o conteúdo do saneamento do processo em portugal e no direito

Brasília a. 34 n. 134 abr./jun. 1997 137

O conteúdo do saneamento do processoem Portugal e no direito brasileiroanterior e vigente

Eduardo Talamini é Advogado em Curitiba, Pro-fessor da Escola da Advocacia (OAB/PR-IAP), CA-EDI e IBEJ, Mestrando na Faculdade de Direito daUSP.

EDUARDO TALAMINI

SUMÁRIO

I - Introdução. II - Panorama geral do “sanea-mento” nos três regimes comparados – A termino-logia – Os contornos da fase saneadora. III - Osaneamento do processo no direito português. III.1- Mecanismos anteriores à criação do “despachosaneador”. III.2 - O “despacho saneador” portu-guês. IV - O saneamento do processo no direito bra-sileiro anterior a 1939. V - O “despacho sanea-dor” no Código de Processo Civil brasileiro de1939. VI - O conteúdo do saneamento no processocivil brasileiro atual. VII - A reforma de 1994. VIII- Consideração final.

I - Introdução

1. A existência de necessidades idênticasou semelhantes em diversas sociedades e épo-cas faz com que em cada uma delas sejam esta-belecidos instrumentos jurídicos com funçõessimilares – sem que haja necessária relação deinfluência, de inspiração entre uns e outros.Então, e sob o ponto de vista da história e dacomparação jurídica, em distintas épocas e lo-cais, sempre haverá semelhantes institutos vol-tados para o mesmo fim, sem que um preciseter advindo do outro. Para que se possa consta-tar efetiva inter-relação entre esses institutosparecidos, mais do que a função de cada um(eventualmente igual diante da semelhança denecessidades), importa examinar sua estrutu-ra. É da constatação de marcantes traços dehomogeneidade quanto a esta que se poderáqualificar um instituto como derivado de ou-tro. Essa advertência, aliás, tem sido reitera-damente destacada por J. Rogério Cruz e Tuc-ci, em exposições acerca da história do proces-so. E é algo que se há de ter em mente não só

NOTAS AO FINAL DO TEXTO.

Revista de Informação Legislativa138

quando se analisam os instrumentos jurídicosmais diretamente ligados às instituições políti-co-econômico-sociais (tais como o casamento,a compra e venda, a propriedade). Igualmenteno que tange a técnicas e princípios internosaos mecanismos jurídicos esse fenômeno é veri-ficável.

É o que se dá com as chamadas técnicas do“saneamento do processo”. Podem ser locali-zados inúmeros expedientes, em sistemas pro-cessuais atuais ou de outros tempos, com mai-or ou menor similitude quanto à finalidade: adivisão do processo civil romano em duas fa-ses (in iure e in iudicio); o poder que o pretordetinha de conceder ou denegar a actio; os pro-nunciamentos praeparatoria iudicii no proces-so medieval; a audiência preliminar austríaca(die erste Tagsatzung); o summons for directi-on no processo inglês; o pre trial conference(ou pre trial procedure) norte-americano; o“modelo de Stuttgart” alemão; o Código-tipopara a Ibero-América – e assim por diante. Emsuma, não são poucos os sistemas processuaismodernos que reservam uma fase às funções“saneadora em sentido estrito”, “esclarecedo-ra”, “instrutória” e “abreviadora” do processo1.

2. Não há como se afirmar que qualquerdesses outros mecanismos constitua a origemdo “despacho saneador” previsto no Código deProcesso Civil brasileiro de 1939 (nem do jul-gamento conforme o estado do processo, doCódigo de 1973). Trata-se de instituto criadodiretamente pelo direito português. As estru-turas e ligações históricas evidenciam a origi-nalidade da criação portuguesa e a indicamcomo matriz do “saneamento” brasileiro – ain-da que não se exclua alguma mediata interfe-rência de outros institutos, tanto na formaçãodo “despacho saneador” português quanto emsuas derivações no processo brasileiro2.

II - Panorama geral do “saneamento” nostrês regimes comparados – A terminologia

– Os contornos da fase saneadora3. No Código de Processo Civil português e

no brasileiro de 1939, a expressão “despachosaneador” é utilizada não apenas para desig-nar a decisão que tem por saneado o processoou a que determina suprimento de irregulari-dades. Mais do que isso, sob o título do “des-pacho saneador”, pode haver mesmo a extin-ção do processo (quanto aos motivos e limitespara tanto – seja visto adiante). Enfim, “des-

pacho saneador”, naqueles dois diplomas, de-signa globalmente a atividade concentrada de-senvolvida pelo juiz a fim de verificar, em dadomomento, se o processo precisa ir adiante – eas conseqüências a serem adotadas conformeesse juízo seja positivo ou negativo.

Já o Código brasileiro de 1973 reservou otítulo “Do Saneamento do Processo” (Seção III,Capítulo V, Título VIII, Livro I) para discipli-nar as providências que serão adotadas pelo juizquando ainda não é o caso de se extinguir oprocesso (ou seja, quando o juízo acima men-cionado é negativo) – proferindo-se então de-cisão interlocutória, que encaminha o feito adi-ante. Essa seção, na versão original do Códi-go, também recebera a denominação “Do Des-pacho Saneador”. O título, contudo, foi substi-tuído antes mesmo de o diploma entrar em vi-gor (Lei nº 5.925/73). Àquele leque maior deprovimentos possíveis encartados antes sob arubrica do “despacho saneador” o Código de73 reservou o termo “julgamento conforme oestado do processo” (capítulo, no diploma, doqual o “saneamento” é uma das seções). Ain-da, parte do que se faria por ocasião do “sane-ador” está disciplinada no capítulo imediata-mente antecedente, o “Das Providências Preli-minares”.

Daí que, para a comparação com o “despa-cho saneador” português e do direito brasileiroanterior, não se toma em conta apenas a seção“Do Saneamento do Processo” do Código de73, mas sim a disciplina global do “julgamen-to conforme o estado do processo” e algum dospontos constantes das “providências prelimi-nares”. Aliás, e conquanto outras críticas pos-sam ser feitas ao termo empregado em Portu-gal e no direito brasileiro anterior (v. a seguir),há, em certo sentido, mais acerto nele do quena terminologia atual do diploma processualcivil brasileiro.

Fase “saneadora”, precisamente, não é ape-nas aquela prevista no art. 331 do Código bra-sileiro em vigor. No momento ali previsto, maisnada se saneia: só se declara saneado. Verda-deiros saneamento e ajuste do processo já co-meçam a se dar com as providências prelimi-nares (arts. 323 a 328), quando: ouve-se o au-tor sobre defesas materiais indiretas e proces-suais; determina-se o suprimento de irregula-ridades e nulidades sanáveis; eventualmente,mediante demanda incidental, amplia-se o ob-jeto do processo para abranger declaração acer-ca de questão prejudicial; verifica-se se ocor-reu o efeito principal da revelia. “Saneamento


em sentido estrito” (enquanto extirpação dosdefeitos corrigíveis) está previsto precisamen-te na parte final do art. 227 e precede lógica ecronologicamente as providências previstas nocapítulo do “julgamento conforme o estado doprocesso”.

De mais a mais, também as hipóteses pre-vistas nos arts. 329 e 330 (extinção do proces-so, sem ou com julgamento do mérito) inte-gram a atividade concentrada de saneamentoem sentido amplo. De algum modo, podem sertidas como a “contraface” da declaração de sa-neamento prevista no art. 331. Põem-se trêscaminhos para o julgador: ou, diante de defei-tos insuperáveis, dá fim ao processo sem jul-gar o mérito; ou, não sendo assim, julga desdelogo o mérito, posto que dispensável instruçãoprobatória; ou, descartados os dois primeiroscaminhos, tem por saneado o processo e enca-minha a instrução probatória (não sem antes,diante da disciplina instaurada com a reformado final de 1994, tentar conciliar as partes, seo direito admitir transação). Enfim, no exameda continuidade ou não do processo, o juízonegativo impõe a disciplina dos arts. 329 e 330;o positivo, a do art. 331 (ainda que com issonão se queira dizer que a prática dos atos pre-vistos no art. 331 implique necessariamente odescarte das hipóteses de extinção de que tratao art. 329 – v. adiante).

Então, querer separar incisivamente “sane-amento do processo” e “julgamento conformeo estado do processo”3 equivale, por exemplo esob certo prisma, a pretender ver na sentençade procedência e na de improcedência dois “ins-titutos distintos”: são coisas diversas, sem dú-vida; mas compõem os dois caminhos de umabifurcação, duas alternativas por ocasião dedeterminado juízo.

Indo avante, algo da tarefa imposta ao le-gislador no art. 331 do atual Código brasileiro– a fixação dos pontos controvertidos e o enca-minhamento da instrução probatória – não está,no direito português, inserido propriamente nadisciplina do “despacho saneador”, mas nospreceitos imediatamente seguintes. Trata-se da“organização da especificação e questionário”:ato que, conquanto praticado no bojo do pró-prio “saneador”, constitui “realidade autôno-ma” perante ele4.

Por fim, e desde a Lei nº 8.952, de 13-12-94,o “saneamento do processo” brasileiro incluiainda audiência em que se tenta conciliação ediscutem-se a fixação dos pontos controverti-dos e as provas a serem produzidas. Nada ha-

via de similar no Código brasileiro de 39. Odireito português igualmente prevê, mais oumenos nesse ponto do procedimento ordinário,uma audiência. Essa, diferentemente do que sepassa no sistema brasileiro, precede o “sanea-dor” com todos os seus desdobramentos (pos-sibilidade de extinção; correção de vícios etc.).Além disso, possui fins em parte diversos dosvisados pela nova audiência prevista no Brasil(tentativa de conciliação e debates sobre o mé-rito, quando de tal se possa conhecer direta-mente, ou sobre exceções).

Em suma, a comparação entre os modelosde saneamento dos três sistemas envolve pre-cipuamente as previsões relativamente concen-tradas em uma mesma fase dos respectivos pro-cedimentos ordinários pelas quais, nessa ordem:(a) verifica-se a existência de vícios – suprin-do-os se sanáveis, extinguindo o processo emcaso negativo; (b) conhece-se diretamente domérito, se isso já é possível; (c) ou, não sendo,resolvem-se as questões processuais pendentes,definem-se os pontos controvertidos e encami-nha-se a instrução probatória.

Portanto, e mais do que ato isolado, o sane-amento constitui verdadeira “fase”. E isso, nostrês regimes: mesmo o “despacho saneador”português e o do Código brasileiro de 39 de-têm essa característica: são, quando menos, atoscomplexos5. E, se acima foi criticada a termi-nologia do atual diploma brasileiro, essa é umadas ressalvas que se pode fazer à expressão“despacho saneador”: dá a indicação inadequa-da de ato único (além do que, na série de pro-vimentos que podem compô-lo, os principaistêm conteúdo decisório – e não de simples des-pacho).

III -O saneamento do processo nodireito português

III-1. Mecanismos anteriores à criação do“despacho saneador”

4. As Ordenações Filipinas (Livro III, Tí-tulo XX, §16) disciplinavam hipótese que po-deria hoje, a grosso modo, ser aproximada àda argüição e apreciação das condições da açãoe ao reconhecimento de sua carência pelo au-tor. Ainda, as mesmas Ordenações (Livro III,Título LXVI, § 9º) traziam a previsão de que,em caso de confissão do réu, o juiz profeririadesde logo decisão, não equiparável à sentençaque é precedida de instrução completa. Tinha-se então um “preceito de solvendo” (que não


se confundia nem com a sentença definitivanem com a interlocutória), dotado de eficáciaexecutiva. A noção de confissão a que se refe-riam as Ordenações era igualável à atual de“reconhecimento do pedido”6.

Todavia – destaca reiteradamente a doutri-na –7, não há como se pretender ver em taishipóteses verdadeiros precedentes do “despa-cho saneador”, naquilo que esse mecanismotem de especial. Primeiro, porque tratavam desituações específicas – e não da conferênciagenérica de poderes ao juiz para zelar pela re-gularidade do processo. Depois, e como conse-qüência da primeira constatação, não se davaao juiz a possibilidade de inspecionar ex officioa regularidade do processo.

5. Ainda antes da criação do “despacho sa-neador”, noticiam-se atos administrativos doMinistério da Justiça e da Procuradoria Régiaportugueses advertindo os membros do minis-tério público de que deveriam procurar evitaras nulidades nos processos de que participas-sem, suprindo as sanáveis – sob pena de anota-ções na ficha funcional. Dessa providência ad-ministrativa teria surgido a prática de o órgãodo ministério público, nos processos em queatuasse, buscar junto ao juiz e com a concor-dância dos advogados a realização de audiên-cia posterior à fase postulatória, com o fim delocalizar e eliminar nulidades8.

Mas, ainda nesse caso, e deixando-se delado a abrangência concreta dessa prática, fal-ta o elemento essencial do “saneador” e de seusdesdobramentos no Brasil: a provocação parao exame dessas matérias era feita por sujeitodo processo que não o juiz.

III.2 - O “despacho saneador” português9

6. A criação do instituto deu-se, de fato, pormeio do Decreto nº 3, de 29-5-1907 (então como nome de “despacho regulador do processo”).Tratava-se de dispositivo inserido na discipli-na de processo sumário para as causas cíveis ecomerciais de pequeno valor. Concediam-sepoderes ao juiz para, por ocasião desse “despa-cho regulador”, conhecer e julgar matéria re-lativa às nulidades processuais.

Ainda em 1907 (30 de agosto), outro de-creto estendeu tal previsão – praticamente re-petindo-a – para o procedimento das ações dedespejo de prédios urbanos e rústicos. Nos anosseguintes, houve sucessivas regulamentações deprocedimentos das demandas atinentes a in-

quilinato, em que se manteve o “despacho re-gulador” (Decretos de 12-11-10; de 27-6-18 [nº4.499]; de 19-4-19 [nº 5.411]). Posteriormen-te, o Decreto nº 12.353, de 22-9-26 (que veicu-lou a “reforma do processo ordinário”), esten-deu os poderes do juiz ao exame, naquele mo-mento, da legitimidade das partes, de sua re-presentação em juízo e de outras questões pré-vias ou prejudiciais ao conhecimento do méri-to – passando o ato a ser denominado “despa-cho saneador”. A partir de então, desenvolveu-se tendência jurisprudencial de ampliação dashipóteses de julgamento direto do mérito já nafase saneadora. Com o Decreto nº 18.552, de3-7-30, passam a poder ser resolvidas no “sa-neador” todas as outras questões para cuja de-cisão o processo já reunisse elementos instru-tórios suficientes. Depois, o Decreto nº 21.287,de 26-5-32, consolidou a legislação processualcivil e comercial, mantendo as regras até entãovigentes sobre o “despacho saneador”, e criouo instituto do “questionário”.

Por fim, o Código de Processo Civil de 1939(Decreto nº 29.637), em seu art. 514, veio acomplementar o rol de atividades desenvolvi-das pelo juiz por ocasião do “saneador”, dan-do-lhe basicamente a feição que possui hoje emPortugal. Autorizou-se o conhecimento diretodo mérito (o que em alguns casos já era possí-vel antes – quer por expressa previsão dos tex-tos anteriores, quer por criação jurisprudenci-al). Previu-se audiência preparatória, a prece-der o “saneador”, a qual se destinaria à buscada conciliação e – frustada a tentativa ou in-cabível – à discussão das questões resolúveis pormeio daquele pronunciamento. Ainda, introdu-ziu-se a figura da “especificação”. (v. a seguir).

Em 1961, reformou-se o Código português(Decreto-Lei nº 44.129), com a disciplina ati-nente à fase de saneamento (que a doutrinaportuguesa usa designar “fase de condensação”)estendendo-se do art. 508 ao 512. Ainda, o“questionário” e a “especificação” passaram aocorrer formalmente também no “despachosaneador” (v. a seguir). Houve nova reformano processo português em 1967, sem maior al-teração da disciplina do “saneador”. Finalmen-te, também o Decreto nº 242 de 9-7-85 trouxealgumas mudanças, que, embora significativas,não chegaram a alterar a feição geral da fasede saneamento.

Elaborou-se anteprojeto de reforma do CPC,publicado ainda em 1988 pelo Ministério daJustiça, que traria algumas modificações paraessa fase do procedimento, sem alterá-lo subs-


tancialmente. Esse anteprojeto acabou sendodeixado de lado. Em fevereiro de 1995, o Mi-nistério da Justiça divulgou novo “Projecto deRevisão”, que não guarda relação com aquelepublicado em 1988 e também traz algumas al-terações em relação à disciplina vigente10.

7. O atual regime do “despacho saneador”pode ser descrito, em apertada síntese, nos se-guintes termos.

7.1. Finalizada a fase postulatória (“os ar-ticulados”), caso pareça possível ao juiz conhe-cer diretamente do mérito, ele poderá designaraudiência preparatória (art. 508, 1). Igual po-der o magistrado terá se reputar necessária adiscussão de exceções dilatórias ou peremptó-rias (art. 508, 3). Admitindo a causa transa-ção, as partes serão intimadas para, sob penade multa, participarem da audiência ou confe-rirem ao advogado poderes especiais para tran-sigir (art. 508, 2).

Até 1985, a audiência, no caso do art. 508,1, era obrigatória. Sua falta acarretava “nulida-de não principal”, nos termos do art. 201, 111 –ou seja, algo equivalente à anulabilidade emnosso sistema (não é conhecível de ofício, ésanável, convalidável, não argüível por quema deu causa etc.). Apenas na hipótese do art.508, 3, a designação de audiência era faculta-tiva. O Decreto nº 242/85, porém, tornou sem-pre facultativa.

Tenta-se primeiro a conciliação (art. 509,1). Não a obtendo, o juiz dirige os debates en-tre as partes (art. 509, 2). A falta de alguma ouambas as partes devidamente intimadas nãoadia a audiência (art. 509, 3).

7.2. Depois da audiência (quando nela nãose obtém conciliação) – ou, se não houve audi-ência, logo após a fase postulatória –, tem vezo “despacho saneador”, cujo objeto o exame(art. 510, 1):

(a - primeira parte) de exceções quelevem à “absolvição de instância” (emoutros termos: à extinção do processopela falta dos pressupostos para admis-sibilidade de julgamento do mérito);

(a - segunda parte) das nulidades(“principais” e “secundárias” – o equi-valente, a grosso modo, a nulidades ab-solutas e relativas);

(b) das “exceções peremptórias” (noque se incluem, além dos fatos impediti-vos e extintivos do direito do autor12, talcomo hoje concebidos em nosso sistema,o “caso julgado”);

(c) direto do pedido, se a questão demérito for só de direito e já puder serdecidida com “segurança” ou se o pro-cesso já possui elementos suficientes para“decisão conscienciosa”.

7.3. O exame das nulidades e das causasacarretadoras da “absolvição de instância” sópode deixar de se fazer no “saneador” se nessemomento faltarem elementos instrutórios sufi-cientes para tanto – cabendo ao juiz fundamen-tar a decisão que postergue tal tarefa (art. 510,2). Também as exceções peremptórias serãosempre julgadas quando dispensável maior ins-trução probatória (art. 510, 3). Apenas o julga-mento imediato do mérito não está expressa-mente imposto em termos cogentes. Mas, mes-mo nessa hipótese, a doutrina destaca não setratar de simples faculdade do juiz – e sim de-ver “inerente ao princípio geral da economiaprocessual”13 .

Entendia-se caber agravo da decisão quedeixa para depois o julgamento das questõesexamináveis no “saneador”14. A reforma de1985, contudo, estabeleceu expressamente que“não cabe recurso de ‘despacho saneador’ que,por falta de elementos, relegue para a sentençao reconhecimento das matérias que lhe cum-pre conhecer nos termos das alíneas a) a c) donº 1” do art. 510 (art. 510, 5).

7.4. Sendo conhecido diretamente o méritoou julgada procedente exceção peremptória, “odespacho fica tendo, para todos os efeitos, ovalor de uma sentença e como tal é designado”(art. 510, 4). O recurso cabível será então o deapelação (e não de agravo, como nas demaishipóteses, inclusive na de rejeição de exceçõesperemptórias).

7.5. Ainda não sendo o caso de encerramen-to do processo, o juiz selecionará os fatos queinteressam para a solução da causa. Especifi-cará os que reputa incontroversos e fará quesi-tos (“questionário”) daqueles que remanesçamcontrovertidos (art. 511, 1). Só ingressarão noquestionário ou na especificação “fatos articu-lados” (art. 664 do CPC)15 e que interessem àsolução da causa. Assim, para esses atos, assu-me extrema importância a distinção entre “ma-téria de fato” e “matéria de direito”16 e entre“fatos essenciais” e “irrelevantes”. Ainda, comotempero à limitação do questionário aos fatosarticulados, estabelece-se a diferença entre “fa-tos fundamentais” e “instrumentais”. Esses,conquanto não alegados pelas partes, podemser investigados pelo juiz (CPC, art. 264), namedida em que se prestam a indicar a ocorrên-


julgado em relação às questões concretas decompetência nele apreciadas. Essa norma se-ria extensível às demais matérias conhecíveisde ofício.

Ocorre que, no que tange à legitimidade daspartes, o Supremo Tribunal de Justiça reputouinaplicável por analogia a regra sobre a incom-petência absoluta – por reputá-la norma de na-tureza especial. Em conseqüência, editou-seassento pelo qual:

“É definitiva a declaração em termosgenéricos, no ‘despacho saneador’, tran-sitado relativamente à legitimidade, sal-vo a superveniência de fatos que nestarepercutam” (1-2-1963).

Em suma, afirmou-se a absoluta eficáciapreclusiva do “saneador”, no que tange à ques-tão da legitimidade – independentemente dequais tenham sido os chamados “fundamentosconcretos”.

Mas, o assento do STJ disse respeito só àlegitimidade. O assento, no direito português,tem eficácia vinculante. Vale como se lei fosse.Daí surge a dúvida. Para as demais questões deordem pública, aplica-se por analogia o dispo-sitivo sobre incompetência absoluta (que limi-ta a preclusão às questões concretamente deci-didas) ou aplica-se analogicamente o assento(estendendo-se a preclusão a todos possíveisdefeitos processuais que poderiam ter sido ar-güidos ou verificados de ofício)? Para a doutri-na que preconizava a posição menos rígida so-bre a preclusão, deve ser aplicado por analogianão esse assento , mas sim o preceito legal ati-nente à incompetência absoluta22. Ainda, Cas-tro Mendes, procurando mitigar o alcance doassento, ressalta que apenas a decisão “genéri-ca” é abrangida pelo regime previsto naqueleato do STJ – não a implícita23.

8.2. Outra questão de interesse para fins decomparação diz respeito à eficácia preclusivada especificação e do questionário dos fatosrelevantes. Já nesse caso, o posicionamentomajoritário é extremamente flexível.

Primeiro, considera-se possível a alteraçãoda especificação e do questionário em virtudede episódios supervenientes (ex.: declaração defalsidade de documento; anulação de confis-são; alegações das partes sobre fatos novos...).Além disso, independentemente de tais inci-dentes, admite-se que o presidente do colegia-do que proferirá a sentença final amplie o ques-tionário, incluindo novos quesitos que consi-dere necessários à solução da causa. Mais ain-

cia ou não daqueles.7.6. O questionário não apenas se presta a

limitar o âmbito da produção probatória, comoainda delimita “o poder jurisdicional do tribu-nal coletivo”, que julgará a causa17. O tribunalcoletivo “não se pronunciará sobre os fatos”contidos na especificação, e a instrução proba-tória se baseará no questionário18.

“Especificação e questionário” constituemtema diverso daquele originariamente contidono “despacho saneador”. Daí a preocupação emse destacar tratar-se de “peças diferenciadas”ou “realidades autônomas”19. Mas não se negaque integram formalmente o mesmo ato do“despacho saneador”. Igualmente, é indiscutí-vel que funcionalmente se enquadram na con-cepção ampla de saneamento (v. I e II, acima).

Nesse ponto do procedimento, é previstoprazo para “reclamações das partes” quanto à“especificação” e ao “questionário” (art. 511,2 e 3). Da decisão dessas reclamações cabe re-curso para a Relação (segundo grau de jurisdi-ção); “da decisão desta não há recurso” (art.511, 4). É sob esse aspecto que tem relevânciao destaque de que o “despacho saneador” e a“especificação e questionário” são peças autô-nomas: da especificação e questionário só sepode recorrer tendo havido prévia reclamação;mas “a reação contra o saneador não está con-dicionada à reclamação”20.

8. Das várias questões debatidas na doutri-na e jurisprudência acerca do “saneador”, trêspodem ser rapidamente indicadas, para fins decomparação.

8.1. A primeira diz respeito à eficácia pre-clusiva do “saneador” quanto às nulidades e àscausas que levariam à “absolvição da instân-cia”, quando não encerra o processo. Trata-sede saber, na terminologia empregada pelos pro-cessualistas portugueses, se há “caso julgadoformal”.

A respeito do tema, há duas correntes bemdefinidas. Para alguns, a declaração da ausên-cia de defeitos processuais – ainda que genéri-ca –, se irrecorrida ou depois de decidido o re-curso, faria “caso julgado”. Não se poderiammais suscitar tais matérias nem ser conhecidasde ofício. O segundo entendimento21 é o de quesó as questões concretamente apreciadas pelo“saneador” ficariam acobertadas pelo “casojulgado formal”. Para embasar tal posição, in-voca-se a aplicação analógica do dispositivo queregula a eficácia do “despacho” que decide aquestão da incompetência absoluta: só há caso


da: até de ofício, a Relação (órgão de segundograu) pode anular a sentença e determinar re-torno dos autos para a ampliação do questio-nário (e conseqüente nova produção de provas).Por fim, o próprio Supremo Tribunal de Justi-ça, julgando o recurso de revista (que só tempor objeto o exame da correta aplicação do di-reito), pode mandar baixar o processo ao se-gundo grau, para que se amplie a decisão acer-ca dos fatos (com a conseqüente alteração daespecificação e do questionário e eventual pro-dução probatória) – isso para que o Supremopossa então ter “base suficiente para a corretadecisão do direito”24.

O STJ veio a editar assento (de nº 14), em2-10-94, pelo qual

“... a especificação, tenha ou não havidoreclamações, tenha ou não havido impug-nação do despacho que as decidiu, podesempre ser alterada, mesmo na ausênciade causas supervenientes, até ao trânsitoem julgado da decisão final do litígio”.

8.3. Por fim, pode ser mencionada discus-são acerca da possibilidade de julgamento par-cial de mérito – com o restante ficando para asentença. O art. 510, ao tratar do “despachosaneador”, previu apenas a hipótese de julga-mento direto do pedido (nº 2) – sem menção àpossibilidade de julgamento parcial do méritonessa fase. Todavia, o art. 508, ao disciplinar aaudiência preparatória, estabeleceu que elaocorreria quando o juiz visse a chance de co-nhecer diretamente “do pedido ou de algum dospedidos principais, ou do pedido reconvencio-nal” (nº 2). Ou seja, indicou expressamente ahipótese de julgamento parcial do mérito.

Daí que parte minoritária da doutrina negaa possibilidade de julgamento parcial do méri-to. Isso quebraria a exigência de “unidade” dojulgamento (no “saneador”, quem decide é ojuiz isoladamente; na decisão final, é o colegi-ado – tribunal coletivo)25 .

Prevalece, porém, em doutrina e jurispru-dência, a admissão desse julgamento parcialde mérito – tanto por força de sua expressa pre-visão no art. 508, como em atenção à finalida-de do “saneador”, que é a de enxugar o máxi-mo possível a matéria a ser conhecida ao fi-nal26. Mesmo nesse caso, de julgamento parci-al de mérito, o recurso cabível é apelação27.

IV - O saneamento do processo no direitobrasileiro anterior a 193928

9. No que tange à verificação de nulidades,

o Regulamento 737 previa a possibilidade de ojuiz eliminar as nulidades acusadas pelas par-tes. Relativamente à extinção do processo, aConsolidação Ribas repetiu (nos arts. 251, § 3º,in fine, e 363) as duas normas constantes dasOrdenações Filipinas, acima mencionadas.

Entre os códigos processuais civis estadu-ais (pós-Constituição Federal de 1891), algunstraziam a previsão de, havendo a confissão doréu (vale dizer, o atual “reconhecimento dopedido”), ocorrer julgamento “no estado em quese achar o processo” (art. 271 do código dePernambuco; semelhante norma havia nos có-digos do Rio Grande do Sul e São Paulo). Vá-rios desses diplomas repetiram basicamente aprevisão de eliminação de nulidades noticia-das pela parte (SP, RS, DF, MG, PE, BA, ES,RJ, SC).

Permanecia afastado o exame ex officio devícios processuais pelo julgador.

Já para o Estado do Mato Grosso, em 1928,elaborou-se anteprojeto (jamais convertido emlei) que foi o primeiro a reproduzir o modeloportuguês de “despacho saneador” (com diretae confessa inspiração no Decreto português nº12.353/26 e na doutrina de J. A. dos Reis).Ainda outra tentativa frustrada de consagra-ção do “despacho saneador” no direito positi-vo brasileiro deu-se com o anteprojeto de 1934(de autoria de Pereira Braga e Filadelfo Aze-vedo), relativo à Justiça Federal.

Por fim, o Decreto-Lei nº 960, de 17-12-38(sobre cobrança de dívida pública), em seu art.19, além de providências saneadoras propria-mente ditas, do exame dos pressupostos pro-cessuais e condições da ação e da preparaçãoda instrução probatória da causa, previu a hi-pótese de julgamento de mérito no caso de fal-ta ou intempestividade da defesa.

V - O “despacho saneador” no Código deProcesso Civil brasileiro de 1939

10. O Código de 39 veio a estabelecer o“despacho saneador” como instituto geral noâmbito do “processo ordinário” (Decreto-Leinº 1.608/39 – posteriormente, o Decreto-Leinº 4.565/42 especificou melhor as funções dojuiz por ocasião do “saneador”29).

Assim, nos art. 293 a 296, previu-se caberaos juízes, encerrada a fase postulatória no pro-cedimento ordinário:

(a) ordenar o processo: (a.1) dando oportu-


nidade de ouvida do autor, quando houvessedefesa material indireta (art. 294, II); (a.2) ve-rificando se havia nulidades e suprindo as sa-náveis (art. 294, IV);

(b) verificar a presença dos pressupostosprocessuais e condições da ação, extinguindoo processo sem julgamento de mérito, se fosseo caso (“absolvição da instância” – art. 294, I,III e IV – v. a seguir);

(c) preparar a instrução probatória: (c.1)ordenando a realização de perícias (art. 294,V); (c.2) designando a audiência e determinan-do a produção de prova oral (art. 296, I e II).

Diferentemente do direito português e dosantecedentes no próprio direito brasileiro (De-creto-Lei nº 960 – v. acima), excluía-se, emprincípio, a possibilidade de conhecer-se dire-tamente do mérito nesse momento. Consagra-va-se a indispensabilidade da audiência, aindaque não houvesse provas a produzir (mas, acer-ca do tema, ver adiante).

Não havia expressa menção ao exame de“pressupostos processuais”. Eram consideradoscompreendidos não só no inciso I (de onde seextraía expressa menção à legitimidade ad pro-cessum e a representação), como também noinciso IV do art. 294 (interpretado como se dis-sesse respeito a defeitos processuais de todaespécie).

De qualquer modo, discutia-se acerca dapossibilidade de verificação de alguns dos pres-supostos por ocasião do “saneador”. Assim, porexemplo, Liebman, dando por “conforme aodireito brasileiro” lição de Chiovenda sobre odireito italiano, afastava a possibilidade deapreciação do tema da litispendência nessa fasedo processo: por força do art. 182, II, seu exa-me ficaria condicionado à interposição da res-pectiva exceção instrumental, processada emautos apartados, sem que o “despacho sanea-dor” pudesse nisso interferir30. Já Galeno La-cerda destacava a natureza de ordem públicada questão que, como tal, poderia ser conheci-da de ofício e a qualquer tempo pelo juiz: as-sim, e não interposta a exceção pela parte, ojuiz poderia examiná-la no “despacho sanea-dor”31 .

11. A grande inovação decorrente da ado-ção do “despacho saneado” – e que consisteem aspecto essencial do instituto, tanto no Bra-sil como em Portugal – foi a reserva de ummomento em que o juiz tem o poder de, exofficio, examinar e, se possível, eliminar pos-síveis vícios processuais. Antes do Código de39, só mediante provocação do interessado isso

podia ser feito. Daí que, antes de existir o “des-pacho saneador”, o interessado aguardava parasó apontar a nulidade (absoluta ou relativa: nãose falava em preclusão em relação a nenhumadas duas) quando lhe aprouvesse, eventualmen-te já no recurso contra a sentença que lhe foradesfavorável32. Todas as matérias que não esti-vessem na esfera de disponibilidade da parte, apartir do Código de 39, passaram a poder serconhecidas de ofício, nessa nova fase do pro-cesso.

A positivação da fase saneadora refletiu nãotanto a conscientização acerca do caráter pú-blico da relação processual e da função do juiz(que já antes disso, mesmo no Brasil, vinhasendo destacado), como a preocupação de tra-duzir em resultados concretos essa nova per-cepção do processo. Mais ainda, destinou-se apropiciar economia processual – quer com ojuiz encerrando o processo que não deveria irpara frente, quer eliminando a discussão dequestões processuais.

12. O Código de 39 não trazia exigênciaexpressa e genérica de motivação. O art. 280,II, estabelecia apenas a necessidade de funda-mentação da sentença. Em outros específicoscasos, existia ainda a exigência de motivação(art. 117: deferimento de provas; art. 118: ava-liação da prova; art. 119: declaração de suspei-ção) – mas não na disciplina do “despacho sa-neador”. De qualquer modo, não era incomumapontar-se a necessidade de o juiz embasar suadecisão, mesmo quando não encerrasse o pro-cesso. Tal se imporia como “imperativo técni-co” ou decorrência do sistema e dos princípiosgerais33.

13. O “despacho saneador” poderia assu-mir a forma de decisão interlocutória, decisãoterminativa (não julgava o mérito, sendo, nes-se caso, a ação renovável: hipóteses indicadasem, 10, b, acima) ou decisão definitiva (a açãonão seria renovável: quando do acolhimentode questões prejudiciais ao mérito ou do exa-me do próprio mérito – para aqueles que o con-cebiam nessa fase do processo – v. a seguir)34 .

14. Havia exigência expressa de julgamen-to positivo sobre condições da ação (art. 294, Ie III) e pressupostos processuais (art. 294, I eIV): “o juiz... decidirá...; examinará...; pronun-ciará...; mandará...” , etc.

Por isso, chegava-se a sustentar que, acer-ca desses assuntos, o juiz não era autorizado ajulgar de ofício em outros momentos35. Ignora-va-se, assim, aspecto quase que óbvio: eventu-


no “saneador”; (b) excetuariam-se dessa pre-clusão: incompetência absoluta, nulidade dacitação, impedimento, litispendência e coisajulgada; (c) quanto às condições da ação, só fica-ria precluso o exame das questões decididas39.

14.2. Conquanto em minoria, eram extre-mamente autorizadas as vozes que se pronun-ciavam em sentido diverso, afastando-se da ten-dência excessivamente “preclusionista”.

Assim, Amaral Santos admitia a reapreci-ação da matéria referente às condições da ação,quer na decisão final, quer em segunda instân-cia, sem necessidade formal de agravo no autodo processo. Igualmente Galeno Lacerda afas-tava a preclusão relativamente a todas as ques-tões alheias à esfera de disponibilidade da par-te – desde que a decisão não tivesse sido termi-nativa do processo (quando então se “esgota ajurisdição”). E, nessa esfera de indisponibili-dade incluía, entre outras matérias, as condi-ções da ação, os pressupostos processuais e asnulidades “absolutas” e “relativas” (que se con-traporiam às “anulabilidades”). Nessas hipó-teses, não se conceberia “decisão implícita”.Todavia, quando a matéria dissesse respeitoexclusivamente ao interesse da parte, não só o“saneador” teria eficácia preclusiva como acer-ca delas poderia ocorrer “decisão implícita”.Ainda, Bueno Vidigal, em suas aulas de 1959para os alunos do quarto ano da Faculdade doLargo São Francisco, transcritas e publicadaspelo C. A. XI de Agosto, negou a existência dequalquer eficácia preclusiva no “despacho sa-neador”, citando inclusive voto do MinistroFiladelfo de Azevedo, constante da RT nº 160/308. Inexistiria preceito proibindo o juiz dereapreciar, no curso do processo, as questões jádecididas. O art. 289 (de teor semelhante aoatual art. 471, caput) apenas proibiria o reexa-me, em outro processo, de “lide” (no sentidode “mérito”) já decidida40.

14.3. Seja como for, Liebman retratava oentendimento dominante ao afirmar que o “des-pacho saneador... tem sempre o efeito de deci-são preclusiva, explícita ou pelo menos implí-cita, das questões indicadas pela lei”41.

15. Discutia-se, ainda, acerca da possibili-dade de julgamento de mérito por ocasião do“saneador”. Já se viu que isso não foi previstoem termos expressos na disciplina do instituto.

Tomem-se em conta as atuais hipóteses dejulgamento de mérito (CPC/73, art. 269).

15.1. Quanto à homologação de atos de dis-posição das partes, não havia dúvidas de que

almente esses assuntos, especialmente as con-dições da ação, também dependeriam de ins-trução probatória – como destacava GalenoLacerda36. Outros, cientes dessa circunstância,mas convictos da impossibilidade de a matériaser deixada para a sentença final (salvo quan-do se confundisse com o próprio mérito), suge-riam instrução específica tendo por objeto asquestões preliminares (inclusive, e se necessá-rio, com audiência), dentro da própria fase sa-neadora. Nesses termos, manifestou-se Lieb-man – com ele concordando Frederico Mar-ques, ainda que destacando que não se proce-dia desse modo na prática. Essa posição foi fun-damentadamente criticada por G. Lacerda37.

14.1. Da exigência de pronunciamento ex-plícito, partiu-se para a tese da “decisão implí-cita”: só ficaria excluída a rejeição da alegaçãonão expressamente examinada caso se pudessedepreender, direta ou indiretamente, do teor dodespacho que a matéria seria apreciada na sen-tença (diante de alguma indicação de que erainadequada sua apreciação naquele momento).Foi dessa noção, correta ou não, de imprescin-dibilidade do exame das preliminares no “sa-neador” que se originou a Súmula 424 do Su-premo: “Transita em julgado o ‘despacho sa-neador’ de que não houve recurso, excluídasas questões deixadas, explícita ou implicita-mente, para a sentença”. Afirmava-se a pre-clusão da apreciação posterior, se o interessa-do não houvesse feito uso do agravo no auto doprocesso (expressamente previsto como recur-so cabível – art. 851, IV).

Mendonça Lima, escrevendo já sob a égidedo Código de 73, mas referindo-se ao que sepassava ao tempo do diploma anterior, traçouo seguinte quadro da preclusão das questõesapreciáveis no “despacho saneador”: se nãoargüidas ou se não verificadas de ofício, nãomais caberia levantá-las; se argüidas, poderiao juiz expressamente retardar sua apreciaçãona sentença38. Mendonça Lima não tratou dahipótese em que, argüida matéria a ser exami-nada no “saneador”, o juiz se omitia. Mas, tam-bém nesses casos, nos termos da Súmula 424,haveria preclusão, se não tivesse ocorrido res-salva (direta ou indireta) de que a questão se-ria apreciada na sentença.

Seguindo as linhas gerais da concepçãodominante, ainda que a mitigando em algunspontos, Frederico Marques afirmava que: (a)ficaria precluso o exame dos pressupostos pro-cessuais, tendo sido ou não decidida a matéria


pudesse ocorrer por ocasião do “saneador”. Issonão por expressa previsão na disciplina do ins-tituto, mas com base no estabelecido relativa-mente à “cessação de instância”: nos arts. 206e 207, indicavam-se a “transação” e “desistên-cia” (como renúncia ao direito em que se fun-da a ação) como hipóteses de encerramento doprocesso por ato da parte. Ainda, no art. 55,havia a menção à “confissão”, no sentido dereconhecimento do pedido (pois o regime quese lhe previa era diverso do estabelecido no art.118 para a “confissão” enquanto ato probató-rio)42. O juiz haveria de chancelar tais atos aqualquer tempo, inclusive no “saneador”.

15.2. Já relativamente à prescrição e à de-cadência, existia maior controvérsia doutriná-ria e jurisprudencial. Liebman, considerando-as integrantes do mérito e descartando qual-quer exame desse no “saneador” (v. a seguir),afastava sua apreciação em tal fase. No mesmosentido parece ser o pensamento de Buzaid43.Prevalecia o entendimento oposto, de que, comopreliminares de mérito, seria possível apreciá-las no “saneador”44.

15.3. Note-se que, quando parte da doutri-na e jurisprudência afirmava admitir julgamen-to de mérito no “despacho saneador”, muitasvezes tinha em vista a tão-só possibilidade deexame de condições da ação, na suposição deque tais matérias (ou, quando menos, a possi-bilidade jurídica e a legitimidade) integrariamo mérito – concepção essa que foi expressamen-te afastada pelo Código de 73: art. 267, VI.Assim, Galeno Lacerda reputava como sendode mérito, conquanto atinentes à relação pro-cessual, a possibilidade jurídica e a legitimida-de – sendo possível julgamento “de mérito”acerca delas quando do “saneador”. Lacerda,contudo, concebia ainda, em outras hipóteses,o julgamento do mérito nessa fase (v. a seguir).M. Lima tratava a legitimidade como questão“prejudicial” ao mérito. Liebman, pelo contrá-rio, destacava que as condições da ação só po-diam ser julgadas no “saneador” precisamentepor não integrarem o mérito45.

15.4. Todavia, o conhecimento direto domérito na fase de saneamento, tal como o auto-rizado pelo “julgamento antecipado da lide” doCódigo ora vigente, era descartado majoritari-amente por doutrina e jurisprudência46.

Segundo Liebman, o mérito não poderia serdecidido sem audiência de instrução e julga-mento. Suprimir a audiência equivaleria a su-primir a oralidade. Só dispositivo legal expres-

so, inexistente no Código de 39, autorizariaresposta no sentido contrário – tal como no di-reito português, em que, além de haver lei nes-se sentido, o julgamento do mérito no “sanea-dor” é precedido de discussão escrita mais am-pla e audiência preparatória. Igualmente Frede-rico Marques e Buzaid rejeitavam a possibilida-de de decisão sobre o mérito no “saneador”47 .

Galeno Lacerda, discordando desse enten-dimento, ponderava serem três as finalidadesda audiência: produção de provas, discussão ejulgamento. Em relação a nenhuma das três aaudiência seria essencial: nem toda prova emaudiência se produz; as partes podem renunci-ar ao debate; o juiz pode proferir a sentençadepois de encerrada a sessão. A oralidade, nosistema brasileiro, teria assim caráter relativo.A seguir, Lacerda lembrava que “jurisprudên-cia de tomo” vinha admitindo a decisão de pre-liminares de mérito no “saneador”. Mas a dis-tinção entre “mérito propriamente dito” e “pre-liminar de mérito” seria imprópria: haveria,isso sim, hierarquia quanto ao caráter prejudi-cial entre as várias questões de mérito. Daí que,por constituírem “questões prejudiciais”, deve-riam ser apreciados no “saneador” os fatos “ex-tintivos” (Lacerda incluía entre eles, além dosassim hoje reputados, a coisa julgada), os “im-peditivos” (indicava aqui as condições da ação)e os “suspensivos” (citava, entre outras hipóte-ses, o direito de retenção, o benefício da execu-ção). A condição para exame de tais matériasno “saneador” resumir-se-ia exclusivamente àdesnecessidade de produção probatória. Jáquanto ao fato “constitutivo do pedido”, só po-deria ser conhecido “por ocasião” do “sanea-dor” se, além de dispensável a produção pro-batória, os interessados aquiescessem com asupressão da audiência. Mas, ainda nesse últi-mo caso, Lacerda ressalvava as hipóteses deconfissão expressa e integral “do pedido” (sic)e de não-contestação da ação executiva, quan-do então estaria autorizado o julgamento ime-diato do pedido independentemente de consul-ta. De qualquer modo, a apreciação de todosesses temas, com exceção das condições daação, dar-se-ia apenas “por ocasião do sanea-dor”, mas não “no saneador”. Vidigal tambémpronunciou-se favoravelmente ao julgamentode mérito no “saneador”, vez que o Código nãoadotara, em seu entender, “o sistema da orali-dade em sua pureza”48.

Entretanto, reitere-se: ressalvado o caso da“preliminar de mérito”, não prevalecia o en-tendimento favorável ao julgamento do pedidoquando do “saneador”.


VI - O conteúdo do saneamento noprocesso civil brasileiro atual

16. O Código de 73 adicionou às hipótesesprevistas no diploma anterior a possibilidadede, em tal momento, o juiz já conhecer do mé-rito da causa – não só quando houver revelia(como era no Decreto-Lei nº 960/38), comotambém se os elementos constantes dos autos jálhe permitirem a formação de convencimento.

Essa inovação deu-se, mais uma vez e as-sumidamente, por influência do direito portu-guês49. A previsão do inciso I do art. 330 temteor bastante semelhante ao do dispositivo dodiploma português que autoriza o julgamentodo mérito por ocasião do “saneador”.

17. Examinem-se sumariamente essa e asdemais hipóteses de julgamento imediato domérito nessa fase do processo.

17.1. Questão unicamente de direito – a quese refere o art. 330, I, para autorizar o julga-mento “antecipado da lide” – não existe. Sem-pre haverá fato subjacente ao direito. A únicaexceção que normalmente se aponta está noexame direto de constitucionalidade. Mas, mes-mo nesse caso, pode haver maior ou menorcarga de questão fática a se verificar (pense-se,por exemplo, na argüição de inconstitucionali-dade por defeito formal – quando é possívelhaver investigação de fatos atinentes ao pro-cedimento de que resultou o ato). Então, ques-tão unicamente de direito é aquela em que osaspectos fáticos direta ou indiretamente rele-vantes são incontroversos, pacíficos e o juiz nãoverifica nenhum aspecto que objetivamente oleve a duvidar de sua veracidade a ponto deprecisar determinar provas de ofício – resumin-do-se a discussão entre as partes às decorrênci-as jurídicas de tais fatos.

Já a outra hipótese constante do inciso I doart. 330 (quando, a questão de mérito “sendode direito e fato, não houver necessidade deproduzir prova em audiência”), diz respeito aoscasos em que a prova já trazida para os autos(que, em regra, até esse momento, será apenasa documental) já é suficiente para o julgamen-to do mérito. Obviamente, havendo só a neces-sidade de perícia – embora esse meio probató-rio não se “produza em audiência” necessaria-mente –, do mesmo modo descaberá o “julga-mento antecipado”.

Assim, os dois casos constantes do inciso I(e, como se verá a seguir, também o do inciso

II) recaem em uma mesma hipótese: desneces-sidade de produção de novas provas. Por isso,não é de todo apropriado o nome “julgamentoantecipado” – como também não o é a expres-são “julgamento conforme o estado do proces-so”. Transmitem a falsa impressão de que oato decisório estaria ocorrendo antes de seumomento oportuno, “abortando a caminhadaem direção à sentença final”50. Não é o que sedá: decide-se porque não há mais o que ser fei-to; porque tudo o que era necessário para a for-mação da convicção do julgador já está nosautos.

17.2. A outra hipótese em que se autoriza ojulgamento direto do mérito (art. 330, II) con-cerne à revelia em que se produza seu efeitoprincipal (previsto no art. 319). É decorrênciadireta do regime estabelecido para a revelia, apartir do Código de 73 – com a regra geral dapresunção de veracidade dos fatos afirmadoscontra o revel. Então, não é mais do que espe-cificação da diretriz genérica estabelecida noinciso I do art. 330: julga-se nesse momentovez que não existem questões de fato contro-vertidas.

Bem por isso, a norma do inciso II do art.330 está diretamente relacionada com a “pro-vidência preliminar” do art. 324 do CPC, pelaqual, tendo havido revelia, cumpre ao juiz ve-rificar a ocorrência do seu efeito principal. Emcaso negativo, possibilitará ao autor a produ-ção de provas51.

Afinal, nem sempre à revelia correspondea produção de seu efeito principal. A ausênciade contestação do réu validamente citado nãogerará essa eficácia: (I) se litisconsorte passivocontestar e a defesa dele servir para o revel;(II) se o litígio versar sobre direitos indisponí-veis; (III) se a inicial não estiver acompanhadade instrumento “substancial” (art. 320). Ain-da, além das expressamente previstas no art.320 do CPC, há outras hipóteses sistematica-mente extraíveis em que não opera o efeito prin-cipal da revelia: assim, por exemplo, art. 9º,II, c/c art. 302, parágrafo único; art. 52, pará-grafo único; art. 129.

Em todos esses casos, só se autorizará jul-gamento imediato do mérito se, a despeito danão-ocorrência do efeito da revelia, o caso con-creto se enquadrar na hipótese genérica do in-ciso I do art. 330. Também não ficará afastada,obviamente, eventual extinção do processo nostermos do art. 329 (desde que o motivo que aenseje seja conhecível de ofício).


Além disso, não se pode esquecer que a re-velia tem por efeito a presunção relativa dosfatos afirmados pelo autor. A consideração defatos notórios, máximas da experiência, juízosde probabilidade podem derrubar essa presun-ção. Por isso, tem-se reconhecido que “nemmesmo a revelia impede a atividade probatóriado juiz”52.

Mas a revelia, mesmo quando não se ca-racterize uma das exceções à ocorrência de seuefeito principal, não impõe necessariamentejulgamento de mérito a favor do autor, se: (a)dos fatos narrados na inicial não resultam asconseqüências jurídicas pretendidas pelo autor;(b) os fatos alegados são manifestamente fal-sos ou impossíveis (repita-se: a presunção doart. 319 é relativa); (c) há matérias, contráriasao autor, que o juiz pode conhecer de ofício(pressupostos processuais e condições da açãoe, quanto ao mérito, as objeções: decadência,prescrição de direitos indisponíveis, pagamen-to etc.). Nesse último caso, tais matérias tantopodem estar de plano evidenciadas nos autos,quanto delas pode haver algum marcante ele-mento indicativo – justificando-se então atéprovidência probatória de ofício.

E – eis o que interessa para o presente texto– o julgamento de mérito contrário ao autorpode eventualmente até se dar na fase do jul-gamento conforme o estado do processo, nostermos do art. 329, c/c art. 269, IV (prescriçãoquanto a direitos indisponíveis e decadência emqualquer caso), ou do art. 330, I. As hipótesesindicadas em a e b, imediatamente acima, en-quadram-se exatamente no disposto no incisoI do art. 330. E o mesmo pode se dar no quetange ao mencionado em c, acima, quando des-necessária produção probatória.

Além disso, mesmo quando se produz o efei-to principal da revelia, o revel pode compare-cer tardiamente ao processo, recebendo-o nasituação em que se encontra e passando a serintimado de seus atos. E, desde que ingresseno processo antes de proferida a sentença, po-derá apresentar as defesas processuais e mate-riais que o juiz conheceria de ofício e fazer pro-va quanto a elas, bem como contrapor provaàquela produzida pelo autor. Portanto, e tam-bém nessa hipótese, eventualmente ficará afas-tado o julgamento imediato do mérito.

17.3. Em suma, o pressuposto geral e ina-fastável nas três hipóteses autorizadoras do jul-gamento antecipado é a desnecessidade da pro-dução de qualquer outra prova.

18. Precisamente por isso, há vasta juris-prudência dos tribunais de segundo grau de-clarando nula sentença proferida em “julga-mento antecipado”, por considerar que aindahavia a necessidade de produção de provas.Desse modo, não há que se falar em “discricio-nariedade” do julgador quanto a julgar ou nãoantecipadamente. Seu “livre convencimento”não serve de obstáculo ao reexame, pelo segun-do grau, dessa opção. Só poderá conhecer dire-tamente do mérito, nessa fase, se objetivamen-te estiverem presentes todos os elementos ins-trutórios necessários.

Mas, dessa constatação, nem sempre se ex-trai sua outra face. Se é objetivamente verificá-vel a impossibilidade do “julgamento anteci-pado” (com a cassação da sentença proferidaquando havia necessidade ainda de provas),também há de sê-lo o inverso – ou seja, quan-do, embora já não seja necessária qualquer pro-va, deixa-se de conhecer diretamente do méri-to nessa fase do processo53. Evidentemente, emtermos práticos, talvez nem sempre os litigan-tes consigam ou queiram valer-se do controlerecursal: o resultado do agravo de instrumentocontra a decisão que determinou proferir pro-vas pode vir a ocorrer só depois de finalizada afase probatória; a parte pode não querer insis-tir no “julgamento antecipado”, temendo queo resultado lhe desfavoreça etc. De qualquermodo, não se pode ignorar o aspecto ora des-tacado.

19. Também o art. 329, ao tratar “da extin-ção do processo” nessa fase do procedimento,prevê hipóteses em que tal ocorrerá “com jul-gamento de mérito” (art. 269, II a V). Nessescasos, todavia, não se tratou de especial inova-ção (v. item V, acima).

A exemplo do que já ocorria sob a égide doCódigo de 39, os atos de disposição das partes(art. 269, II, III e V), independentemente dequando ocorrem, hão de ser imediatamenteexaminados e, se perfeitos, chancelados. OCódigo atual expressamente previu que a ho-mologação se dará por meio de sentença (e,portanto, apelável) “de mérito”. Questão queescapa do objeto desse trabalho é examinar sea autoridade da coisa julgada acobertará essepronunciamento.

Já a previsão de extinção com base na pres-crição e decadência há de ser considerada emharmonia com o regime geral do “julgamentoconforme o estado do processo” – cuja tônicaestá na função (dever-poder) de o juiz decidir


nesse momento tudo o que, com base nos ele-mentos instrutórios já carreados, seja possível.Como a prescrição e a decadência são matériasgeralmente conhecíveis de plano, o art. 329indicou-as sem qualquer ressalva (não houves-se o preceito, se enquadrariam, na generalida-de dos casos, na hipótese do art. 330, I, primei-ra parte). Mas, ainda que raro, pode ser neces-sária investigação probatória para determinar-se, por exemplo, quando efetivamente se deu otermo inicial do prazo prescricional ou deca-dencial. Nesse caso, e por óbvio, afasta-se aextinção com amparo no art. 269, IV.

20. É possível “extinção parcial” do pro-cesso, com ou sem julgamento de mérito? Maisdo que resposta positiva ou negativa, a soluçãodo problema passa pela consideração acerca dequal seria a natureza da decisão, sua recorribi-lidade, eficácia e autoridade (coisa julgada,preclusão).

20.1. Moniz de Aragão afirma generica-mente que seria possível “extinção parcial”,tanto por força de causas previstas no art. 267,quanto no art. 269 (exemplifica com a prescri-ção de parte do crédito). Caberia recurso deagravo54. Não aborda o problema da autorida-de dessa decisão – problemática, sobretudo,quando por motivo de mérito.

Para Frederico Marques, quando houver“processo cumulativo” e o juiz declarar inad-missível (questão preliminar) algum(ns) dos“litígios” (sic), não se encerra nenhum proces-so. Invoca o art. 317 como argumento: o pre-visto para a reconvenção se aplica às demaiscumulações. Assim, tal decisão não será sen-tença. O recurso cabível é o de agravo. Agora,no “processo cumulativo”, o juiz não pode de-cidir antecipadamente um ou algum(ns) dos“litígios”, deixando os demais para a sentençaa ser proferida no final. Inclui nessa negativaaté a hipótese de “extinção parcial” por deca-dência ou prescrição: se isso fosse admissível,eventual apelação suspenderia o processo e “se-ria absurdo” entender-se que, nesse caso, o re-curso cabível é o agravo de instrumento. Talsituação, segundo Marques, contrariaria o prin-cípio da economia processual, em que se inspi-ra o art. 33055.

Pontes de Miranda parece não admitir ojulgamento imediato parcial do mérito56. Tam-bém nesse sentido, há pronunciamentos doSupremo Tribunal Federal (RTJ nº 119/1235,RTJ nº 75/274 – nesse segundo, consigna-seser “preferível” o julgamento não-fracionado).

Calmon de Passos vai além na rejeição dejulgamento parcial do mérito. Seria inadmissí-vel até mesmo decisão que repelisse por com-pleto a argüição de prescrição. Nenhum examefracionado de mérito seria possível nessa fasedo processo – o que aconteceria caso se rejei-tasse a alegação de prescrição, sem que se pros-seguisse no exame direto do pedido. Quanto aisso, para o processualista baiano, o atual di-ploma permitiria menos do que o anterior: noantigo “saneador”, eram examináveis todas aspreliminares (mesmo de mérito); no sistemaatual, “só se autoriza o julgamento antecipadode mérito ou a extinção sem julgamento domérito; não o exame de todas as prelimina-res”57.

20.2. O afirmado por Calmon de Passos nãoparece correto. Não bastasse a expressa previ-são da possibilidade de rejeição da prescriçãoou decadência nessa fase (art. 331, parte inici-al, c/c art. 329, c/c art. 269, IV), não se põe,em tal caso, nenhum dos óbices que se indi-cam ao provimento parcial do mérito nessa fase(quanto à eficácia do recurso e quanto à autori-dade da decisão).

Quanto à “extinção parcial” sem julgamentode mérito – como se viu –, não são postos mai-ores óbices à sua admissibilidade.

Ora, isso é o que basta para não se poderinvocar a letra da lei como argumento contrá-rio ao julgamento imediato parcial de mérito,em qualquer caso, no “saneador”. Afinal, se a“extinção parcial” sem julgar mérito é possí-vel, embora o art. 329 não a preveja expressa-mente (referindo-se apenas ao processo comoum todo), o exame direto de parte do mérito,nessa fase, também há de sê-lo, a despeito de oart. 330 não explicitar essa possibilidade. Nes-se ponto, é de se aproveitar a doutrina portu-guesa a respeito do tema: o objetivo da fasesaneadora é precisamente diminuir a matériaobjeto da cognição do juiz, na continuidade doprocesso, estritamente àquilo que ainda não seestá em condições de decidir (v. acima – III.2).Aliás, no Brasil nem mesmo existe o pro-blema apontado por Anselmo de Castro, parao processo português, de se diferenciarem osórgãos que julgariam o mérito (v. III.2): omesmo órgão que conduz o processo proferea sentença.

Aspectos atinentes à eficácia, recorribilida-de e autoridade não atrapalham tal conclusão.

A eficácia da decisão parcial de mérito nocurso do processo ficará condicionada à da


sentença final: até lá é possível o exame de ques-tões de ordem pública pertinentes inclusive aessa parte do objeto do processo.

Não há que se falar, desde logo, em coisajulgada do provimento relativo a parte do mé-rito. Afinal, a decisão não será sentença: o res-tante do processo prosseguirá. Vale aqui o mes-mo raciocínio pelo qual a decisão extintivaparcial sem julgamento de mérito não é sen-tença (vede, acima, as lições de F. Marques eM. de Aragão). Haverá apenas preclusão – e,ainda assim, limitada (v. adiante): não mais serápossível reexame do tema (salvo em recurso),a não ser que tenha sido desconsiderada ques-tão conhecível de ofício. Depois, com a sen-tença, desde que não abalada a anterior deci-são parcial do mérito, advirá a coisa julgada:nesse caso, o comando da sentença automati-camente incorpora o anterior decisum parcialsobre o mérito.

Quanto à recorribilidade da decisão parci-al do mérito, caberá agravo – que não tem, au-tomaticamente, efeito suspensivo. Não se põe,então, o óbice apontado por F. Marques, de queseria contrariada a economia processual, namedida em que a parte ainda não decidida doprocesso permaneceria suspensa enquanto pen-desse “apelação” (sic) referente à parcela deci-dida58. Afinal, repita-se, a solução ora aponta-da quanto ao problema recursal é exatamente amesma que concebe o próprio Marques quan-do trata da recorribilidade da decisão que “ex-tingue parcialmente” o processo sem julgar omérito: em ambos os casos, não será sentença– mas sim decisão interlocutória (o conteúdode mérito é irrelevante nos termos do art. 162do CPC). Note-se, de outra parte, que a faltade eficácia suspensiva do recurso de agravotampouco significa a possibilidade de imedia-ta execução da decisão. Como se expôs, suaeficácia fica condicionada à da sentença final.Agora, o que não se descarta é que, nesse mo-mento, conceda-se antecipação de tutela, sepresentes os requisitos (lembre-se que um de-les – o da grande plausibilidade do direito – jáestará mais do que satisfeito): daí sim, e dentrodos limites desse instituto, vai-se poder falarem eficácia imediata.

21. A extinção do processo sem julgamen-to de mérito, por falta de pressupostos proces-suais e condições da ação (art. 267, IV, V eVI), ou com o seu julgamento, mediante a chan-cela de atos de disposição (269, II, III e V) oupelo acolhimento de prescrição de direitos in-

disponíveis ou decadência (art. 269, IV), pode-se dar a qualquer tempo, antes ou depois dafase de “julgamento conforme o estado do pro-cesso”. Tirando a hipótese dos atos de disposi-ção (que as próprias partes haverão de noticiarao juiz), nas demais haverá exame ex officio(art. 267, § 3º, e art. 295, IV, c/c art. 219, § 5º,a contrario sensu).

O mesmo se diga quanto à verificação denulidades. O juiz exerce constante atividadesaneadora. As nulidades absolutas o juiz exa-minará de ofício e a qualquer tempo. Mas mes-mo as relativas, desde que alegadas na primei-ra oportunidade pela parte interessada, serãologo apreciadas pelo juiz – que não ficará limi-tado a tratar delas apenas na fase de saneamentoou na sentença.

Há, reitere-se, saneamento constante doprocesso. Eis aspecto essencial no sistema doCódigo de 73. Trata-se de concepção que nãoprevalecia na vigência do Código de 39, embo-ra preconizada por autorizada doutrina. Con-siderava-se geralmente o “despacho saneador”como o momento oportuno e único para o exa-me da regularidade do processo, excetuando-se, quando muito, a possibilidade de expressaindicação de que o tema seria tratado na sen-tença final (v. item 5, acima). Tal peculiarida-de, de certo modo, muda o perfil da fase sane-adora: essa é, no atual Código, a ocasião espe-cialmente reservada para a atividade de verifi-cação da validade formal do processo – masnão o único momento em que se autoriza essaatividade. Enfim, a fase saneadora, diferente-mente do que se entendia sob a égide do diplo-ma anterior, não é uma ilha de poderes do juizdentro de um mar de dispositividade.

22. Mas a ampla concessão de poderes aojuiz tem sua contrapartida: a exigência de “di-álogo com as partes”.

É por isso que, constatando o próprio juiz aeventual existência de vícios processuais ati-nentes a matéria de ordem pública ou “obje-ções materiais” (defesas materiais indiretasexamináveis de ofício), antes de decidir acercadelas, deverá propiciar o exercício do contra-ditório. Assim, parecendo-lhe ausente pressu-posto processual ou condição da ação ou exis-tente alguma objeção material, caberá ouvir oautor. Trata-se do “dever de diálogo” do juizpara com as partes, modernamente ressaltadocomo o próprio contraditório em sua dimensãomais plena: não se justifica que as partes sejamsurpreendidas por decisões de ofício acerca de


matéria sobre as quais, até então, não haviamdesenvolvido alegações59. Isso vale para qual-quer momento do processo, inclusive para suafase saneadora. Portanto, também nessas hipó-teses – e não só nos casos dos arts. 326 e 327(em que se cogita de matéria alegada pelo réu)– o juiz abrirá vista do processo para o autor. Écerto que, não se subsumindo exatamente àshipóteses dos arts. 326 e 327, o prazo para oautor falar não será automaticamente aquelede dez dias. O juiz fixará o termo para a mani-festação e, no seu silêncio, valerá o prazo geralde cinco dias (CPC, art. 185).

23. Aliás, outra hipótese de ouvida do au-tor, depois da contestação, haverá quando o réujuntar documentos com a contestação (art. 398– prazo de cinco dias).

De outra parte, e também por força do art.398, se o autor, nas manifestações de que tra-tam os arts. 326 e 327, traz novos documentos,ouve-se igualmente o réu.

Há o perigo, “teoricamente”, de haver uma“seqüência dialética indefinida”, em virtude desucessivas juntadas de documentos. Esse riscofoi destacado, já no início da vigência do Códi-go de 73, por Malachini – que apontava comoforma de evitá-lo a rigorosa observância dosmomentos próprios para a produção de provadocumental (a inicial e a contestação). Depoisdesses atos, só poderiam ser trazidos novosdocumentos aos autos nas hipóteses taxativasdo art. 397, ou seja, para realização de contra-prova ou prova de fatos novos60. Ocorre que, adespeito de a posição doutrinária restritiva àjuntada tardia de prova documental ter sido adominante de início (como então notava Mala-chini), não foi esse o entendimento que preva-leceu concretamente. Estabeleceu-se de formamarcante a tendência jurisprudencial de não-preclusão em virtude da falta de juntada aosautos da prova documental no momento opor-tuno. Inclusive, passou a se ter por “indispen-sável” – cuja ausência não-suprida acarretariao indeferimento da inicial (arts. 283 e 284) –apenas o documento “substancial” – ou seja,aquele que a própria lei prevê como essencial àforma do ato, a ponto de integrar-lhe a própriasubstância. Os outros vêm podendo ser apre-sentados depois, no curso do processo61. Ade-mais, também “teoricamente”, não fica afasta-da a hipótese de infinitas e sucessivas ouvidasdas partes mesmo que só admitida a juntadatardia de documentos nos limites estritos doart. 397: em tese, poderia haver reiteradas “con-traprovas” de parte a parte. Seja como for, a

prática desses mais de vinte anos evidenciounão ser comum a ocorrência dessa “seqüênciadialética indefinida” – de modo que o supostorisco acaba por não justificar a rejeição da “ten-dência não preclusiva” quanto aos documen-tos (de resto, amparada nas normas do livreconvencimento e dos poderes probatórios – arts.130 e 131). Mas, ainda assim, se, em situa-ções-limite e absolutamente excepcionais, sur-gir tal círculo vicioso, daí então o juiz haveráde fazer cessá-lo. E tal providência, nessa hi-pótese remota, não se dará tanto com base nasregras atinentes ao momento de produção daprova documental, mas por força do preceitoque impõe ao juiz o dever de zelar pela rápidasolução do processo (art. 125, II). Haverá de seponderar concretamente dois valores igualmen-te relevantes em abstrato – a pesquisa da ver-dade e a exigência de celeridade – para definiro que prevalecerá.

24. Discute-se, ainda, se o silêncio do au-tor, quando intimado para se manifestar sobredefesa indireta, acarretaria efeito semelhanteao da revelia, vale dizer, a presunção dos fatosafirmados pelo réu. Prevalece o entendimentode que não62. Até certo ponto, essa respostanegativa parece acertada: é inviável o estabe-lecimento dessa conseqüência desfavorável nafalta de expressa cominação.

Mas o silêncio do autor pode funcionarcomo fato indicativo, subsídio para a formaçãodo convencimento do juiz. É a consideração daconduta das partes no processo como elementoprobatório. Na Itália, há expressa previsão le-gal (CPC, art. 116, segunda parte). O Códigobrasileiro não explicita essa regra, mas ela éextraível do seu art. 131 (que, aliás, tem teorsemelhante ao da primeira parte do art. 116 dodiploma italiano)63. Assim, e na medida em quese relativiza o efeito principal da revelia (v.acima), aproximam-se as conseqüências em ume outro caso. A diferença básica está em que arevelia é presunção legal; a falta de réplica,presunção “comum” (que, ainda mais do queaquela estabelecida no art. 319, muito dependedas circunstâncias concretas). Ambas, de qual-quer forma, são presunções relativas. A isso,some-se a previsão de que “não dependem deprova os fatos admitidos, no processo, comoincontroversos” (art. 334, III) – no que se en-quadra a hipótese em exame. Seja como for,mesmo sob essa ótica, não fica excluído o “prin-cípio da livre e fundamentada apreciação dasprovas pelo juiz” (como concluiu o STF emrelação a outra das hipóteses previstas no art.


334 – RTJ 99/144). Em conclusão: o silênciodo autor, quando lhe é dada a oportunidade dereplicar a defesa material indireta, pode funci-onar como subsídio para a conclusão acerca daveracidade dos fatos que embasam tal defesa64

– se o contrário não for extraível dos autos ounotório (nos moldes acima apontados para oefeito da revelia). Mas, enquanto elemento in-dicativo autorizador de presunção, há de serinvocado pelo julgador só depois que esgota-dos meios mais diretos e idôneos para a forma-ção do convencimento sobre os fatos da causa.

25. Além disso, antes de cogitar da extin-ção do processo, tem de ser verificado se não ésanável o defeito existente. Por isso, obviamen-te, a imposição do art. 227, parte final, precedea da extinção (sem ou com julgamento de mé-rito). E isso vale igualmente para o “julgamen-to antecipado”, que também é antecedido peloexame da presença dos pressupostos de admis-sibilidade para pronunciamento sobre o méri-to. Assim, “verificando a existência de irregu-laridades ou nulidades sanáveis, o juiz manda-rá supri-las, fixando prazo nunca superior atrinta dias”.

Cabe rápido exame da natureza desse pra-zo e das conseqüências do descumprimento dasmedidas que nele deveriam ser tomadas.

No que tange ao autor, a falta de instru-mento de mandado para o advogado, não su-prida nos termos do art. 37, parágrafo único,acarreta a inexistência do(s) ato(s) praticado(s)pelo profissional. Sendo a própria inicial o atoque se praticou sem procuração (o mais prová-vel nesse momento do procedimento), reflexa-mente faltará pressuposto da própria existên-cia do processo: a demanda. Nas hipóteses deque trata o art. 13 do CPC65, em caso de inérciado autor, haverá “a nulidade do processo” (art.13, I) – vale dizer, a extinção do processo porfalta de pressuposto para seu regular desenvol-vimento66. Também o parágrafo único do art.47 traz regra expressa sobre o tema: extingue-se o processo quando não for promovida a cita-ção de litisconsorte necessário no prazo assi-nalado. Já os casos sem disciplina específica,em que o prosseguimento do processo dependada regularização do defeito, serão regidos di-retamente pelo art. 267, III, e §1º: intima-se oautor por meio do advogado; não se proceden-do à regularização no prazo ali mencionado(trinta dias – que não se confunde com o prazoque o juiz dará para regularizar a situação,eventualmente menor), a própria parte autora

será intimada para suprir a falta em 48 horas,sob pena de extinção do processo.

Ao réu, sua inércia, na hipótese de que tra-ta o art. 13 (corrigir defeito na representação ecapacidade), importará em revelia (art. 13, II).A inexistência de mandado para seu advoga-do, se não suprida nos termos do art. 37, pará-grafo único, acarretará a inexistência do atopraticado sem procuração (sendo a própria con-testação, haverá revelia).

A providência a se tomar, para a regulari-zação do processo, pode ainda incumbir ao pró-prio órgão judicial (ex.: verifica-se incompe-tência absoluta, com a necessidade de remessados autos ao juízo competente). Daí, então, nãohá prazo próprio, preclusivo. A demora no cum-primento da providência deverá trazer conse-qüências administrativas, e não processuais.

26. Moniz de Aragão descarta a “tese deque o juiz deve necessariamente pronunciar-se” sobre condições da ação e pressupostos pro-cessuais, por ocasião do saneamento. A seguir,contudo, destaca que, “se o tema... já estivermaduro”, o magistrado tem o dever de exami-ná-lo – e indica decisões nesse sentido (RT 548/89 e 507/147)67. Vale aqui o já exposto acima,ao se tratar da função que desempenha o juizao definir se julga ou não imediatamente omérito da causa na fase saneadora. Não há dis-cricionariedade: cabe ao juiz examiná-las, sepresentes os elementos instrutórios para tanto.

Adiante, vai-se tentar definir o conjunto deconseqüências dessa constatação.

27. Antes, tem de se tratar de problema re-lacionado com tais decorrências: a eficácia pre-clusiva da decisão que declara saneado o pro-cesso.

O próprio Moniz de Aragão, examinandoas diferenças da disciplina de saneamento doprocesso no Código de 73 em relação ao de 39,ressalta a inexigência de pronunciamento ex-presso acerca das condições da ação e pressu-postos processuais, senão quando o juiz consi-dere ser o caso de extinção do processo. Ade-mais, pressupostos processuais e condições daação são apreciáveis de ofício e em qualquergrau de jurisdição (CPC, art. 267, § 3º). Daíque é impossível adotarem-se os mesmos pa-drões de interpretação empregados sob a égidedo Código anterior68.

Mas se há, por um lado, a constatação dainviabilidade de simplesmente se adotarem ospadrões então majoritariamente aceitos, não sechega, por outro, a fácil conclusão sobre qual o


exato regime preclusivo da decisão de sanea-mento no sistema atual, no que concerne àsquestões de ordem pública. Faz prova dessadificuldade a imensa quantidade de opiniõesautorizadas sobre o tema. Confiram-se algu-mas delas, apresentadas, dentro do possível, naordem decrescente da extensão de preclusão quereputam advir da decisão declaratória de sane-amento.

27.1. Segundo Barbosa Moreira, o profe-rimento do “despacho saneador” significa que,independentemente de expressa menção, foramdescartadas as hipóteses de extinção do pro-cesso com ou sem julgamento do mérito e dejulgamento imediato do pedido. Em decorrên-cia, tal decisão, se não agravada, tem eficáciapreclusiva não só quanto aos temas expressa-mente abordados, mas quanto aos que, conhe-cíveis de ofício ou tendo sido suscitados, nãoforam decididos. E não há nisso nenhuma “de-cisão implícita”, mas a tão-só impossibilidadede apreciação posterior (ao que parece, Barbo-sa Moreira não concebe aí “preclusão consu-mativa”, mas “por fase do processo”). Excluí-das dessa preclusão ficam apenas a possibili-dade de deferimento de prova antes indeferida(por força do art. 130) e outras questões paraas quais haja autorização de resolução posteri-or (ex.: art. 113, caput, e parte final do pará-grafo único do art. 245)69.

Lauria Tucci consigna que, havendo deci-são expressa e não interposto agravo, não sepode redecidir. Em outra passagem, dá a en-tender que mesmo as questões não decididasexpressamente não poderiam mais ser analisa-das depois da declaração de saneamento70.

Para Calmon de Passos, havendo expressadecisão sobre o tema e não interposto o agra-vo, opera-se preclusão tanto para o juiz de pri-meiro grau quanto para o tribunal. Mas, “quan-do o juiz declara saneado o feito, sem resolverquestões, porque não provocado a decidir emface de controvérsias das partes”, não haverápreclusão apenas para o segundo grau. Contu-do, e a seguir, apresenta uma série tal de res-salvas e exceções que praticamente dizimam aregra geral proposta. Assim: em face dos pres-supostos de existência do processo, não se háde falar em preclusão; a incompetência abso-luta, se não suscitada nem expressamente abor-dada no “saneador”, não fica acobertada porpreclusão, em virtude de regra exceptuadoracontida no art. 113, § 1º; atos praticados noprocesso por pessoa sem capacidade postulató-

ria ou por advogado sem procuração, posto queinexistentes, também não são atingidos porqualquer eficácia preclusiva; idem quanto àinépcia da inicial por falta de pedido ou causade pedir e à intervenção do Ministério Público;a litispendência e a coisa julgada só ficam atin-gidas pela preclusão quando a decisão aborda-as expressamente – e por aí afora. Quanto àscondições da ação, expressamente as enquadrana sua formulação geral acerca da preclusão71.

Frederico Marques, por sua vez, diz que hápreclusão quando, suscitada ou não a questãopela parte, sobre ela explicitamente decidir ojuiz e não se agravar. O mesmo se dá se, embo-ra expressamente suscitada a matéria pela par-te, o juiz não a abordar, mas der por saneado oprocesso, e a parte não agravar: tratar-se-ia dedecisão implícita. Por outro lado, para Mar-ques não há preclusão quando, mesmo sendo afalta do pressuposto processual ou condição daação anterior ao saneamento, não é apontadapela parte nem pelo juiz72.

Malachini, conquanto antes condene o “au-tomatismo preclusionista” da antiga doutrina(expressão de Galeno Lacerda a que se repor-ta), afirma concordar integralmente com o en-tendimento de F. Marques, que – já se viu –acolhe a tese da “decisão implícita”, ainda quelhe dê extensão menor. De outra parte, adere,basicamente nos mesmos termos, à tese da de-cisão implícita no que tange à prescrição (emqualquer caso) e à decadência: havendo reque-rimento do réu a respeito, se o juiz silencia, hárejeição implícita – cabendo o agravo para quese afaste a preclusão73.

Segundo Bermudes, quando “o juiz simples-mente ignora a existência de questões proces-suais pendentes e, sem nada declarar quanto aelas ou quanto à regularidade do processo,”prepara a instrução probatória, não há decisãoimplícita – não se podendo falar em preclusão.Quando o juiz expressamente decide essas ques-tões, haveria “preclusão só para a parte”, casonão agravasse. Dá a entender que isso tambémocorreria quando, embora sem apreciar expres-samente as questões processuais, o juiz decla-rasse saneado o processo e a parte não interpu-sesse embargos de declaração nem agravo. Aseguir, contudo, destaca que essa preclusão nãose estende nem ao juiz nem ao tribunal, que,independentemente de recurso e por força doart. 267, § 3º, podem rever a decisão74.

Manoel Caetano Ferreira Filho consideraque, quanto às questões não abordadas na de-cisão, não haveria nenhuma preclusão. Não


existe decisão implícita. Tampouco o sanea-mento, em face do art. 267, § 3º, pode aindaser considerado a única ocasião em que o juiztem para decidir sobre pressupostos processu-ais e condições da ação. Já as decisões expres-samente decididas, não interposto o agravo, nãopoderiam ser redecididas pelo juiz de primeirograu. A autorização para decidir a qualquertempo não se poderia confundir com permis-são para redecidir – vedada, salvo expressa au-torização legal, pelo art. 471, caput. Mas a regrado art. 267, § 3º, serviria ainda para possibilitarao tribunal (inclusive os superiores) examinar amatéria, mesmo de ofício, por ocasião de julga-mento de recurso sobre outro tema da causa: nessecaso, não estaria havendo reexame, mas verifi-cação inédita em novo grau de jurisdição75.

Porém, parece prevalecer vertente mais fle-xível.

Moniz de Aragão escreve que, se já era dis-cutível a extensão que se deu ao efeito preclu-sivo do “saneador” no Código de 39, no novodiploma nem há o que se discutir. Não só ficadescartada a preclusão pela via implícita, comopode o juiz rever seu anterior juízo positivoacerca da presença dos pressupostos processu-ais e condições da ação, caso entenda haver-seequivocado no primeiro exame. Cita ainda de-cisão do Supremo, pela qual: “não há preclu-são para o juiz” quanto à matéria (RTJ 101/901). O juiz não fica na dependência do agra-vo para reexaminar o tema76.

Também para Cruz e Tucci, o juiz pode re-apreciar as questões cognoscíveis de ofício, in-dependentemente de agravo. Apresenta apa-nhado da doutrina e decisões retratando os vá-rios entendimentos acerca do tema e procuradestacar a tendência jurisprudencial no senti-do da negativa da preclusão77.

Negando o caráter preclusivo da decisãodeclaratória de saneamento, mesmo que expres-sa acerca das condições da ação e pressupostosprocessuais, podem ainda ser mencionados:Ovídio Baptista da Silva, Greco Filho e L. R.Wambier78. Ainda, no Simpósio de Curitiba em1975, concluiu-se que não preclui a decisão quedeixa de declarar extinto o processo (concl. XV,RT 482/271). Em termos mais amplos, no VIEncontro Nacional dos Tribunais de Alçada,foi aprovada a proposição de que, mesmo ha-vendo decisão explícita, no que tange às con-dições da ação, não há preclusão (concl. 9). Porfim, sejam vistas também as notas 11, ao art.331, e 55, ao art. 267, no CPC de Negrão – que

indicam diversas decisões também nesse sen-tido.

27.2. Conclui-se esse ponto do texto nosseguintes termos.

De uma parte, há de se rejeitar a tese dadecisão implícita. Em nenhuma hipótese, ques-tão não-examinada pela decisão declaratória desaneamento (ou por qualquer outra) pode-seconsiderar implicitamente rejeitada. A idéia dedecisão implícita é incompatível com a garan-tia constitucional de fundamentação das deci-sões (art. 93, IX). Se é absolutamente nula adecisão que não traz suas razões, o que dizerda rejeição de tema sem qualquer apreciação?E o argumento de Barbosa Moreira (de que nãose trataria de decisão implícita, mas apenasestaria vencida a possibilidade de exame dotema) em nada atenua o problema. Não impor-ta o nome que se dê ao fenômeno. Interessa éque, a valer a tese, ter-se-á a rejeição de alega-ção da parte sem sua efetiva apreciação. Ora, anulidade absoluta da decisão não-fundamenta-da não se convalida pela falta de recurso. Igual-mente, a falta de agravo não legitimaria a su-posta automática rejeição da questão não-exa-minada na decisão de saneamento.

Além disso, também parece acertado afir-mar que a questão sobre os pressupostos dadecisão de mérito (pressupostos processuais econdições da ação), ainda que expressamenteexaminada, pode tornar a ser decidida, inclu-sive no mesmo grau de jurisdição e indepen-dentemente de recurso. Não se pode extrair doart. 267, § 3º, regra que autorizaria apenas adecisão de ofício a qualquer tempo e em qual-quer grau, mas não a redecisão. Compare-seesse dispositivo com o do art. 130 (autorizadorda produção de provas de ofício) – que juris-prudência e doutrina (inclusive autores quenegam a possibilidade de redecisão das condi-ções da ação e pressupostos processuais – v. aseguir) entendem permitir ao juiz que decidanovamente acerca de prova antes indeferida.Também esse dispositivo não faz menção ex-pressa à autorização de nova decisão sobre otema, sem que se deixe de extrair-lhe tal senti-do. Tanto nessa hipótese como na dos pressu-postos processuais e condições da ação, está-sediante de matéria que diz respeito à própriaatividade jurisdicional – justificando-se igualtratamento.

O que se disse até aqui vale para todas asquestões processuais usualmente denominadas“de ordem pública” (os pressupostos de ad-


missibilidade para o julgamento do mérito –“pressupostos processuais” e “condições daação” – e as nulidades absolutas).

Já quanto às questões processuais atinentesao “interesse da parte”, não se põe em dúvidaque a decisão que expressamente as descarta,se irrecorrida, tem plena eficácia preclusiva.Na hipótese em que apenas se declara saneadoo processo, sem apreciação das questões de in-teresse da parte (ou ainda quando nem mesmohá tal declaração), pode-se estabelecer discus-são semelhante à acima noticiada. E, pelo quejá se expôs, há de se negar eficácia preclusivatambém nesse caso. Isso apesar de, então, nãose poder invocar o art. 267, § 3º. O problema éoutro. Reitere-se que a idéia de “decisão implí-cita” é inconciliável com a imposição constitu-cional de fundamentação das decisões (art. 93,IX). Daí que, ainda que houvesse nesse caso“decisão”, seria absolutamente nula por faltade fundamentação – nulidade essa que pode serconhecida a qualquer tempo e em qualquer graude jurisdição (art. 245, parágrafo único, doCPC, c/c art. 93, IX, da CF)79. Portanto, a ques-tão de interesse da parte não apreciada na de-cisão de saneamento poderá ser decidida de-pois, mesmo não tendo havido recurso.

28. Agora, a negação da eficácia preclusi-va em relação aos pressupostos de admissibili-dade para o julgamento de mérito – por reco-nhecer-se que a matéria deve ser decidida (ereexaminada) a qualquer tempo – não signifi-ca que não exista a imposição de que, sempreque possível, essas matérias sejam decididas jána fase saneadora. Reafirme-se o que acima seexpôs: examinar, ou não, essas questões no “jul-gamento conforme o estado do processo” nãose submete ao mero talante do juiz. Havendoelementos para a matéria ser decidida, cum-pre-lhe apreciá-la já na fase saneadora. Ausen-tes, não pode decidir nesse instante. Adiantese retorna ao tema (itens 7 e 8).

29. Quando vigorava o Código de 39, bas-tava o protesto genérico por produção de pro-vas, na inicial e na contestação. O Código de73 pretendeu alterar esse regime, dando-lhemaior rigidez. Em termos taxativos, estabele-ceu-se que a petição inicial e a contestação se-riam os momentos oportunos para a proposi-ção da prova (art. 282, VI, e 300). Os meiosprobatórios haveriam de estar indicados comprecisão já na inicial. Na prática, continuouhavendo apenas o protesto genérico na fasepostulatória (admitido inclusive pelo STF – RTJ

106/157, RT 580/260). Assim, e antes da de-claração de saneamento, tornou-se costume o“despacho de especificação de provas”. É cria-ção da vida forense. Não há sua previsão noCódigo. E a solução da praxe demonstrou ofe-recer maior mobilidade e racionalidade ao pro-cesso. Depois da fase postulatória, as partes têmmelhores condições de saber o que é precisoprovar, o que não está incontroverso – e assimpor diante.

Da admissão do protesto genérico têm-seextraído algumas decorrências. Assim, mesmopara quem não requereu nem genericamenteprovas na inicial ou contestação, admite-se queas requeira depois, por ocasião do “despachode especificação”. Quem já as especificou nainicial não precisa tornar a fazê-lo depois (se-não estaria sendo subvertido todo o procedi-mento fixado em lei: abrandá-lo é concebível;criar sistema que prejudique aquele que cum-pre a letra da lei não). Em suma, nota-se ate-nuação da preclusão em campo probatório80.

30. Por fim, resta examinar a relação entredeferimento e indeferimento de provas e pre-clusão. O juiz pode deferir a prova antes inde-ferida: as normas dos arts. 130 e 131 possibili-tam ao juiz, a qualquer tempo antes de julgar,determinar o desenvolvimento de instruçãoprobatória para que possa formar adequada-mente seu convencimento; mas não pode inde-ferir a prova antes deferida – o que afrontaria asegurança jurídica, que deve prevalecer no cur-so do processo81.

VII - A reforma de 1994

31. A reforma processual de dezembro de1994 inovou substancialmente o regime da fasede saneamento do processo ao incluir audiên-cia em seu bojo (Lei nº 8.952/94).

A audiência de saneamento no processo ci-vil brasileiro (art. 331) difere da preparatóriaportuguesa, bem como da vasta maioria dosmodelos adotados em outros sistemas – não sódaqueles que prevêem tal ato já na fase inicialdo processo, como dos que o estabelecem de-pois da fase postulatória82. Isso porque a audi-ência brasileira sucede ao exame da possibili-dade da extinção do processo e do “julgamentoantecipado”. Quanto a isso, o texto legal é cla-ro: “Se não se verificar qualquer das hipótesesprevistas nas seções precedentes...” (art. 331,caput, parte inicial)83.

Ademais – e em inter-relação com esse


primeiro aspecto –, o seu fim essencial é a ten-tativa de conciliação. Apenas secundariamen-te ela tem o escopo saneador e preparador dainstrução. Melhor dizendo: aproveita-se da au-diência, que se teve de realizar com o fito debuscar a conciliação, para discussão da maté-ria atinente ao saneamento (a de ordem públi-ca e a de interesse das partes, não exauridaantes).

Tanto é assim que, não sendo possível ne-nhuma transação em face do objeto do proces-so, a audiência não ocorrerá. Isso está estabe-lecido – ainda que não em termos de todo preci-sos – no texto legal. Na conversão do projeto emlei, excluiu-se o que constava no final do § 2º:“Proceder-se-á da mesma forma se a lide ver-sar sobre direitos indisponíveis”. Assim, só terávez a audiência prevista no art. 331 quando oobjeto do processo, no todo ou em parte, forpassível de transação. Repita-se, em termosprecisos: (a) cabe a audiência não só quando acausa envolve direitos “disponíveis” – o quesignificaria um âmbito mais restrito84; (b) mas,sendo causa que não tolere transação quanto anenhum aspecto seu, não haverá audiência85.O “Esboço de Anteprojeto” de nova reformatornará ainda mais clara a norma. Consignana proposta de nova redação para o caput: “Se...a causa versar sobre direitos que admitam tran-sação”. E cria-se o § 3º: “Caso o direito emlitígio não admita transação, o juiz procederádesde logo ao saneamento do processo na for-ma do parágrafo anterior”.

32. Nos casos em que cabe a audiência, seessa não for designada, ingressando-se direta-mente na fase probatória, ter-se-á: nulidadequanto à falta de tentativa da conciliação; anu-labilidade quanto à ausência de discussão oralpara a fixação de pontos controvertidos e de-terminação dos meios probatórios (defeito esseconvalidável, se não argüido)86. Afinal, essaúltima função da audiência é secundária e con-dicionada à primeira. Mas, mesmo a nulidadepela falta da tentativa de conciliação há de tersuas decorrências adequadamente delimitadas.Não argüida a anulabilidade decorrente da fal-ta dos debates e constatada a nulidade pela fal-ta de tentativa de conciliação, não se anularátudo o que já se fez até o momento no processo(por exemplo, prova pericial em curso): ape-nas se fará a audiência para tentar a concilia-ção. Ainda, se o defeito constata-se quando jáse está por realizar a audiência de instrução ejulgamento, não se designará audiência espe-cífica de tentativa de conciliação: a própria

audiência de instrução e julgamento já terá eta-pa destinada a satisfazer essa finalidade. Ade-mais, realizada a audiência de instrução e jul-gamento – e nela tendo existido a tentativa deconciliação –, não há mais como se invocar odefeito decorrente da falta da audiência pre-vista no art. 331.

33. Da parte inicial do art. 331 (“Se não severificar qualquer das hipóteses das seções pre-cedentes..., o juiz designará audiência...”) de-corre ainda outra questão relevante. Em prin-cípio, parece haver o pressuposto de ter sidonegativo o juízo acerca da extinção do proces-so com ou sem julgamento de mérito. Diantedisso, qual a eficácia preclusiva dessa decisãoque designa audiência e, conseqüentemente,não extingue o processo87?

Em primeiro lugar, a solução exige que seconjugue essa parte do artigo com o contido no§ 2º (“decidirá as questões processuais penden-tes”). Certamente esse dispositivo não está ape-nas a referir-se às questões surgidas entre adesignação da audiência e a própria audiência.Ou seja, há, nesse § 2º, a expressa autorizaçãopara a decisão, pelo menos, das questões pro-cessuais não-decididas. E note-se que inclusi-ve a própria definição acerca da possibilidadeou não de julgamento antecipado é questão pro-cessual (tanto que – e não se discute – é errorin procedendo o indevido julgamento anteci-pado): daí que, mesmo se realizando audiênciapreliminar, ainda não fica afastado o julgamen-to imediato do mérito. Ademais, e pelo que jáse expôs, não há como se conceber preclusãonesse caso, vez que não há “decisão implíci-ta”. Além disso, as questões de ordem públicapodem ser revistas mesmo que a decisão desig-nadora da audiência as tenha enfrentado ex-pressamente (v. VI, nº 27.2, acima).

34. As conseqüências da falta das partes e(ou) seus procuradores à audiência tambémvariam conforme as duas finalidades distintasdo ato.

34.1. Considere-se, antes, o escopo da ten-tativa de conciliação. Na falta da parte e deprocurador habilitado a transigir, considera-sefrustrada a tentativa conciliatória. Não decor-re disso nenhuma sanção – ainda que se pu-desse pensar em alguma, com base em expres-sa previsão legal, se a parte simplesmente fal-tasse ao ato sem peticionar antes indicando que,por não querer nenhum acordo, não compare-ceria (arcar com as despesas pela audiênciainútil, multa – como ocorre no direito português


[v. III.2, acima], agravamento de honoráriosem eventual sucumbência ao final etc.). Masnunca tal hipotética sanção poderia ser aquelade que, de uma leitura apressada do § 2º doart. 277 (que trata do procedimento sumário),extrair-se-ia: a presunção de veracidade de fa-tos afirmados pela outra parte. A valer essa con-cepção, haveria a distorção das finalidades dosmecanismos estabelecidos no processo: a con-sagração da ficção.

Faltando à audiência o advogado, mas pre-sente a parte, é possível a tentativa de concili-ação. Trata-se de ato a ser desempenhado pelaprópria parte – e não por seu advogado (sendoassim, é irrelevante para tanto a regra do art.36). Tanto é ato pessoal da parte que a delega-ção de poderes para sua prática – como a detodos os demais vinculados diretamente à par-te – exige específica menção no instrumentode mandato. A parte tem o direito de ser assis-tida pelo seu advogado quando da busca daautocomposição. A ausência deste, porém, nãoobsta o ato. Havendo prévia intimação e exce-tuado motivo de força maior, ter-se-á que ou aparte dispensou a presença de seu patrono ouele indevidamente faltou para com seu cliente(o que se resolverá no âmbito direto da respon-sabilidade profissional).

34.2. No que tange à discussão para fixa-ção dos pontos controvertidos e definição dasprovas, têm de ser analisadas as conseqüênci-as da ausência do advogado. A falta da parte éirrelevante. Essa sim é atividade cuja práticaexige capacidade postulatória. A previsão dodebate acerca da delimitação da atividade ins-trutória consiste em chance a mais que se dá,para as partes, de buscar influir no convenci-mento do juiz acerca desse tema. E, do ângulodo juiz, é oportunidade que se lhe confere paramelhor se esclarecer. O requerimento de pro-dução de provas já terá ocorrido em momentoanterior (v. acima, item 6). Daí que a ausênciado advogado não pode gerar conseqüência pre-clusiva quanto à faculdade de produzir provas– antes já pleiteadas. O juiz até poderá indeferira produção da prova requerida por quem nãocompareceu, mas não em virtude da pura e sim-ples ausência e, sim, como em qualquer outrocaso e fundamentadamente, porquanto a consi-dere desnecessária (e, nessa hipótese, talvez atéo procurador da parte, ao faltar à audiência, per-ca boa chance de convencer o juiz do contrário).

34.3. Enfim, ao se tratar das conseqüênciasque decorrem da ausência da parte e (ou) seu

patrono à audiência preliminar, há de se evitara supervalorização do meio diante do fim. Erraquem vê nesse novo momento destinado à ten-tativa de conciliação mero instrumento de “de-safogo” do Judiciário. Só a partir de tal pers-pectiva conseqüências como a presunção deveracidade dos fatos narrados pelo adversário(no caso do art. 277, § 2º) ou perda do direitode produzir provas (como têm decidido algunsmagistrados de primeiro grau, no que tange aoart. 331) seriam proporcionais e adequadas:afinal, por meio dessas sanções, também sechegaria à “diminuição de serviço”, mediantea dispensa da dilação probatória. Todavia, ten-tar a conciliação é só maneira de chegar a so-lução que mais se aproxime da pacificaçãosocial. Se isso gera mais rápida eliminação deprocessos, tanto melhor. Mas não deixa de serfator secundário. E decisão fundada em pre-sunção ou ficção – como a que se daria caso seconcebesse a presunção de veracidade dos fa-tos aduzidos contra o ausente; ou a perda dodireito de produzir provas, a despeito de já an-tes pleiteadas –, além de provavelmente nãosignificar correta atuação da vontade da lei, estábem longe de por si só pacificar socialmente.

34.4. Por outro lado, tendo havido intima-ções regulares e inexistindo qualquer motivode força maior, a ausência de alguma das par-tes e (ou) de seus advogados não obstará a rea-lização da audiência – com as conseqüências elimitações acima indicadas. Não é de se des-cartar, por exemplo, que, de todos os envolvi-dos, compareça apenas o advogado de uma daspartes. Então, mesmo nesse caso, o juiz fará aaudiência, debatendo as matérias indicadas noart. 331, § 2º, com esse único protagonista quese propôs a participar da sessão.

Se faltantes ambas as partes e seus procu-radores, não se designará nova data: proceder-se-á diretamente ao que determina o § 2º doart. 33188. Contudo, e mesmo nesses casos, ha-verá sempre a possibilidade de o juiz, a qual-quer momento, chamar as partes para tentar con-ciliá-las (art. 125, IV). Todavia, então não se es-tará mais diante do ato de que trata o art. 331.

35. A nova redação do art. 331 deixou cla-ro que, na decisão declaratória de saneamentodo processo, só se designará audiência de ins-trução e julgamento “se necessário”89. Não sedescarta que, mesmo não sendo o caso de “jul-gamento antecipado”, a instrução do processonão inclua provas orais (ou que essas já se te-nham produzido antecipadamente). Nessa hi-pótese, não requerendo as partes esclarecimen-


tos orais do perito, nem os reputando necessá-rios o juiz (arts. 435 e 452, I), não terá vez aaudiência de instrução e julgamento. É bemverdade que, em tal caso, só se saberá da des-necessidade dessa segunda audiência quando,entregue o laudo (assim como eventuais pare-ceres dos assistentes), nenhum dos sujeitos prin-cipais do processo sentir a necessidade de es-clarecimentos. Mas são imagináveis outras hi-póteses em que, mesmo havendo ainda a ne-cessidade de produção de prova depois da fasesaneadora, de antemão, ter-se-á certeza de quenão se precisará da audiência de instrução ejulgamento (por exemplo, quando for deferidaunicamente inspeção judicial). Seja como for,vale aqui ressalva (que já se depreenderia deoutras noções expostas acima): ainda que ini-cialmente tivesse reputado dispensável audiên-cia instrutória, surgindo a necessidade de qual-quer esclarecimento pericial ou prova oral, ojuiz poderá designá-la.

36. Ainda, o novo art. 331 reiterou o cará-ter cogente da determinação de desenvolvimen-to das atividades de saneamento: o juiz fixaráos pontos controvertidos; examinará as ques-tões processuais pendentes.

37. Quanto à eficácia preclusiva da parteda decisão que fixa os pontos controvertidos,vale o dito antes acerca de decisão que defereou indefere prova (v. VI, nº 30), eis que a fixa-ção de que ora se cuida é o antecedente lógicodo deferimento de uma prova. Assim, se o juizreputou irrelevante determinado ponto, dispen-sando atividade probatória que se lhe referisse,pode voltar atrás e, tendo-o por relevante, de-terminar as medidas instrutórias antes indefe-ridas ou nem mesmo cogitadas – isso, repita-se, por força dos arts. 130 e 131 do CPC. Ooposto não lhe é dado: havendo tomado umponto por relevante e controvertido, conven-cendo-se depois do contrário, não poderá res-tringir a atividade de instrução probatória an-tes deferida.

VIII - Consideração final

38. Diversas conclusões acerca do atual re-gime saneador brasileiro – que tomaram emconta os outros dois modelos examinados – jáse apresentaram no curso do texto e não serãoaqui repetidas. Cabe apenas observação finalacerca de tema nuclear para definir a exata fun-ção da fase saneadora: a relação entre a obri-gatoriedade do saneamento do processo e suaeficácia preclusiva.

Arruda Alvim compara o “saneador” de1939 com o “saneamento” de 1973. Lembraque no “saneador” o juiz decidia acerca dospressupostos processuais e condições da ação,“tudo com preclusão”. Com a eliminação daeficácia preclusiva do saneamento no Códigode 73, “hoje está diminuída a importância doinstituto”90. Também Calmon de Passos con-signa que, “ou se admite a preclusão, ou o sa-neamento do processo perde toda sua signifi-cação e operacionalidade91. Barbosa Moreirainclui entre as condições para o funcionamen-to eficaz da fase saneadora sua “real utiliza-ção” – apontando “a sensível inclinação pararelegar para a sentença final o exame de ques-tões que, de acordo com o sistema da lei, nãodevem sobreviver”. Menciona o Código portu-guês, incisivo na necessidade de julgamento detais questões por ocasião do “saneador”, salvoimpossibilidade (v. acima, III.2). Chega a su-gerir a responsabilização, de algum modo, dojuiz relapso (disciplinar; civil: arcar com ascustas do processo etc.). Fala, também, do usoda preclusão para evitar protraimentos, masdestaca não se dever utilizar tal mecanismo comexcessivo rigor92.

Dessa última consideração de Barbosa Mo-reira, parte-se para a conclusão. Tem de serreforçada a obrigatoriedade de o juiz desempe-nhar as atividades previstas para a fase sanea-dora do processo, salvo absoluta impossibili-dade diante da falta de elementos instrutórios.Como decorrência, há de se afirmar a contro-labilidade da conduta do juiz nesse momentodo processo. Lembre-se que, em Portugal, dehá muito a lei consigna expressamente o cará-ter cogente da imposição das tarefas saneado-ras. Todavia, a reforma empreendida em 1985veio a eliminar o cabimento de recurso para ocontrole dessa atividade (v. III.2). Ora, isso édar com uma mão e tirar com a outra: dizer-seque o juiz está obrigado, mas não concederinstrumentos para verificação do cumprimen-to desse dever, é inócuo.

Mas o realce desse caráter cogente não au-toriza o retorno à concepção reinante sob a égi-de do Código de 39, com a consagração do “pre-clusionismo” combatido por Galeno Lacerda.

Impõe-se a utilização racional da fase sa-neadora. E, para tanto, não se pode perder devista sua destinação: a de filtrar, depurar, en-xugar o processo – sem que se possa falar emnenhuma violação a garantias das partes. Háde se decidir, nesse momento, tudo o que já


pode ser decidido – em outros termos, tudo oque, se deixado para depois, estará sendo deci-dido tardiamente. A isso tem de se conjugar anatureza pública de diversas das matérias ob-jeto da atividade saneadora: essa mesma natu-reza, que propiciou historicamente a criaçãodo “despacho saneador” e seus desdobramen-tos, desautoriza severo regime de preclusão. Dequalquer modo, tais preocupações com as ga-rantias das partes e o correto desempenho dafunção jurisdicional – em nada desprezíveis –são perfeitamente satisfeitas com a constata-ção de que: (a) não há “discricionariedade”quanto ao exame das questões e à pratica dosatos reservados para essa fase do procedimen-to (presentes os elementos necessários, há dejulgar imediatamente o mérito, há de apreciaras questões processuais pendentes, há de defi-nir os pontos controversos e provas necessári-as...); (b) em conseqüência, é sempre controlá-vel a conduta do juiz (para definir se devia ounão julgar antecipadamente; se devia ou nãoapreciar nesse momento as questões processu-ais etc.); (c) contudo, da imposição da práticade tais atos, sempre que possível, não se podeextrair eficácia preclusiva automática do sane-amento do processo: as medidas destinadas afazer com que o juiz decida o que há de decidirnesse momento hão de ser outras que não apreclusão – sob pena de se estabelecer um con-tra-senso, uma sanção que vá contra o própriofim visado pela norma cuja eficácia ela visa apreservar.

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Notas de rodapé1 ARAGÃO, Egas Moniz de. Exegese, v. 4, t. 1,

p. 3-7, e Julgamento..., p. 197-198; TUCCI, Lauria.A nova fase..., p. 348-352, e Do julgamento, p. 9-31; MIRANDA, Pontes de. Comentários, v. 4, p.231; LACERDA, Galeno. Despacho saneador, p.13-32 e 43-54; BUZAID, Do despacho..., p. 1-30;REIS, J. A. dos. CPC, p. 182; LIEBMAN, O despa-cho saneador e o julgamento..., p. 99-101; VIDI-GAL, Direito judiciário, p. 363-365; MOREIRA,Barbosa. Saneamento..., p. 120-129 (são dele asexpressões entre aspas, acerca das várias funções –p. 132).

2 LACERDA, Galeno. op. cit., p. 36; BUZAID,op. cit., p. 15; LIMA, Mendonça. As providênci-as..., p. 27; TUCCI, Do julgamento, p. 14, e A novafase..., p. 352; ARAGÃO, Exegese, p. 4; PASSOS,Calmon de. Comentários, v. 2, p. 459; LIEBMAN,op. cit., p. 98; VIDIGAL, op. cit., p. 365. São fre-qüentes, na doutrina não luso-brasileira, as referên-cias à peculiaridade do “despacho saneador” (e deseus desdobramentos), em contraste com outras téc-nicas funcionalmente similares. V., p. ex., LIEB-MAN, Istituti del diritto comune..., p. 501-502; Ilnuovo código de processo civil brasiliano, p. 486-487; BRISEÑO SIERRA, Los anteproyectos..., p.65.

3 TUCCI, A nova fase..., p. 354-355.4 Expressão constante de acórdão da Relação de

Lisboa, de 3-4-68, citado por A. Varela e outros(Manual, p. 382, nota 1). Sobre seu sentido e corre-ção, vede adiante.

5 ARAGÃO, Exegese, v. 4, t. 1, p. 11 e 40-41;LIMA, Do saneamento..., p. 8; GRINOVER, Direi-to processual, p. 41-42.

6 ARAGÃO, Exegese, v. 4, t. 1, p. 7-8, e Julga-mento..., p. 198-200.


7 LACERDA, op. cit., p. 34; TUCCI, Do julga-mento, p. 14-15. Ver as referências na nota 2, acima.

8 SILVA, Pâncaro da. Prólogo. In: LACERDA,op. cit., p. 6-11.

9 Sobre o tema, inclusive as indicações históri-cas: REIS, op. cit., p. 164-237; MAGALHÃES, Bar-bosa de. Estudos, p. 44-66; MENDES, Castro. Ma-nual, p. 392-405; VARELA, Antunes. BEZERRA eNORA, Manual, p. 368-429; SOARES, Luso. Pro-cesso civil, p. 703-766; BRITO, SOARES, L. eMESQUITA, CPC, 2. ed. p. 320-327, e CPC, 9. ed.p. 343-349; DE CASTRO, Anselmo. Direito pro-cessual, p. 247-293; ABÍLIO NETO, CPC, p. 389-403; LACERDA, Despacho, p. 40-43; LIEBMAN,O despacho saneador e o julgamento..., p. 100-102;ARAGÃO, Exegese, v. 4, t. 1, p. 4; LIMA, As provi-dências..., p. 27; TUCCI, A nova fase..., p. 352-353,e Do julgamento, p. 15-18; MOREIRA, op. cit., p.112-113; SILVA, op. cit., p. 11-15; VIDIGAL, op.cit., p. 365-366.

10 SOUSA, Teixeira de. Apreciação..., esp. p.394-402.

11 REIS, op. cit., v. 3, p. 169. Cf. doutrina e ju-risprudência nesse sentido em Brito, Soares e Mes-quita (op. cit., p. 321-322).

12 O Código consagrou o ponto de vista de seuprincipal autor, J. A. dos Reis, no sentido de excluirdo “julgamento do mérito” o exame dos fatos queembasam as defesas materiais indiretas (REIS, op.cit., p. 189; MENDES, op. cit., p. 399-400).

13 VARELA, A. et al. op. cit., p. 386; no mesmosentido, CASTRO, op. cit., p. 254.

14 A. NETO, op. cit., p. 391, nota 5.15 Consagra-se “o princípio dispositivo em ma-

téria de factos” (VARELA et al. op. cit., p. 401).16 A. NETO, op. cit., p. 401-402, notas 45, 48 e

49.17 REIS, op. cit., p. 205.18 VARELA et al. op. cit., p. 400 e 402-403.19 Ibidem, p. 381-382; MENDES, op. cit., p. 392.20 Cf. ac. da Relação, apud A. NETO, op. cit., p.

399, nota 21.21 Sustentado por autorizada doutrina – inclusi-

ve a de J. A. dos Reis (op. cit., p. 199-200), queidealizou o “despacho saneador”.

22 VARELA et al. op. cit., p. 393-395.23 Op. cit., p. 398.24 VARELA et al. op. cit., p. 427-428; CASTRO,

op. cit., v. 2, p. 282-293; e, antes, REIS, op. cit., p.193.

25 Nesse sentido, opinam Anselmo de Castro (op.cit., p. 259-262) e Luso Soares (op. cit., p. 727-729).

26 Nesse sentido: REIS, op. cit., v. 3, p. 193;VARELA et al. op. cit., p. 384; v. ainda outras indi-cações, inclusive de jurisprudência, em BRITO,SOARES e MESQUITA, op. cit., p. 324, nota 5, eABÍLIO NETO, op. cit., p. 391, nota 2.

27 Cf. ac. da Relação apud A. NETO, op. cit., p.394, nota 22.

28 Sobre o contido nesse item, vede: LACER-DA, op. cit., p. 34-38; ARAGÃO, Julgamento..., p.

199, e Exegese, v. 4, t. 1, p. 8-10; LIMA, As provi-dências..., p. 27; MOREIRA, op. cit., p. 114-115.

29 Sobre esse Decreto-Lei de 1942, assim se pro-nunciou Liebman: “Em face do texto originário doart. 294, vários escritores e julgados entenderam quea ‘legitimidade das partes’, mencionada no nº 1 comoquestão a ser decidida no despacho saneador, fosseunicamente a legitimidade ad processum: a legiti-midade ad causam, como questão incluída no méri-to, deveria ser examinada na sentença...”. E menci-onou, a seguir, diversos autores que assim se havi-am pronunciado, inclusive ele mesmo (CHIOVEN-DA. Instituições, v. 1, p. 178, nota 11, e em O des-pacho saneador e a legitimação...). E prossegue:“Sobrevindo o decreto nº 4.565, de 1942, que in-cluiu, na matéria do despacho saneador, o requisitodo interesse, todo o problema precisou ser exami-nado ex-novo, admitindo-se, então, que o despachosaneador deve decidir também sobre a legitimidadead causam” (O despacho saneador e o julgamen-to..., p. 104, nota 7). VIDIGAL, op. cit., p. 353-354.

30 CHIOVENDA, op. cit., p. 283. nota 4.31 op. cit. p. 114-122. Lacerda noticiava, ainda,

a admissão pela jurisprudência da “oponibilidade eo reconhecimento de ofício da coisa julgada e daincompetência absoluta a qualquer tempo” – não obs-tante a paralela previsão de exceções instrumentais(Ibidem, p. 121). Aliás, quanto à incompetênciaabsoluta ratione materiae, havia expressa previsãolegal nesse sentido (art. 182, §1º).

32 ARAGÃO, Exegese v. 4, t. 1, p. 13-14; LA-CERDA, p. 107; op. cit., LIMA, Do saneamento...,p. 11.

33 Esses dois fundamentos são apresentados, res-pectivamente, por M. Lima (As providências..., p.30) e LACERDA (op. cit., p. 173). Jurisprudência arespeito do tema é relatada por Buzaid (p. 35).

34 Vede LIMA, As providências..., p. 31. Acercada classificação dos provimentos no Código de 39,v. BUZAID, Do agravo, p. 128-129.

35 ARAGÃO, Exegese, v. 4, t.1, p. 12-13 e 20,noticia essa corrente de entendimento.

36 op. cit., p. 134.37 LIEBMAN, Novamente..., p. 151-153; MAR-

QUES F., Instituições, v. 3, p. 225; LACERDA, op.cit., p. 131-139.

38 As providências..., p. 31.39 op. cit., p. 227-228.40 SANTOS A. As condições da ação, p. 105 e

106; LACERDA, p. 153-178; VIDIGAL, op. cit., p.369-371.

41 CHIOVENDA, Instituições, v. 1, p. 378, nota6.

42 A esse respeito, vede ARAGÃO, Exegese, v.4, t. 1, p. 20.

43 LIEBMAN, O despacho saneador e o julga-mento..., p. 134; Buzaid, op. cit., p. 36.

44 ARAGÃO, Exegese, v. 4, t. 1, p. 20; LIMA,As providências..., p. 30-31 – esse último dava por“quase pacífico” o entendimento doutrinário e ju-risprudencial favorável ao trato dessas matérias no


saneador – op. cit., p. 31.45 LACERDA, op. cit., p. 82-89; LIMA, As pro-

vidências..., p. 31); LIEBMAN, O despacho sanea-dor e o julgamento..., esp. p. 133. De considera-rem-se as condições da ação mérito, ou não, depen-dia a definição do recurso adequado contra o “des-pacho saneador” que encerrasse o processo por ca-rência de ação. Em se tratando de mérito – comopretendia Lacerda relativamente à possibilidade ju-rídica e à legitimidade –, caberia apelação (art. 820- op. cit., p. 179-180). Caso contrário, agravo depetição seria o recurso cabível, por força do art. 846(nesse sentido, BUZAID, Do agravo, p. 126-127 e132).

46 LIMA, As providências..., p. 31 – ao que esseautor se refere como exame do “mérito propriamen-te dito”). Amplo levantamento da jurisprudênciasobre o tema é apresentado por BUZAID,..., p. 36-37.

47 LIEBMAN, O despacho saneador e o julga-mento..., p. 105-112; MARQUES, op. cit., III, p. 229;BUZAID, Do despacho..., p. 36-38.

48 LACERDA, op. cit., p. 140-152; VIDIGAL,op. cit., p. 371-372.

49 Sejam vistas as palavras de Buzaid em pro-nunciamento na II Conferência Nacional da OAB,citadas por ARAGÃO, Exegese, v. 4, t. 1, p. 14 e28.

50 Ibidem, p. 16. V. também p. 15-17, 27 e 38. Oautor vê autorização para verdadeiro “julgamentoconforme o estado do processo” na parte final do §2º do art. 265 (Ibidem, p. 17, nota 29, e Julgamen-to..., p. 201).

51 Sobre o tema, vede interessantes considera-ções de ARAGÃO, Exegese, v. 4, t. 1, p. 35-38;MALACHINI, Do julgamento..., p. 97 e 105; GRI-NOVER, op. cit., p. 101-102.

52 BEDAQUE, Poderes instrutórios, p. 102, nota237. Há inúmeras decisões afirmando o caráter re-lativo da presunção estabelecida pela art. 319 e apossibilidade de produção de provas de ofício (v.nota 6 ao dispositivo no CPC, de Negrão, p. 227).

53 Para confirmar o quanto essa face da questãoé ignorada, basta o exame das notas aos arts. 130 e330 no CPC de Negrão: para uma imensa quantida-de de decisões, examinando a ocorrência ou não docerceamento por ocasião do julgamento antecipado,há uma única nota (com duas decisões – sendo umado STJ – no sentido favorável e uma contrária) apre-ciando a possibilidade de controle para imposiçãodo julgamento imediato (nota 1 ao art. 330).

54 Exegese, v. 4, t. 1, p. 25-26.55 Manual, v. 2, p. 155 e 161.56 op. cit. p. 229.57 op. cit., v. 3, p. 489-490. Mas, na p. 517, há

afirmação parcialmente colidente com essas.58 E – exclusivamente a título de argumentação

– pondere-se que, ainda que fosse o caso de apela-ção (e não é), essa não suspenderia todo o processo.A parte não abrangida pela decisão não se submete-ria à eficácia suspensiva dessa suposta apelação.

Proceder-se-ia da mesma forma que se procede quan-do a apelação é parcial (carta de sentença etc.). Essaé a solução adotada em Portugal, onde cabe apela-ção com efeito suspensivo contra o “saneador” quedecide parte do mérito (ABÍLIO NETO, op. cit., p.397, nota 4).

59 TARZIA, O novo processo, p. 6; DINAMAR-CO, A instrumentalidade, p. 132 e 249; OLIVEI-RA, C. A. de. O juiz..., p. 35.

60 op. cit., p. 81-83.61 A nota 1 ao art. 397, no CPC de Negrão, per-

mite clara constatação dessa tendência.62 LIMA - As providências..., p. 37; MIRANDA,

op. cit., p. 221; PASSOS, op. cit., p. 472. No senti-do de que sim: GRECO FILHO, v. 2, Direito pro-cessual, p. 162.

63 A esse respeito, confiram-se as lições de IvanRighi (Eficácia probatória..., p. 69) e ARAGÃO(Exegese, v. 4, t. 1, p. 74-76 e 100).

64 O próprio Calmon de Passos acaba por reco-nhecer essa circunstância (op. cit., p. 495).

65 Note-se que não há conflito entre a regra doart. 13, quando trata de representação, e a do art.37. A norma do art. 13 diz respeito às hipóteses ge-rais de mandato (ex.: a procuração de uma pessoa aoutra para que promova em seu nome um processo[e para tanto constitua inclusive um advogado emseu nome]), de representação de incapazes (art. 8º)e de presentação (art. 12).

66 BARBI, Comentários, v. 1, p. 97, item 152.67Exegese, v. 4, t. 1, p. 13, nota 22.68 Ibidem, p. 13 e 19.69 O novo processo, p. 62-63. O autor não escla-

rece se só o caput do art. 113 autoriza reexame – ouse também o § 3º do art. 267 (redigido em termossemelhantes ao art. 113) permite-o relativamente àsmatérias nele tratadas. Em caso positivo, a posturade Barbosa Moreira, em vez de preclusionista, esta-rá muito mais próxima daqueles que adotam posici-onamento flexível quanto ao tema – v. adiante. Emoutro escrito (Saneamento..., p. 142, nota 40), refe-re-se ao contraste entre a parte inicial do art. 331 eo § 3º do art. 267 – sem contudo posicionar-se.

70 Do julgamento, p. 162-163.71 op. cit., p. 517-523, esp. 522-529.72 Manual, v. 2 , p. 153, 167 e 171.73 op. cit., p. 107-108.74 Atualização dos Comentários de Pontes de

Miranda, p. 241-242.75 A preclusão, p. 104-115.76 Exegese, v. 4, t. 1, p. 20-21.77Sobre a eficácia..., passim.78 O. B. da Silva, Curso, I, p. 163; GRECO FI-

LHO, op. cit., p. 181; WAMBIER, L. R. Despachosaneador irrecorrido, p. 227-231.

79 Note-se que algumas das situações em que porvezes se afirma haver “decisão implícita” não seconfundem com a ora analisada. Assim, por exem-plo, a sentença que julga improcedente o mandadode segurança importa automática revogação da li-minar antes concedida, mesmo que nada diga a res-


peito. E isso não porque haja “decisão implícita” –mas sim diante de absoluta incompatibilidade lógi-ca entre a mantença da liminar, que pressupõe juízode plausibilidade acerca do direito do impetrante, ea sentença de improcedência, que descarta por com-pleto tal plausibilidade. Agora, veja-se que, mesmoem tal hipótese, terá sido observada a garantia dafundamentação das decisões: a razão pela qual a li-minar não pode mais vigorar estará retratada na pró-pria motivação da improcedência. Enfim, trata-sede algo em tudo diverso do que se examina no texto.

80 LIMA, Do saneamento..., p. 11 e, principal-mente, FERREIRA FILHO, op. cit., p. 88-89.

81 Endossando a primeira assertiva: Bermudes,Atualização aos Comentários de Pontes de Miran-da, p. 242-243. No sentido da segunda: Repro 5/366e 17/297. Nos termos integrais desse período: B.Moreira (O novo processo, p. 62-63) e M. CaetanoFerreira Filho (op. cit., p. 91-92). Para Calmon dePassos, em nenhum dos casos haveria preclusão,salvo quando já estabelecida situação incompatívelcom a redecisão (op. cit., p. 530). O Supremo, con-tudo, já se manifestou, reconhecendo que o deferi-mento da prova acarreta preclusão para o juiz (RTJ,n. 76, p. 305 e n. 95, p. 271).

82 Confrontem-se os vários modelos descritos porMOREIRA, Saneamento..., p. 120-129.

83 Não se está afirmando, entretanto, nenhumcaráter preclusivo da decisão que designa a audiên-

cia, nem a absoluta rigidez do procedimento. Confi-ra-se o exposto adiante.

84 Nesse sentido, entre outros: Bermudes (atua-lização dos Comentários de Pontes de Miranda, p.237); TUCCI, A nova fase..., p. 360; WAMBIER, Anova audiência..., p. 34-35.

85 Nesse sentido, entre outros: PASSOS, p. 113.Contra, admitindo-a sempre, v. por todos: DINA-MARCO, A reforma, p. 124-125; TUCCI, A novafase..., p. 362.

86 Dinamarco (A reforma, p. 126-127) e Tucci(A nova fase..., p. 360): falam apenas genericamen-te em nulidade absoluta – sem a distinção ora em-preendida quanto aos escopos da audiência.

87 Há problema semelhante a esse no direito por-tuguês. Lá, é prevista “audiência preparatória” quan-do parecer possível o julgamento imediato de méri-to (CPC português, art. 508, v. 1). Disso poderiaextrair-se a conclusão de que, designada a audiên-cia, o magistrado já decidiu possível o conhecimen-to direto do pedido? A lei dá expressa resposta ne-gativa (art. 508, 4).

88 Nesse sentido, expressamente a lei portugue-sa no que tange à audiência preparatória – v. III.2,acima.

89 Vede Bermudes, atualização aos Comentáriosde Pontes de Miranda, p. 243.

90 Principios fundamentales..., p. 96.91 op. cit., p. 522.92 Saneamento..., p. 138-139, 141-143.

o conteúdo do saneamento do processo em portugal e no direito

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