UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA

NO DIREITO BRASILEIRO

VANESSA STEINBACH BITTENCOURT

Itajaí, outubro de 2007

i

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

VANESSA STEINBACH BITTENCOURT

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. MSc. Adriana Cesário Pereira Sandrini.

Itajaí, outubro de 2007

ii

AGRADECIMENTOS

É difícil agradecer a todos que fizeram parte

dessa caminhada, todos que me ajudaram e de

alguma forma participaram dessa conquista.

Agradeço a Deus por ter estado sempre ao meu

lado conduzindo meus passos.

A minha querida Mãe Monica que com seu jeito

simples me ensinou o certo e o errado e esteve

comigo, sempre em todos os momentos que eu

precisei.

Ao meu Pai Vilson, por seu apoio, que da sua

forma buscou sempre me ajudar e se alegrou com

as minhas conquistas

Ao meu irmão Henrique que cresceu comigo,

brigou e brincou, chorou e sorriu muitas vezes ao

meu lado.

A minha Orientadora Adriana Cesário Pereira

Sandrini, que esteve sempre disposta a tirar

minhas dúvidas e me ajudar.

Ao meu primo Silvio pela amizade e pelos

momentos felizes.

A minha amiga Daniela por sua lealdade e

companheirismo, por sua sinceridade, por todos

os risos partilhados.

Por fim a Ursula R. S. A. Félix que me estendeu a

mão e com um olhar sincero caminhou ao meu

lado.

iii

DEDICATÓRIA

Dedico essa vitória as pessoas mais importantes

da minha vida: meus pais.

Que me ensinaram a caminhar e a falar, que me

apresentaram ao mundo segurando sempre na

minha mão.

Por que eles estiveram ao meu lado todo o

tempo, nos bons e nos maus momentos, nas

vitórias e nas quedas.

Por que é a eles que eu devo minha vida, é a

eles que eu devo esta conquista.

iv

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, outubro de 2007

Vanessa Steinbach Bittencourt Graduanda

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Vanessa Steinbach Bittencourt,

sob o título O Instituto da Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro, foi

submetida em ------------------ à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: ------------------------------------------------------------ ([Função]), e aprovada

com a nota ------------- (------------------------------).

Itajaí, ----- de ---------------de 2007

Adriana Cesário Pereira Sandrini Orientadora e Presidente da Banca

José Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vi

ROL DE CATEGORIAS

Família

[...] a família é um agrupamento cultural. Preexiste ao Estado e está acima do

direito. A família é uma construção social organizada através de regras

culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento. Dispõe de

estrutura psíquica na qual cada um ocupa um lugar, possui uma função – lugar do

pai, lugar da mãe, lugar dos filhos - , sem, entretanto estarem necessariamente

ligados biologicamente [...].1

Guarda Compartilhada:

[...] é uma modalidade de guarda na qual ambos os genitores têm a

responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo

e na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles, embora

vivam em lares separados.2

Melhor Interesse do Menor

[...] traduz uma relação onde pai e mãe dirigem seus esforços para proporcionar

aos filhos todas as condições possíveis e necessárias de criação e

desenvolvimento de suas personalidades, direcionada no interesse exclusivo do

filho, servindo como meio de protegê-los e educá-los.3

Poder Familiar

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações,

quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade

1 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 25. 498 p. 2 GRISARD FILHO, Waldyr. A guarda compartilhada no novo código civil. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4285>. Acesso em: 15 ago. 2007. 3 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 30. 116 p.

vii

de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos

que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.4

4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 475. 499 p.

viii

SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................ix INTRODUÇÃO........................................................................................................ 1 CAPÍTULO 1 - DO PODER FAMILIAR ............................................................ 4 1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO PODER FAMILIAR ............................................. 4 1.2 O PODER FAMILIAR NA ATUALIDADE .......................................................... 10 1.2.1 Definições e características .......................................................................... 14 1.2.2 Sujeitos passivos e ativos ............................................................................ 16 1.2.3 Direitos e deveres paternos .......................................................................... 18 1.2.4 Extinção, suspensão e perda do poder familiar.......................................... 21 CAPÍTULO 2 - A GUARDA DOS FILHOS NO DIREITO PÁTRIO .......... 29 2.1 CONCEITO DE GUARDA................................................................................... 29 2.2 MODOS DE CONSTITUIÇÃO DA GUARDA...................................................... 32 2.3 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E A RUPTURA DA GUARDA... 36 2.3.1 Guarda dos filhos menores na separação judicial e no divórcio consensual ............................................................................................................. 38 2.3.2 Guarda dos filhos menores na separação judicial e no divórcio litigioso .................................................................................................................... 40 2.3.3 Guarda na dissolução da união estável ....................................................... 43 2.3.4 Guarda na separação de fato ....................................................................... 45 2.4 CRITÉRIOS JUDICIAIS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA .......................... 46 CAPITULO III - GUARDA COMPARTILHADA ............................................ 50 3.1 CONCEITO ........................................................................................................ 50 3.2 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA ..................................................... 52 3.3 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO .............................. 55 3.4 EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA ..................................................... 58 3.4.1 Aspectos positivos da guarda compartilhada ............................................ 61 3.4.2 Aspectos negativos da guarda compartilhada ........................................... 65 3.5 DECISÕES JUDICIAIS NO ATUAL DIREITO PÁTRIO ..................................... 67 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................. 73 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 75

ix

RESUMO

O presente trabalho, busca a análise do instituto da Guarda

Compartilhada recentemente aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, sendo

para tanto, abordou-se o aspecto histórico do Poder Familiar antes denominado

pátrio poder. O objetivo deste trabalho é demonstrar que, diante de todo o avanço

social atual, necessário se faz adotar um novo modelo de Guarda, capaz de

satisfazer as necessidades dos genitores e preservar o Melhor Interesse dos

Menores, assim a Guarda Compartilhada surge como uma nova opção nesta

busca. O princípio do Interesse dos Menores, mostra-se como ponto principal,

quando ocorre a cisão da vida conjugal e necessário se faz decidir quanto a

Guarda dos filhos, frutos desse relacionamento. A partir dessa premissa,

pesquisa-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial no ordenamento jurídico

brasileiro, bem como a possibilidade de aplicação do modelo da Guarda

Compartilhada, verificando-se seus aspectos positivos e negativos refletidos nos

posicionamentos dos juristas.

1

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a analise sob o

enfoque da legislação, doutrinas e jurisprudência pátria a viabilidade de aplicação da

Guarda Compartilhada quando da cisão da vida conjugal dos genitores.

A presente pesquisa tem como objetivo institucional: produzir

uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do

Vale do Itajaí - UNIVALI; objetivo geral: analisar a recepção da Guarda

Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, com base na doutrina e na

jurisprudência; objetivo específico: verificar a possibilidade jurídica da aplicação da

Guarda Compartilhada, bem como seus efeitos positivos e negativos.

Para tanto, o Capítulo 1 apresenta um breve relato da evolução

histórica do Pátrio Poder ao Poder Familiar, demonstrando como este instituto era

visto pelos romanos e o longo processo de sua evolução até acreditar-se que os

genitores têm direitos e também deveres com relação a prole; definições e

características do Poder Familiar, seus sujeitos passivos e ativos, os direitos e

deveres dos sujeitos ativos dessa relação e, por fim, as causas de extinção,

suspensão e destituição do Poder Familiar.

No Capítulo 2, tratando de apresentar Guarda no direito

brasileiro, seu conceito, modos de constituição da Guarda, e as questões relativas a

determinação da Guarda nas diversas formas de cisão da vida conjugal, também os

critérios judiciais para determinação da Guarda.

No Capítulo 3, por sua vez trata da Guarda Compartilhada, o

conceito dessa modalidade, sua origem no direito Pátrio, os fundamentos legais que

estão embasados mencionando a Constituição Federal de 1988 o Código Civil de

2002 e por fim a Lei que regulamenta a Guarda Compartilhada; trata ainda dos

efeitos da adoção dessa forma de Guarda, os aspectos positivos e negativos

relevantes e os rumos da jurisprudência no Direito brasileiro.

2

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

• A Guarda Compartilhada foi recepcionada pelo

ordenamento jurídico brasileiro?

• Sendo recepcionada, quais as vantagens e desvantagens

na sua aplicação?

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a aplicabilidade da Guarda Compartilhada.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo5, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano6, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

5 Segundo Pasold “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo.”, PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 104. 248 p. 6 Conforme Pasold pode ser resumido em quatro preceitos: “1 [...] nunca aceitar, por verdadeira, cousa alguma que não conhecesse como evidente [...]”; “2 dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas para melhor compreendê-las”; 3 “[...] conduzir por ordem os meus pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros”; 4 [...] fazer sempre enumerações tão completas e revisões tão gerais, que ficasse certo de nada omitir”. (grifo no original). PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 106-107. 248 p.

3

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas7, do Referente8, da Categoria9, do Conceito Operacional10 e da

Pesquisa Bibliográfica.

Ao longo do trabalho as categorias adotadas foram

registradas em letra maiúscula.

7 Conforme Pasold “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar as operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa.” PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 107. 248 p. 8 Conforme Pasold “[...] significa a explicitação prévia do (s) motivo (s), do (s) Objetivo (s), e do Produto Desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual.” PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 99. 248 p. 9 Conforme Pasold “denominamos Categoria a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 31. 248 p. 10 Conforme Pasold “Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos.” PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 56. 248 p.

4

CAPÍTULO 1

DO PODER FAMILIAR

1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO PODER FAMILIAR

A Família é a entidade básica de uma sociedade,

reconhecida desde os mais antigos tempos. Para os romanos “designava

precipuamente o chefe da família e o grupo de pessoas submetido ao poder dele

[...]. Noutra acepção, mais lata e mais nova, Família compreendia todas as

pessoas que estariam sujeitas ao mesmo pater familias11, se este não tivesse

morrido [...]”12

Grisard Filho13, entende que:

No direito romano o pátrio poder – coluna central da família

patriarcal – era considerado um poder análogo ao da propriedade,

exercido pelo cabeça da família sobre todas as coisas e

componentes do grupo, incluindo a esposa, os filhos, os escravos,

as pessoas semelhadas e toda outra que fosse compreendida

pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao

mesmo tempo um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio,

um senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto

sem limites e de duração prolongada, sem exemplo em outros

povos.

11 Conforme Bônus pater famílias, disponibilizado in http://muriasjuridico.no.sapo.pt/eBonusPater.htm Pater familias “O pater romano não é um «pai» dos nossos, mas sim um chefe. [...] Além de ser um chefe, o pater familias era a única pessoa com plena capacidade jurídica. 12 MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 153. 209 p. 13 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 31. 236 p.

5

Ainda sobre o direito romano, acerca do pátrio poder,

Rodrigues14 explica que:

[...] o pátrio poder é representado por um conjunto de

prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe da

organização familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de

um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é

efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a

família romana, célula-base da sociedade, que nela encontra o

seu principal alicerce. Com efeito, o pátrio poder, na forma como é

instituído em Roma, tem um fundamento político e religioso que

lhe explica os aparentes exageros. [...] essa autoridade não

conhece limites, compreendendo o direito de punir, de expor, de

vender o filho e mesmo o direito de matá-lo. [...] Sendo o filho em

Roma, alieni juris, não tinha patrimônio e, portanto, tudo que

ganhasse pertencia ao pai.

O pátrio poder era severo demais. Esse poder foi pouco

abrandado com o progresso dos costumes e da Cidade romana. “A partir da

República, houve ligeiro decréscimo. Mas somente, a partir do século II, é que se

vislumbrou substituir na potestas a atrocidade pela piedade” [...] O filho possuía

certa autonomia, sendo muitas vezes chamado pelo Estado “para o exercício de

funções públicas”. Porém seus direitos civis eram subordinados a vontade do pai.

“Essa submissão era destinada a durar para sempre, salvo a cessação por morte

ou capitis do pater, elevação do filho a certas dignidades maiores, ou

emancipação voluntária, o que autoriza dizer que o pátria potestas era vitalícia”.15

A evolução do pensamento em relação as atribuições do

pátrio poder foi longa e demorada no decorrer da história do Direito. O poder que

possuíam os romanos era deveras extenso, sendo conferido ao pai/chefe da

14 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 395-396. 476 p. 15 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 417. 585 p.

6

família o direito de decidir sobre a vida ou morte de um filho. Hoje entende-se que

o “pátrio poder deve ser exercido com afeição e não com atrocidade”.16

Já o direito germânico, este se mostra diverso, no sentido de

que havia também “o dever de o pai e a mãe criarem e educarem o filho. Demais

disso, a autoridade paterna cessava com a capacidade do filho.”17

Apesar do poder destinado ao pai ter sido por um longo

período de tempo indefinido, Rodrigues18 assevera que esta não é mais uma

realidade:

Se no direito romano era uma prerrogativa concedida ao pater, de

conteúdo quase ilimitado, no direito atual representa um dever

imposto ao seu titular, de zelar pela pessoa e bens dos filhos, com

severas sanções pelo descumprimento dessa obrigação; a chefia

da sociedade conjugal dantes conferida ao marido, nada mais era

do que o dever de zelar pela família e sustentá-la [...].

Observando-se o pátrio poder na forma como era descrita

em Roma, com o instituto que hoje é aplicado, vê-se alterações tão intensas que

seria possível dizer tratar-se de institutos diferentes. “Com efeito a idéia que se

tem é de que o tempo provocou uma evolução tão radical em seu conceito que

afetou a própria natureza do poder paternal.” 19

Atualmente, entende-se por pátrio poder, denominado pelo

Código Civil de 10 de janeiro de 200220 de Poder Familiar, não apenas os direitos

exercidos pelos genitores, mais sim um conjunto que envolve direitos e deveres,

devendo os responsáveis, zelar pelos filhos que ainda com pouca idade não tem

16 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito da família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 179. 340 p. 17 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 419. 585 p. 18 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13. 476 p. 19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 395. 476 p. 20 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

7

o necessário discernimento para conduzir a sua própria vida. Nesta temática

Diniz21 cita que:

O pátrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos e

obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não

emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os

pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma

jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do

filho. Esse poder conferido aos genitores, exercido no proveito,

interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma

necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua

infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda,

guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus

bens.

O Código Civil de 1916, entendia que o pátrio poder era

exercido pelo marido com a colaboração da mulher e que só na falta do primeiro a

segunda passaria a exercê-lo com exclusividade, assim o pátrio poder não era

“simultâneo, mas sucessivo”, sendo que caso houvesse divergência entre os

cônjuges, permanecia a opinião do varão, “exceto em caso de manifesto abuso de

direito.”22

Conforme exposto anteriormente, o poder do genitor sobre

seus filhos era tal, que um pai poderia determinar a morte de um filho, porém,

com a evolução da sociedade, quando os filhos foram tornando-se cada vez mais

independentes, trabalhando e participando ativamente do orçamento doméstico,

esse cenário foi alterando-se. Com a informação cada vez mais rápida e precisa e

tantas outras transformações que ocorreram na sociedade moderna, esse tema

passa a ser visto de forma diferente.

21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 386. 499 p. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 395-396. 476 p.

8

A Constituição da República Federativa do Brasil de 198823

determina em seu artigo 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza”, assim atualmente o Poder Familiar é exercido por ambos os

cônjuges de forma igualitária, não sendo mais priorizado o poder do pai.

Diversas influências do ambiente social contribuem para a

formação da personalidade e caráter de um indivíduo. É incontestável que a

Família mostra-se como a mais importante. É através da Família que são obtidas

as principais respostas para enfrentar-se os primeiros desafios da vida. É nesta

entidade que o ser, ainda na fase de formação do seu caráter, pode encontrar

“amparo irrestrito, fonte da sua própria felicidade”.24

O instituto da Família, tão importante à Sociedade, é

protegido pela Constituição Federal de 198825.

Dias26 assim o conceitua:

[...] a família é um agrupamento cultural. Preexiste ao Estado e

está acima do direito. A família é uma construção social

organizada através de regras culturalmente elaboradas que

conformam modelos de comportamento. Dispõe de estrutura

psíquica na qual cada um ocupa um lugar, possui uma função –

lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos - , sem, entretanto

estarem necessariamente ligados biologicamente [...].

Bulos27 ressalta alguns aspectos relevantes:

23 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 24 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9138>. Acesso em: 10 out. 2007. 25 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 26 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 25. 498 p. 27 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2003. 1542 p.

9

[...] a noção constitucional de família é ampla. Dela se extraem as

seguintes ilações: a) para existir família não é necessário haver

casamento; b) a entidade familiar pode ser formada pela mulher e

pelo homem, tenham eles filhos ou não; c) basta que haja um dos

seus membros se inteirado, apenas, com um dos seus

descendentes, para que esteja configurada o grupo familial; d) os

filhos adotados são filhos, e como tais pertencentes ao núcleo

familiar; e) os filhos de outros casamentos de um dos membros,

ou de ambos, também compõem o instituto; f) pessoas do mesmo

sexo, que vivem e compartilham objetivos comuns, incluem-se,

igualmente aos demais, na noção constitucional de família.

Acerca do Poder Familiar Diniz28 traz em sua obra que:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e

obrigações, quanto a pessoa e bens do filho menor não

emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os

pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma

jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do filho.

Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a

pessoa e bens do filho menor não emancipado [...].

Diante dos preceitos estabelecidos pela Constituição Federal

de 198829 e com a nova redação pelo Código Civil de 2002, o Poder Familiar

passa a ser exercido pelos pais, em conjunto, devendo sempre ser observado o

Melhor Interesse do Filho.

28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 475. 499 p. 29 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

10

1.2 O PODER FAMILIAR NA ATUALIDADE

A Constituição Federal de 198830 estabelece em seu art. 229

que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”, com

relação aos deveres do Poder Familiar, dispõe no art. 227:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança

e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à

saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a profissionalização,

à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência

familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma

de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão.

Por sua vez, o Código Civil de 10 de Janeiro de 200231 em

seu art. 1.631, respeitando a Constituição Federal, determina que: “durante o

casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou

impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade”.

O Código Civil de 2002, vem conferir aos pais o Poder

Familiar, sendo que a eles cabe dar o melhor direcionamento para uma vida

saudável e com qualidade. Cabe aos pais tornar os filhos pessoas de bom

caráter. Pereira32 ressalta que:

Com o Código Civil de 2002 recepcionando os princípios

constitucionais, que se desvencilhou daquela idéia, o poder

familiar é exercido por ambos os pais conjuntamente. Entre um e

outro são distribuídas harmonicamente, as atribuições

concernentes à guarda, educação, orientação, assistência aos

filhos in potestate, bem como a administração de seus bens.

30 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 31 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 32 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 423. 585 p.

11

O ser humano têm, durante certo período de tempo, a

necessidade de proteção e cuidados. Precisa para uma boa formação que lhe

seja dedicado carinho, afeto e dentre tantas outras necessidades básicas e vitais

precisa aprender o que é certo ou errado, e essa função cabe aos pais. Sempre

que estes se mostrarem incapazes, cabe ao Estado intervir, restringindo o Poder

Familiar, sendo conferido ao juiz, por força de leis como o Estatuto da Criança e

do Adolescente e do Código Civil de 2002, o poder de decidir contra os pais e até

mesmo, se for necessário, transferir a Guarda à outra pessoa que o juiz considere

idônea e capaz de bem desempenhar a função.

O Poder Familiar possui certas características básicas, a

esse respeito Diniz33 ressalta que:

Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função

correspondente a um cargo privado, sendo poder familiar um

direito-função e um poder-dever [...] É irrenunciável [...] É

inalienável ou indisponível, no sentido de que não poder ser

transferida pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso [...] É

imprescritível [...] É incompatível com a tutela, não se pode,

portanto, nomear tutor a menor, cujo o pai ou mãe não foi

suspenso ou destituído do poder familiar. Conserva, ainda, a

natureza de uma relação de autoridade, por haver um vínculo de

subordinação entre pais e filhos [...].

O pátrio poder, assim denominado pelo Código Civil de

191634, foi substituído pelo Poder Familiar, conceituação dada pelo Código Civil

de 2002, porém alguns doutrinadores entendem não ser esta a melhor forma de

definir tal instituto. Rodrigues35 entende que:

O novo Código Civil optou por designar esse instituto como poder

familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da

expressão a palavra “pátrio”, por relacioná-la impropriamente ao

33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 476-477. 499 p. 34 BRASIL. Código civil. Lei n.3.071 de 01 de janeiro de 1.916. 35 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 397. 476 p.

12

pai (quando recentemente já lhe foi atribuído aos pais e não

exclusivamente ao genitor), do que cuidar para incluir na

identificação o seu real conteúdo , que, antes de poder, como

visto, representa uma obrigação dos pais, e não da família, como

sugere o nome proposto.

Ainda criticando a nova denominação do Código Civil de 10

de Janeiro de 2002 ao pátrio poder, Lôbo36 assevera que:

Ainda com relação à terminologia, ressalte-se que as legislações

estrangeiras mais recentes optaram por ‘autoridade parental’ [...]

Com efeito parece-me que o conceito de autoridade, nas relações

privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em

espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do

outro. ‘Parental’ destaca melhor a relação de parentesco por

excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde

deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade.

Sem fazer críticas Pereira37 ressalta que:

O Código Civil de 2002, ao introduzir uma nova terminologia no

que tange ao Pátrio Poder, identificando-o como ‘poder familiar’,

não abandonou a sua natureza de ‘poder’ do instituto, marcado

modernamente por obrigações e responsabilidades decorrentes

da necessidade de proteção dos filhos, como pessoas em peculiar

condição de desenvolvimento.

Ainda que pese as críticas quanto à nomenclatura dada ao

pátrio poder pelo Código Civil de 2002, o fato é que o exercício desse direito

confere-se aos pais em conjunto, na busca constante do melhor para os filhos,

sendo resguardado o direito de recorrer a um juiz caso haja divergência entre as

decisões dos genitores.

36 LÔBO. Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 178. 340 p. 37 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 423. 585 p.

13

Quanto a nova denominação, Grisard Filho38 assevera que:

“O envolver social determinou o declínio e a morte do pátrio poder de feição

romana, de dominação, discricionário, prevalente, absoluto, traduzido pela palavra

poder, para alcançar o sentido de proteção, como hoje se reconhece”.

Assim, o Código Civil de 2002, passa a adotar a expressão

Poder Familiar para melhor acompanhar a evolução das relações entre os

familiares e afastar-se da sua conceituação originária, ou seja, aquela voltada ao

exercício de mando dos pais sobre os filhos, “para se constituir um múnus, em

que ressaltam os deveres.”39

Lôbo40, argumenta que:

Ante o princípio da interpretação em conformidade com a

Constituição, a norma deve ser entendida como abrangente a

todas as entidades familiares, onde houver quem exerça o múnus,

de fato ou de direito, na ausência de tutela regular, como se dá

com o irmão mais velho que sustenta os demais irmãos, na

ausência dos pais, ou de tios em relação a sobrinhos que com ele

vivam.

O padrão, quando se fala em Poder Familiar é aquele

exercido pelo pai e mãe vivos e unidos pelo casamento ou por uma união estável,

porém outras situações podem ocorrer, quando pai e mãe estiverem vivos e

unidos por laços conjugais, mas um deles não estiver em condições de exercer o

Poder Familiar; se os consortes estiverem separados, seja judicialmente ou

divorciado ou ainda rompido a união estável, caberá a um deles o direito de

Guarda e a outro o direito de visita, porém ainda assim os dois exercem o direito

do Poder Familiar sendo sempre resguardado o direito de recorrer a um

magistrado para modificar decisão em que discorde. Sempre que o vínculo entre

38 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 33. 236 p. 39 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 27 ago. 2007. 40 LÔBO. Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 184. 340 p.

14

os cônjuges dissolver-se pela morte de um deles ao outro caberá exercer o Poder

Familiar.

Assim, embora o Código Civil de 2002 delegue o Poder

Familiar apenas aos pais na constância do casamento e da união estável, este

deve ser estendido, por força de princípios constitucionais e das situações que

constantemente ocorrem na vida cotidiana da sociedade, aqueles que têm sob

sua Guarda as crianças/adolescentes menores de idade, e que tenha sobre estes

os direitos e deveres inerentes ao instituto, ou seja, que cuide, sustente, ensine,

ame e de carinho.

1.2.1 Definições e características

Para Diniz41, o Poder Familiar pode ser definido da seguinte

forma:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e

obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não

emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os

pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma

jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do

filho.

Pode-se definir o Poder Familiar como sendo aqueles

cuidados que os pais devem ter com seus filhos menores, devendo criá-los,

prover-lhes o estudo, cuidar da sua saúde, dentre tantas outras prerrogativas que

podem ser inseridas nesse poder-dever.42

41 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 475. 499 p. 42 DIREITO NET. Dicionário Jurídico. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/71/11/711/>. Acesso em: 27 ago. 2007.

15

O Poder Familiar é descrito por Ramos43 sob o seguinte

enfoque:

[...] traduz uma relação onde pai e mãe dirigem seus esforços

para proporcionar aos filhos todas as condições possíveis e

necessárias de criação e desenvolvimento de suas

personalidades, direcionada no interesse exclusivo do filho,

servindo como meio de protegê-los e educá-los.

Com as mudanças sociais ocorridas e o advento do atual

Código Civil, constata-se que, o Poder Familiar é um conjunto de direitos e

deveres que são conferidos pelo Estado e pela própria Sociedade no intuito de

que os pais busquem o melhor para seus filhos de acordo com as suas condições

financeiras e que assim dêem possibilidades do menor tornar-se um adulto que

possa contribuir positivamente a Sociedade em que vive.

Esse poder trás algumas características próprias que são

definidas por Diniz44:

Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função

correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um

direito função e um poder dever [...] É irrenunciável [...] É

inalienável ou indisponível, no sentido de não poder ser

transferido pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso [...] É

imprescritível, já que deles não decaem os genitores pelo simples

fato de deixarem de exercê-lo [...] É incompatível com a tutela,

não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou a mãe

não foi suspenso ou destituído do poder familiar. Conserva, ainda,

a natureza de uma relação de autoridade, por haver um vinculo de

subordinação entre pais e filhos [...].

O Poder Familiar pressupõe um conjunto de prerrogativas

legais que são conferidas aos pais para que assim possam orientar a criação e

43 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 30. 116 p. 44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 476. 499 p.

16

educação de seus filhos, pode ser caracterizado mais como um múnus do que

como um poder.45

1.2.2 Sujeitos passivos e ativos

Os pais estão no pólo ativo da relação jurídica que rege o

Poder Familiar. A Constituição Federal de 198846 menciona em seu art. 5º que:

todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza”, também o Estatuto da Criança e do Adolescente de

199047 determina no art. 21 que “O pátrio poder será exercido,

em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que

dispuser a legislação civil [...].

Por fim o Código Civil de 200248 mantém a mesma

orientação no art. 1.63149.

Comel50, assim define o sujeito ativo da relação do Poder

Familiar:

[...] o poder familiar corresponde aos pais que, em igualdade de

condições, têm a responsabilidade pelo cumprimento de todas as

atribuições que lhes são inerentes. Em posição de igualdade

jurídica, reconhecendo-se a ambos os mesmos direitos e

45 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 30. 116 p. 46 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 47 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l8069htm>. Acesso em: 09 out. 2007. 48 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 49 “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade”. 50 COMEL, Denise Damo. Poder familiar: titularidade. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5414 >. Acesso em: 27 ago. 2007.

17

obrigações, já não se fala em competências ou encargos

diferenciados tão somente por serem de sexos diferentes [...].

O exercício desse poder constitui-se em normas, uma vez

que os pais devem desempenhar suas funções até que os filhos atinjam a

maioridade, no caso de pais que separam-se aquele que não fica com a Guarda

não perde o direito ao Poder Familiar, nesse sentido posiciona-se Ramos51: “O

não guardião está em igualdade jurídica para o exercício do poder parental, eis

que, privado está, tão somente do contato diário com seu filho. Este, e tão

somente este, é o fato que dificulta o exercício pleno da autoridade parental do

não guardião”.

No pólo passivo dessa relação jurídica encontram-se os

filhos, conforme se observa no disposto no art. 1.630 do Código Civil de 200252,

quando estabelece que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto

menores”.

Strenger53, assim define esse sujeito da relação parental:

Os sujeitos passivos da autoridade parental são todos e quaisquer

filhos menores não emancipados que tenham pai ou mãe, vivos e

conhecidos, habilitados para exercê-la. [...] Entretanto impõe-se

ressaltar que não basta existir a condição de filho para que se o

tenha como sujeito passivo, pois, conforme é sabido, somente

recebe essa qualificação aquele que for menor e não emancipado

[...].

São os filhos, sujeitos passivos na relação familiar, porque

estão subordinados à autoridade que tem o Poder Familiar, enquanto menores

devem obediência aos pais, já que cabe a estes determinar o melhor caminho a

51 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 48. 116 p. 52 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 53 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 51-52. 439 p.

18

ser seguido por seus filhos, claro, enquanto estes encontrarem-se em situação tal

que por si só não possam tomar suas próprias decisões.

1.2.3 Direitos e deveres paternos

Os direitos e deveres dos pais foram dispostos no Código

Civil de 2002 em seu art. 1.634 da seguinte forma:

Compete aos pais, quanto a pessoa dos filhos menores:

I- dirigi-lhes a criação e educação;

II- tê-los em sua companhia e guarda;

III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se

o outro dos pais não lhe sobreviver, ou sobrevivendo não puder

exercer o poder familiar;

V- representá-los até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida

civil, e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes,

suprindo-lhes o consentimento;

VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII- exigir que lhes preste obediência, respeito e os serviços

próprios de sua idade e condição.

O inciso I estabelece que compete aos pais criar e educar os

filhos, dirigindo-lhe a educação de acordo com os seus recursos financeiros, a fim

de que se tornem pessoas integras e úteis socialmente. Deve ainda prover o seu

sustento material.54

54 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 403-476. 476 p.

19

Acerca desse preceito, Diniz55 afirma que:

Cabe-lhes ainda dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando

seu espírito e caráter, aconselhando-lhes e dando-lhes uma

formação religiosa. Cumpre-lhes capacitar a prole física, moral,

espiritual, intelectual e socialmente em condições de liberdade e

dignidade [...] A norma jurídica prescreve que compete aos pais

dirigir a criação e educação dos filhos, mas nada dispõe sobre o

modo como devem criá-los e muito menos como devem executar

os encargos parentais. Isto é assim por que a vida íntima da

família se desenvolve por si mesma e sua disciplina interna é

ditada pelo bom senso, pelos laços afetivos que unem seus

membros e pela conveniência das decisões tomadas.

Caso os pais deixem de criar e educar seus filhos, poderão

além de perder o Poder Familiar sofrer sanções penais. O art. 136 do Código

Penal56 pune aquele que “expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua

autoridade, guarda ou vigilância [...] quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou

inadequado, quer abusando dos meios de coerção e disciplina”, ainda o artigo

244 do citado diploma legal estipula como abandono material “deixar, sem justa

causa, de prover a subsistência [...] do filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto

para o trabalho e por fim, cita como abandono material, aquele que deixa “sem

justa causa, de prover a instrução primária de filho em idade escolar”.

O segundo dever dos pais mencionado pelo Código Civil de

2002, pode ser configurado também como um direito, que seria “tê-los em sua

companhia e guarda”. A esse respeito Diniz57 preceitua:

Dever porque aos pais, a quem cabe criar, incube guardar.

Constitui um direito, ou melhor, um poder porque os pais podem

reter os filhos no lar, conservando-os junto a si, regendo seu

comportamento em relações com terceiros, proibindo sua

55 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 480. 499 p. 56 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03decreto-lei/del2848htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 480-481. 499 p.

20

convivência com certas pessoas ou sua freqüência a

determinados lugares, por julgar inconvenientes aos interesses

dos menores.

Para o descumprimento desse dever, além da perda do

Poder Familiar, caberá a sanção prevista no art. 245 do Código Penal58, que

entende ser um delito “entregar um filho menor de dezoito anos a pessoa em cuja

companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em

perigo”.

Cabe também aos pais exigir, dos filhos “obediência,

respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”, a fim de preparar o

menor para os desafios da vida. Este deve além de respeitar e obedecer os pais,

realizar sempre que necessário os serviços próprios de sua situação, porém como

forma de proteger o menor, a Constituição Federal de 198859 em seu art. 7º inciso

XXXIII proíbe o “trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18

(dezoito) e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na

condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos”.

Referente ao tema o Código Civil de 200260 no artigo acima

tratado, estabelece uma base para o bom convívio e educação dos filhos

menores, conferindo direitos e deveres. De um modo geral, referindo-se a mais do

que está disposto na lei, entende-se que a cada direito do pai corresponde a um

dever do filho, o mesmo acontece a cada direito do filho corresponde a um dever

do pai, são portanto direitos e obrigações recíprocas, que deve-se ter na relação

familiar de forma harmônica.

58 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03decreto-lei/del2848htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 59 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 60 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

21

Acerca dos deveres do Poder Familiar Rodrigues61 observa

que:

[...] o dever principal que incube aos pais, pois quem põe filhos no

mundo deve provê-los com os elementos materiais para a

sobrevivência, bem como fornecer-lhes educação de acordo com

seus recursos, capaz de propiciar ao filho, quando adulto, um

meio de ganhar a vida e de ser elemento útil a sociedade.

A Constituição Federal de 198862 no seu art. 229 reforça

essa questão quando dispõe que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar

os filhos menores”, não sendo apenas um direito, pode-se entender que aquele

que assume a responsabilidade de ter um filho, deve prover a sua subsistência, e

será o responsável pelos cuidados necessários para com o menor.

A relação que se estabelece entre pais e filhos não deve ser

apenas jurídica, além desses preceitos já estabelecidos em legislações

específicas, faz-se necessário e de vital importância ao futuro do menor, que se

formem na Família, fortes laços de amor, amizade e confiança.

1.2.4 Extinção, suspensão e perda do poder familiar

As causas de extinção do Poder Familiar encontram-se

descritas no Código Civil de 200263 em seu art. 1.635 da seguinte forma:

Extingue-se o poder familiar:

I- pela morte dos pais ou do filho;

II- pela emancipação, nos termos do art. 5º parágrafo único;

61 RODRIGUES. Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 403. 476 p. 62 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 63 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

22

III- pela maioridade;

IV- pela adoção;

V- por decisão judicial, forma do art. 1638.

Observando o disposto no artigo mencionado, os fatos que

dão causa a extinção do Poder Familiar são: a morte dos pais ou do filho. Com

relação a este preceito Rodrigues64 afirma que: “o pátrio poder pode extinguir-se

pela morte dos pais ou do filho; no primeiro caso desaparece o titular do direito; e,

no segundo, a razão de ser do instituto, que é a proteção do menor”.

É normal que o Poder Familiar se extinga com a morte do

sujeito ativo dessa relação, porém o outro titular passa a exercer sozinho essa

prerrogativa. Observa-se a esse respeito o entendimento de Comel65:

[...] a morte dos pais, e sendo o poder familiar prerrogativa dos

dois, tem-se que, somente se extinguirá com a morte de ambos os

pais, pois, enquanto um viver, persistirá o poder familiar íntegro na

sua pessoa. Mas de qualquer forma, morto um dos pais extingue-

se em relação a ele o poder familiar, persistindo intangível com

relação ao pai vivo. O poder familiar, então, ficará concentrado no

sobrevivente.

Por não haver mais necessidade de o ser, o Poder Familiar

extingue-se com a morte do filho. Santos66 assevera que:

[...] com a morte do filho o poder familiar tem de se extinguir,

ficando sem objeto a função paterna, seja no aspecto pessoal,

seja no patrimonial. Desaparecendo o sujeito passivo, extingue-se

a relação de poder familiar relativamente a ambos os pais.

64 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 415. 476 p. 65 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT, 2003. p. 301. 66 SANTOS, J. M. de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. p. 121.

23

O artigo 1.635 do Código Civil de 2002 no inciso II

estabelece que a emancipação do filho é outra causa de extinção do poder

familiar; assim está disposto no art. 5º parágrafo único, inciso I do Código Civil de

2002:

[...] Parágrafo único: Cessará, para os menores a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,

mediante instrumento público, independentemente de

homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o

menor tiver 16 (dezesseis) anos completos.

Pela emancipação, o menor adquire capacidade civil antes

da idade legal prevista. Pode ser concedida pelos pais, pelo juiz ou pela lei

sempre que o menor adquirir tal maturidade que não mais precise da proteção

familiar.67

Sempre que for atingida a maioridade cessará o Poder

Familiar. Esse é o modo habitual de adquirir a capacidade civil. Está disposto da

seguinte forma no art. 5º do Código Civil de 200268: A menoridade cessa aos 18

(dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os

atos da vida civil.

Ao completar os 18 (dezoito) anos presume-se que a pessoa

já é capaz de reger seus atos e fazer suas próprias escolhas, assim extingue-se o

poder de família ficando os responsáveis isentos quanto aos atos praticados pelos

seus filhos, não deve cessar, entretanto, os laços que uniram a família, o afeto, o

respeito o querer bem devem se manter recíprocos entre pais e filhos.

67 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito da família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 188. 340 p. 68 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

24

Outra forma de extinção do Poder Familiar é pela adoção,

neste caso o menor não se mantém fora do poder de família, este apenas é

transferido. Na lição de Pereira69 encontra-se a seguinte definição:

A adoção retira o filho do poder familiar dos pais biológicos, mas

submete-o ao do adotante [...] Desta sorte, o parentesco civil

opera como causa translatícia antes que extintiva, pois,

examinada a relação pelo lado da criança ou do jovem, ele não se

acha em nenhum momento fora do poder parental.

O Poder Familiar poderá ser extinto por decisão judicial. São

os casos de castigos imoderados, abandono, prática de atos contrários a moral e

aos bons costumes”.70

A Família se constitui na base da Sociedade, “dentro da vida

familiar o cuidado com a criação e educação da prole se apresenta como questão

mais relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas

gerações futuras é que se assenta a esperança de provir”71, assim o Estado está

legitimado a intervir sempre que as atitudes dos pais forem contrarias ao interesse

e bem estar dos filhos, podem inclusive suspender ou extinguir o Poder Familiar.

A extinção do Poder Familiar, deve sempre ser por forte

razão, fato que impossibilite a boa convivência entre a Família. Lôbo72 entende

que:

Em qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse

do menor, não podendo a perda do poder familiar orientar-se,

exclusivamente, no sentido de pena ao pai faltoso. Por sua

gravidade a perda do poder familiar somente deve ser decidida

quando o fato que o ensejar for de tal magnitude que ponha em 69 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 433-434. 585 p. 70 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 434. 585 p. 71 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 410-411. 476 p. 72 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 416. 476 p.

25

perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. A

suspensão do poder familiar deve ser preferida a perda, quando

houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de

afetividade.

A suspensão do Poder Familiar encontra amparo no art.

1.637 e parágrafo único do Código Civil de 200273, conforme segue:

Art. 1637. Se o pai, ou mãe, abusar de sua autoridade, faltando

aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos,

cabe ao juiz, requerendo algum parente ou o Ministério Público,

adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do

menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando

convenha.

Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do pode

familiar ao pai ou a mãe condenados por sentença irrecorrível, em

virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de prisão.

Ocorrerá a suspensão do Poder Familiar por ordem do juiz,

devendo este verificar a necessidade, ou seja, se o pai ou a mãe “abusar de seu

poder, faltando aos seus deveres ou arruinando os bens do filho”, podendo a

suspensão ser revogada, sempre a encargo do juiz.74

A suspensão do Poder Familiar é um ato demasiado sério,

que acarreta alterações na vida de uma criança/adolescente. Assim deve haver

fato que justifique a medida. O art. 24 da Lei 8.069/9075:

Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas

judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos

na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento

injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

73 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 74 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 434-435. 585 p. 75 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l8069htm>. Acesso em: 09 out. 2007.

26

O art. 23 da Lei supra citada, estabelece ainda que “a falta

ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda

ou a suspensão do pátrio poder”, os pais devem prover a seus filhos o que for de

melhor observada as suas condições patrimoniais, se estas forem escassas não

há que se falar, por isso, em suspensão do Poder Familiar.

O Código Civil de 200276 trás no art. 1.638 e incisos os

casos pelos quais ocorrerá a perda do Poder Familiar:

Art. 1.638 Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe

que:

I- castigar imoderadamente o filho;

II- deixar o filho em abandono;

III- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV- incidir, reiteradamente nas faltas previstas no artigo

antecedente.

A perda do Poder Familiar trata-se de sanção grave a ser

aplicada aos pais que faltarem com os deveres para com seus filhos.

Pereira77 entende que:

Na hipótese de violência intrafamiliar, impõe-se providências

jurisdicionais visando proteger a criança, ficando em segundo

plano o conflito entre os pais. [...] Não se pode, todavia, perder de

vista que a idéia predominante em matéria de assistência,

proteção, salvaguarda, defesa dos menores é o interesse destes.

[...] envolve a verificação de fatos ou omissões reveladores de

deficiências incompatíveis com o exercício da autoridade parental

[...].

76 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 77 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 437-438. 585 p.

27

Para Silva78 a perda do Poder Familiar é medida grave, a

autora assim considera essa situação:

Como medida drástica, pode ocorrer nos casos em que

gravíssimos atos de agressão aos deveres paternos restarem

comprovados. Poderá atingir apenas um dos genitores passando

os direitos e obrigações do Poder Familiar, integral e unicamente,

ao outro. Caso o mesmo não tenha condições de assumir o

encargo, o juiz deverá nomear tutor ao menor.

A jurisprudência79 é majoritária no sentido de que deve

sempre ser observado o melhor para a criança/adolescente, conforme se observa

a seguir:

ECA. DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. A adoção da

doutrina da proteção integral, pelo Estatuto da Criança e do

Adolescente (art. 1º da Lei nº 8.069/90) fortaleceu o princípio do

melhor interesse da criança, que deve ser observado em

quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares e nos

casos relativos à filiação. Tratando o feito de crianças e

adolescentes vítimas de maus-tratos, cujo pai faz uso reiterado de

bebidas alcoólicas e a mãe é omissa em relação aos cuidados

necessários à prole, impõe-se a destituição do poder familiar.

Apelo desprovido.

Na defesa dos direitos da criança/adolescente caberá ao

Estado intervir, sempre que necessário. Este poderá retirar o Poder Familiar dos

pais, conforme estabelecido no artigo supra citado. Os casos que podem gerar

essa perda são graves e deixam o menor em situação tal que se faz urgente a

medida do Estado no sentido de lhe dar a proteção que deveria estar sendo dada

por seus pais.

78 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 33. 256 p. 79APELAÇÃO CÍVEL Nº 70007745003. Sétima câmara cível, tribunal de justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, julgado em 18 fev. 2004.

28

No próximo capítulo, serão abordados os conceitos de

Guarda, bem como as suas diversas formas de constituição e sua aplicação nos

diversos modos de rompimento do vínculo conjugal.

29

CAPÍTULO 2

A GUARDA DOS FILHOS NO DIREITO PÁTRIO

2.1 CONCEITO DE GUARDA

Guarda é um “direito-dever natural” que tem sua origem nos

pais e na sua convivência com os filhos, é a partir desse instituto que pode haver

o exercício das prerrogativas de proteção ao menor80.

O art. 19 da Lei 8.069/9081 determina que “toda criança ou

adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e,

excepcionalmente, em família substituta”. Entende-se desse preceito que a

guarda do menor pertence à Família, porém, sempre que isso não for o melhor

para a criança/adolescente o juiz poderá deferir a guarda a um terceiro.

Na obra de Strenger82 encontra-se a seguinte definição

sobre a Guarda:

Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um

regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito,

prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que

a lei considerar nessa condição. [...] levando-nos à crença de que

a guarda não é só um poder pela similitude que contém com a

autoridade parental, com todas as suas vertentes jurídicas, como

é um dever, visto que ocorre de impositivos legais, inclusive com

natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber

esse exercício como um poder-dever.

80 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 50. 236 p. 81 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l8069htm>. Acesso em: 09 out. 2007. 82 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 32. 439 p.

30

Para Comel83 as atribuições da Guarda são assim definidas:

A guarda do filho atribuída ao pai que com ele convive, deve ser

entendida no sentido de ter o filho em poder, ou seja, ter a posse

do filho, oponível a terceiros e vinculada aos correlatos deveres de

vigilância e ampla assistência [...] Ter a guarda, então significa

encarregar-se do cuidado direto do filho, o que, de conseqüência,

vai exigir a convivência com ele.

A Guarda é também um atributo do Poder Familiar, porém

este se confunde nem termina, caso esta extinguir-se, nessa temática Silva84

ressalta que:

A guarda é inerente ao poder familiar, compartilhado por ambos

os genitores enquanto conviventes. Numa separação quem perde

a guarda não perde o poder familiar, mas seu exercício efetivo, na

prática é do genitor-guardião. O outro fica restrito, embora se

repita, conserva todas as faculdades que decorrem do poder

familiar [...].

Por sua vez Ramos85 conceitua da seguinte forma o instituto

da Guarda:

A guarda, examinada sob a perspectiva do poder familiar, é tanto

um dever como um direito dos pais: dever pois incube aos pais

criar e educar os filhos, sob pena de estarem deixando o filho em

abandono; direito no sentido dos pais participarem do crescimento

dos filhos, orientá-los e educá-los, exigindo-lhes obediência,

podendo retê-los no lar [...] A guarda todavia, não é da essência

do poder familiar, podendo ser do mesmo destacada e atribuída a

somente um dos genitores ou até mesmo a terceiros [...].

83 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT, 2003. p. 301. 84 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 44. 256 p. 85 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 55. 116 p.

31

O instituto da Guarda, no Brasil, visa proteger o interesse do

filho, permitindo um relacionamento amplo com os genitores, para que possam

ser sanadas as necessidades de afeto e proteção, para que possa haver os

cuidados básicos relativos a criação e educação de um menor, sem que com isso

sejam desconsiderados os direitos que pai e mãe têm sobre seus filhos.

Conforme preceitua o art. 33 da Lei 8.069/90 “a guarda

obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou

adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive

aos pais”.

O direito de Guarda é, via de regra, dos pais, já que conviver

em Família é também um direito do menor, porém sempre que haja motivo

relevante o juiz, visando o melhor para a criança, poderá deferir a Guarda em

favor de um terceiro. O que irá motivar essa decisão será sempre o Interesse do

Menor. É nesse sentido que desde antes do advento do atual Código Civil, já se

manifestava a jurisprudência86:

Poder familiar X Guarda: colocação em família substituta. Guarda.

Pátrio poder. Interesse da criança ou do adolescente. Diante da

teoria da proteção integral esposada pelo ECA, o pátrio poder é

mais um sistema de deveres dos pais perante o filho do que um

elenco de direitos exercitados em face deles. Portanto, a guarda

exercida pelos genitores é apenas instrumento do cumprimento

dos deveres de amparo moral e material que lhes incube

desempenhar. Daí que, mesmo reconhecendo aos pais o direito

de reaver os filhos voluntariamente a terceiros, tem ficado

assentado que aludido direito deve ceder diante do bem estar que

a adolescente esteja a viver na família substituta, desde que

inexista motivo sério que recomende seja modificada a situação.

É, portanto um consenso, de que o Interesse do Menor deve

sempre ser priorizado, independentemente dos interesses de seus responsáveis

ou genitores. O que se busca são condições mínimas para que o infante cresça e

se desenvolva de forma saudável.

86 APELAÇÃO CÍVEL Nº 36447. Rel. Nivío Geraldo Gonçalves, in DJ de 19 dez. 1995 p. 19.352.

32

2.2 MODOS DE CONSTITUIÇÃO DA GUARDA

Quando os pais de alguma forma rompem a convivência da

sociedade conjugal, e há nesse meio os filhos; a Guarda destes deve ser

atribuída ao pai ou a mãe, devendo para tanto ser observada a melhor condição

de um e de outro, buscando o melhor para o menor.

Quanto a decisão da Guarda, Echevenguá87 assim

manifesta-se:

O casal, ao decidir dissolver a sociedade conjugal, deve viabilizar

arranjos de guarda favoráveis ao filho. E, se necessário, fazer uso

da grandeza da renúncia já que inexiste acordo ideal. Ambos

devem ter o poder de decisão. Caso contrário, um terceiro –

desconhecido dos direitos dos litigantes – vai decidir suas vidas

observando o interesse do menor - princípio básico e

determinante de todas as avaliações que refletem as relações de

filiação. E um filho não é objeto de decisão. Ele é sujeito de

direito.

No direito pátrio diversas são as formas de constituição da

guarda, as quais passa-se a examinar com mais detalhes.

Guarda Comum: esta modalidade de Guarda ocorre na

Família quando o direito de Guarda é exercido igualmente pelos genitores, ou

seja, os pais convivem diariamente com os filhos. Neste caso, a Guarda é

conjunta ao Poder Familiar, não é determinada pelo Estado, mas sim pelo seu

exercício de fato. 88

Guarda Única (provisória e definitiva): é a mais comum no

Brasil. É a Guarda em que somente um dos genitores exerce a Guarda física do

filho menor, tendo assim o convívio diário com o filho.

87 ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. A guarda dos filhos. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextoId=-2092388873>. Acesso em: 06 set. 2007. 88 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 73. 236 p.

33

Quanto à constituição da Guarda única Grisard Filho89

entende que:

É, na primeira figura, também chamada de temporária, a que

surge da necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na

pendência dos processos de separação ou de divórcio, como

modo primeiro de organizar a vida familiar. Trata-se, obviamente,

de uma medida provisória, tendente a clarear-se, quando

sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, após o exame

cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao

genitor mais apto. O menor, então, confiado à guarda de um só

dos pais, ficará sob o regime de guarda única.

Se houver necessidade, mesmo após sentenciada a Guarda

única a um dos pais, esta pode “ser revogada a qualquer tempo, mediante ato

judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”, conforme dispõe o art. 35 da

Lei 8.069/90.90

Aninhamento ou Nidação: um modelo de Guarda pouco

utilizada, por ser difícil de se concretizar, consiste em os pais se revezarem e se

mudarem, cada um a seu tempo para a casa onde a criança vive.91

Guarda Originária/Derivada: a Guarda originária é aquela

integrante do Poder Familiar é exercida pelos pais “como um direito dever de

plena convivência com o menor e vice-versa” possibilitando o exercício de todas

as funções relativas ao Poder Familiar. “Sua origem, sendo natural, é originária

dos pais”92.

89 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 75. 236 p. 90 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l8069htm>. Acesso em: 09 out. 2007. 91 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 64. 256 p. 92 GRISARD FILHO. Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 74. 236 p.

34

Já a Guarda Derivada refere-se aquela conferida pela tutela,

conforme dispõe os artigos 1.728 do Código Civil de 200293, será concedida a

tutela: “I. com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II. em

caso dos pais decaírem do poder familiar”, entende-se que a tutela é concedida a

um terceiro na impossibilidade dos pais poderem exercer a Guarda de seus filhos.

Sempre que por um dos motivos acima for evidenciada a

impossibilidade dos pais manterem a Guarda de seus filhos, poderá o juiz

designar um terceiro, parente consangüíneo ou não do menor. Com relação a

essa possibilidade, Echevenguá94 assevera que:

A paternidade/maternidade sócio-afetiva está acima da biológica.

Se o terceiro reúne melhores condições, e traz vantagens para o

menor ou incapaz sob o ponto de vista social, não há óbice à

guarda, ainda que destituído de vínculos biológicos. Afinal,

vivemos na época da hipervalorização do afeto, da amizade, da

compreensão.

Guarda de Fato: acontece por iniciativa de uma pessoa que

toma uma criança/adolescente a seu cargo sem qualquer atribuição legal ou

judicial, sendo que este não possui qualquer autoridade legal sobre o menor,

porém terá as obrigações de Guarda, ou seja, dentre outras obrigações deverá

prover o seu sustento e a educação. “O vínculo jurídico que assim se estabelece,

entretanto, só será desfeito por decisão judicial em benefício do menor.”95

Guarda Alternada: é a modalidade de Guarda em que o

menor convive um certo tempo com o pai e outro com a mãe. Neste caso ele

poderá passar um mês ou até mesmo um ano na convivência do pai e depois

passar o mesmo período com a mãe.

93 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 94ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. A guarda dos filhos. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextoId=-2092388873>. Acesso em: 06 set. 2007. 95 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 74. 236 p.

35

Este modelo de Guarda é fortemente criticado, por ser de

difícil compreensão para a criança, assim assevera Silva96:

Este é um modelo de guarda que se opõe fortemente à

continuidade do lar, que deve ser respeitada para preservar o

interesse da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos,

valores, padrão de vida e formação da personalidade do menor,

pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme

instabilidade emocional e psíquica vez que a alternatividade é

estabelecida a critério dos pais [...].

Ainda criticando esse modelo de Guarda, Lagrasta Neto97

posiciona-se da seguinte forma:

A guarda alternada, neste caso, poderá perfeitamente facilitar o

conflito, pois ao mesmo tempo em que o menor será jogado de

um lado para o outro, náufrago numa tempestade, a inadaptação

será característica também dos genitores, facilitando-lhes a fuga à

responsabilidade, buscando o próprio interesse, invertendo

semanas ou temporadas, sob as alegações mais pueris ou

mentirosas. [...] Não existe autoridade alternada: existe autoridade

definida. A criança deve saber onde é o seu lar, quem são seus

pais, aqueles que o amam, respeitam e educam e que e a estes

devem obediência e respeito, sem qualquer tergiversação.

Guarda Dividida: neste caso o menor irá residir com o

detentor da Guarda que neste caso usufruirá da companhia do menor em um

maior espaço de tempo. Conserva-se aqui o direito de visitas do não guardião e

os poderes inerentes a autoridade parental. Ao mesmo tempo que a Guarda

dividida se apresenta como adequada, por ter o menor um lar fixo, é danosa para

96 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 62. 256 p. 97 LAGRASTA NETO, Caetano. Guarda conjunta. Disponível em: <http://www.tj.ro.gov.br/emeron/revistas/revista5/11.htm>. Acesso em: 17 set. 2007.

36

o relacionamento do não guardião com seu filho, neste sentido Grisard Filho98

proclama que:

Essa modalidade apresenta-se mais favorável ao menor,

enquanto viver em um lar fixo, determinado, recebendo a visita

periódica do genitor que não tem a guarda. [...] As visitas

periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais

e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e

gradual, até desaparecer, devido as angústias perante os

encontros e as separações repetidas.

Neste contexto, Guarda compartilhada: neste caso os

genitores continuam dividindo as responsabilidades relativas ao filho, permite uma

alternância do período em que convivem, estreitando assim o relacionamento

entre pai e filho e mãe e filho, já que os períodos em que ficam distantes se

tornam menores. Esta modalidade de Guarda será objeto de análise do Capítulo

3, da presente monografia.

2.3 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E A RUPTURA DA GUARDA

A entidade Familiar é protegida pelo Estado, por ser

considerada “base da Sociedade”, há casos, porém, em que a continuidade dessa

entidade torna-se danosa aos seus membros, assim a Constituição Federal de

1988 autoriza a sua dissolução através do divórcio, desde que decorridos um ano

da separação judicial, ou se o casal estiver separado de fato a mais de dois

anos.99

É preceito do Código Civil de 2002 que o Poder Familiar

deve ser exercido em conjunto pelos pais, neste sentido entende-se ser este o

melhor na busca dos interesses do menor, porém nos casos de dissolução da

98 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 112. 236 p. 99 BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Art. 226, §6º

37

sociedade familiar, apesar da autoridade parental continuar a ser exercida pelos

genitores, ocorrerá a ruptura da Guarda dos filhos.

Neste momento, importantes decisões precisam ser

tomadas, e deverá ser adotado um dos modelos de Guarda já mencionados no

item anterior, avaliando-se os mais diversos fatores para que o Interesse do

Menor seja preservado.

Sobre esse ponto de discussão, Strenger100 preceitua que:

Depois da ruptura que constitui o divórcio ou a separação, é

evidente que o filho menor não poderá continuar a viver ao

mesmo tempo com seu pai e sua mãe. Assim, a lei, geralmente na

totalidade dos Sistemas vigentes, confia o exercício da guarda a

um só dos cônjuges. [...] A razão primordial que deve presidir a

atribuição da guarda em tais casos é o interesse do menor, que

constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a

melhor vantagem para o menor, quanto ao seu modo de vida, seu

desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio.

Venosa101 entende que, após o divórcio, o mais importante

passa a ser que questões relativas ao que estará por vir, nas palavras do autor:

“[...] o divórcio deve ser visto tendo em mira não o passado, mas o futuro dos

cônjuges separados para os quais subsistem deveres de assistência moral e

econômica, mormente em relação aos filhos menores [...]”.

De acordo com o modo como o casal rompe o vínculo

conjugal se tornará mais fácil ou difícil determinar a Guarda, ou seja, se tornará

menos ou mais danoso aos filhos.

100 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 55-56. 439 p. 101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 208. 377 p.

38

2.3.1 Guarda dos filhos menores na separação judicial e no divórcio

consensual

O art. 1.574 do Código Civil de 10 de Janeiro de 2002, assim

dispõe acerca da separação consensual: “Dar-se-á a separação judicial por mútuo

consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1 (um) ano e o

manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a

convenção”.

Cahali102 assim define esse instituto: “[...] separação

consensual classifica-se como modalidade de separação-remédio, ante a

ausência do pressuposto de culpa de qualquer dos cônjuges, como causa para a

sua concessão.”

Quanto a proteção aos filhos ocorrendo a separação dos

cônjuges, dispõe o art. 1.583 do Código Civil de 2002: “No caso de dissolução da

sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo

consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os

cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”, neste mesmo sentido é o que

dispõe o art. 9º da Lei do Divórcio.103

Venosa104 observa que:

Em qualquer situação a separação ou o divórcio devem traduzir

essencialmente um remédio ou solução para o casal e a família, e

não propriamente uma sanção para o conflito conjugal, buscando

evitar maiores danos não só quanto a pessoa dos cônjuges, mas

principalmente no interesse dos filhos menores.

Diretamente ligada a separação de um casal está a Guarda

dos filhos, já que importantes questões precisam ser resolvidas, via de regra na

102 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2005. p 109. 1228 p. 103 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 104 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 207. 377 p.

39

modalidade consensual, por serem os próprios cônjuges que determinam “os

módulos que prevaleceram para sua realização”, são eles que determinam

também com quem permanecerá a Guarda dos filhos.105

A separação consensual será, via de regra, mais simples

justamente por haver um consenso entre as partes, Venosa106 assevera que:

O mútuo consentimento para o divórcio e para a separação dá

margem para resolução daquelas situações nas quais os cônjuges

têm plena consciência do caminho a seguir e das conseqüências

do ato para eles e para os filhos.

De forma objetiva Neves107 entende que “quando há um

acordo, no caso da separação amigável ou consensual, um genitor delega ao

outro a Guarda dos filhos e ao primeiro nasce o direito de visitas”.

Porém, pode ocorrer de os cônjuges não chegarem a um

acordo a respeito da Guarda dos filhos, neste caso, o juiz homologa a separação

dos cônjuges, e determina a Guarda dos filhos a quem melhor possa atender aos

interesses e necessidades do menor, até que se resolva essa questão pelas vias

regulares. 108

Dispõe o art. 1.580 do Código Civil de 2002109 que após ter

passado um ano do “trânsito em julgado da sentença que houver decretado a

separação judicial, [...] qualquer das partes poderá requerer sua conversão em

divórcio”.

105 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 112. 439 p. 106 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 208. 377 p. 107 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Pais separados promovem manifestação no senado. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextold=386209763>. Acesso em: 06 set. 2007. 108 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2005. p 234. 1228 p. 109 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

40

O divórcio é similar a separação judicial “pois se atribuem

aos cônjuges as mesmas prerrogativas que resultam daquela circunstância,

sempre aduzindo que as variantes daí derivadas dependem da avaliação e

decisão do juiz.”110

Determina ainda no art 1.579 do atual Código Civil111 que “o

divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação assim filhos”.

Assim, se o que ficou estabelecido durante a separação

judicial, no tocante a Guarda dos filhos, continuar sendo o melhor no interesse da

criança não há que se falar em alterações, continuando também, o genitor não

guardião com os direitos relativos à visitas e a autoridade parental; assim como

permanecem para ambos todos os deveres inerentes a sua condição de pai/mãe.

Ressalta-se que a Guarda poderá ser alterada a qualquer

tempo, desde que verificado que os Interesses do Menor não estão sendo

atendidos pelo genitor guardião; assim poderá o juiz delegar a Guarda ao outro

genitor, e se não for possível, até mesmo a um terceiro, parente ou não.

2.3.2 Guarda dos filhos menores na separação judicial e no divórcio litigioso

O art. 1.572 do Código Civil de 2002112 determina que

“qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial”, devendo

para tanto, provar que houve por parte do outro cônjuge violação dos deveres do

casamento e que este fato tornou impossível a vida em comum; ainda no §1º

dispõe que este pedido poderá ser proposto se ficar provado que já não há mais

vida em comum há mais de um ano e que não há possibilidade de restituição; por

fim o §2º entende como causa para o pedido de separação judicial, a doença

mental grave do cônjuge, adquirida depois do casamento e de improvável cura.

110 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 117. 439 p. 111 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 112 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

41

Também o art. 1.573 enumera em seus incisos motivos que

poderão ensejar o pedido para separação litigiosa, são eles: adultério, tentativa de

morte, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar conjugal, durante um

ano contínuo, condenação por crime infamante, conduta desonrosa, outros fatos

ainda podem ser considerados a critério do juiz.

A separação e o divórcio judicial litigiosos são formas de

dissolução da sociedade conjugal, apesar de não romper o vínculo matrimonial,

faz cessar os direitos e as obrigações relativas ao casamento. Denomina-se de

litigiosa a separação quando não há um consenso entre os cônjuges, ou seja,

quando ocorrer alguma das causas mencionadas nos artigos 1.572 e 1.573 do

atual Código Civil já relatadas acima.113

No caso de separação litigiosa, a situação da Guarda dos

filhos menores fica ainda pior, já que não há um entendimento entre os cônjuges

e estes estão numa fase de críticas e disputas, as crianças acabam se tornando

alvo dessas disputas e muitas vezes seus interesses são deixados de lado pelos

genitores; neste caso quando o casal não é capaz de chegar a um consenso,

caberá ao juiz decidir sobre a Guarda e o direito de visitas, observando sempre o

bem estar do menor, ou seja, este deverá ficar sob a guarda daquele que puder

oferecer melhores condições de “equilíbrio emocional e espaço físico suficiente

para abrigá-los.114

O Código Civil de 2002115 determina no art. 1.584 que

“decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes

acordo quanto a guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores

condições para exercê-la”.

113 DIREITO NET. Dicionário Jurídico. Separação judicial litigiosa. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/79/44/794/>. Acesso em: 11 set. 2007. 114 SCHIBUOLA, Tatiana. Até que um juiz os separe. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/especiais/mulher_2003/p_068.html>. Acesso em: 11 set. 2007. 115 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

42

Rizzardo116 entende que diversos fatores deverão ser

levados em conta, quando os genitores não conseguem chegar a um acordo

quanto a Guarda dos filhos menores, dificultando assim a tarefa do juiz, o autor

dita que:

Uma série de circunstâncias se levará em conta, mormente

aquelas que dizem respeito à comodidade do lar, ao

acompanhamento pessoal, à disponibilidade de tempo, ao

ambiente social onde permanecerão os filhos [...] É imprescindível

aferir a capacidade de educação do pai ou da mãe, o seu

equilíbrio, o seu autocontrole [...]. Enfim, há um complexo de

fatores a se observar a seguir, que não torna fácil a decisão do

juiz, aconselhando-se socorra o juiz de um levantamento ou laudo

procedido por pessoa gabaritada, como assistente social ou

psicólogo.

Na maioria das vezes a Guarda recai na pessoa da mãe,

“por razões de ordem natural”117. Conforme prelaciona Rizzardo118, o fato de a

mãe ter dado causa a separação não é motivo suficiente para que não lhe seja

concedida a guarda. O autor se manifesta com as seguintes palavras:

[...] se a mãe revela uma conduta desregrada, não significa

necessariamente que incutirá o filho na mesma forma de agir. [...]

A própria gênese da evolução do ser humano revela tal realidade:

em geral nas milhares de dissoluções de uniões conjugais, as

mães ficam com os filhos [...].

Diniz119 entende de forma diversa, acerca da Guarda:

Quanto à questão da guarda dos filhos menores [...] e dos maiores

incapazes, há, como se pôde ver, o apelo a equidade legal, pois o

116 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 334. 1007 p. 117 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 334. 1007 p. 118 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 335. 1007 p. 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 300. 499 p.

43

juiz, não mais havendo consideração da culpabilidade pela

dissolução da sociedade conjugal, nem prevalência da guarda

pela mãe em razão de exercício da profissão fora do lar, ao aplicar

esses dispositivos deverá averiguar certas circunstâncias: idade

dos filhos, conduta dos pais, melhores condições, etc. [...].

Atualmente entende-se que a Guarda deve ser deferida ao

genitor que melhores condições possa oferecer na criação do menor. Essas

condições não dizem respeito apenas as materiais, na realidade as questões de

ordem pessoal devem pesar mais no momento de decidir com quem deve ficar a

Guarda dos filhos menores.

Assim, se o juiz entender que o pai mostra maiores

condições de cumprir a missão de cuidado, zelo e criação dos filhos, a Guarda

deverá ser deferida a ele. Também não se mostra mais suficiente os motivos de

quem deu causa a separação para que se determine a Guarda, conforme as

normas vigentes e entendimento doutrinário apresentado o que deve prevalecer é

o interesse do menor.

Do mesmo modo que ocorre na separação consensual,

quando a separação litigiosa for convertida em divórcio, se não houver fato

relevante que justifique a alteração da Guarda esta deve ser mantida.

2.3.3 Guarda na dissolução da união estável

A Constituição Federal de 1988120 como uma das formas de

proteção a família reconhece a união estável, assim se encontra disposto no art.

226 §3º “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o

homem e a mulher como entidade familiar [...]”.

120 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

44

O Código Civil de 10 de Janeiro de 2002121 no art. 1.723,

também reconhece a união estável: “é reconhecida como entidade familiar a

união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,

contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

A união estável caracteriza-se quando duas pessoas, um

homem e uma mulher, unem-se com o objetivo de constituir uma Família.

Rizzardo122 nessa temática assim posiciona-se:

É uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo

Estado, não se submetendo a um compromisso ritual e nem se

registrando em órgão próprio. Está-se diante do que se

convencionou denominar união estável, ou união livre, ou estado

de casado, ou concubinato, expressões que envolvem a

convivência, a participação de esforços, a vida em comum, a

recíproca entrega de um para o outro, ou seja, a exclusividade

não oficializada nas relações entre homem e mulher.

Não está normativado a questão da dissolução da união

estável, pelo Código Civil de 2002123, assim, aplica-se nestes casos, as regras

vigentes quando a dissolução da sociedade conjugal. Quando há filhos dessa

união necessário se faz que se resolvam as questões relativas a Guarda.124

Diniz125 leciona a respeito dessa temática:

[...] o novo Código Civil, a legislação extravagante e a

jurisprudência têm evoluído no sentido de possibilitar que, além

dos deveres de lealdade, respeito, assistência mútua material e

imaterial, haja responsabilidade pela guarda, pelo sustento e pela

121 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 122 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 885. 1007 p. 123 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 124 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2000. p. 118. 203 p. 125 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 380-381. 499 p.

45

educação dos filhos, na proporção dos haveres e rendimentos dos

conviventes.

Apesar do atual Código Civil não fazer referências quanto a

Guarda de filhos, quando ocorrer a dissolução da união estável, é certo que os

filhos menores são protegidos por lei, assim como os filhos de um casamento.

Oliveira126 entende que “a dissolução da união estável [...] não altera as relações

entre pais e filhos. Assim, mesmo os companheiros separados continuam no

exercício do Poder Familiar, embora com deferimento da Guarda a um deles e

resguardado o direito de visitas ao outro”.

2.3.4 Guarda na separação de fato

É habitual, quando a vida em comum torna-se insustentável,

que os casais separem-se de fato, ou seja, um deles deixa a residência familiar,

ocorre a separação por um ato de vontade, sem que seja feita a separação pelas

vias legais.

Mais uma vez o Código Civil de 2002 silencia quanto a

separação de fato, que é na realidade, um modo de separação dos cônjuges,

apesar de continuar tento certas implicações jurídicas do casamento.

Welter127 assim conceitua esta modalidade da seguinte

forma: “A separação de fato ocorre quando um dos cônjuges deixa o lar conjugal,

seja de comum acordo, seja contra a vontade daquele que permanece no lar”.

Quanto a Guarda dos filhos a lei também é omissa, nessa

temática Grisard Filho128 versa que:

126 OLIVEIRA, Euclides de. União estável do concubinato ao casamento. São Paulo: Método, 2003. p. 230. 303 p. 127 WELTER, Belmiro Pedro. Direito de família: questões controvertidas. Porto Alegre: Síntese, 2000. p. 149. 128 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 86. 236 p.

46

A lei silencia sobre a destinação ou permanência dos filhos em

poder de cada cônjuge quando separados apenas de fato. [...]

Ambos os genitores conservam os mesmos direitos e os mesmos

deveres, dentre eles de ter os filhos em sua companhia e guarda

[...].

Quando a separação de fato, após o decurso legal for

convertida em divórcio, a Guarda dos filhos, se não houver motivo relevante que

justifique alteração, deve manter o estado de fato, assim se manifesta a

jurisprudência129:

CIVIL. FAMÍLIA. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. RUPTURA

DA VIDA CONJUGAL HÁ MAIS DE UM ANO. PROVA DA

INSUPORTABILIDADE DE COABITAÇÃO DOS CÔNJUGES.

GUARDA. AUSÊNCIA DE FATOS DESABONADORES DA

CONDUTA DA GUARDIÃ. PREFERÊNCIA DO MENOR POR

PERMANECER SOB A GUARDA DA MÃE.

DESACONSELHÁVEL MODIFICAÇÃO DO ESTADO DE FATO.

Como nas demais formas de cisão da união entre homem e

mulher, no momento de decidir quanto a Guarda dos filhos, deverá prevalecer o

Interesse do Menor.

2.4 CRITÉRIOS JUDICIAIS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA

O Código Civil de 2002130, estabelece regras de proteção

aos filhos menores/incapazes nos artigos 1.583 a 1.590. Desses artigos pode-se

concluir que a regra fundamental quanto a Guarda dos filhos será o seu Melhor

Interesse.

129 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Civil 2002.0076169 em 18 jun. 2003 Relator: Frevesleben, Luiz Carlos. 130 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

47

São exemplos dessa orientação o disposto no art. 1.583131

quando determina que será observado o que os pais acordarem quanto a guarda

no caso de separação consensual; o art. 1.584132 diz que se não houver acordo

entre os pais “a guarda dos filhos será atribuída a quem revelar melhores

condições para exercê-la”; ainda o parágrafo único do mesmo artigo estabelece

que a Guarda poderá ser deferida a um terceiro se for verificado que “os filhos

não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe”; se houver motivos

graves caberá ao juiz regular de maneira diversa do que está regulado nestes

artigos, ou seja, a bem do Interesse do Menor, assim está descrito no art.

1.586133; por fim o art. 1.589134 confere ao não guardião o direito de visitar e ter os

filhos em companhia.

Gontijo135 menciona que:

Cada caso é um caso e, na prática forense, o interesse de menor

se sobreleva a qualquer outro: na perquirição da sua guarda,

direito é dele; deveres, dos pais. Não há direito à guarda da mãe

ou do pai. Ao invés, compartilham é o dever da paternidade

responsável que os obriga à criação, educação e sustento dos

filhos. É destes o direito de guarda com o capaz de melhor

atender seus interesses e que, conforme as circunstâncias, há de

ser a mãe ou o pai. E, mesmo sem a guarda, o outro continua com

131 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.“Art. 1.583 No caso de dissolução da sociedade ou do divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. 132 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. “Art. 1.584 Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exerce-la”. 133 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. Art. 1.586 Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. 134 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. “Art. 1.589 O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e te-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. 135 GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextoId=626194880>. Acesso em: 06 set. 2007.

48

pátrio-poder e o dever de contribuir para o sustento e formação

dos filhos para a vida.

Leite136 assevera algumas das características que poderão

nortear a decisão judicial:

Da mesma forma, as condições que cercam a pessoa dos pais

também podem ser levadas em consideração: condições materiais

(atividades profissionais, renda mensal, alojamento, facilidades

escolares, ocorrência ou não de lares) ou condições morais

(vínculo de afetividade existente entre pai e o filho, círculo de

amigos, ambiente social, qualidade de cuidados e investimentos

paterno etc.) são alguns dos elementos que podem servir de

caminho ao juiz que lhe permitam descobrir, caso a caso, o que

lhe parecer ser o interesse do menor.

Como um ponto importante nessa busca, Grisard Filho137

entende ser a idade um fator importante:

É certo que na primeira infância, na tenra idade, o menor tem mais

vinculação com a mãe, etapa da vida em que a personalidade do

menor se desenvolve por instintos [...] a guarda se definirá pela

necessidade de uma especial sensibilidade, afeto e ternura,

valores mais insertos na maternidade. [...] A mesma regra,

entretanto, não permanece assim tranqüila, quando o menor inicia

a vida escolar, já compreendendo e podendo julgar as atitudes de

seus progenitores.

Não será, porém aconselhável separar irmãos entre os pais,

já que passam por um momento de ruptura familiar a sua separação pode

136 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 197. 137 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 67-68. 236 p.

49

acarretar ainda maiores danos pois “enfraquece a solidariedade entre eles e

provoca uma cisão muito profunda na família”.138

Quanto a opinião do menor em juízo Grisard Filho139

assevera que:

Não raro é que os pais no juízo de separação procurem seduzir a

vontade dos filhos menores, para estes manifestem sua

preferência para estar sob sua guarda exclusiva. Daí a

necessidade de ser tomada devidamente em conta a opinião do

menor, conforme sua idade e seu grau de maturidade [...] não

obrigatoriamente, porém, nem vinculante para o juiz, mas como

elemento investigatório sobre o ambiente social, moral e afetivo

vivenciado pelo menor [...].

Os artigos relativos à Guarda dispostos na Lei do Divórcio

foram revogados, não somente pelo Código Civil de 2002, mas pelo bom senso

de se analisar o que é melhor no interesse do menor. A busca desse objetivo

deve nortear pais e juízes ao acordarem/determinar a Guarda de um menor, mais

uma vez ressalta-se que o Interesse do Menor deve ser a principal meta a ser

atingida, é portanto o principal requisito judicial de determinação da Guarda.

No próximo capitulo, a pesquisa analisará o instituto da

Guarda Compartilhada, seus pontos positivos e negativos e o posicionamento dos

Tribunais pátrios.

138 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 69. 236 p. 139 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 69-71. 236 p.

50

CAPITULO III

GUARDA COMPARTILHADA

3.1 CONCEITO

O projeto de Lei 6.350 de 2002 do Deputado Tilden

Santiago, que trás clara definição do instituto:

Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do

dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da

convivência, em que os pais participam igualmente da guarda

material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes

do poder familiar.

Este instituto satisfaz um direito da criança, neste sentido

Parente140 se manifesta: “Toda criança, menino ou menina, tem a necessidade e

o direito de conviver com seus pais, necessidade reconhecida pela psicologia e

pelo senso comum, direito garantido pela constituição de qualquer país.” A

Guarda Compartilhada reflete ainda desejo de pais e mães separados

“compartilharem a criação e a educação dos filhos”.141

Silva142 esclarece esse instituto nas seguintes palavras:

A guarda compartilhada legal ou simplesmente guarda jurídica,

corresponde a compartilhar todas as decisões importantes

relativas aos filhos. [...] os pais podem planejar como desejarem a

guarda física. O princípio de todas as determinações, entretanto,

deve ser a continuidade das relações pais-filhos e não a

exposição da criança ao conflito parental. 140 PARENTE, Jose Inácio. Sobre a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/fatpar.asp?rvTextoId=1155757733>. Acesso em: 06 set. 2007. 141 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 114. 236 p. 142 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 79. 256 p.

51

A Guarda Compartilhada surge para se opor à Guarda

uniparental, que impede que os laços entre o pai e mãe não guardião se

fortaleçam. A modalidade compartilhada de Guarda pretende que a presença dos

genitores permaneça “conjunta, ininterrupta de ambos os genitores em sua

formação para a vida.” O que se pretende com esse novo modelo de Guarda “é

reorganizar as relações entre os pais e os filhos no interior da família desunida”143

É uma forma de se opor as intermináveis e desgastantes

brigas judiciais pelo direito de Guarda dos filhos. Todos acabam satisfeitos já que

pai e mãe permanecem com direito de Guarda, podendo assim terem seus filhos

perto por mais tempo e exercendo as funções relativas a

paternidade/maternidade; e por sua vez os filhos que não mais se sentiram

rejeitados pelos pais.144

A Guarda Compartilhada sugere a divisão do tempo que os

genitores passam com a criança. Esta terá residências alternadas, em espaços de

tempo também alternados. É permitido que pai e mãe modifiquem a divisão do

tempo passado com a criança de acordo com as necessidades dos pais e

filhos.145

Grisard Filho146, defensor desse instituto assim o define:

A possibilidade jurídica do compartilhamento da guarda de filhos

menores depois da ruptura conjugal ou da união estável, como um

modelo de guarda capaz de minorar os efeitos negativos que

vivenciam os chamados filhos do divórcio em situação de conflito

entre os genitores. [...] é uma modalidade de guarda na qual

ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos

menores e compartilham, ao mesmo tempo e na mesma

143 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 143. 236 p. 144 PIZETTA, Jose. O não dito do direito de família. Ijuí: Unijuí, 2004. p. 168. 145 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Disponível em: <http://www.apase.or.br/91001-gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 15 ago. 2007. 146 GRISARD FILHO, Waldyr. A guarda compartilhada no novo código civil. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4285>. Acesso em: 15 ago. 2007.

52

intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles,

embora vivam em lares separados.

Esta modalidade de Guarda surge como uma nova

possibilidade para minorar os danos decorrentes da cisão da vida em comum,

como todos os preceitos relativos a Guarda, busca o melhor interesse do menor,

no sentido de evitar-lhe os possíveis danos psicológicos que advém da ausência

paterna/materna; procura também satisfazer os desejos dos genitores que sentem

a necessidade de estar presente na vida de seus filhos, participando de seu

desenvolvimento.

3.2 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA

Em dado momento, já foi atribuída a Guarda dos filhos ao

pai, considerando que este tinha melhores condições materiais, psicológicas e

educacionais de prover a educação de seus filhos.147

Neste sentido, Silva148 explica que:

Foi a revolução industrial que alterou a relação familiar no lar em

que antes pai, mãe e filhos conviviam no campo, todos

participando e colaborando inclusive para a alimentação da

família. Nesse período era atributo do pai deter o pátrio poder

exercendo, sobre mulher e filhos, bem como sobre todos que

estavam sob sua proteção, direitos quase que absolutos. Desse

modo, antes da revolução industrial o que se via era uma família

romana menos severa, graças a influência do Cristianismo.

O momento sócio econômico, vivenciado no início do século

XX coloca a mãe como principal responsável pela criação dos filhos. Neste

período a mãe passa a ser vista como “dotada instintivamente do amor aos filhos

147 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Disponível em: <http://www.apase.or.br/91001-gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 15 ago. 2007. 148 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 71-72. 256 p.

53

e do ‘saber’ para deles cuidar adequadamente”. A mulher passa a assumir um

papel indispensável aos filhos, e surge a idéia de que estes sofrerão danos

irreparáveis se não permanecerem na guarda da mãe.149

Contudo, com a revolução sexual ocorrida nos anos setenta,

com a entrada da mulher no mercado de trabalho, passando, ela, a ser também

provedora da família, surge a necessidade cada vez maior do homem em ajudar

na manutenção do lar e nos cuidados inerentes aos filhos.150

Grisard Filho151 relata que: A guarda compartilhada surgiu

“na Inglaterra e de lá Translado-se para a Europa continental, desenvolvendo-se

em França. Depois atravessou o Atlântico, encontrando eco no Canadá e nos

Estados Unidos. Presentemente desenvolveu-se na Argentina e no Uruguai”.

Silva152 descreve uma trajetória de decisões favoráveis do

Tribunal inglês, à nova possibilidade de Guarda:

Em 1972 a Court d”Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa,

reconheceu o valor da guarda conjunta quando os pais estão

dispostos a colaborar e, em 1980 a Court d”Apple da Inglaterra

denunciou, rigorosamente, a teoria de concentração da autoridade

parental nas mãos de um só guardião da criança. No célere caso

Dipper x Dipper, o juiz Ormond daquela Corte promulgou uma

sentença que praticamente encerrou a atribuição da guarda

isolada na história jurídica inglesa.

No direito inglês, que foi o pioneiro desse instituto “o sistema

da commom law” rompe com o deferimento preferencial à guarda única concedida

geralmente a mãe “passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split

149 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Disponível em: <http://www.apase.or.br/91001-gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 15 ago. 2007. 150 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 72. 256 p. 151 GRISARD FILHO, Walyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 122-123. 236 p. 152 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 68. 256 p.

54

ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os

cônjuges sobre seu filho”. Essas decisões dos tribunais ingleses passam a

“beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental”.153

Conforme exposto, esse instituto espalhou-se por diversas

nações, contudo, é nos EUA que ele ganha maior força, onde a Guarda

Compartilhada é deferida a aproximadamente 90% dos casos.154

No Brasil o instituto pode ser aplicado já que não existe lei

que o proíba e todas as orientações quanto a Guarda de menores determina-se

que deve ser observado o Melhor Interesse do Menor, assim, que sempre que

possível e conveniente ao menor a Guarda poder ser a Compartilhada.

Está em tramite o projeto de Lei 6.350/2002 que define a

Guarda Compartilhada em relatório apresentado a Comissão de Seguridade da

Família que “compete analisar as propostas sob os aspectos de

constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e mérito”155. O Deputado

Homero Barrreto (que foi Relator do projeto) se posicionou em 2004, de forma

favorável. O Relator explica que “O Projeto de Lei nº 6.350/2002 faz é estimular a

guarda compartilhada, o que nos parece sensível e oportuno avanço nesse

campo tão importante do Direito de Família.”156

Outro projeto de lei referente ao tema é o 6.315 também de

2002 do Deputado Feu Rosa que pretende acrescer o parágrafo único ao artigo

1.583 do Código Civil de 2002, “poderá ser homologada a guarda compartilhada

dos filhos”, quando a dissolução for feita de forma consensual.157

153 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id+3533&p=4>. Acesso em: 15 set. 2007. 154 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id+3533&p=4>. Acesso em: 15 set. 2007. 155 MIRANDA, Sérgio. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1133538779>. Acesso em: 10 out. 2007. 156 BARRETO, Homero. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/237478pdf>. Acesso em: 24 set. 2007. 157 MIRANDA, Sérgio. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1133538779>. Acesso em: 10 out. 2007.

55

Quanto a este projeto o Relator Barreto158 se posiciona de

forma desfavorável nas palavras do Relator “Cremos que o Projeto de Lei

6.350/02, por ser mais abrangente, seja preferível ao PL 6.315/02.”

3.3 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

Como observa-se em muitos outros países, no Brasil,

costumeiramente a Guarda é deferida em favor da mãe, porém está não é uma

regra. Os artigos 325 a 328 do Código Civil de 1916 que versavam sobre a

proteção da pessoa dos filhos foram revogados pela Lei do Divórcio159.

No art. 9º da Lei 6.515/77160 determina que no caso de

separação consensual será observado o que os pais acordarem quanto à Guarda

dos filhos, demonstra preocupação com os interesses do menor, já que, via de

regra, os pais são os maiores interessados no bem estar da sua prole.

Entretanto, o art. 10 da mesma Lei161, retrocede quanto à

aplicação do melhor interesse do menor, quando determina que na separação

fundada na culpa do cônjuge ao outro (aquele que não der causa a separação)

caberá a Guarda, sabendo que uma conduta desonrosa ou ato que viole os

deveres do casamento, nem sempre importará em falta para com os filhos.

O §1º da art. 10 da Lei 6.515/77162, demonstra de forma

clara, a preferência da Guarda à mãe, quando estabelece que havendo culpa

recíproca dos cônjuges “os filhos menores ficarão em poder da mãe”.

158 BARRETO, Homero. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/237478pdf>. Acesso em: 24 set. 2007. 159 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 160 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 161 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 162 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007.

56

A Constituição Federal em 1988163 intensifica as

transformações sociais, no tocante ao papel de pai e mãe na vida de seus filhos,

o art. 5º iguala homens e mulheres “sem distinção de qualquer natureza”, por fim,

o art. 229 coloca como um dever dos pais, ou seja, ambos os genitores, “assistir,

criar e educar os filhos menores”; além dos deveres contidos neste preceito cabe

ressaltar o direito que pai e mãe têm relativo a seus filhos.

Quanto aos preceitos constitucionais Parente164 conclui que:

A vida moderna jogou homens e mulheres numa mesma luta e as

constituições de todos os países cultos dão às mulheres e aos

homens, iguais direitos e deveres. Paralelamente às conquistas

que as mulheres têm conseguido em nossa sociedade em obter

igualdade de direitos e oportunidades, os homens têm

conquistado cada vez mais espaços legítimos na família e na

educação das crianças.

Os artigos anteriormente citados da Lei do Divórcio, não

mais atendem as necessidades familiares e estão superados. No Código Civil de

2002165 os artigos 1.583 a 1.590 tratam dessa questão, trazendo como ponto

fundamental a ser atingido, o Melhor Interesse do Menor.

O Melhor Interesse do Menor é priorizado pelo Código Civil

de 2002, no que se refere a Guarda de filhos, e diante de todas essas mudanças

os pais que antes abandonavam seus filhos depois da separação conjugal, agora,

cada vez mais passam a exigir mais espaço em suas vidas, “sabendo que a sua

realização, como pessoa e como homem, passa necessariamente pela sua

163 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 164 PARENTE, Jose Inácio. Sobre a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/fatpar.asp?rvTextoId=1155757733>. Acesso em: 06 set. 2007. 165 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.

57

realização como pai. São pais capazes de distinguir que a separação é apenas da

esposa e não dos filhos.” 166

No relatório apresentado pelo Deputado Homero Barreto167

quanto ao projeto de Lei 6.350 de 2002, Relator em seu voto assim se manifesta:

Na guarda compartilhada a criança tem plenamente garantia,

como em nenhum outro arranjo ocorre, a manutenção da

convivência diária tanto com seu pai, quanto com sua mãe. Muito

antes deste ser um avanço em relação a direitos dos pais que se

separam ou divorciam, a guarda compartilhada é um direito da

criança e do adolescente, conforme mandamento constitucional.

Nada substitui a presença amorosa dos genitores na vida de um

ser humano em formação.

Como parte importante do seu voto, o Relator Barreto168,

continua:

A guarda compartilhada é um avanço protetivo da família

brasileira, que pode ter se transformado conforme os costumes

sociais se modificaram, mas ainda tem que ser um nicho seguro, a

base da formação do caráter de nossos cidadãos. Não é mais

tempo de ‘pais de fins de semana’ ou ‘mães de feriados’. É

preciso que os genitores compreendam que sua presença diária é

indispensável, e que seus deveres não cessam com o fim do

casamento. Os filhos são laços eternos entre os que se separam

ou divorciam.

166 PARENTE, Jose Inácio. Sobre a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/fatpar.asp?rvTextoId=1155757733>. Acesso em: 06 set. 2007. 167 BARRETO, Homero. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/237478pdf>. Acesso em: 24 set. 2007. 168 BARRETO, Homero. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/237478pdf>. Acesso em: 24 set. 2007.

58

Silva169 ressalta um importante fator no surgimento da

Guarda Compartilhada e sua necessidade:

[...] o tempo em que a mulher se dedicava apenas aos filhos e a

casa e o homem ao trabalho, privado da convivência familiar, não

existe mais. A visão social em relação à criação dos filhos hoje em

dia propaga que os mesmos devem ter seus ideais identificados,

tanto com a mãe como com o pai, com possibilidade maior de

vivência salutar, física e mental, para se tornarem cidadãos

responsáveis na sociedade da qual farão parte.

Quanto a opção feita pela Guarda Compartilhada esta é

resultado da busca de uma forma de proteção aos filhos, no caso de ruptura da

sociedade conjugal, onde os pais pudessem compartilhar os cuidados

necessários aos filhos menores, é uma forma de manter o relacionamento entre

os genitores e sua prole, minorando assim os efeitos negativos do divórcio sobre

os filhos, a opção por esse modele de Guarda “é conseqüência da falência do

modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo”.170

3.4 EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Quando ocorre a cisão da vida conjugal surge “uma nova

situação fática, tanto aos filhos como a cada um dos genitores, que se resolve por

acordo ou decisão judicial”. Porém a separação da vida em comum do casal não

deve surtir efeito no “desempenho de suas funções parentais, para as quais não

há divórcio”.171

Adotar a Guarda Compartilhada como forma de proteger o

menor após a separação dos pais, significa dizer que ambos assumirão em

169 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 73. 256 p. 170 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 141-142. 236 p. 171 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 146-147. 236 p.

59

conjunto as responsabilidades inerentes ao filho, “um ou outro, conforme a

disponibilidade, acompanha as atividades dos filhos, desde tarefas de escola até

consultas médicas, passando por competições esportivas”. Deverão,

conjuntamente, decidir questões relativas a seus filhos. Ocorre a separação do

casal, mas o que se busca é minorar os impactos sobre os filhos.172

Grisard Filho173 entende que:

A guarda compartilhada tem como objetivo a continuidade do

exercício comum da autoridade parental. Dito de outra forma a

guarda compartilhada tem como premissa a continuidade da

relação da criança com os dois genitores, tal como operada na

constância do casamento, ou união fática, observando os laços de

afetividade, direitos e obrigações recíprocos [...].

No momento em que se opta pela Guarda Compartilhada,

deve-se deliberar quanto a residência da criança. Grisard Filho174 ressalta que:

[...] o menor, necessita contar com a estabilidade de um domicílio,

um ponto de referência e um centro de apoio para suas atividades

no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial (além da

afetiva) e social onde finque suas raízes físicas e sociais com a

qual ele sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma

aprendizagem doméstica, diária, da vida. Na guarda

compartilhada podem (e devem) os filhos passar um período de

tempo com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e

rigorosamente tais períodos de deslocamentos [...].

Caberá aos pais decidir quanto a educação de seus filhos

menores, eles deverão acordar quanto a escola, o período freqüentado, cursos

172 OABSP. Guarda compartilhada - opção madura para uma saudável convivência entre filhos e pais separados. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/relstemot.asp?rvTextold=1160683575>. Acesso em: 06 set. 2007. 173 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 148. 236 p. 174 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 118-119. 236 p.

60

extracurriculares, observando sempre o interesse e vontade de seus filhos. Tudo

deverá ser feito “nos moldes de uma família estruturada em união normal.”175

A obrigação alimentar persiste na Guarda Compartilhada,

onde pai e mãe podem decidir o valor da pensão conforme a renda que auferem e

a necessidade do menor, a

obrigação alimentar pode ser feita de maneira mais flexível e

igualitária: por exemplo um genitor se ocupará das despesas

decorrentes da educação; o outro, das relativas à vestuário e

calçados, ou ambos proporcionalmente, das despesas médico-

odontológicas.176

Outra consideração de relevante importância será a

responsabilidade civil dos pais em relação aos filhos, o art. 932, I do Código Civil

de 2002177 determina que: “Art. 932 São também responsáveis pela reparação

civil: I- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua

companhia”.

Quanto a esse dever inerente aos pais, Silva178 justifica:

[...] o dever de vigilância do pai [...] é complemento da obra

educativa, de onde deriva a presunção de responsabilidade

paterna. Cabe, pois, imputar uma falha na educação por não

haverem os pais infundido nos filhos hábitos bons, que os

impediriam de cometer atos ilícitos em prejuízo de terceiros.

175 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 33. 256 p. 176 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 197. 177 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 178 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 124. 256 p.

61

Na Guarda Compartilhada, pai e mãe continuam a ter, com

relação a seus filhos menores, as mesmas prerrogativas e deveres que tinham

quando casados. O que muda é que os genitores não mais viverão juntos, no

mesmo lar conjugal, deverão então manter um relacionamento em que possam

conversar e tomar decisões em conjunto sobre a vida e destino dos filhos.

3.4.1 Aspectos positivos da guarda compartilhada

A Guarda Compartilhada apresenta aspectos positivos e

negativos de acordo com cada caso. Leite179 entende ser esta uma “tentativa de

minorar os efeitos desastrosos da ruptura, ao menos em relação aos filhos,

procurando reconstruir um relacionamento já enfraquecido pela dissolução dos

laços conjugais [...]”.

Schwertner180 destaca três itens de relevante importância

que devem ser observados quando da aplicação da Guarda Compartilhada:

• Maior responsabilidade dos genitores ao atendimento

das necessidades dos filhos.

• Maior interação do pai e da mãe no desenvolvimento

físico e mental das crianças.

• Menos atrito entre os ex-cônjuges, pois deverão, em

conjunto, atender as necessidades dos filhos por um

caminho de cooperação mútua.

Em um momento da vida do menor em que surge uma

situação a qual ele não esperava e muito menos desejava, a Guarda

Compartilhada conserva o direito de ter seu pai e sua mãe próximos de si, um

179 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 283. 180 SCHWERTNER, Vera Maria. Disponível em: <http://www.apse.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007.

62

espaço muito maior e mais justo de tempo, e a manutenção dos vínculos

paterno/materno “é fundamental à sua integral formação”.181

É direito de toda criança conviver com seus pais e a Guarda

Compartilhada “reduz as dificuldades que as crianças normalmente enfrentam em

se adequarem às novas rotinas e aos novos relacionamentos após a separação

de seus genitores.”182

A APASE183 - Associação de pais separados, esclarece que:

“[...] existem estudos científicos que indicam ser a guarda compartilhada mais

saudável que a monoparental, por que a presença do pai e da mãe, em igualdade

de condições proporciona maior equilíbrio emocional aos filhos [...].

Segundo o entendimento de Azevedo184 “a ciência vem

demonstrando que o desenvolvimento psico-emocional das crianças que

desfrutam da guarda compartilhada é de grau mais elevada, são mais pacientes

[...]”. Quanto a aplicação da Guarda Compartilhada Grisard Filho185 demonstra de

forma clara algumas vantagens da Guarda e ressalta o importante papel dos pais:

No contexto da guarda compartilhada, norteado pela continuidade

das relações pais-filhos e a não exposição do menor aos

(devastadores) conflitos parentais, os arranjos de co-educação e

criação só aumentam o acesso a seus dois genitores, o que ajuda

a minorar os sentimentos de perda e rejeição dos filhos, tornando-

os, conseqüentemente, bem mais ajustados emocionalmente. [...]

eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de

lealdade – a necessidade de escolher entre seus dois pais [...].

181 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada quem melhor para decidir a respeito? Disponível em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 182 BRUBO, Denise Duarete. Disponível em: <http://www.gontijo-família.adv.br/TEx163htm>. Acesso em: 17 set. 2007. 183 APASE (Associação de pais separados). Guarda de filhos. Disponível em: <http://www.apase.com.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 184 AZEVEDO, Maria Raimunda de Azevedo. A guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 185 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 171. 236 p.

63

Corroborando com o entendimento do autor, Leite186 destaca

também alguns pontos relevantes:

As crianças da guarda conjunta não criam a imagem distorcida

que a exclusividade da guarda tradicional fomenta, isto é, o

vinculo exclusivo e sufocante a um só genitor. [...] A guarda

conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-

os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções

relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na

condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos

pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis

rancores oriundos da ruptura. [...] facilita a responsabilidade

cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe,

dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos

os genitores.

A Guarda Compartilhada permite que os “filhos vivam e

convivam em estreita relação com pai e mãe, havendo uma co-participação em

igualdade de direitos e deveres.”187 Evita o afastamento natural do genitor não

guardião e visa o bem estar dos filhos menores. “São benefícios grandiosos que a

nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais

e evitando ansiedades, stress e desgastes” decorrentes de uma separação tanto

para os genitores quanto e principalmente para os filhos.188

Schwertner.”189 acrescenta que a modalidade em estudo se

apresenta mais favorável também aos pais que têm a necessidade e ânsia de

convívio com seus filhos, sendo o tempo que cada um pode passar com seus

filhos idêntico. “O pai ou a mãe sente um frio na espinha quando lê “terão direito

186 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 284. 187 RABELO, Sofia Miranda. Definição de guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 188 RABELO, Sofia Miranda. Definição de guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 189 SCHWERTNER, Vera Maria. Disponível em: <http://www.apse.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007.

64

de visitá-los e tê-los em sua companhia”. Diz respeito aos filhos e se relaciona

à perda da guarda dos mesmos”.

Grisard Filho190 do mesmo modo entende ser a Guarda

Compartilhada benéfica também aos pais, relatando uma pesquisa feita por Judith

S.Wallerstein e Joan Berlim Kelly publicada em 1980:

[...] há um número cada vez maior de homens que deseja

continuar envolvido na vida dos filhos, mostrando menor

disposição de conceder a guarda à ex-esposa. Por outro lado, há

um número cada vez maior de mulheres que deseja seguir ou

retomar suas carreiras juntamente com a criação dos filhos,

recebendo muito bem a oportunidade oferecida pelo acordo de

guarda compartilhada.

Para que os efeitos negativos da dissolução conjugal sobre

os filhos sejam minimizados e a Guarda Compartilhada surta os efeitos positivos

esperados, necessário se faz que se vençam as “barreiras que geram divisão

entre os pais em relação a criação e educação dos filhos”191. Nem “juízes, nem os

profissionais que atuam nos casos em questão” podem garantir com absolta

certeza que a Guarda Compartilhada será o melhor ao menor, mas os pais que

permanecem, mesmo após o desvínculo conjugal, com uma relação de respeito e

até de relativa amizade, são os que têm condições iguais de participação e

presença com seus filhos, mantendo intacta a vida cotidiana dos filhos do

divórcio.

190 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 174. 236 p. 191 SCHWERTNER, Vera Maria. Disponível em: <http://www.apse.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007.

65

3.4.2 Aspectos negativos da guarda compartilhada

Conforme cada caso, a Guarda Compartilhada pode se

apresentar de forma negativa. Schwertner192 relata alguns pontos negativos:

• Receio de menos tempo com a mãe, considerada

imprescindível ao desenvolvimento salutar da criança.

• Ausência de um lar estável, podendo ter como conseqüência

uma confusão mental na criança ou adolescente – não deixa

de ser o principal obstáculo à aceitação da Guarda

Compartilhada.

• Pode ocorrer dos pais, como guardiões conjuntos, praticar,

isoladamente, atos da vida civil como representantes do filho e,

não havendo concordância em relação aos atos praticados,

novas batalhas judiciais ocorrerão, renovando-se uma situação

traumatizante que poderia ter sido definida quando da

separação ou divórcio.

Silva193 ressalta que um dos importantes fatores a complicar

a aplicação dessa forma de guarda é o “surgimento de males psicológicos”, outro

seria, segundo a autora “a alegação de que há necessidade de que a criança

tenha estabilidade, ou seja, um lar definido”. Referindo-se a instabilidade,

Bruno194 entende que as mudanças constantes podem acarretar instabilidade nas

crianças envolvidas.

Lagrasta Neto195, da mesma forma, ressalta que “O direito

de residência única e imediatamente definida é essencial ao desenvolvimento

psíquico do menor”. Complementa o autor que quando a residência do menor é

logo definida “impede que a criança, em geral instável e desprotegida, sinta-se

desconectada de qualquer eixo referencial”.

192 SCHWERTNER, Vera Maria. Disponível em: <http://www.apse.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 193 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 165. 256 p. 194 BRUBO, Denise Duarete. Disponível em: <http://www.gontijo-família.adv.br/TEx163htm>. Acesso em: 17 set. 2007. 195 LAGRASTA NETO, Caetano. Guarda conjunta. Disponível em: <http://www.tj.ro.gov.br/emeron/revistas/revista5/11.htm>. Acesso em: 17 set. 2007.

66

Em sua maioria a dissolução da sociedade conjugal “traz em

si mágoas e ressentimentos”, o que torna difícil que o ex-casal consiga ter um

relacionamento sem conflitos e o conta entre o casal separado, “pode provocar a

continuidade do conflito entre eles, prejudicando as crianças.”196

Grisard Filho197 assevera que o relacionamento entre os pais

pós ruptura da sociedade conjugal pode ser um item a mais a complicar a guarda

compartilhada, o outro se manifesta nas seguintes palavras:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo,

insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro

contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, e

nesses casos os arranjos de guarda compartilhada podem ser

muito lesivos aos filhos.

Gontijo198 manifestamente contrário a aplicação dessa forma

de guarda, faz severas críticas conforme segue:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais

separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho

vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações

judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela

heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas

durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela

nalguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os

processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o

referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações

diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da

sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento

dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc. Num dos

casos litigou-se por mais de um ano sobre qual escola para o filho:

se aquela onde a mãe o matriculou - perto da sua casa - ou a 196 BRUBO, Denise Duarete. Disponível em: <http://www.gontijo-família.adv.br/TEx163htm>. Acesso em: 17 set. 2007. 197 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 177. 236 p. 198 GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextoId=626194880>. Acesso em: 06 set. 2007.

67

escolhida pelo pai, próxima da dele! Noutro, o Desembargador

Bady Cury decidiu: "Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista

para concluir que acordo envolvendo a guarda compartilhada dos

filhos não foi feliz, pois eles ficaram confusos diante da

duplicidade de autoridade a que estão submetidos quase que

diariamente, o que não é recomendável.

É certo que com a dissolução da sociedade conjugal os

filhos menores, sofrerão, terão danos, independentemente da forma como for

decidida a Guarda. Nesse momento é necessário que os pais deixem de lado as

suas divergências pessoais e priorizem os interesses de seus filhos.

Quando isso ocorre os danos que são ocasionados aos

filhos são minimizados e a Guarda Compartilhada se torna uma ótima opção,

tanto para os pais quanto para os filhos.

Cada caso terá suas particularidades e deverão, assim ser

analisadas, ouvindo o interesse dos pais e dos filhos menores, analisando todas

as condições, para que assim possa se decidir quanto ao melhor para o menor, e

sempre que possível determinar a Guarda Compartilhada.

3.5 DECISÕES JUDICIAIS NO DIREITO PÁTRIO

Quanto ao entendimento jurisprudencial relativamente a

Guarda Compartilhada, observa-se que o interesse do menor é o que deve

nortear as decisões dos magistrados. Nesse sentido o entendimento do

Desembargador Prudêncio199:

GUARDA DE FILHO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO

MENOR. CONDIÇÕES DE AMBOS OS GENITORES.

PRESERVAÇÃO DOS LAÇOS PATERNOS E MATERNOS.

GUARDA COMPARTILHADA. ‘Nas ações de família, em que se

discute a guarda da prole, deve-se atender os interesses dos

199 BRASIL Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento 2001.012993-0 SC 25/03/2003 Relator: Prudêncio, Carlos.

68

menores, pois a convivência com os pais é mais um direito dos

filhos do que dos pais’ (Rel. Des. José Volpato de Souza). Sendo

um direito primordial da criança conviver pacificamente tanto com

o pai quanto com a mãe, ainda quando sobrevém a separação do

casal, tem-se a guarda compartilhada como um instrumento para

garantir esta convivência familiar. É fundamental para um bom

desenvolvimento social e psicológico que a criança possa conviver

sem restrições com seus genitores, devendo a decisão a respeito

da guarda de menores ficar atenta ao que melhor atenderá ao

bem-estar dos filhos dos casais que estão a se separar. Assim,

tendo as provas até o momento produzidas indicado que ambos

os genitores possuem condições de ficar com o filho menor, tem-

se que a melhor solução para o caso concreto é a aplicação da

guarda compartilhada sem restrições.

No momento de decidir a Guarda dos filhos menores o juiz,

como um dos critérios que irá influenciar na sua decisão, pode ouvir o próprio

menor. Em jurisprudência Ferreira200 assim se manifesta:

[...] GUARDA COMPARTILHADA DEFERIDA - POSSIBILIDADE -

PAIS EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES - INTERESSE DOS

MENORES QUE PREVALECE SOBRE QUALQUER OUTRO [...]

2. Em se tratando de guarda, a escolha dos filhos é suprema em

relação a outros fatores. Deste modo, possuindo ambos os pais

condições de permanecer com a prole, a solução mais acertada é

o deferimento da guarda compartilhada, ainda mais quando esta é

a vontade das crianças e os genitores não se opõem ao

compartilhamento.

Em decisão, Santos201 cita um importante fator que dificulta

o instituto da guarda compartilhada. Lembra ainda que os interesses do menor

devem prevalecer, e busca uma solução adequada também ao pai que deseja ter

maior convivência com os filhos:

200 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento 2001.012993-0 SC 25/03/2003 Relator: Mazoni Ferreira. 201 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio do Grande do Sul. Agravo de Instrumento. 70014577217 RS Sétima Câmara Cível 10/05/2006. Relator: SANTOS, Luiz Felipe Brasil

69

[...] GUARDA COMPARTILHADA. 1. Pequenas são as chances de

bom êxito no estabelecimento de guarda compartilhada e, no caso

dos autos, praticamente certo é o seu insucesso, uma vez que do

relato da petição do recorrente se percebe as dificuldades em

superar a ruptura da relação de casamento, em geral recoberta de

mágoas e ressentimentos. 2. Esta circunstância faz fracassar a

convivência pós-separação livre de conflitos e prejudica o projeto

de guarda compartilhada que exige um nível de relacionamento

ausente entre os litigantes. 3. O desejo paterno de convivência

com os filhos e a consideração aos melhores interesses das

crianças autorizam que seja ampliada a escala de visitas, com

inclusão de um dia a mais por semana [...].

É imprescindível ao sucesso da Guarda Compartilhada que

entre os ex-cônjuges haja um bom relacionamento, livre de brigas, já que os

genitores em diversos momentos precisaram conversar e decidir juntos questões

relativas a prole. Nesse sentido entende Dias202:

GUARDA CONJUNTA. SÓ É RECOMENDADA A ADOÇÃO DE

GUARDA CONJUNTA QUANDO OS PAIS CONVIVEM EM

PERFEITA HARMONIA E LIVRE E A MOVIMENTAÇÃO DO

FILHO ENTRE AS DUAS RESIDENCIAS. O ESTADO DE

BELIGERÂNCIA ENTRE OS GENITORES NAO PERMITE A

IMPOSIÇÃO JUDICIAL DE QUE SEJA ADOTADA A GUARDA

COMPARTILHADA.

Para Chaves203, a Guarda Compartilhada é uma forma dos

filhos poderão desfrutar da convivência de seu pai e sua mãe e no mesmo sentido

das jurisprudências anteriormente citadas, entende ser necessário haver um bom

relacionamento entre os genitores:

GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS.

DESCABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve

orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A 202 BRASIL. Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70001021534. 21/06/2000. Relator: Maria Berenice Dias 203 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul. Apelação Cível 70005760673, 12/03/2003. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.

70

chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o

filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um

semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores,

que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como

da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível,

mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que

a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é

imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela

harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem

conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a guarda

compartilhada é descabida. Recurso desprovido.

Outro importante quesito é que a residência dos ex-cônjuges

seja próxima uma da outra. Foi com base nisto que Martins204 decidiu

desfavoravelmente a um pedido de Guarda Compartilhada, nos seguintes termos:

INVIABILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA, EM

FACE DA RESIDÊNCIA DOS PAIS EM MUNICÍPIOS DIVERSOS E DISTANTES

ENTRE SI.

Dias205 do mesmo modo entende ser a proximidade do

convívio importante ao instituto estudado, nos seguintes termos:

GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que

o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um

contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se

realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige

com a possibilidade da ampliação das visitas.

Muito se discute acerca da pensão alimentícia quando a

Guarda for Compartilhada, a jurisprudência não é pacífica quanto a isso.

Trindade206 se manifesta nas seguintes palavras:

204 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível 2005.025100-4 22/03/2007 Relator: Jorge Schaefer Martins 205 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70018264713, 11/04/2007. Relator: Maria Berenice Dias 206 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Hábeas Corpus 70017188939 em 23/11/2006. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade.

71

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.

EXONERAÇÃO. O débito alimentar persiste, e foi rejeitada a

justificativa apresentada pelo paciente. A guarda compartilhada

exercida pelo paciente em relação à alimentanda não significa

exoneração da pensão. Pagamentos parciais da dívida, já

abatidos do valor total devido, não elidem o decreto prisional.

Ordem denegada.

Dias207 entende da mesma forma: “GUARDA

COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS. POSSIBILIDADE. A guarda

compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os

genitores gozam das mesmas condições econômicas [...]”.

Diversamente dos posicionamentos acima citados, Englert208

entende que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de separação litigiosa.

Guarda compartilhada do filho. Não há necessidade de fixação de

alimentos a uma das partes quando ambos os cônjuges têm o

dever de prestar alimentos. APELO PROVIDO.

Conforme observou-se a jurisprudência manifesta-se sobre a

Guarda Compartilhada, ora de forma negativa ora de forma positiva, não há ainda

um consenso e é difícil de estabelecer um, já que cada caso deve ser analisado

de forma individual, observando as suas necessidades e particularidades, sempre

que houver necessidade o magistrado pode solicitar o apoio de assistentes

sociais e psicólogos, para que possa proferir com mais certeza a sua decisão.

207 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento 70016420051 04/10/2006. Relator: Maria Berenice Dias 208 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento 70006039390 em 26/06/2003. Relator: Alfredo Guilherme Englert

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observou-se durante a presente Monografia que a Família,

sofreu diversas mudanças, sendo nos tempos romanos considerada uma

propriedade do pátria potestas é atualmente definida, pela Constituição Federal

de 1988, como a base da sociedade, e garante-se a esta entidade direitos

fundamentais próprios.

Atualmente o Poder Familiar é fiscalizado pelo Estado no

intuito de assegurar o melhor interesse do menor. Cabe aos pais um conjunto de

direitos e deveres relativo a seus filhos, ressaltando-se que se os genitores

faltarem com suas obrigações o Estado pode intervir determinando a extinção,

suspensão ou perda do Poder Familiar dependendo da gravidade da falta

cometida.

E como conseqüência de todas as transformações sociais

ocorridas, os casos de separação de casais tornaram-se freqüentes, aumentando

assim as discussões quanto a Guarda dos filhos menores/incapazes.

A realidade em que a Guarda dos filhos era delegada em

geral a mãe e ao pai o direito de visitas, passa a não satisfazer mais as

necessidades existentes entre um pai e um filho.

Toda ruptura conjugal provoca, em graus de intensidade

diferentes para cada caso, danos aos filhos menores, e buscando atender

primordialmente o interesse destes, que via de regra é de ter ambos os genitores

convivendo junto de si e participando dos seus dias e da sua rotina, surge a

Guarda Compartilhada, modelo já aplicado em sistemas jurídicos estrangeiros.

A maior parte dos doutrinadores é favorável a aplicação da

Guarda Compartilhada, por entender ser este um modo onde os pais

igualitariamente podem participar da vida de seus filhos; há uma melhor forma de

distribuição de carinho e amor existentes na família que está fragmentada, evita

que os filhos tenham o sentimento de tristeza, rejeição e abandono em relação ao

genitor não guardião.

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Neste modelo a Guarda jurídica dos filhos cabe em conjunto

aos pais, as decisões relativas aos filhos e a responsabilidade civil caberão a

ambos, como se a família ainda estivesse constituída, porém vivendo em

residências distintas.

Para que haja maiores chances da Guarda Compartilhada ser

o melhor para o menor, é necessário que os pais cooperem e se ajudem

mutuamente, deixando para trás as discussões e ressentimentos.

Guarda Compartilhada apresenta-se como um modelo que

pode ser perfeitamente aplicado, já que não há dispositivo em contrário, e todos os

preceitos, tanto da Constituição Federal de 1988 quanto do Código Civil de 2002,

posto que versam que os Interesses dos Menores devem ser preservados.

Entende-se que o modelo de Guarda Compartilhada não será

sempre o melhor, as particularidades devem ser analisadas caso a caso, mas

quando os genitores conseguem deixar de lado os seus interesses e priorizar os

interesses dos seus filhos, há enormes possibilidades da sua aplicação, alcançando

o objetivo – da Lei, dos pais e do judiciário – ou seja, o bem estar do menor.

Quanto as hipóteses levantadas na presente pesquisa,

verificou-se que a Guarda Compartilhada foi recepcionada pelo ordenamento jurídico

brasileiro, porém não havendo acordo entre as partes, cabe ao Poder judiciário

disciplinar sobre o tema, podendo este deferir pela Guarda na modalidade

Compartilhada.

Em análise as vantagens e desvantagens, verificou-se que

estas surgem como reflexos do relacionamento entre os genitores. Apresentando

aspectos positivos na sua aplicação, quando os pais, embora separados,

reconhecem a importância do convívio do filho com ambos. Já os aspectos

negativos surgem quando ausente a necessária harmonia entre os genitores.

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