendo em vista os direitos que possuem em relação ao poder diretivo, embora, em

outros casos, eles estão em pleno exercício de defender seus direitos que foram rompidos de

forma abusiva e/ou vexatória por parte do empregador que ultrapassou seus limites,

assegurados pelos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, que iram garantir e

manter um equilíbrio entre a relação empregatícia no mundo de hoje.

ANEXO A – JURISPRUDÊNCIA – REVISTA ÍNTIMA DE

EMPREGADOS29

29 Jurisprudência retirada do site <http://www.tst.gov.br/> acesso em 24-Setembro-2008.

Acórdão Inteiro Teor

NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 928/2004-006-06-00PUBLICAÇÃO: DJ - 07/03/2008

ACÓRDÃO8ª TURMA

RECURSO DE REVISTA REALIZAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA LESÃO À INTIMIDADE - DANOS MORAIS 1. O Eg. Tribunal Regional consignou que o Reclamante era submetido a revistas visuais cotidianas, nas quais estava obrigado a se despir na frente de terceiros. 2. O poder fiscalizatório do empregador de proceder às revistas encontra limitação na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República. 3. A realização de revistas sem a observância dos limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados. Precedentes do Eg. TST.Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-928/2004-006-06-00.1 , em que é Recorrente ANDRÉ CARLOS DE LIMA e Recorrida DISTRIBUIDORA FARMACÊUTICA PANARELLO LTDA. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, pelo acórdão de fls. 930/936, negou provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante, mantendo a sentença, que não reconhecera o direito à indenização por danos morais.O Reclamante interpõe Recurso de Revista às fls. 940/963.Despacho de admissibilidade às fls. 964.Sem contra-razões, conforme certidão de fls 972.Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 82 do Regimento Interno deste Eg. TST. É o relatório. V O T O REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade tempestividade (fls. 937 e 940) e representação processual (fls. 40) -, passo ao exame do Recurso de Revista. REVISTA ÍNTIMA DANO MORAL a) Conhecimento Eis os fundamentos do acórdão regional:Endosso integralmente essa fundamentação pela precisão dos argumentos jurídicos esposados pela autoridade sentenciante. Com efeito, ainda que o recorrente tenha razão quanto à existência da prova do fato, ou seja, de que havia obrigação de se submeter a procedimento diário de revista, no qual, a exemplo de outros empregados, o apelante se despia na presença de supervisores e de colegas, o que ficou evidenciado na instrução probatória, não se pode, efetivamente, concluir que tal prática tinha por finalidade acarretar constrangimento aos referidos empregados, uma vez que, na hipótese dos autos, a revista era necessária à

prevenção da responsabilidade criminal do empregador - caso fosse omisso – em relação ao risco de extravio das drogas e medicamentos de uso controlado por ele manipulados. Além disso, o só fato de o empregado despir-se somente implicaria invasão de privacidade se não fosse consentido ou se se tratasse de exigência injustificada, mesquinha, voltada unicamente para o temor de dano patrimonial. Se as circunstâncias do fato não apontavam alternativa capaz de evitar o desvio de substâncias cuja circulação exige controle rígido por parte das autoridades, a inexigibilidade legal de conduta empresarial diversa afasta o cometimento de ilícito trabalhista capaz de ensejar a condenação do empregador em indenização por danos morais.Assim, inobstante a correção do postulado segundo o qual a confiança recíproca deve nortear o contrato de trabalho, o dever legal do empregador de exercitar vigilância especial sobre o destino de sua produção, justifica excepcionar da execução do pacto laboral essa fidúcia comum. Outrossim, o fato de a revista ser presenciada por mais de uma pessoa tampouco implica, por si só, ofensa à honra do trabalhador, porquanto, data vênia dos que defendem posição contrária, a presença de funcionários outros tem inclusive o condão de impedir futuras alegações de assédio ou má conduta no procedimento da revista. Pode ser interpretada, portanto, como uma garantia a mais para o trabalhador de que a sua integridade física e moral será respeitada. Logo, repito, o simples fato de o empregado despir-se na presença de funcionários do mesmo sexo, em condições que exigem tal conduta, não resulta dano à honra. Situação diversa seria se atitudes outras levassem a qualquer tipo de constrangimento, o que não ocorreu na hipótese. Aliás, conforme já ressaltado pelo juízo de primeiro grau, o reclamante era sabedor de que teria que se submeter à revista desde o início de seu pacto laboral e permaneceu dois anos nesta situação, o que demonstra, no mínimo, caso entendesse tratar-se de falta grave do empregador, que concedeu perdão tácito. (...)Com essas considerações, nego provimento ao recurso ordinário. (fls. 934/936 - grifei)No Recurso de Revista, o Reclamante sustenta que restaria incontroverso o fato de a Reclamada submetê-lo a revistas íntimas, nas quais estaria obrigado a se despir na presença de outros empregados e supervisores designados para este fim. Aduz que o ramo de atividade da Ré farmacêutico não justificaria a extrapolação do poder diretivo. Afirma que tal procedimento ofendeu sua honra, intimidade e privacidade, motivo pelo qual teria jus a indenização por danos morais. Colaciona arestos à divergência.Razão assiste à Reclamante.Os arestos de fls. 948/950, oriundos dos Tribunais Regionais da 3ª, 4ª, 9ª e 12ª Regiões, autorizam o conhecimento do apelo, na medida em que classificam como abuso do poder disciplinar do empregador submeter o trabalhador ao constrangimento de despir-se diante de encarregados da empresa com a finalidade de revista. Assim, conheço por divergência jurisprudencial. b) MéritoNa espécie, verifica-se a presença de todos os elementos hábeis a justificar a punição da Reclamada. Sublinhe-se, de início, a presença dos elementos conduta e nexo causal, considerando-se o prisma objetivo, e do dolo, tomando-se o aspecto subjetivo. De fato, é incontroversa a realização de revista no Reclamante por prepostos conduta, de onde emanaria, segundo a tese do Autor, o prejuízo que pretende ver indenizado nexo causal. Tampouco há dúvidas sobre a vontade dirigida da Reclamada na realização da prática. Resta aferir, portanto, a existência de dano ao patrimônio moral do Reclamante.O Eg. Tribunal Regional, com base no conjunto fático-probatório, revelou que o Autor efetivamente estava obrigado a passar por revista visual, realizada por prepostos, diariamente, estando obrigado a ficar nu, na frente de terceiros. A realização de revista é prerrogativa que

se insere no âmbito do poder fiscalizatório do empregador, como desdobramento do poder diretivo, pelo qual incumbe ao empresário a determinação da organização da atividade, e, como toda prerrogativa, encontra certos limites. Embora nem sempre a legislação seja explícita na formulação de tais limites, há claros contornos no ordenamento pátrio que indicam a vedação à prática desenvolvida pela Reclamada. A Constituição da República, em diversos dispositivos, tutela, explicitamente, a privacidade, a honra e a imagem, vedando práticas que lesionem a dignidade da pessoa humana. Dentre eles, pode-se citar o artigo 5º, caput, incisos II, LIII, LIV e X, este último com a seguinte redação: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Especificamente, há, desde a edição da Lei nº 9.799/99, que acrescentou à CLT o artigo 373-A, vedação expressa à revista íntima em empregadas: Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (...) VI proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Conclui-se, portanto, ser inadequada a realização de revistas nas quais os trabalhadores tenham sua intimidade exposta, como na espécie, em que era exigido do empregado despir-se totalmente. Cumpre ressaltar que, embora a Reclamada tenha o dever legal de fiscalização rígida e permanente, em razão da natureza dos medicamentos que armazena e distribui, tal obrigação não lhe assegura a adoção de procedimentos de revista que ofendam a honra e a integridade moral dos empregados. Este Eg. Tribunal Superior, examinando semelhantes hipóteses, nas quais figuravam a Ré, entendeu ser lesiva à honra do trabalhador a exigência de despir-se, como se conclui da leitura dos seguintes precedentes:EMPRESA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E MEDICAMENTOSREVISTA DIÁRIA RISCO EMPRESARIAL - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. A realização concreta do princípio da dignidade da pessoa humana no cotidiano das relações trabalhistas pressupõe, ao lado da proibição da transferência do risco empresarial ao empregado, que não haja violação da intimidade do empregado por meio de tratamento degradante, independentemente de a natureza das atividades laborais demandar cuidados especiais na guarda das mercadorias e precauções de segurança. Nesse contexto, correto o entendimento de que configura dano moral a revista que exige do Obreiro ficar de roupa íntima na frente de outras pessoas, sendo devida a indenização. (...) Recurso de revista conhecido em parte e desprovido. (TST- RR-2.652/2003-069-02-00.0 , 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 20/04/2007)RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. REVISTA ÍNTIMA. Constitui fundamento do Estado brasileiro o respeito à dignidade da pessoa humana, cuja observância deve ocorrer na relação contratual trabalhista; o estado de subordinação do empregado e o poder diretivo e fiscalizador conferidos ao empregador se encontram em linha de tensão, o que não pode levar à possibilidade de invasão da intimidade e desrespeito ao pudor do trabalhador. A comercialização, pela empresa, de produtos que lhe exigem maior vigilância sobre os estoques, apesar de ensejar a adoção de revista do empregado, ao término da jornada, não afasta o deve de que ela seja feita segundo meios razoáveis, de modo a não causar constrangimentos ou humilhação, cuja ocorrência configura dano moral a ser reparado. Recurso de revista conhecido e provido ( TST RR 533.770/1999.0, 1ª Turma, Rel. Juíza Conv. Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, DJ 07/12/2006)INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL REVISTA ÍNTIMA. (...) Quanto ao mérito, decide-se pelos seguintes fundamentos: filio-me à corrente cujo entendimento é favorável à indenização. Com efeito, não há circunstância que autorize o empregador a proceder à revista

de seus empregados quanto mais se ela os constrange a despirem-se, por mais respeitosa que seja a conduta do preposto responsável pela vistoria. É de todos sabido que o contrato de trabalho envolve um mínimo de fidúcia entre ambas as partes. Se ao empregador remanesce dúvida sobre a integridade moral do candidato ao emprego deve, então recusar a contratação. Não há como conciliar uma confiança relativa com o contrato de trabalho variável conforme a natureza da atividade da empresa. Se esta a direciona para a manipulação de drogas e substâncias psicotrópicas, deve, naturalmente, tomar as precauções necessárias à segurança, como, por exemplo, a instalação de câmeras, que em nada ofendem a dignidade do trabalhador. Mas não pode, a pretexto disso investir-se dos poderes de polícia e submeter seus empregados a situações de extremo constrangimento, com total desprezo do direito do cidadão à preservação de sua intimidade. Não é por menos que tais valores e direitos foram erigidos ao status de objeto de garantia constitucional, o que se verifica do contido nos arts. 1º, III, 5º, III, e, sobretudo o art. 5º, X, todos da Constituição. Nesses preceitos estão garantidos como direitos fundamentais a dignidade da pessoa, a vedação do tratamento desumano e degradante, assim como a inviolabilidade da intimidade e da honra. (...)Recurso a que se dá provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, na forma do pedido. (TST-RR-533.779/1999.3, 2ª Turma, Rel. Juiz Conv. Samuel Corrêa Leite, DJ 06/02/2004). Demonstrada a violação à honra e à intimidade do Reclamante, cabe determinar o valor da reparação pecuniária dela advinda. De acordo com o artigo 944 do Código Civil, a indenização deve ser proporcional à extensão do dano. Outrossim, a doutrina distingue alguns critérios que o juiz deverá utilizar, para fixar o quantum decorrente do dano moral, quais sejam: i) a gravidade objetiva do dano; ii) a intensidade do sofrimento da vítima; iii) a personalidade e o poder econômico do ofensor; e iv) a razoabilidade e eqüitatividade na estipulação. Observando os elementos essenciais acima enumerados, arbitra-se o valor da indenização em R$20.000,00 (vinte mil reais). Assim, dou provimento ao Recurso de Revista para, reformando o acórdão regional, condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil reais).ISTO POSTOACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil reais). Brasília, 5 de março de 2008.MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZIMinistra-Relatora

ANEXO B – JURISPRUDÊNCIA – CÂMERAS DE VIGILÂNCIA30

30 Jurisprudência retirada do site <http://www.tst.gov.br/> acesso em 24-Setembro-2008.

Acórdão Inteiro Teor

NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 1970/2003-103-03-40PUBLICAÇÃO: DJ - 28/10/2005 PROC. Nº TST-AIRR-1970/2003-103-03-40.9 C:

ACÓRDÃO3ª Turma

JCRAM/cr/RAM/mm AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LX, LIV E LV, DA CF. O descontentamento da parte com o desfecho do feito não transmuta em nulidade o posicionamento adotado. Se a decisão não atendeu ao interesse da parte, tal circunstância não pode ser interpretada como negativa de prestação jurisdicional. De toda forma, a violação aos dispositivos constitucionais apontados, ainda que houvesse, seria meramente reflexa, tanto que o reclamado precisou lançar mão de legislação ordinária pertinente para amparar a sua tese. 2. DANO MORAL. Revelando-se incontroversa a instalação de equipamentos câmeras de filmagem nas dependências dos banheiros de utilização dos empregados, tal situação, por si só, gera constrangimento moral e social, caracterizando o dano moral. Incólumes, por outro lado, os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, eis que o v. acórdão atacado, considerando o conjunto fático-probatório, decidiu em conformidade com os referidos dispositivos legais. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1970/2003-103-03-40.9, em que é agravante PEIXOTO COMÉRCIO, INDÚSTRIA, SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA. e é agravado CLAIR JESUS CLEMENTE. Pelo v. despacho a fls. 140/141, negou-se seguimento ao recurso de revista patronal. Inconformado, o reclamado interpõe agravo de instrumento, a fls. 2/8, buscando o processamento do apelo. Sem contraminuta (certidão a fls. 143). Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho. É o relatório.V O T O ADMISSIBILIDADE. Regular, conheço do agravo de instrumento.MÉRITO. O eg. 3º Regional, por intermédio do v. acórdão a fls. 117/122, complementado pelo de fls. 127/128 (ED), embora mantendo a condenação quanto ao dano moral, reduziu o valor da indenização fixada. No recurso de revista (fls. 130/139), a recorrente alegou, primeiramente, a nulidade da decisão por falta de prestação jurisdicional, reputando violados os artigos 5º, XXXV, LIV, LV e LX e 93, IX, da CF, 832 e 893, I, da CLT, art. 458 do CPC e Súmula de nº 297/TST. Transcreveu, ainda, arestos para cotejo. Quanto ao mérito, apontou transgressões aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Cuidou, ainda, de transcrever arestos com o fito de demonstrar dissenso entre pretórios. Denegado seguimento ao apelo (despacho a fls. 140/141), adveio o agravo de instrumento ora em exame. Em sua minuta, a fls. 2/8, a reclamada renovou as teses veiculadas na revista. Pois bem. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. O descontentamento da parte com o desfecho do feito (manutenção da sentença no tocante ao reconhecimento de dano moral causado ao empregado) não transmuda em nulidade o posicionamento adotado. Se a decisão não atendeu ao interesse da parte, tal circunstância não pode ser interpretada como nulidade, máxime quando facilmente verificável que a questão que se pretendia ver esclarecida, já havia sido tratada de forma ampla pelo Regional. Logo, não há nulidade a ser pronunciada, restando incólumes os dispositivos declinados.

DANO MORAL RECONHECIDO. RATIFICAÇÃO.Eis a motivação regional: “Passando à análise dos fatos, tem-se como incontroversa a instalação de câmeras no reclamado. Ao se perquirir acerca de toda a situação fática que envolveu o infortúnio ocorrido, ficou constatado, via prova emprestada devidamente aceita pelas partes (f. 79), a culpa do reclamado, quando deixou de fiscalizar a instalação de câmera no banheiro violou a intimidade, honra e imagem do empregado. Da prova emprestada, tem-se, também, que o reclamante não tinha conhecimento da instalação das câmeras e muito menos se eram “falsas” ou verdadeiras”. Restou constatado, ainda, ao contrário do asseverado em recurso, que a reclamada estava ciente da quantidade de câmeras e dos locais a serem instaladas, sendo, pois, culpada pelo fato ocorrido (causador do dano ao reclamante).O preposto da ré inquirido, assim afirmou: “..o gerente da área, sr. Douglas é quem autorizou a colocação das câmeras...,...que havia duas câmeras no banheiro; que não sabe o número de câmeras que constou do contrato com a empresa Arte Final para serem instaladas; que houve um layout no contrato, constando o lugar de instalação das câmeras...” (f. 98 e 103 da prova emprestada). E a testemunha José Alves Prado, responsável pelo monitoramento dos alarmes dos armazéns da reclamada e fixação das câmeras, assim declarou: “... que foram fixadas câmeras “falsas” e “verdadeiras”...”; “... que o serviço foi executado com a supervisão da reclamada porque no local nada é feito sem acompanhamento...”; “... que para quem olha as câmeras “falsas” de longe pode até achar que sejam verdadeiras...” (f.105).O reclamado extrapolou os limites do seu poder de direção empresarial, impingindo constrangimento ao obreiro, com violação dos seus direitos de personalidade à intimidade e à própria imagem, ao determinar a instalação de câmeras de televisão de circuito interno no banheiro do estabelecimento, devendo reparar o dano moral ao qual deu ensejo. Por simples análise do conjunto probatório, resta evidenciado o dano moral, posto que o constrangimento foi tanto que, a pedido do sindicato da categoria, as câmeras do banheiro foram retiradas. É indispensável que o empregador proporcione condições de trabalho dignas, sem sujeitar seus empregados a situações constrangedoras, respeitando sua dignidade e privacidade. Na hipótese, foi comprovada a culpa do empregador pelo dano causado ao empregado.“Nego provimento.” Grifei - ( fls. 119/120) Portanto, nos termos do eg. Regional, revelando-se incontroversa a instalação de equipamentos câmeras de filmagem nas dependências do banheiro de utilização dos empregados, tal situação, por si só, gera constrangimento moral e social, caracterizando o dano moral. Por outro lado, constato também que a pretensão recursal - ao contrário do entendimento da reclamada -, conduz sim e, de forma inequívoca, ao reexame de fatos e provas, vedado em sede extraordinária (Súmula de nº 126 do TST). Primeiramente porque em suas razões de recurso assegura a reclamada que a instalação dos referidos equipamentos eletrônicos deu-se por equívoco da prestadora de serviços, ou seja, fortemente em oposição à conclusão do Regional, cujo convencimento foi formado com base no depoimento testemunhal principalmente o prestado pelo preposto empresarial. De igual forma, para que possa se proceder ao afastamento da condenação patronal em danos morais, também seria imprescindível investigação acerca da inexistência do nexo de causalidade entre a conduta patronal (instalação de câmeras de gravação nos banheiros), e o impacto da repercussão causado pela vigilância de momento íntimo, no âmbito das emoções do empregado. Em assim sendo, a revista não merecia processamento. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, eis que o v. acórdão atacado, considerando o conjunto fático-probatório, decidiu em conformidade com os referidos dispositivos legais. Por oportuno, transcrevo julgado recente da eg. SBDI1, verbis: “ÔNUS DA PROVA. ART. 818 DA CLT E ART. 333 DO CPC. VIOLAÇÃO. 1. As normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova são "regras de julgamento", cuja finalidade é dotar o juiz de um critério para decidir

a lide nos casos em que não se produziu a prova, ou a prova revelou-se insuficiente para formar-lhe o convencimento. Destinam-se, enfim, a permitir ao juiz sair de um impasse, já que também não lhe é dado abster-se de compor o conflito de interesses. 2. Daí se segue, a contrario sensu, que é logicamente inconcebível a vulneração do art. 818 da CLT e do art. 333 do CPC sempre que o órgão jurisdicional soluciona o litígio com base nas provas efetivamente produzidas. A infringência a esses preceitos legais somente se pode divisar quando, por inexistente ou insuficiente a prova, o Juiz, invertendo inadvertidamente a distribuição do ônus da prova, julga a causa em desfavor da parte a quem, segundo a lei, não tocava o ônus de produzir a prova não produzida.” (in E-RR796.819/2001.5, Relator Ministro João Oreste Dalazen, publicado no DJU de 22.10.2204, p. 548) Relembro, por oportuno, precedente de minha lavra nos autos do processo TST-AIRR1926/2003-044-03-40-6, publicado no DJU de 22.03.05, envolvendo a mesma empresa. Por outro lado, os arestos trazidos a confronto, são inservíveis porque não alcançam com a especificidade necessária todo o panorama fático-probatório do caso sub examine (inteligência da Súmula de no 296, I, do TST). Ratifico, pois, o v. despacho agravado.Em conclusão, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 5 de outubro de 2005.JUIZ CONVOCADO RICARDO MACHADORelator

ANEXO C – JURISPRUDÊNCIA – MONITORAMENTO DE E-MAIL31

Acórdão Inteiro Teor

NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 1130/2004-047-02-40PUBLICAÇÃO: DJ - 30/11/2007

ACÓRDÃO1ª TURMA

VMF/sas/AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL JUSTA CAUSA. O julgado a quo registrou que não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador, previamente, avisa a seus empregados acerca das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico.Agravo de instrumento desprovido.Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1130/2004-047-02-40.9, em que é Agravante ROBERTO BICINERI PEREIRA e Agravada NESTLÉ BRASIL LTDA. Agravo de instrumento interposto contra decisão singular, fls. 98-99, pela qual se denegou seguimento ao recurso de revista, com fundamento na Súmula nº 126 do TST. O agravante sustenta ter preenchido os pressupostos estabelecidos no art. 896 da CLT. Apresentadas contraminuta às fls. 101-113 e contra-razões às fls.114-132. Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 82, § 2º, do RITST.É o relatório.VOTO1 - CONHECIMENTOConheço do agravo, eis que preenchidos regularmente os pressupostos legais para a sua admissibilidade.2 - MÉRITO2.1 - DANO MORAL JUSTA CAUSANo tópico, o 2º Tribunal Regional do Trabalho deu parcial provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação a indenização por dano moral e julgar a ação improcedente, com os seguintes fundamentos, fls. 81-87, verbis:Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico . De todo modo, o certo é que o ato praticado pelo autor, desrespeitando norma interna da empresa e repassando e-mail com conteúdo falso, comprometeu a fidúcia existente entre empregado e empregador, o que autoriza a dispensa por justa causa efetuada pela reclamada. (...)No entanto, a Constituição Federal de 1988 previu o princípio da proteção da propriedade privada, tendo o empregador o legítimo direito de regular o uso dos bens da empresa. Ademais, o art. 2º da CLT prevê o poder diretivo do empregador para dirigir a prestação de

31 Jurisprudência retirada do site <http://www.tst.gov.br/> acesso em 24-Setembro-2008.

serviços dos seus empregados, além do poder regulamentar, fiscalizar e disciplinar que se encontram interligados... Em razões de recurso de revista, fls. 89-97, o reclamante afirma que a prova da empresa foi ilícita, obtida ao arrepio da Carta Magna, uma vez que monitorar e-mails viola a ética, sendo procedimento proibido no ordenamento pátrio. Alega ter atendido o art. 282 do CPC, quanto às razões de pedir. Aponta violação dos arts. 5º, X, XII, LVI, da Carta Magna e 282 do CPC. In casu, em que pese a vasta argumentação do recorrente, não vislumbro violados os artigos constitucionais suscitados. Comungo do entendimento a quo no sentido de afastar a alegada ofensa aos incisos X, XII, LVI do art. 5º constitucional, por não ferir norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail fornecido pela empresa, sobretudo quando o empregador avisa a seus empregados acerca das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. Também o julgado recorrido consignou ter o empregador o legítimo direito de regular o uso dos bens da empresa, nos moldes do art. 2º da CLT, que prevê os poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar do empregado, inexistindo notícia acerca de excessiva conduta derivada do poder empresarial. Outrossim, é de se notar que não há tese regional abordando os requisitos da petição inicial. Aplicação da Súmula nº 297 do TST. Pelo exposto, não tendo o recorrente logrado êxito em demonstrar a admissibilidade da revista, nego provimento ao agravo de instrumento.ISTO POSTOACORDAM os Ministros da Egrégia 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.Brasília, 31 de outubro de 2007.MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHORelator

ANEXO D – JURISPRUDÊNCIA – DANOS MORAIS – REVISTA ÍNTIMA32

PODER JUDICIÁRIOJUSTIÇA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃOPROCESSO TRT Nº 00744.2005.091.14.00-21PROCESSO: 00744.2005.091.14.00-2CLASSE: RECURSO ORDINÁRIOORIGEM: VARA DO TRABALHO DE JI-PARANÁ - RORECORRENTE: OLIVEIRA & CARDOSO LTDAADVOGADA: MAGDA ROSÂNGELA FRANZIN STECCARECORRIDA: ALESSANDRA DA SILVA OLIVEIRAADVOGADO(S): DEOMAGNO FELIPE MEIRA E OUTRARELATORA: VANIA MARIA DA ROCHA ABENSURREVISOR: VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR

DANOS MORAIS. REVISTA ÍNTIMA. CONDUTA OFENSIVA ÀHONRA E À DIGNIDADE DOS EMPREGADOS. INDENIZAÇÃO.VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – O poder fiscalizador do empregador proceder revista em seus empregados encontra limite na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o inciso X do artigo 5º, da Constituição da República. A realização de revista sem a observância de limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados.

1. RELATÓRIOTrata-se de ação em que a reclamante alegou admissão em 1º.07.02, função de auxiliar técnico em laboratório, salário de R$515,00 (quinhentos e quinze reais) mensais e pedido de demissão em 09.07.05, em razão de revista íntima com exposição vexatória e humilhante, em decorrência de furto no valor de R$50,00 pertencente a outra empregada. Postulou a conversão do pedido de demissão para rescisão indireta, nos termos das alíneas '“d“ e “e“do art. 483 da CLT, e a condenação em verbas consectárias, com aplicação da multa do art. 477 da CLT e indenização por danos morais no equivalente a 60 (sessenta) salários, decorrente de acusação de furto. Declarada a nulidade do pedido de demissão e reconhecida a rescisão indireta, com julgamento parcialmente procedente (fls. 43/56), a reclamada fora condenada ao pagamento de R$6.695,00 (seis mil, seiscentos e noventa e cinco reais) a título de indenização por danos morais, R$1.593,63 a título de verbas rescisórias e indenizatórias, e ao cumprimento de obrigação de fazer. Inconformada, a reclamada recorre pretendendo reforma da decisão referente à indenização por danos morais, à falta de prova quanto à acusação da

32 Jurisprudência retirada do site: <www.trt14.gov.br/acordao/2006/Maio_06/Data03_05_06/00744.2005.091.14.00-2_ED.pdf> acesso em 24-Setembro-2008.

reclamante por conduta ilícita a ponto de causar-lhe turbação moral, já que realizada a revista, indistintamente, com devida anuência de todos os funcionários, como confirmado pela própria reclamante em depoimento (fls. 70/89).Aduz que, visando resguardar a imagem da reclamante, não levou ao conhecimento dos demais empregados o fato de haver encontrado em sua bolsa uma nota no valor de R$50,00, toda amassada e apartada das demais notas que estavam em sua carteira.Assim, pedindo improcedência da indenização por danos morais, acaso mantida a decisão, em respeito aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, pugnou pela minoração da pena que entende exorbitante, além de reconhecimento do pedido de demissão, já que a reclamante agiu por vontade própria, sem que haja elementos configurativos para a rescisão indireta, estando pagos todos os direitos oriundos da extinção do contrato, conforme termo de rescisão de fl. 38. Por fim, requereu a condenação da reclamante por litigância de má-fé, com aplicação de multa em 1% sobre o valor da causa e indenização em 20%. Em contra-razões de fls. 93/97 a recorrida pugnou pela manutenção da Sentença.

2. FUNDAMENTOS2.1 CONHECIMENTOOpostos embargos de declaração (fls. 58/59) e publicada a decisão de fls. 64/65 no Diário Oficial da Justiça do trabalho em 09.09.05 (6ª-feira), mesma data de circulação, como certificado à fl.68, vale registrar que se trata de processo oriundo da Vara de Jí-Paraná-RO, cuja contagem de prazo para interposição deste recurso ordinário se deve efetuar, in casu, como argüido pela recorrente, de acordo com a Recomendação nº 02/04, que em seu art. 1º, assim dispõe: “Art. 1º. Determinar aos Juízos das Varas do Trabalho do interior dos Estados de Rondônia e Acre e Juízo de 2º Grau, que passem a apurar os prazos, nas hipóteses de notificação ou intimação, efetuadas por intermédio do Diário Oficial da Justiça do Trabalho da 14ª Região, conforme o disposto no art. 31 do Provimento Geral Consolidado nº 003/2004, a partir do 3º (terceiro) dia útil, após a sua publicação.“ Portanto, a contagem inicial do prazo deste recurso se deu em 14.09.05, encerrando-se em 21.09.05, data da interposição, pelo que é tempestivo e, estando presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço, assim como das contra-razões.

2.2 MÉRITO2.2.1 DOS DANOS MORAISDesde logo invoco o insigne Savatier para extrair o conceito de dano moral, para quem dano moral é: “todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária." Os direitos da personalidade compreendem os direitos à integridade física e os direitos à integridade moral, estes abrangendo o direito à honra, o direito à liberdade, o direito ao recato, o direito à imagem, o direito ao nome e o direito moral do autor. Faz-se um breve relato histórico sobre o ressarcimento do dano em geral, para dimensionar, temporalmente, desde quando houve a pretensão em defender tal direito, e nota-se que este é tão antigo, que foi previsto desde o Código de Hamurabi (1728 a 1686 a.C.), que previa a Lei do Talião; e em diversos outros diplomas legais, inclusive na Bíblia, no Antigo Testamento, em Deuteronômio, no Cap. XXV, versículos 28-30.Em nossa legislação, também, desde há muito tempo já se preocupou com a honra da pessoa, com disposições expressas no Código Penal em relação aos crimes de injúria, calúnia e difamação, delineadas nos arts. 138 a 140 do diploma legal citado. A injúria é a ofensa na dignidade ou no decoro de alguém; a calúnia é a imputação a alguém de fato previsto como crime, e a difamação é a imputação a alguém de fato ofensivo à sua reputação. A responsabilidade criminal seria definida nos termos ali estabelecidos.

Os civilistas de nosso País abordam a questão do dano "extrapatrimonial", como por exemplo, Clóvis BEVILACQUA, que elaborou o anteprojeto do Código Civil, discutindo-se à época do advento do Código Civil o alcance da aplicabilidade do art. 159. Este já seria o dano moral propriamente dito.Hodiernamente, esse assunto restou tratado em nossa Lei Maior, que enfoca o tema, nos incisos V e X do art. 5º, nos seguintes termos: " Inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;“ e “ Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.“Conforme se verifica no inciso III do artigo 1º, do diploma citado, a "dignidade da pessoa humana" é um dos fundamentos do País.Vale considerar, ainda, a ocorrência do ato ilícito e o nexo causal com o efeito da lesão perpetrada, ressaltando que o rol disciplinado pela norma processual comum, como meio de prova, não é taxativo e admite outros, desde que moralmente legítimos, mas hábeis para provar com lealdade, sendo certo que entre o direito e o fato o Juiz desenvolve um raciocínio silogístico, cuja premissa maior é a norma jurídica, e a averiguação de sua incidência no caso concreto trazido a juízo depende de idoneidade e adequação, além de dever estar formalmente correta.Neste caso, restou incontroverso o fato de ter sido a reclamante submetida a revista íntima, desnudando-se por completo, frente à sócia -proprietária, Sra. Júlia e à diretora de telemarketing, Sra. Martha (fl. 16), o que é vedado por lei (inciso VI do art. 373-A, da CLT). Assim, constituída a prova do alegado pela reclamante, nos termos do art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 333, do CPC, sem que haja previsão legal, como pretende a recorrente, a considerar lícita a conduta patronal, mister se inviável considerar-se o consentimento desprovido de vício, como se depreende do depoimento da reclamante, que desconhecia o fato de ter que se despir por completo, corroborado pelo documento de fl. 39 apresentado pela própria reclamada.O ajuizamento da ação demonstra a insatisfação com a atitude da empresa, cuja extensão do dano jamais se poderá aquilatar com precisão, sequer restando provado ser a reclamante a pessoa que subtraiu o valor de R$50,00, pertencente a uma companheira de trabalho.Aqui vale registrar o acerto de todos os posicionamentos adotados pelo juízo de origem, ao tratar aludido direito como uma proteção legal dispensada de forma diferenciada ao sexo feminino, incluindo-se o que foi citado quanto ao entendimento do c. TST, para o qual a revista em que o empregador extrapola o seu poder diretivo, constrangendo os empregados, colocando-os em situações humilhantes, deve ser considerada abusiva, sujeitando-se a indenização por dano moral.Por derradeiro, restou evidente que a revista efetuada não objetivou tomada de precauções necessárias à segurança do desempenho das atividades da reclamada, como se tratasse de empresa que manipula droga e substâncias psicotrópicas, por exemplo, pois ainda que assim o fosse, não poderia, a pretexto disso, investir-se dos poderes de polícia e submeter seus empregados a situações de extremo constrangimento, com total desprezo do direito da obreira à preservação de sua intimidade. Medidas outras, como instalação de câmeras internas, etc.., deveriam ter sido adotadas para solucionar o problema. Verificado está o dano moral, independentemente de ter ou não a reclamada injuriado ou caluniado a reclamante, pois só a revista íntima já é fato suficiente para reparação que é estabelecida de maneira estritamente subjetiva, sem que haja parâmetro fixo para avaliação, conduzindo o julgador a ser eqüitativo na aplicação da norma de caráter satisfativo-punitiva, lembrando sempre que o ressarcimento refere-se a prejuízos de ordem imaterial, referentes a valores magnânimos, juridicamente tutelados, de uma determinada pessoa.

Nessa dosimetria concordo com o juízo singular, fugindo à praxe desta Corte, em considerar como método para obtenção do valor o equivalente a um salário, por ano de trabalho exercido, diante da abusividade que foi exposta à obreira, pelo que tenho por razoável o valor a ser indenizado. Reconhecido o dano moral, por conduta ilícita da reclamada, resta apreciar se o pedido de demissão foi efetuado exclusivamente em razão de tal ocorrência. Nesse contexto, pode-se observar que a revista íntima foi efetuada em 08.07.05 e o pedido de demissão em 09.07.05, portanto, no dia seguinte aos fatos, sem que tenha ocorrido outro motivo ensejador para o rompimento do contrato de trabalho.Nesses parâmetros, mais uma vez se há de concordar com o juízo a quo, já que o pedido de demissão não demonstrou vontade real da obreira, que antes agiu em decorrência das circunstâncias.Ao efetivar revista na reclamante para descobrir o autor(a) do furto, restou por configurar a quebra do elemento fidúcia por parte da empregadora, considerando-a como criminosa, ainda que em potencial, assim deixando de cumprir obrigação do contrato, expondo a empregada a situação vergonhosa, constrangedora e humilhante, permitindo que a obreira pedisse conversão do pedido de demissão em rescisão indireta, atraindo manter-se a decisão do juízo singular nos termos das alíneas “d“ e “e“, da CLT.Cumpre ressalvar que ao tratar da multa do art 477 da CLT, a decisão de fl. 53 considerou quitadas, tempestivamente, as verbas rescisórias, reportando-se ao termo de rescisão do contrato de trabalho juntado à fl. 38, o que implica considerar quitado o aviso prévio indenizado, 09 (nove) dias de saldo de salário, 13º salário proporcional em 7/12 avos e férias proporcionais em 1/12 +1/3, restando pagamento a menor, no entanto, referente às férias vencidas, cuja diferença é de R$152,60 (cento e cinqüenta e dois reais e sessenta centavos), que agora deve ser considerado para pagamento, mantendo-se os demais ítens da sentença.Não vislumbro tenha a reclamante agido com má-fé, antes, exercitado seu direito de ação, constitucionalmente garantido.

2.3. CONCLUSÃODESSA FORMA, conheço e dou provimento parcial ao recurso para, excluindo da condenação os valores atinentes ao aviso prévio indenizado, saldo de salário, 13º salário em 7/12 avos e férias proporcionais + 1/3, determinar o pagamento da diferença de férias vencidas em R$152,60 (cento e cinqüenta e dois reais e sessenta centavos), mantendo a decisão singular, quanto ao mais, sob os mesmos fundamentos.

3. DECISÃOACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário. No mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora. Sessão de julgamento realizada em 06 de dezembro de 2005.Porto Velho, ____ de dezembro de 2005.VANIA MARIA DA ROCHA ABENSURJUÍZA RELATORAMINISTÉRIO PÚBLICO

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