o consensualismo no processo administrativo...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
SIMONE MARTINEZ CAMARGO
O CONSENSUALISMO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR
CURITIBA
2018
SIMONE MARTINEZ CAMARGO
O CONSENSUALISMO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Professora Dra. Fabiana Passos de Melo.
CURITIBA
2018
TERMO DE APROVAÇÃO
SIMONE MARTINEZ CAMARGO
O CONSENSUALISMO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título
de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,____ de ____________ de 2018.
_____________________________
Prof. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Universidade Tuiuti do Paraná
______________________________
Orientadora: Professora Dra. Fabiana Passos de Melo
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.________________________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.________________________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
O amor é o sacrifício pelo próximo que, aos olhos do mundo, é pesado, é difícil, mas para quem ama é leve, gratificante. E foi o amor que me deu confiança e força para chegar até aqui. Dedico todo esse esforço a você, meu amor: Mario.
AGRADECIMENTOS
A Deus pelo bem que me faz e por tudo que Ele me permite possuir.
A minha Orientadora, Professora Fabiana Passos de Melo, pela
disponibilidade, incentivo e correções no trabalho.
Aos meus colegas de Curso, pela amizade e pelas novas ideias.
Ao Servidor Público razão deste estudo.
"Concebemos uma democracia aperfeiçoada, que se mantenha fiel e
firme em seus princípios soberanos, que elimine a corrupção e a fraude e sustente
o império do direito e da justiça". (Carlos Bernardo González Pecotche -
Criador da Logosofia)
RESUMO
O intuito deste trabalho acadêmico é albergar a importância do consensualismo no âmbito da Administração Pública, mais especificamente quando se trata do processo administrativo disciplinar. Tal se mostra relevante, visto que a Lei de regência, qual seja, a Lei n.º 8.112, de 1990, expõe claramente acerca do prazo de 30 (trinta) dias para a conclusão e, consequentemente, a exposição da decisão final, que é contabilizada a partir do momento em que resta findada a fase da instrução. Entretanto, de maneira similar ao que ocorre com o Poder Judiciário, a Administração Pública também se encontra consubstancialmente congestionada e, via de consequência, diversos processos administrativos acabam não sendo concluídos dentro do prazo previsto pela legislação em vigor. Portanto, consoante será demonstrado no decorrer deste estudo, o consensualismo acaba se tornando uma alternativa viável e eficaz para a solução de determinadas controvérsias submetidas ao crivo da Administração Pública.
Palavras-chave: Consensualismo. Eficiência. Administração Pública.
ABSTRACT
The purpose of this academic work is to hold the importance of consensualism within the scope of Public Administration, more specifically when it comes to the administrative disciplinary process. This is relevant, since the Law of Regency, that is, Law nº. 8.112, of 1990, clearly states the 30-day deadline for completion and, consequently, the final decision is counted from the moment when the instruction phase is finished. However, in a manner similar to what happens with the Judiciary, the Public Administration is also consubstantially congested and, consequently, several administrative processes end up not being concluded within the period established by the legislation in force. Therefore, consensualism will be demonstrated in the course of this study, consensualism becomes a viable and effective alternative for the solution of certain controversies submitted to the Public Administration.
Key-words: Consensus. Efficiency. Public Administration.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 9
2 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR............................... 11
2.1 PODER DISCIPLINAR.......................................................................... 11
2.2 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL............................................................... 13
2.3 ÂMBITO DE INCIDÊNCIA...................................................................... 14
2.4 PROCEDIMENTO ................................................................................. 15
2.5 SANÇÕES APLICADAS......................................................................... 20
3 ASPECTOS GERAIS SOBRE O CONSENSUALISMO........................ 23
3.1 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL .............................................................. 23
3.2 A POSSIBILIDADE DE SE INSTITUIR O CONSENSUALISMO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.................................................................
25
3.3 A QUESTÃO DA LEGALIDADE X EFICIÊNCIA.................................... 27
4 A UTILIZAÇÃO DO CONSENSUALISMO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.........................................................
31
4.1 A IMPORTÂNCIA DO CONSENSUALISMO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.........................................................
31
4.2 PRINCIPAIS ENTRAVES PARA A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO PRAZO LEGAL.........................
34
4.3 A QUESTÃO DA GESTÃO COMPARTILHADA..................................... 37
4.4 ASPECTOS CONCERNENTES À MEDIAÇÃO E À JUSTIÇA RESTAURATIVA....................................................................................
39
4.5 ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SOB A ÓTICA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DO PARANÁ.............................
43
5 CONCLUSÃO........................................................................................ 47
REFERÊNCIAS................................................................................................... 49
9
1 INTRODUÇÃO
Inicialmente, importa destacar que este estudo acadêmico alberga a
possibilidade de utilizar a consensualidade no âmbito da Administração Pública,
especialmente quando se trata do processo administrativo disciplinar,
demonstrando-se a sua relevância para o contexto prático.
A Lei 8.112, de 1990, dispõe acerca do processo administrativo disciplinar e,
mais especificamente no artigo 152, impõe que o prazo não deve exceder sessenta
dias, que serão contados da data em que restar publicado o ato que constituir a
comissão.
Entretanto, levando-se em consideração o grande acúmulo de serviço nas
repartições, é certo que estes processos não são concluídos em tempo hábil,
gerando manifesto congestionamento nas situações que devem ser sanadas pela
Administração Pública.
Surge assim a questão do consensualismo, que, uma vez aplicado no
âmbito da Administração Pública, mais precisamente nos processos que tratem de
direitos disponíveis, ensejará maior celeridade para o fim de determinadas
demandas que ficam indefinidamente esquecidas pelo fato de não haver tempo
suficiente para a conclusão de todos os serviços que são impostos aos servidores
públicos.
Consoante será abordado no decorrer deste estudo, o consensualismo
tende a trazer benefícios tanto para os agentes públicos, posto que findarão as
controvérsias pendentes, quanto para a coletividade, visto que desburocratizando
este particular, será proporcionada à população um serviço público mais efetivo, na
medida em que os servidores não precisarão se debruçar em vários processos que
podem facilmente ser sanados com o consensualismo.
Diante disso, com o intuito de melhor delimitar o tema, este trabalho
acadêmico será dividido em cinco capítulos, sendo que o capítulo primeiro e o
capítulo quinto serão destinados à introdução e conclusão deste estudo,
respectivamente.
O capítulo segundo se calcará em uma melhor análise acerca do processo
administrativo disciplinar, delimitando seu conceito, o âmbito de incidência, o
procedimento e, ainda, as sanções aplicadas aos servidores públicos após a sua
conclusão.
10
No capítulo três serão tecidos comentários sobre os aspectos gerais do
consensualismo, pontuando a sua definição, a possibilidade de instituir o
consensualismo na Administração Pública, elencando as hipóteses em que ele
poderá figurar e, por fim, a questão da legalidade e da eficiência.
Derradeiramente, será tratada no capítulo quatro a importância do
consensualismo no processo administrativo disciplinar, analisando mediante
pesquisas em sítios eletrônicos o número de processos, assim como o prazo para a
conclusão deste procedimento na Administração Pública, ponderando seus
principais entraves. Ainda, será destinado tópico específico para a análise da gestão
compartilhada.
11
2 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Este tópico abrangerá o instituto do poder disciplinar, do processo
administrativo disciplinar, elencando-se sua definição, a hipótese em que este
procedimento deve incidir, as suas fases e, ainda, as sanções que são aplicadas no
momento derradeiro, na hipótese em que houver condenação.
2.1 PODER DISCIPLINAR
É importante descrever, desde logo, que para que subsista o efetivo
cumprimento das competências que foram atribuídas ao Poder Público, a legislação
traz à baila alguns regramentos dotadas de especialidade, constituindo-se como
verdadeiros poderes-deveres que visam efetivar a satisfação do interesse público,
de acordo com Mazza (2016, p. 458).
Sobre o tema, Di Pietro (2017, p. 160) salienta que “[...] o vocábulo poder dê
a impressão de que se trata de faculdade da Administração, na realidade trata-se de
poder-dever, já que reconhecido ao poder público para que o exerça em benefício
da coletividade; os poderes são, pois, irrenunciáveis”.
O autor Carvalho Filho (2016, p. 111) leciona que os poderes administrativos
dizem respeito a um rol de prerrogativas que são atribuídas aos administradores
públicos para que as finalidades estatais possam ser devidamente alcançadas:
Vimos que sem determinadas prerrogativas aos agentes administrativos não poderia o Estado alcançar os fins a que se destina. Essas prerrogativas são exatamente os poderes administrativos. Pode-se, pois, conceituar os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.
Portanto, é fácil notar que os poderes que são concedidos à Administração
Pública se tratam de verdadeiros poderes-deveres na medida em que devem ser
utilizados para a satisfação dos interesses da coletividade. Assim, Carvalho Filho
(2016, p. 107) contempla que essas prerrogativas públicas do mesmo modo em que
abarcam poderes destinados ao administrador público, determinam o seu verdadeiro
exercício, que deve se voltar para os interesses sociais.
12
Explana-se que os poderes administrativos são concedidos pela legislação,
cuja finalidade é traçar instrumentos para que o administrador público possa atingir a
sua finalidade precípua que é a efetivação do interesse público, consoante Borges e
Sá (2015, p. 271). Conclui-se, assim, que por um lado há os poderes que são
devidamente conferidos pela legislação, mas, por outro, há o dever de serem
utilizados como forma de proteger os interesses da coletividade.
Induvidosamente, um dos poderes que merecem ser destacados neste
trabalho acadêmico, eis que intimamente vinculado ao tema, é o poder disciplinar,
que, de acordo com Mazza (2016, p. 464), institui-se como sendo um poder interno,
de natureza não permanente e discricionária, do qual se valerá a Administração
Pública para aplicar punições aos seus respectivos agentes públicos.
Ainda, Mazza (2016, p. 464) explana que consiste em um poder não
permanente, na medida em que apenas poderá ser aplicado quando ocorrer o
cometimento de determinada falta funcional e, ainda, é discricionário, visto que há
margem de liberdade na postura da Administração Pública, que poderá optar por
qual sanção é a mais adequada no caso concreto:
O poder disciplinar consiste na possibilidade de a Administração aplicar punições aos agentes públicos que cometam infrações funcionais. Assim, trata-se de poder interno, não permanente e discricionário. Interno porque somente pode ser exercido sobre agentes público, nunca em relação a particulares, exceto quando estes forem contratados da Administração. É não permanente à medida que é aplicável apenas se e quando o servidor cometer falta funcional. É discricionário porque a Administração pode escolher, com alguma margem de liberdade, qual a punição mais apropriada a ser aplicada ao agente público.
Assim sendo, o poder disciplinar nada mais é do que a prerrogativa atribuída
ao administrador público, que viabiliza a apuração de infrações, para posterior
aplicação de penalidades. Para Borges e Sá (2015, p. 289), o poder em apreço
alcança aqueles que possuem determinado vínculo com a Administração Pública,
como ocorre, por exemplo, com aqueles particulares que tenham firmado
determinado contrato com o Poder Público.
Diante disso, conclui Di Pietro (2017, p. 165) que o poder disciplinar consiste
no fato da Administração Pública se mostrar viabilizada a apurar as faltas
administrativas que tenham sido emanadas de seus servidores e, via de
consequência, aplicar a competente penalidade. Veja-se que não há o que se falar
13
na aplicação de sanção a particulares, já que neste último caso as aludidas medidas
se fundamentam no poder de polícia do Estado.
2.2 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL
Neste particular, cabe aqui enfatizar alguns conceitos que dão embasamento
ao processo administrativo disciplinar, de modo a melhor delimitar o tema que está
sendo alvo de estudo neste trabalho acadêmico.
De maneira inaugural, pode-se salientar que a Lei 8.112, de 1990, trata dos
servidores públicos federais e, mais especificamente em seu artigo 1.º, contempla
que “Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das
autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais”.
Entretanto, em que pese a aludida disposição, deve ser ressaltado que o
regramento jurídico em apreço é aplicado de maneira subsidiária quando se trata
dos servidores públicos estaduais, na medida em que consiste em uma legislação
mais completa.
Nesse sentido, tem-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,
especialmente nos Embargos de Declaração em Mandado de Segurança 18203,
dispondo acerca da possibilidade de se aplicar de maneira subsidiária a Lei 8.112,
de 1990, aos servidores públicos estaduais. Veja-se o trecho da decisão:
Não obstante a Lei n.º 8.112 /90 se dirija aos servidores públicos federais e não estaduais, sobretudo por cuidar-se de direito constitucionalmente garantido aos servidores, e diante da inexistência de norma na legislação estadual nesse sentido, nada impede sua aplicação senão subsidiária, ao menos, analógica ao caso sub examine, razão pela qual não se vislumbra qualquer violação ao princípio da autonomia. Precedente do STJ.
Diante disso, conclui-se, neste ponto, que na hipótese em que a legislação
estadual se mostrar omissa quanto a determinado assunto que deveria ser instituído
em sua normatização, como forma de reger os servidores públicos estaduais, restará
aplicada, induvidosamente, a Lei 8.112, de 1990, não havendo que se falar em
qualquer violação no que tange ao princípio da autonomia.
Assim sendo, passando-se para a análise do tema propriamente dito, o autor
Carvalho Filho (2015, p. 1.027) alberga a ideia de que o processo administrativo
disciplinar tem como características o fato de ser litigioso, bem como acusatório e
14
definitivo, sendo necessário, portanto, que reste efetivado o princípio do contraditório
e da ampla defesa, sendo dotado de autonomia.
O processo administrativo disciplinar também está conceituado na legislação
regente, mais especificamente no artigo 148, da Lei 8.112, de 1990, elencando que
“O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de
servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha
relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”.
Sobre o tema, Borges e Sá (2015, p. 1.198) sintetizam que o processo
administrativo disciplinar está vinculado ao fato de ser um instrumento legal do qual
se vale a Administração Pública para proceder de maneira a apurar infrações que
tenham sido cometidas por servidores, aplicando-se as penalidades competentes
quando se mostrar viável.
Pode-se contextualizar, ainda, que o “Processo administrativo-disciplinar é o
instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações
praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas”, de
acordo com Carvalho Filho (2015, p. 1.022).
Conforme Rozza (2011, p. 119):
[...] o processo administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. Dos seus elementos conceituais, apreendemos que se trata, como o termo indica, de processo, ou seja, procedimento em contraditório. Para que haja contraditório, é necessária a presença de partes distintas, ou de sujeitos processuais em relação.
Diante disso, é possível concluir, conforme entendimento de Rosa (2011, p.
207), que o processo administrativo disciplinar pode ser entendido como sendo um
mecanismo apto a viabilizar a apuração das faltas tidas como disciplinares, assim
como a hipótese em que se visualizar suposta violação dos deveres funcionais, além
da imposição de sanção.
2.3 ÂMBITO DE INCIDÊNCIA
Insta salientar que a Lei 8.112, de 1990, é clara quando dispõe acerca da
necessidade da Administração Pública se valer do processo administrativo
15
disciplinar quando a pena resultar na aplicação por mais de trinta dias, ou, ainda, na
demissão, destituição de cargo em comissão ou na hipótese em que abarcar a
cassação de aposentadoria ou disponibilidade, de acordo com o artigo 146:
Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.
Borges e Sá (2015, p. 1.198) atuam de maneira a corroborar o conteúdo
inserto na legislação regente, expondo que o processo administrativo será
instaurado na hipótese em que se visualizar a possibilidade de se aplicar as penas
denominadas como demissão ou cassação de disponibilidade, por exemplo:
A instauração do PAD será necessária para a aplicação das penalidades de demissão, cassação de aposentadoria/disponibilidade, destituição de cargo em comissão/função comissionada ou aplicação de suspensão com período superior a 30 dias.
Segundo Madalena (2002, p. 33), o âmbito de incidência do processo
administrativo disciplinar se encontra atrelado à necessidade de se apurar a
responsabilidade de determinado servidor.
De acordo com Santos (2011, p. 67), o processo administrativo disciplinar
alberga tanto a sindicância administrativa, quanto o processo administrativo
disciplinar, devendo a autoridade que possuir conhecimento do ato irregular atuar de
maneira a promover a competente apuração, assegurando-se em todos os casos a
ampla defesa.
Diante disso, é possível extrair, conforme entendimento de Carvalho Filho
(2015, p. 1.022), que quando determinada infração ocorre na seara da
Administração Pública se faz necessária a instauração do processo administrativo
disciplinar, servindo como verdadeira garantia para as partes envolvidas.
2.4 PROCEDIMENTO
Neste particular, cabe aqui mencionar que o processo administrativo
disciplinar é realizado mediante a instituição de comissões disciplinares, também
intituladas como comissões processantes, cujo processo se desenvolve em três
16
fases que lhe são inerentes, quais sejam, a instauração, a instrução e, ainda, a
decisão, de acordo com Di Pietro (2017, p. 869).
Consta no artigo 143, da Lei 8.112, de 1990, que:
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. [...] § 3
o A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se
refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração.
Sobre o tema, Rosa (2011, p. 211) ressalva que a instauração dá azo à
instituição da Comissão, ao passo que a instrução tem o condão de proceder para
coletar os elementos probatórios, bem como inquirir testemunhas, requisitar
documentos, apresentar defesa e, ainda, elaborar o relatório. Já o julgamento será
efetivado pela autoridade competente, que analisará cada situação concreta de
maneira individualizada:
O processo administrativo disciplinar é realizado em três fases distintas: a) instauração (por portaria da autoridade competente e que designa a Comissão Processante); instrução (coleta das provas, inquirição de testemunhas, requisição de documentos, citação e defesa escrita do servidor, relatório da Comissão Processante); julgamento (pela autoridade competente e determinada segundo a natureza da infração e da sanção aplicável).
Nesse passo, alude Rozza (2011, p. 119) que para se instaurar determinado
procedimento administrativo, faz-se necessário que haja a demonstração de
determinado fato que seja imputado a alguém e, ainda, deve subsistir a competente
motivação, isto é, as razões de fato e de direito que façam presumir a autoria.
Consoante entendimento proclamado por Furtado (2013, p. 812), mais
especificamente no âmbito do serviço público federal, vem se mostrando comum
que a autoridade instaure a sindicância preliminar antes do advento de qualquer
procedimento administrativo disciplinar, de modo a melhor esclarecer os fatos que
alavancaram a controvérsia.
17
As etapas que devem ser rigorosamente observadas no processo
administrativo disciplinar estão inseridas no artigo 151, da Lei 8.112, de 1990, in
verbis:
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; III - julgamento.
Nessa perspectiva, vale ressaltar que de acordo com o entendimento de
Furtado (2013, p. 562), o processo administrativo disciplinar resta instaurado
mediante portaria, ocasião em que a autoridade irá proceder de maneira a designar
a competente comissão, a qual será composta por três servidores.
Diante deste cenário, a comissão diz respeito ao órgão colegiado integrado
por três servidores, tendo como único requisito hábil para a sua instituição a
necessidade de serem estáveis, excetuando-se o presidente, que, além de ser
estável, deve possuir, no mínimo, o mesmo grau de escolaridade daquele que está
sendo indiciado, de acordo com Scatolino (2013, p. 302).
Ademais, não se pode olvidar que todos os procedimentos que se
encontram descritos no âmbito do direito administrativo devem garantir o
contraditório, bem como a ampla defesa, cuja garantia recai, obviamente, sobre o
processo administrativo disciplinar, de acordo com Mazza (2016, p. 103).
Essas garantias se encontram consubstanciadas no artigo 5.º, inciso LV, da
Constituição Federal, dispondo que “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
De acordo com o entendimento de Di Pietro (2017, p. 868), o contraditório e
a ampla defesa irão entrar em cena especialmente na fase da instrução, vigorando
também o princípio da oficialidade, em que a autoridade competente passa a atuar
de maneira a levantar os elementos probatórios necessários, além de realizar as
diligências que julgarem pertinentes, cabendo à comissão oportunizar à parte a
possibilidade de se manifestar nos autos:
A instrução rege-se pelos princípios da oficialidade e do contraditório, este último essencial à ampla defesa. Com base no primeiro, a comissão toma a iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou determinar todas as diligências que julgue necessárias a essa finalidade. O princípio do
18
contraditório exige, em contrapartida, que a comissão dê ao indiciado oportunidade de acompanhar a instrução, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas contra ele apresentadas.
Isso porque, a instrução diz respeito à fase eminentemente investigativa do
processo administrativo disciplinar e, diante disso, se calcará no levantamento do
maior número possível de fatos, bem como de evidências e de elementos
probatórios, podendo-se, inclusive, ser efetuado laudo pericial, conforme Borges e
Sá (2015, p. 1.201).
Consoante entendimento trazido por Rosa (2011, p. 211), “A fase de
instrução é chamada de „inquérito administrativo‟ e contempla a instrução, a defesa
e o relatório final. Na instrução será o servidor citado para a apresentação de defesa
escrita”.
Assim sendo, com o fito de exercer o seu direito à defesa, o indiciado deve
ser citado mediante mandado, que será expedido através do presidente da
comissão, cujo prazo para se manifestar nos autos é de dez dias, salvo prorrogação,
segundo Scatolino (2013, p. 302). Na hipótese em que o indivíduo se encontrar em
lugar incerto e não sabido, cabe a citação por edital, concedendo-se o prazo de
quinze dias, que será contabilizado a partir do momento em que se efetivar a
publicação do último edital.
Tão logo reste lavrado o Termo de Indiciação, faz-se necessário que ele se
coadune com aquilo que se encontra descrito na Portaria ou, ainda, na Resolução
Inaugural, a qual será posteriormente transmitida ao indiciado mediante Notificação,
dando azo, assim, ao início do processo disciplinar, segundo Rozza (2011, p. 124).
Ademais, não se pode olvidar que “Terminada a defesa, a comissão
apresenta o seu relatório, no qual deve concluir com proposta de absolvição ou de
aplicação de determinada penalidade, indicando as provas em que baseia a sua
conclusão”, consoante Di Pietro (2017, p. 870).
Di Pietro (2017, p. 870) também afirma que o relatório perfaz um instrumento
eminentemente opinativo, na medida em que não obrigará a autoridade competente
a agir desta ou daquela forma, podendo emanar, portanto, conclusão diversa
daquela inserida no relatório.
É possível também alavancar que o relatório advém da conclusão emanada
da Comissão Disciplinar, que demonstrará de maneira minuciosa os fatos que
tenham ocorrido, bem como a competente fundamentação legal. Ademais, no
19
relatório também poderão ser pleiteadas as providências que se mostrem
necessárias para o atingimento da finalidade pública, bem como do serviço público.
No que toca ao prazo, pode-se visualizar que o processo administrativo
disciplinar deve ser concluído no prazo de sessenta dias, admitindo-se que se
estenda por igual período. O aludido prazo será contabilizado a partir do momento
em que a comissão restar constituída, segundo Scatolino (2012, p. 303):
O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem. O termo inicial do prazo é a publicação do ato de instauração.
Nessa perspectiva, deve ser levado em consideração que o artigo 152, da
Lei 8.112, de 1990, estabelece que “O prazo para a conclusão do processo
disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato
que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as
circunstâncias o exigirem.
De acordo com o entendimento consubstanciado por Carvalho Filho (2015,
p. 1.032), em que pese não haver qualquer penalidade quanto à inobservância do
prazo descrito na Lei de regência, é aconselhável que a Administração Pública
observe o lapso temporal ali descrito, sob pena de sua inércia ensejar algumas
situações maléficas aos envolvidos.
No tocante ao julgamento, pode-se mencionar que este ato diz respeito à
fase derradeira do processo administrativo disciplinar, devendo ser analisado no
prazo de vinte dias após o recebimento do processo. Entretanto, conforme aduzem
Borges e Sá (2015, p. 1.203), trata-se de prazo impróprio e, diante disso, a sua
inobservância não acarretará a nulidade do feito.
O artigo 167, da Lei 8.112, de 1990, bem dispõe sobre o assunto em apreço,
elencando que:
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão. § 1
o Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade
instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo. § 2
o Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento
caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais grave.
20
§ 3o Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 141. § 4
o Reconhecida pela comissão a inocência do servidor, a autoridade
instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrária à prova dos autos.
Finalmente, explica-se que de acordo com o entendimento de Di Pietro
(2017, p. 871), uma vez concluído o processo, quando subsistir a ingerência da
penalidade, perfeitamente cabível o pleito acerca da reconsideração, ou, ainda, a
interposição de recurso hierárquico, de modo que a parte possa ter seus direitos
eficazmente resguardados.
2.5 SANÇÕES APLICADAS
As penalidades se encontram devidamente descritas no artigo 127, da Lei
8.112, de 1990, e, excetuando-se a advertência e a suspensão (menos de trinta
dias) que se mostram mais brandas, as demais devem ser submetidas ao crivo do
processo administrativo disciplinar, tal como ocorre com a demissão e a cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, in verbis:
Art. 127. São penalidades disciplinares: [...] II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; [...].
Veja-se que, para a instituição da penalidade, cabe à autoridade
competente, nos moldes delimitados no artigo 128, da Lei 8.112, de 1990, analisar a
natureza, assim como a gravidade do ilícito que tenha sido cometido, os danos, além
das circunstâncias que se mostrem atenuantes e agravantes:
Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.
21
Sobre a pena de demissão, Santos (2011, p. 103) elenca que esta será
instituída na hipótese em que subsistir manifesta gravidade ante a conduta praticada
pelo servidor, razão pela qual deve ser retirado do serviço público:
Na Administração Pública, aqui está a penalidade capital: demissão. Ultrapassadas as sanções anteriores, o ilícito administrativo disciplinar e de tamanha gravidade que se torna preciso extirpar, banir, demitir do serviço público aquele elemento que não se coaduna com os princípios fundamentais da Administração Pública.
Segundo Braz (2009, p. 145), a pena de demissão se mostra a mais gravosa
dentre as diversas previstas na legislação, especialmente para aquele servidor
público que ainda esteja em atividade, sendo imposta àquele que tenha praticado
determinada falta considerada como gravíssima, cuja ação ou omissão ensejou
manifesto prejuízo para a Administração Pública.
O artigo 132, da Lei 8.112, de 1990, elenca as hipóteses em que se mostra
plausível instituir a pena de demissão, pontuando-se, de maneira exemplificativa, o
abandono do cargo, a improbidade administrativa, a insubordinação grave e, ainda,
a corrupção:
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Assim sendo, elenca Furtado (2013, p. 807) que a demissão somente
poderá via à baila quando se tratar de cometimento de faltas demasiadamente
gravosas, devendo o funcionário ser ocupante de cargo efetivo e, ainda, estar em
pleno gozo do exercício de suas funções.
Ademais, vale ressaltar que “A cassação da aposentadoria ou da
disponibilidade aplica-se ao inativo que tenha praticado, na atividade, falta punível
com demissão [...]”, consoante Borges e Sá (2015, p. 1.194).
22
O autor Braz (2009, p. 146) corrobora o mesmo entendimento, alavancando
que a cassação de aposentadoria ou disponibilidade será instituída para aquele
servidor que já estiver inativo, mas, enquanto estava em atividade, cometeu falta
cuja punição era a demissão.
A cassação da aposentadoria ou da disponibilidade está contemplada no
artigo 134, da Lei 8.112, de 1990, instituindo que “Será cassada a aposentadoria ou
a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a
demissão”.
Por sua vez, a destituição será aplicada àquele que não esteja ocupando
cargo efetivo, cuja conduta cometida pelo servidor comporte a pena de suspensão
ou demissão, de acordo com Braz (2009, p. 148).
Veja-se que a questão da penalidade que engloba a destituição de cargo em
comissão está descrita no artigo 135, da Lei 8.112, de 1990:
Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.
Diante deste cenário, pode-se observar que as penas de suspensão por
mais de trinta dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, bem
como a destituição do cargo em comissão devem ser efetivadas após a regular
tramitação do processo administrativo disciplinar, não podendo, portanto, haver a
aplicação imediata pela autoridade competente.
23
3 ASPECTOS GERAIS SOBRE O CONSENSUALISMO
O intuito deste capítulo é abarcar os aspectos gerais acerca do
consensualismo na Administração Pública, trazendo-se, prefacialmente, o seu
conceito, bem como mencionar a possibilidade deste instituto ser utilizado na esfera
pública, tecendo-se um panorama, ao final, sobre a questão da legalidade x
eficiência, eis que ambos os princípios devem ser perquiridos no âmago
administrativo.
3.1 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL
Inicialmente, antes de analisar os aspectos que dizem respeito à
possibilidade de se instituir a consensualidade no âmbito da Administração Pública,
faz-se necessário analisar alguns conceitos trazidos por autores renomados, que se
arriscaram a falar deste assunto específico.
No entendimento de Oliveira e Schwanka (2008, p. 314), o consensualismo
consiste no diálogo, podendo ser utilizado no âmbito da Administração Pública por
intermédio de técnicas negociais, cujo escopo é atingir determinados resultados que
seriam alcançados através de uma ação unilateral imposta pela Administração
Pública, efetivando-se através dos acordos administrativos.
Segundo Di Pietro (2017, p. 83), a consensualidade tem o condão de elidir o
posicionamento autoritário do Estado, alcançando-se, assim, a democratização da
Administração Pública:
Na realidade, o consenso tem o mérito de reduzir o lado autoritário da administração pública, contribuindo para a sua democratização. Aliás, pode-se dizer que a tendência para a consensualidade se insere como uma das formas de expressão da democratização da Administração Pública.
É essencial trazer à baila os ensinamentos de Dias, Machado e Gabardo
(2016, p. 173), estabelecendo que o consensualismo pode ser entendido como
sendo a possibilidade de instituir ao Estado, bem como aos demais membros da
coletividade, um verdadeiro canal de diálogo aberto, ensejando uma boa
administração e, ainda, a instituição dos direitos fundamentais da coletividade.
24
Conforme entendimento proposto por Aragão (2005, p. 77), “[...] a
Administração consensual é um corolário necessário da tese que vê a legitimação
da Administração não mais na lei, mas na satisfação das necessidades sociais dos
cidadãos”.
De acordo com o entendimento contemplado por Maia (2014, p. 77), a
Administração Pública consensual, também nominada como dialógica, diz respeito
ao realinhamento do direito administrativo, que, basicamente, tem o condão de
compatibilizar a atuação pública com os direitos e garantias insculpidas na
Constituição de 1988, conforme segue:
Pode-se entender como administração pública dialógica ou consensual o realinhamento do direito administrativo a um discurso efetivamente moderno e apto ao seu papel essencial, qual seja, o de compatibilizar a existência de prerrogativas públicas, imprescindíveis à atuação estatal, com uma série de direitos e garantias fundamentais assegurados na Carta Política vigente, inserindo o ser humano na condição de aspecto nuclear na ordem jurídica.
Di Pietro (2017, p. 452) salienta, ainda, que a consensualidade pode ser
apontada como sendo uma nova tendência advinda do direito administrativo, que,
em apertada síntese, tende a minimizar o âmbito unilateral das decisões, de modo
que o cidadão e a Administração Pública possam tomar determinada decisão de
modo consensual.
Conforme sintetiza Moreira Neto (2000, p. 39), mais especificamente no
âmbito da atividade consensual, “[...] o Poder Público vai além de estimular a prática
de condutas privadas de interesse público, passando a estimular a criação de
soluções privadas de interesse público, concorrendo para enriquecer seus modos e
formas de atendimento”.
Assim sendo, é possível observar que mediante atuações privadas de
negociações, também se mostra plausível atingir a finalidade pública.
Nessa perspectiva, é possível concluir que mediante a ingerência do
consensualismo na Administração Pública, busca-se efetivar o diálogo daqueles que
se encontram envolvidos na mesma particularidade, que, via de consequência, pode
ter seus direitos e garantias ceifados diante da atuação estatal, conforme Maia
(2014, p. 77).
25
3.2 A POSSIBILIDADE DE SE INSTITUIR O CONSENSUALISMO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
É importante salientar, desde logo, que de acordo com o entendimento de Di
Pietro (2017, p. 81), tanto a doutrina europeia, quanto a doutrina brasileira, vêm
incentivando a instituição da consensualidade na Administração Pública.
É nesse sentido que se mostra possível trazer à baila o entendimento de
Medauar (2003, p. 78), expondo que ainda que se efetive de maneira informal, a
atividade consensual que vincula a Administração Pública aos particulares vem se
mostrando relevante para o interesse público, abrindo-se a possibilidade de todos os
participantes colaborarem para o atingimento de determinada finalidade, senão
vejamos:
A atividade de consenso-negociação entre Poder Público e particulares, mesmo informal, passa a assumir papel importante no processo de identificação de interesses públicos e privados, tutelados pela Administração. Esta não mais detém exclusividade no estabelecimento do interesse público; a discricionariedade se reduz, atenua-se a prática de imposição unilateral e autoritária de decisões. A Administração volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspirações da sociedade. A Administração passa a ter atividade de mediação para dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração. Daí decorre um novo modo de agir, não mais centrado sobre o ato como instrumento exclusivo de definição e atendimento do interesse público, mas como atividade aberta à colaboração dos indivíduos. Passa a ter relevo o momento do consenso e da participação.
De acordo com o entendimento de Mazza (2016, p. 195), quando se institui o
consensualismo, “[...] favorece a utilização da conciliação, mediação e arbitragem
como meios alternativos de tomada de decisão na esfera administrativa”.
Nesse passo, vale contextualizar que o avanço do consensualismo na
Administração Pública tende a valorizar os resultados advindos da atuação
administrativa, eis que, embora vigente o princípio da legalidade, passa a ser
necessária a efetivação da eficiência, conforme Cassese (2003, p. 09).
Este instituto ganhou maior relevo especialmente com o advento do Código
de Processo Civil, que, mais especificamente em seu artigo 3.º, parágrafos 2.º e 3.º,
trouxe a necessidade de se resolver de maneira consensual os conflitos, in verbis:
Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
[...]
26
§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
conflitos. § 3
o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Nesse sentido, Machado (2016, p. 72) aduz a imprescindibilidade de se
albergarem novos métodos para a solução das controvérsias, de modo que os
direitos que estejam em discussão possam ser efetivamente resguardados,
obstando-se a propagação de uma ineficácia constitucional.
Por outro lado, não se pode olvidar a questão da possibilidade de se
transacionar apenas os direitos considerados como disponíveis, conforme preza o
artigo 841, do Código Civil, elencando que “Só quanto a direitos patrimoniais de
caráter privado se permite a transação”.
Entretanto, há entendimento no sentido de que vem se mostrando
corriqueira a possibilidade de negociar os denominados direitos indisponíveis, de
acordo com Machado (2016, p. 91):
Importante mencionar que o ordenamento brasileiro vem permitindo a transação de direitos indisponíveis, inclusive, com paulatina ampliação de institutos infraconstitucionais, pois, em que pese verdadeira a conclusão de que não pode haver concessão acerca de direito material indisponível, é errôneo se considerar que tal impossibilidade decorre da natureza dos direitos civis coletivos, que em sua maioria, são indisponíveis [...].
Segundo os ensinamentos trazidos por Manganaro (2000, p. 139/141), a
possibilidade de se instituir a consensualidade no âmbito da Administração Pública
leva em consideração se é possível ou não que determinado direito seja objeto de
composição.
Neste aspecto, Machado (2016, p. 92) leva em consideração a questão do
interesse público, que de acordo com o autor não se trata direitos indisponíveis, já
que existem outras searas do direito, tal como o âmbito penal e trabalhista, em que
figuram os direitos indisponíveis, mas que estão sendo passíveis de negociação.
Posicionamento interessante é da autora Pinto Netto (2009, p. 74), que,
basicamente, elenca que a estrita observância da Administração Pública ao princípio
da legalidade não vem garantindo, por si só, o interesse público, razão pela qual as
atividades administrativas também devem ser efetivadas mediante a efetivação do
consenso dos envolvidos.
27
Nessa perspectiva, conforme proposto por Maia (2014, p. 76), “[...] aponta-se
para o surgimento de uma Administração pública dialógica, a qual contrastaria com a
Administração pública monológica, refratária à instituição e ao desenvolvimento de
processos comunicacionais com a sociedade”.
Portanto, pode-se concluir, neste tópico, que o posicionamento majoritário é
no sentido de se mostrar viável a instituição do consensualismo na Administração
Pública, visto ser um elemento inerente à efetivação dos direitos dos membros da
coletividade.
3.3 A QUESTÃO DA LEGALIDADE X EFICIÊNCIA
Neste particular, cabe aqui trazer a exposição acerca dos princípios da
legalidade e da eficiência, para, ao final, fazer uma reflexão acerca da viabilidade ou
não do consensualismo na Administração Pública, sob a ótica instituída por esses
dois preceitos.
Assim sendo, é importante desenhar que o princípio da legalidade consiste,
basicamente, em subordinar a atuação da Administração Pública na vontade
popular, que, para tanto, deve seguir aquilo que se encontra rigorosamente previsto
na legislação, segundo Mazza (2016, p. 130).
Há previsão legal deste aspecto principiológico no caput do artigo 37, da
Constituição Federal, in verbis: “A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
[...]”.
Portanto, tem-se que “O princípio da legalidade é certamente a diretriz
básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer
atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é
ilícita”, de acordo com Carvalho Filho (2015, p. 20).
Diante disso, nota-se que o princípio da legalidade se encontra intimamente
vinculado ao Estado de Direito, sendo um princípio que se mostra basilar quando da
instituição do regime jurídico administrativo, na medida em que a atuação do Estado
se encontra submetida à legislação, segundo Mello (2013, p. 102/103).
28
Di Pietro (2017, p. 134) também contextualiza que em favor do princípio da
legalidade, a atuação da Administração Pública deve trazer benefícios para toda a
coletividade:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.
Portanto, tem-se que o princípio da legalidade se aplica de maneira
diversificada quando se trata dos cidadãos e da Administração Pública, posto que no
primeiro caso a Constituição Federal, mais especificamente em seu artigo 5.º, inciso
II, estabelece que o indivíduo apenas irá fazer ou deixar de efetuar determinado ato
de maneira obrigatória quando assim estipular a legislação, ao passo que na
segunda hipótese a conduta da Administração Pública se encontra previamente
descrita na legislação, consoante Scatolino (2013, p. 31).
Não se olvide que a norma vigente pode descrever de maneira
pormenorizada toda a atuação da Administração Pública, hipótese em que é
possível verificar a ingerência do poder vinculado, ao passo que quando subsistir
determinada margem de liberdade para os administradores, estar-se-á diante do
poder discricionário, conforme Borges e Sá (2015, p. 104).
De maneira conclusiva, Furtado (2013, p. 80) ensina que a legalidade
administrativa, também intitulada como legalidade restrita, ou, ainda, legalidade
estrita, tem o intuito de estipular a atuação da Administração Pública apenas nos
casos que se encontram devidamente descritos na legislação.
Tal como ocorre com o princípio da legalidade, o princípio da eficiência
também está instituído no caput do artigo 37, da Constituição Federal, tendo sido
incluído pela Emenda Constitucional n.º 19/1998 e, diante disso, pode-se
contextualizar que “[...] o princípio da eficiência foi um dos pilares da Reforma
Administrativa que procurou implementar o modelo de administração pública
gerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal”, conforme
Mazza (2013, p. 157).
O princípio da eficiência também é conhecido como princípio da qualidade
dos serviços públicos, estando vinculado ao binômio custo versus benefício,
29
instituindo-se, assim, a necessidade de haver o menor investimento de recursos
públicos na consecução das metas estipuladas, de acordo com Borges e Sá (2015,
p. 124).
Segundo Furtado (2013, p. 96), a eficiência está vinculada aos aspectos da
economicidade, da eficácia, assim como da efetividade:
A eficiência, que foi elevada pela Constituição Federal à categoria de princípio geral da Administração Pública, é um dos aspectos da economicidade. Esta, além da eficiência, compreende a eficácia e a efetividade. Temos, portanto, que economicidade é gênero do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade são suas manifestações.
Diverso não é o entendimento trazido por Scatolino (2013, p. 34):
A eficiência, a eficácia e a efetividade estão compreendidas na expressão economicidade, que é constituída pela eficiência (custo-benefício), eficácia (verificação das metas; resultados) e efetividade (analisar se os resultados obtidos foram alcançados com o melhor aproveitamento dos recursos públicos, ou seja, eficiência e eficácia; ou pode ser entendido pela análise dos impactos das ações que foram efetuadas.).
Ademais, conforme consta no entendimento de Di Pietro (2017, p. 154), o
princípio da eficiência pode ser visto sob a ótica de duas perspectivas distintas,
quais sejam: a forma de como o agente público atua e, ainda, a forma como resta
estruturada a Administração Pública, possibilitando, assim, o alcance de resultados
mais satisfatórios para os seus administrados.
Assim, “Eficiente é, portanto, aquilo que tem capacidade de realizar tarefas
ou trabalhos de modo eficaz e com o mínimo de desperdício, como sinônimo de
produtividade [...]”, conforme Machado (2016, p. 104).
Diante disso, conclui-se, nos dizeres de Carvalho Filho (2015, p. 31), que o
princípio da eficiência busca implementar a economia e a produtividade na esfera da
Administração Pública, obstando-se, assim, o desperdício de dinheiro público, além
de atender às necessidades de seus usuário da melhor forma possível.
Considerando esta particularidade, pode-se visualizar que tanto o princípio
da legalidade quanto o princípio da eficiência, estão inseridos na órbita do Direito
Administrativo e, diante disso, devem ser observados de maneira minuciosa pelo
administrador. Por um lado, o princípio da legalidade impõe que o administrador da
coisa pública apenas poderá fazer o que se encontra expressamente insculpido na
30
legislação, ao passo que o princípio da eficiência pleiteia a utilização do menor
recurso possível e, em contrapartida, proporcione a maximização dos resultados.
Levando-se em consideração a possibilidade da Administração Pública se
valer da consensualidade, o que se busca é a efetivação do princípio da eficiência,
eis que certamente maiores resultados serão alcançados em um tempo mais
razoável, sem que, para tanto, a Administração Pública se encontre integralmente
vinculada aos preceitos legais, tendo em vista a discricionariedade também atribuída
pelo Direito Administrativo.
31
4 A UTILIZAÇÃO DO CONSENSUALISMO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR
Neste tópico se desenvolverão a utilização do consensualismo para o
processo administrativo disciplinar, elencando a sua importância, os principais
entraves que obstam a conclusão do referido procedimento no prazo legal, a
questão da gestão compartilhada, bem os aspectos que aludem à mediação e à
justiça restaurativa, fazendo-se, ao final, uma análise do processo administrativo
disciplinar sob a ótica da legislação estadual do Paraná.
4.1 A IMPORTÂNCIA DO CONSENSUALISMO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR
A questão do consensualismo vem ganhando relevo, na medida em que se
mostra um método pelo qual a Administração Pública irá tomar determinada decisão
mediante cooperação dos envolvidos, em prol da pacificação social, de acordo com
Xavier (2014, p. 53).
Este método se mostra relevante e necessário, considerando que embora
haja a instituição de determinado conflito, ele não pode ser visualizado de maneira
negativa, sendo necessária, portanto, a ingerência de métodos consensuais, com o
fito de dirimir controvérsias. Vasconcelos (2012, p. 19) discorre sobre tema:
O conflito não é algo que deva ser encarado negativamente. É impossível uma relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito estará presente. A consciência do conflito como fenômeno inerente à condição humana é muito importante. Sem essa consciência tendemos a demonizá-lo ou a fazer de conta que não existe. Quando compreendemos a inevitabilidade do conflito, somo capazes de desenvolver soluções autocompositivas. Quando o demonizamos ou não o encaramos com responsabilidade, a tendência é que ele se converta em confronto e violência.
Consoante entendimento trazido por Waltrich e Spengler (2013, p. 172), a
justiça consensual tende a atuar de maneira substitutiva à justiça comum, que
engloba métodos coercitivos para resolver determinada controvérsia, possibilitando
um tratamento mais isonômico para os participantes, mediante uma
responsabilidade compartilhada.
32
Diante disso, esta resolução alternativa de conflitos se mostrou importante,
eis que, por um lado, “[...] implementa a pretensão objeto da lide por meio do acordo
formulado por conveniência das partes e por conseguinte, acarreta a redução do
aporte de recursos públicos [...] permitindo o direcionamento de tais verbas para
setores mais sensíveis”, segundo Machado (2016, p. 73).
Há também a questão de que quando determinado litígio resta negociado,
não subsiste a figura do perdedor, conforme Machado (2016, p. 99): “De outro
vértice, a composição negociada da demanda elimina a figura do “perdedor”, pois as
partes serão tratadas não mais como adversários, mas como construtores de uma
solução benéfica (ou menos maléfica) para ambos”.
Não se olvide, inclusive, que a Lei 13.105, de 2015, nominada como novo
Código de Processo Civil, alavanca, mais especificamente no artigo 3.º, parágrafo
2.º, “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual de conflitos”.
Conforme abordado por Fernandes e Scholze (2015, p. única), trata-se,
induvidosamente, de uma decisão acertada do legislador, na medida em que passou
a impor a necessidade de determinadas controvérsias serem resolvidas de maneira
mais célere, em consonância ao princípio da eficiência:
Acerta o novo diploma ao robustecer o ideário consensualista no âmbito da Administração Pública. Caberá aos juristas e gestores públicos conferir a adequada aplicabilidade ao comando legal. A busca por soluções mais céleres, autônomas e efetivas dos conflitos administrativos se manifesta em consonância com os parâmetros constitucionais de legalidade, moralidade e eficiência, bem como com a atuação de uma Administração Pública moderna, que busca ativamente a melhor resposta para a complexidade da sociedade contemporânea.
É, no entendimento de Brandão (2009, p. 50), uma forma de efetivar o
Estado Democrático de Direito, considerando que a atuação da Administração
Pública se mostrará mais eficiente, eis que os resultados necessários para a
conclusão de determinado procedimento será efetivado com maior agilidade, com
qualidade, mediante a instituição de métodos em que não há um ganhador ou
perdedor.
Induvidosamente, a implementação do consensualismo na Administração
Pública atende sobremaneira o interesse público, que, no entendimento de Mello
(2013, p. 65/66), desenvolve-se de maneira primária e secundária.
33
De acordo com o autor (2013, p. 65/66), o Estado possui interesses que lhes
são peculiares, individualizados, mas que apenas poderão ser eficazmente
defendidos quando não ocorrer qualquer colisão com os interesses públicos
propriamente ditos.
Assim, independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob prisma extrajurídico), aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas não iguais. Isto porque a generalidade de tais sujeitos pode defender estes interesses individuais, ao passo que o Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles. Tal situação ocorrerá sempre que a norma donde defluem os qualifique como instrumentais ao interesse público e na medida em que o sejam, caso em que sua defesa será, ipsofacto, simultaneamente a defesa de interesses públicos, por concorrerem indissociavelmente para a satisfação deles.
Portanto, pode-se concluir que o interesse público primário resta
consubstanciado no verdadeiro interesse que advém da Administração Pública, na
medida em que o seu alcance se destina ao interesse coletivo e, diante disso, sua
supremacia recai sobre o particular. Por outro lado, o interesse público secundário
versa sobre os interesses do Estado, que, de igual forma, também devem ser
atendidos.
Nesse sentido, Xavier e Xavier (2012, p. única) proclamam que em prol ao
atendimento do interesse público “[...] é inadiável a adoção de um novo modelo que
realmente se adéque à realidade da sociedade contemporânea. A máquina pública
burocratizada encontra-se em declínio, e a estrutura do Estado deve moldar-se para
bem acompanhar as evoluções [...]”, advindas da sociedade.
Conforme albergam Castro e Figueroa (2013, p. 9):
É necessário, pois, o entendimento de que a consensualidade no direito administrativo não quer propiciar arranjos ou escolhas entre o setor público e o privado, mas sim, e tão somente, garantir a máxima eficácia da norma com a utilização de combinações que se revelem mais eficientes para o atingimento do interesse público.
34
Diante disso, os procedimentos burocráticos alavancados pela
Administração Pública acabam dando lugar ao consensualismo, que diz respeito a
um método dotado de maior eficiência e flexibilidade no âmbito de atuação da
gestão administrativa, tornando-se possível, assim, alcançar o interesse público de
maneira mais satisfatória, segundo Castro e Figueroa (2013, p. 9).
Silva (1997, p. 64/65) comporta o mesmo entendimento, elencando que as
decisões administrativas que se instauram através da consensualidade têm por
finalidade atingir o interesse público, pois, diante de uma democracia participativa,
que elide a decisão tomada de maneira unilateral pelo Poder Público, mostra-se
possível atrair os interessados para que debatam acerca de assuntos que se
mostram de interesse comum.
No mesmo sentido, Xavier e Xavier (2012, p. única) acrescentam que o
consensualismo é uma medida eficaz para a Administração Pública, considerando
que qualquer procedimento demasiadamente burocrático que dela advenha não
tende a atender de maneira satisfatória o interesse público, cuja ineficiência estatal
acaba por não contribuir ao bem comum e, além de ocasionar a insatisfação social,
enseja desordem na própria sociedade.
4.2 PRINCIPAIS ENTRAVES PARA A CONCLUSÃO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO PRAZO LEGAL
Neste particular, vale mencionar, desde logo, que o artigo 152, da Lei 8.112,
de 1990, é claro quando dispõe que “O prazo para a conclusão do processo
disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato
que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as
circunstâncias o exigirem”.
Entretanto, em que pese o preceito legal, resta claro que na prática este
prazo não acaba sendo cumprido de maneira satisfatória.
Ademais, resta mencionar que muito embora a legislação preveja prazo
razoável para a conclusão do processo administrativo disciplinar, não se pode
olvidar que, por outro lado, mostrou-se omissa quanto à consequência decorrente do
desrespeito a esta norma, conforme leciona Mosqueira (2014, p. única):
35
Além do mais, devemos recordar o velho e conhecido adágio oriundo do direito francês, e perfeitamente aplicável ao nosso ordenamento jurídico, segundo o qual não há nulidade sem lei. Com efeito, em nenhum momento o RJU, após fixar o prazo para a conclusão dos trabalhos, comina de nulidade a eventual demora em que venha a incorrer a comissão.
Quiçá seja por esta lacuna legislativa que é possível observar a conclusão
morosa de diversos processos administrativos.
Em que pese viger o princípio da publicidade no âmbito do Direito
Administrativo, mostra-se muito dificultoso conseguir dados precisos acerca da
instauração de processos administrativos disciplinares, bem como o tempo
necessário para a sua conclusão, razão pela qual se traz pesquisa em sítio
eletrônico com vistas a melhor visualizar na prática esta particularidade.
De acordo com o entendimento de Nóbrega (1998, p. única), uma das
principais causas que dão azo ao não cumprimento do prazo previsto na legislação
regente é o tratamento desidioso que se atribui ao aludido procedimento, sendo
necessário, assim, que haja uma fiscalização mais detida neste âmbito, posto que
não cabe à Administração Pública prorrogar de maneira indefinida o prazo em
apreço, sem que subsista qualquer justificativa plausível para tanto.
De acordo com o entendimento de Coêlho, Azevedo Filho e Azevedo (2014,
p. única), induvidosamente, a ausência de estrutura física adequada também é
motivo para que os processos administrativos disciplinares não sejam concluídos no
prazo pertinente.
Da mesma forma, pode-se visualizar esta problemática também na atuação
dos servidores públicos, que, além de ter baixo número de indivíduos no quadro da
Administração Pública, muitos sequer possuem o mínimo de qualificação adequada,
conforme Coêlho, Azevedo Filho e Azevedo (2014, p. única):
Acerca da estrutura, no que pertine o aspecto físico, não é difícil de constatar as precárias instalações do Poder Público para o fim a qual se propõem. Falta quase tudo. Nos prédios da Administração não há iluminação adequada, falta espaço para os servidores e para o público externo, falta equipamentos eletrônicos e mobiliários adequados, falta arquivo de processos organizado e sistematizado, vale dizer, a carências desses recursos físicos tem relação direta com o tempo do serviço, mormente, com a duração da tramitação processual. Quanto aos agentes públicos, os problemas são semelhantes aos referidos à estrutura física. Contudo, são os agentes públicos os maiores responsáveis pela extensa demora na condução do processo administrativo. Há baixo número de servidores, e os poucos que existem com a qualificação mínima para o impulso de um processo administrativo nem
36
sempre estão direcionados para tanto, acabam por ser, inclusive, subaproveitados.
Ainda, não se pode olvidar que o artigo 5.º, inciso LXXVIII, estabelece
claramente que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”.
De maneira induvidosa, a ausência de um mecanismo legal que estabeleça
um parâmetro a ser observado para a conclusão e, posteriormente, o julgamento do
processo tende a violar o aludido preceito constitucional, que manifesta grande
angústia e insatisfação para os envolvidos, conforme entendimento trazido por
Coêlho, Azevedo Filho e Azevedo (2014, p. única).
Pode-se visualizar que a consequência que se mostra mais drástica quanto
à não observância do prazo descrito na legislação é o comprometimento da
segurança jurídica para aqueles que realmente necessitam da administração pública
para alguma finalidade. Veja-se que nem mesmo a jurisprudência se mostra
favorável ao servidor público, bem como aos demais administrados, quando se trata
do excesso de prazo no processo administrativo disciplinar, conforme Apelação
Cível 20130110430608, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. INEXISTENTE. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ANULAÇÃO DE PENALIDADE DISCIPLINAR. NÃO CABIMENTO. DANOS MORAIS. INEXISTENTES. RECURSO DESPROVIDO. É remansoso o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o excesso de prazo no processo administrativo disciplinar não tem o condão de invalidar o processo, quando não acarrete significativo prejuízo ao acusado. Preliminar rejeitada. Não cabe ao Poder Judiciário interferir no mérito administrativo, analisando a conveniência, oportunidade e justiça da aplicação da sanção disciplinar, mas apenas, de forma excepcional, analisar a ocorrência de ilegalidade ou medida desproporcional e desarrazoada. Não há razões para se anular a aplicação de penalidade imposta ao indiciado, se demonstrada ao final da sindicância a ocorrência da infração disciplinar, amparada em vasto conjunto probatório, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa, e conseqüente julgamento pelo órgão competente. Inexistindo, pois, qualquer violação ao direito de personalidade do apelante, não se justifica o ressarcimento a título de danos morais. Apelação conhecida e desprovida.
Nesse sentido, Nóbrega (1998, p. única) alavanca a necessidade de se
configurar, na hipótese em que se verificar a morosidade injustificada da
37
Administração Pública para a conclusão e julgamento do processo administrativo
disciplinar, a possibilidade de se arguir a prescrição do aludido procedimento.
Entretanto, em que pese o referido posicionamento, há entendimento
sumular, mais especificamente do Superior Tribunal de Justiça (2017, p. única), no
sentido de que “O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo
disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa”.
Assim sendo, levando-se em consideração os novos rumos jurídicos que
estão sendo tomados nos últimos anos, especialmente em uma sociedade que se
encontra em constantes transformações, não se mostra plausível que o processo se
desenvolva de maneira indefinida, razão pela qual se mostra necessária a
instauração da consensualidade, de modo que resultados satisfatórios possam ser
devidamente atingidos.
4.3 A QUESTÃO DA GESTÃO COMPARTILHADA
É importante ressaltar que o aspecto concernente à gestão compartilhada
vem sendo amplamente debatido entre diversos estudiosos do direito, posto que
diante de todos os aspectos burocráticos que podem ser instaurados de maneira
corriqueira, que deixam os procedimentos da Administração Pública vagarosos e
com pouca incidência de eficiência, a aderência a outros meios vem se mostrando
necessária para a satisfação dos anseios sociais.
Sobre a instituição da gestão compartilhada, Xavier (2014, p. 51) elenca a
necessidade de implementar determinadas estratégias com a finalidade de se atingir
o bem comum, mediante a desburocratização procedimental, proporcionando maior
margem de discricionariedade ao agente público, ampliando até mesmo a
participação popular, conforme segue:
Assim, deve-se almejar uma modernização da gestão pública que permita implantar estratégias para maximizar a busca do bem comum. A desburocratização, a descentralização, o alargamento da cidadania, a democratização da administração pública e os constantes canais de participação popular também permitem uma adequação estatal mais otimizada dessa mesma busca. Portanto, a solução possível e adequada ao atendimento das demandas da sociedade moderna atual é a abertura de certa margem de discricionariedade decisória ao agente público, o que permite à Administração uma tomada de decisão mais eficiente em casos excepcionais que exigem diretrizes diferenciadas daquelas taxativamente previstas em lei.
38
Segundo entendimento de Mazza (2016, p. 55), a gestão compartilhada tem
o intuito de dispor acerca de maior agilidade, bem como maior eficiência no que
pertine à atuação da administração pública, de modo que possam ser obtidos
resultados mais eficazes, em detrimento dos ritos burocráticos contidos na
legislação:
A administração gerencial (ou governança consensual) objetiva atribuir maior agilidade e eficiência na atuação administrativa, enfatizando a obtenção de resultados, em detrimento de processos e ritos, e estimulando a participação popular na gestão pública.
Ademais, não se pode olvidar que “[...] para o funcionamento de toda essa
estrutura, é imprescindível a participação popular, envolvendo o particular na
atividade estatal. Para isso, medidas de inclusão e conscientização do particular
devem ser adotadas [...]”, consoante Xavier (2014, p. 54).
Com o escopo de instituir de maneira mais satisfatória a gestão
compartilhada no âmbito da Administração Pública, Capela (2009, p. única) elenca
algumas ponderações que se mostram de análise obrigatória, como, por exemplo, o
tratamento igualitário dos envolvidos, bem como atuem de maneira a convencer,
bem como serem convencidos:
1) Que todos sejam encarados como igualmente capazes de propor idéias e manifestar opiniões; 2) Que essas manifestações e propostas sejam igualmente influenciáveis. Ou seja, que cada membro da instancia decisória seja escutado da mesma forma que qualquer outro; 3) Que todos os participantes da instancia estejam dispostos a convencer e serem convencidos; 4) Que o processo de decisão possua a lisura e as garantias indispensáveis à manifestação de cada membro.
Nesse passo, finalizam Dias, Machado e Gabardo (2016, p. 189) que é por
intermédio da Administração Pública consensual que é possível o Estado passar a
interagir de maneira mais latente com os demais membros da sociedade, erigindo o
modelo atual de gestão pública, na medida em que o cidadão contribuirá
sobremaneira para a definição de políticas públicas, bem como na construção e
adequação das decisões administrativas.
39
4.4 ASPECTOS CONCERNENTES À MEDIAÇÃO E À JUSTIÇA RESTAURATIVA
É importante salientar, desde logo, que a mediação, consoante
entendimento trazido por Bacellar (2012, p. 107), pode ser vista como sendo um
instrumento que visa simplificar determinado procedimento, dispondo acerca de uma
técnica diferenciada para a resolução de determinadas questões controvertidas, sem
que haja a ingerência de um julgador, posto figurar nesse caso o mediador.
Por sua vez, Vezzulla (1995, p. 15) leciona que a mediação diz respeito a
uma técnica apta a solucionar determinada controvérsia, sem que, para tanto, haja a
imposição de uma sentença ou qualquer outro documento que se mostre específico
quando a controvérsia é submetida ao crivo do Poder Judiciário, sendo gerida por
um mediador que terá a função de auxiliar as partes no decorrer do procedimento:
A mediação é uma técnica de resolução de conflitos não adversarial que, sem imposições de sentenças ou laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo onde as duas partes ganham.
Ademais, pode-se também trazer à tona a questão da justiça restaurativa,
que, conforme Silva (2017, p. 67), é vista como sendo uma forma de se dirimir
controvérsias, que se efetivará a partir do momento em que as partes chegarem a
determinado acordo. Trata-se, basicamente, da possibilidade das partes
identificarem os erros cometidos, para, posteriormente, evitar que sejam cometidos
novamente.
Entendimento importante também é o proposto por Zehr (2015, p. 54), ao
alavancar que a justiça restaurativa, além da promoção da justiça, também visa
abranger todos aqueles que de certa forma possuem determinado interesse na
solução do dano:
Justiça Restaurativa é uma abordagem que visa promover justiça e que envolve, tanto quanto possível, todos aqueles que têm interesse numa ofensa ou dano específico, num processo que coletivamente identifica e trata os danos, necessidades e obrigações decorrentes da ofensa, a fim de restabelecer as pessoas e endireitar as coisas na medida do possível.
Após essas breves definições, cabe aqui verificar se esse instituto pode ou
não ser aplicado no âmbito do processo administrativo disciplinar e, no entendimento
40
de Rangel (2017, p. única), nada mais plausível a sua instituição, eis que tende a
promover o amadurecimento do servidor, com a consequente conscientização da
função de funcionário público que é exercida e, assim, atingir o interesse público.
Nesse passo, nota-se que “Este procedimento beneficiaria ambos os lados
na busca de soluções para seus ideais fazendo com que cada um chegue ao pleno
conhecimento da problemática em questão, que até então, para resolver os conflitos
administrativos [...]”, fazia-se necessária a instituição de um procedimento
manifestamente punitivo, segundo Benevides (2017, p. única).
Sobre o tema, Rangel (2017, p. 18) salienta que antes da instituição dos
métodos alternativos para a solução de controvérsias, o Processo Administrativo
Disciplinar trazia em seu âmago aspecto eminentemente sancionatório e, via de
consequência, seu desiderato era manifestamente punitivo.
Todavia, advindo essa inovação processual, mais especificamente no
aspecto da mediação, nota-se que o aludido instrumento utilizado pela
Administração Pública sofreu determinadas mudanças, estabelecendo espaço na
questão das negociações, com vistas a estabelecer a pacificação social, de acordo
com Rangel (2017, p. 18).
Consoante entendimento consubstanciado por Benevides (2017, p. única), a
instituição da mediação no Processo Administrativo Disciplinar tende a atuar de
maneira a proporcionar maior qualidade e eficiência, além de minimizar o tempo de
duração desse procedimento, gerando, assim, maior satisfação para todos aqueles
que se encontram envolvidos, especialmente para a coletividade.
Veja-se que até mesmo o Conselho Nacional de Justiça (2015, p. única) já
ponderou a necessidade de se utilizar das técnicas de negociação com a finalidade
de solucionar as infrações advindas da Administração Pública, especialmente
quando se tratar de condutas que ensejam baixo grau de lesividade, cuja tendência
é atuar de maneira manifesta em busca do diálogo, do consenso, bem como da
pacificação social, com vistas a reduzir a judicialização de determinados conflitos:
A Recomendação estimula a aplicação da conciliação e da mediação em contenciosos no âmbito administrativo de baixo grau de lesividade, tanto em procedimentos preliminares como em Processos Administrativos Disciplinares (PADs). O documento, assinado pela corregedora nacional de Justiça, ministra Nancy Andrighi, ressalta que tais ferramentas devem ser utilizadas em conformidade com os procedimentos estabelecidos no Anexo III da Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.
41
Para a corregedora Nancy Andrighi, a adoção de mecanismos de pacificação de conflitos é uma tendência global, que decorre da evolução da cultura de participação, diálogo e consenso. “A conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios. Sua aplicação em vários países tem resultado na redução expressiva da judicialização dos conflitos de interesse, bem como na quantidade de recursos”, avaliou a ministra.
Nessa perspectiva, Benevides (2017, p. única) salienta a real importância de
se instituir no âmbito da Administração Pública, mais especificamente os casos que
envolvam o Processo Administrativo Disciplinar, os meios alternativos para a solução
de questões controvertidas, pois tendem a atuar de maneira a fazer com que o
servidor verifique qual é o seu papel, bem como as reais funções que deve
desempenhar.
Além disso, Rangel (2017, p. única) também delimita que o diálogo no
decorrer do procedimento é fonte importante para se manter o bom relacionamento
dos envolvidos, trazendo, assim, grandes benefícios na parte que toca à prestação
do serviço público, elidindo-se a multiplicidade de demandas que, normalmente,
obtêm apenas resultados frustrados.
E não apenas isso, pois a utilização do Processo Administrativo Disciplinar,
especialmente para aquelas situações que não denotem tanta gravidade, pode
ensejar, inclusive, a banalização deste mecanismo.
Veja-se que a própria Constituição Federal consagra em diversos
dispositivos a equivalência e importância do Processo Administrativo Disciplinar com
os que são submetidos ao Poder Judiciário, tal como ocorre no artigo 5.º, inciso LV,
ao dispor que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes”.
Nota-se, aqui, que o diploma constitucional de 1988 estabeleceu a igualdade
entre o Processo Administrativo Disciplinar, com aqueles que são atribuídos ao crivo
do Poder Judiciário, ao dispor a necessidade de se atribuir aos litigantes, em ambas
as situações, o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outros direitos que
são inerentes ao procedimento. Trata-se, aqui, de uma garantia fundamental
destinada a todos os envolvidos.
Nesse passo, Lúcia (1997, p. 10/13) acresce que o Processo Administrativo
Disciplinar, considerando a constitucionalização advinda da matéria, passou a ser
visto como uma garantia fundamental, tal como é o processo judicial:
42
O processo administrativo passou a ser um instrumento da Administração Pública democrática buscada num Estado no qual esse regime político seja adotado. Assim, o processo administrativo passou a ser considerado matéria constitucional, pois a sua garantia é fundamental, como o é o processo judicial. A necessidade de se transportá-lo para a sede constitucional impôs-se, então, em razão das transformações tanto do Estado quanto dos princípios que o regime político democrático ostenta.
Com vistas a dar mais efetividade sobre o tema, ousa-se dizer, inclusive, na
possibilidade de se aplicar medidas despenalizadoras quando a conduta do servidor
carecer de potencial gravidade, que, apesar de incidir na punibilidade, terão o
condão de afastar a aplicação de determinada pena. Nesse diapasão, cabe aqui
fazer um paralelo à Lei 9.095, de 1995, que trata de maneira específica sobre as
condutas despenalizadoras:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. [...] Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Veja-se que, de acordo com a legislação acima abarcada, existem três
modalidades de medidas despenalizadoras, quais sejam: a composição civil dos
danos, que, basicamente, envolverá o pagamento em determinado montante
pecuniário; a transação penal, que consiste na aplicabilidade de determinada pena
restritiva de direitos, ou, ainda, da pena de multa, como forma de obstar o
oferecimento da denúncia; e, por fim, subsiste a suspensão condicional do processo,
que resta possibilitada quando o indivíduo não esteja sendo processado por outro
motivo, ou, ainda, não subsista condenação por outro crime, conforme sítio
eletrônico Canal Carreiras Policiais (2017, p. única).
Diante disso, nota-se a importância de se instituir no âmbito da
Administração Pública o instituto da mediação, bem como da justiça restaurativa,
43
como forma de obstaculizar a instituição do Processo Administrativo Disciplinar, de
modo a garantir, inclusive, o interesse coletivo.
Essa alternativa se mostra viável, principalmente, nas faltas que contemplam
menor potencial ofensivo e, diante disso, tratando-se da importância do Processo
Administrativo Disciplinar, tal como é o Processo Judicial, mostra-se uma medida
necessária e razoável, principalmente como forma de obstar a sua banalização,
restaurando-se, assim, a justiça, que se preocupará na análise de questões que
remontam maior gravidade.
4.5 ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SOB A ÓTICA DA
LEGISLAÇÃO ESTADUAL DO PARANÁ
Passando-se para a análise do processo administrativo disciplinar no âmbito
da legislação paranaense, pode-se trazer à baila a Lei 6.174, de 1970, que dispõe
sobre o processo administrativo disciplinar no Estado do Paraná, mediante a análise
dos principais dispositivos que versam sobre a matéria, especialmente a questão
que alude aos prazos para a sua finalização.
Veja-se que o artigo 306, da Lei 6.174, de 1970, é claro ao afirmar que a
autoridade que obter ciência acerca da irregularidade de determinado ato que tenha
ocorrido no âmago do serviço público estadual, ou, ainda, na hipótese em que
subsistirem faltas denominadas como funcionais, deverá proceder de maneira a
promover imediatamente a sua apuração, sob pena de se tornar co-responsável.
Conforme dita a legislação, a apuração poderá ser instaurada de maneira
sumária, através de sindicância, ou por intermédio de processo administrativo, veja-
se:
Art. 306. A autoridade que tiver ciência ou notícia de irregularidade no serviço público estadual, ou de faltas funcionais, é obrigada, sob pena de se tornar co-responsável, a promover, de imediato, sua apuração. Parágrafo único. A apuração poderá ser efetuada: I - de modo sumário, se o caso configurado fôr passível de aplicação de penalidade das previstas nos incísos I a IV, do art. 291, quando a falta fôr confessada, documentalmente provada ou manifestamente evidente; II - mediante sindicância, como condição de imposição de pena, nos casos possìvelmente enquadráveis nos dispositivos referidos no inciso anterior, desde que não ocorra qualquer das hipóteses ali formuladas; III - através de sindicância, como condição preliminar à instauração de processo administrativo, em caráter obrigatório, nos casos cujo enquadramento ocorra nos incisos V a VII, também do art. 291;
44
IV - por meio de processo administrativo, sem preliminar, quando a falta enquadrável em um dos dispositivos aludidos no inciso anterior, fôr confessada, documentalmente provada ou manifestamente evidente.
Observe-se que este dispositivo está em consonância com o artigo 143, da
Lei 8.112, de 1990, na medida em que quando se tratar de processo administrativo
disciplinar instituído no âmbito federal, aquele que possuir ciência de determinado
ato faltoso, de igual forma, deverá promover a imediata apuração do caso.
No artigo 316, da Lei 6.174, de 1970, consta que o processo administrativo
será iniciado no prazo de três dias, cujo lapso temporal será contado a partir do
momento em que restarem designados os membros da competente comissão, cuja
conclusão será efetivada no prazo de noventa dias, tendo como marco temporal o
dia imediato da publicação do ato que designou a comissão.
Consta no parágrafo único que a inobservância do referido prazo incidirá na
responsabilidade administrativa dos membros da comissão, não havendo que se
falar em nulidade processual:
Art. 316. O processo administrativo deverá ser iniciado dentro do prazo de três dias, contados da designação dos membros da comissão e deverá estar concluído no prazo de noventa dias, a contar do dia imediato da publicação, no órgão oficial, do ato de designação da comissão, prorrogável sucessivamente, por períodos de trinta dias: nos casos de fôrça maior, a juízo do Secretário ou diretor autônomo, até o máximo de cento e cinqüenta dias. Parágrafo único. A não observância dêsses prazos não acarretará nulidade do processo, importando, porém, em responsabilidade administrativa dos membros da comissão.
Quando se tratar de processo administrativo disciplinar, tem-se que o prazo
para a conclusão não poderá exceder sessenta dias, e a data será contada a partir
do momento em que ocorrer a constituição da publicação, sendo que o lapso
temporal poderá ser prorrogado por igual prazo, conforme artigo 152, da Lei 8.112,
de 1990.
Consta no artigo 324, da Lei 6.174, de 1970, que “Recebido o processo, o
Secretário de Estado ou Diretor autônomo, proferirá o seu julgamento no prazo de
vinte dias desde que a pena aplicável se enquadre entre aquelas de sua
competência”.
45
Nesse sentido, o artigo 167, da Lei 8.112, de 1990, dispõe que a decisão
deverá ser proferida no prazo de vinte dias, sendo que o prazo é estabelecido a
partir do momento em que o processo for recebido pela autoridade competente.
Posteriormente, tem-se o contido no artigo 327, da Lei 6.174, de 1970,
expondo que “Se o processo não fôr julgado no prazo indicado no art. 324, o
indiciado reassumirá, automàticamente, o exercício de seu cargo ou função, e
aguardará em exercício o julgamento, salvo o caso de prisão administrativa que
ainda perdure”.
Veja-se que existem diversos outros dispositivos insertos na Lei 6.174, de
1970, que tratam acerca do processo administrativo, mas que não será objeto de
análise minuciosa neste estudo acadêmico, visto que a sua questão peculiar está
vinculada à questão dos prazos, que, induvidosamente, não são cumpridos
conforme descrito pela legislação em vigor, o que acaba demandando uma série de
procedimentos acumulados, que não são solucionados em tempo hábil.
Veja-se que muitas vezes se trata de infrações que não possuam grande
lesividade ao interesse público, perfazendo, assim, condutas irregulares advindas do
servidor estadual, mas que sejam mais leves.
Porém, acabam ficando indefinidamente sem uma solução eficaz, junto com
outras demandas que, por tratarem de maior gravidade, acabam tendo por
prejudicada a sua análise.
Portanto, a grande omissão no preceito legal é pelo fato de não haver
qualquer dispositivo que possibilite a instituição de outra forma de se dirimir
controvérsias que são submetidas ao processo administrativo disciplinar,
especialmente quando se trata de infrações leves, sendo uma forma diversificada de
solução, como a utilização do consensualismo.
Veja-se que o Código de Processo Civil de 2015 inovou
consubstancialmente no ordenamento jurídico pátrio quando abarcou a possibilidade
de haver a conciliação e a mediação no âmbito do Poder Judiciário e, diante disso,
indaga-se porque não utilizar o consensualismo quando restar instituído o processo
administrativo disciplinar, e ele versar sobre direitos disponíveis?
Trata-se de uma particularidade polêmica, na medida em que o interesse
público é indisponível, mas, com o advento do Código de Processo Civil de 2015,
mais precisamente em seu artigo 3.º, restou consagrada a possibilidade de se
46
utilizar da mediação de conflito na hipótese em que se visualizarem direitos
disponíveis, bem como os direitos indisponíveis que se admitam transação.
É de maneira induvidosa uma forma de se atingir o interesse público, pois
apenas com o que se encontra descrito rigorosamente na legislação, vem se
mostrando dificultosa a sua efetivação. Até mesmo porque há regramentos que
sequer são observados, como ocorre com o aprazamento dos procedimentos.
Isso prejudica e muito o interesse da coletividade, na medida em que em vez
de haver um atendimento mais eficaz para a população, que necessita
cotidianamente dos serviços que são prestados pela Administração Pública, as
autoridades competentes se mostram debruçadas insistentemente para a análise de
procedimentos que são infindáveis, não proporcionando, assim, atenção especial
aos administrandos.
Diante disso, a aplicação do consensualismo no âmbito do poder disciplinar
estadual também é uma medida necessária, pontuando-se como uma solução viável
a instauração de uma câmara consensual em cada órgão com a finalidade de que
controvérsias que denotam menor potencial lesivo possam ser eficazmente
analisadas por uma comissão previamente instaurada para a apreciação destes
procedimentos.
Assim, a instituição do processo administrativo disciplinar apenas para os
casos mais gravosos otimizaria o tempo das autoridades, fazendo-se cumprir os
regramentos jurídicos correlacionados ao assunto e, via de consequência, restaria
atingido o interesse público.
47
5 CONCLUSÃO
Hodiernamente, há um número muito grande de demandas que tramitam na
Administração Pública, nominadas como processo administrativo disciplinar, que não
são solucionadas em tempo hábil, conforme prevê a Lei 8.112/1990, tendo em vista
as diversas atribuições dos agentes públicos que não conseguem resolver
determinadas controvérsias de maneira célere.
Nessa perspectiva, como uma forma de minimizar o acúmulo de processos
administrativos disciplinares, surge uma alternativa para a Administração Pública,
que é o consensualismo, que, basicamente, pode ser entendido como sendo uma
forma de instituir o diálogo aos envolvidos, mediante a ingerência de técnicas
negociais, com o desiderato de atingir determinados resultados que apenas seria
possível visualizar no caso concreto mediante uma atuação unilateral advinda da
Administração Pública.
Portanto, a aplicação do consensualismo no âmbito da Administração
Pública pode se tornar um fenômeno eficaz, que irá acelerar a solução de
determinadas controvérsias, mais especificamente aquelas que detenham direitos
disponíveis, elidindo-se a aplicabilidade de procedimentos retrógrados que trazem
em seu âmbito aspectos demasiadamente burocráticos, que em nada contribuem
para o atingimento das perspectivas sociais.
Consoante restou abordado no decorrer deste trabalho acadêmico, há quem
entenda que a morosidade na conclusão e no julgamento do processo administrativo
disciplinar deve ensejar a prescrição da punibilidade do servidor público.
Aí mais uma vez a necessidade e coerência de se instituir a
consensualidade na Administração Pública, pois, desta forma, além da decisão ser
exarada no prazo previamente estipulado, aquele que cometer ato considerado
como ilegal sofrerá com a respectiva punição, cuja conduta é clamada pela
sociedade, visto ser imprescindível para aquele que se comporta de maneira
contrária à legislação.
Induvidosamente, não há qualquer óbice para que a consensualidade seja
utilizada nas hipóteses em que versarem sobre o processo administrativo disciplinar,
especialmente para aquelas situações em que os procedimentos já tenham sidos
instituídos há muito tempo e, ainda, não tenha sido aferida uma resposta razoável
acerca da punição ou não do servidor.
48
Este procedimento trará benefícios aos envolvidos, à Administração Pública
e, ainda, à coletividade, que contará com maior segurança quantos aos atos pela
Administração emanados.
E não apenas a questão da consensualidade, mas, principalmente a
instituição de qualquer outro meio para se resolver a controvérsia sem que subsista
de maneira efetiva a instituição do Processo Administrativo Disciplinar, como ocorre,
por exemplo, com a mediação e a justiça restaurativa, especialmente quando o caso
denotar menor gravidade.
Induvidosamente, isso garantirá o interesse da coletividade, além de afastar
a banalização do Processo Administrativo Disciplinar, que, dentro da Constituição
Federal de 1988, possui a mesma importância quando comparado ao Processo
Judicial.
Quando o caso concreto reclamar, poderá até mesmo ser aplicada
determinada medida despenalizadora, de modo a não sobrecarregar a
Administração Pública com a análise de infrações, que, evidentemente, embora
sejam infrações, não são vistas pela coletividade com tamanha repulsa, o que
viabiliza ser solucionada por outras formas, em vez do Processo Administrativo
Disciplinar.
49
REFERÊNCIAS
ARAGÃO, Alexandre dos Santos. A consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatórios e contratos administrativos. In: Revista de Informação Legislativa, vol. 42, n. 167, jul/set 2005. BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012. BENEVIDES, Ezequiel Romão. O emprego da mediação como instrumento na condução do procedimento administrativo disciplinar. Disponível em: <http://www.conima.org.br/arquivos/16538>. Acesso em: 05 mar. 2018. BORGES, Cyonil; SÁ, Adriel. Direito Administrativo Facilitado. São Paulo: Método, 2015. BRANDÃO, Marcella Araújo da Nova. A Consensualidade e a Administração Pública em Juízo. Rio de Janeiro: FGV, 2009. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 dez. 2017. _____. Lei 6.174, de 16 de novembro de 1970. Disponível em: <http://www.legislacao.pr.gov.br/legislacao/listarAtosAno.do?action=exibir&codAto=10297&indice=1&anoSpan=1971&anoSelecionado=1970&isPaginado=true>. Acesso: 17 mar. 2018. _____. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm>. Acesso em: 12 dez. 2017. _____. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 05 mar. 2018. _____. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 dez. 2017. _____. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 12 dez. 2017. BRAZ, Petrônio. Processo administrativo disciplinar. Campinas: Servanda, 2009. CANAL CARREIRAS POLICIAIS. Lei 9.099 – Medidas Despenalizadoras. Disponível em: <https://www.canalcarreiraspoliciais.com.br/news/lei-9-099-95-medidas-despenalizadoras/>. Acesso em: 05 mar. 2018.
50
CAPELA, Gustavo. Os desafios da Gestão Compartilhada. Disponível em: <https://brasiledesenvolvimento.wordpress.com/2009/09/18/os-desafios-da-gestao-compartilhada/>. Acesso em: 06 jan. 2018. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016. CASSESE, Sabino. La arena pública: nuevos paradigmas para El Estado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003. COÊLHO, Maritssa Saldanha; AZEVEDO FILHO, Edgard Manoel; AZEVEDO, Joice Gushy Mota. Processo Administrativo: razoável duração. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27317/processo-administrativo-razoavel-duracao>. Acesso em: 06 jan. 2018. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Corregedoria recomenda conciliação para solucionar infrações administrativas. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/81116-corregedoria-recomenda-conciliacao-para-solucionar-infracoes-administrativas>. Acesso em: 05 mar. 2018. DIAS, Maria Tereza Fonseca; MACHADO, Edinilson Donisete; GABARDO, Emerson. Direito Administrativo e Gestão Pública I. XXV Encontro Nacional do CONPEDI: Brasília, 2016. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; SCHOLZE, Victor. A solução consensual de conflitos na Administração Pública promovida pelo novo Código de Processo Civil. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/44481/a-solucao-consensual-de-conflitos-na-administracao-publica-promovida-pelo-novo-codigo-de-processo-civil>. Acesso em: 06 jan. 2018. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. JUSBRASIL. Apelação Cível 201301104300608. Disponível em: <https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/185692106/apelacao-civel-apc-20130110430608>. Acesso em: 06 out. 2018. _____. Embargos de Declaração em Mandado de Segurança 18203. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/56827/embargos-de-declaracao-no-recurso-em-mandado-de-seguranca-edcl-no-rms-18203-am-2004-0067748-1>. Acesso em: 17 mar. 2018. LÚCIA. Cármen. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro. Revista de Informação Legislativa. n. 136, Brasília, Senado, out/dez 1997 MACHADO, Fernando. Indisponibilidade do Interesse Público. Curitiba: Juruá, 2016.
51
MADALENA, Pedro. Processo Administrativo Disciplinar: Sob o Enfoque Prático. Curitiba: Juruá, 2011. MAIA, Taciana Mara Corrêa. A Administração Pública Consensual e a Democratização da Atividade Administrativa. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS, v. 16, n. 31, Jan./Jun. 2014. MANGANARO, Francesco. Principio di legalità e semplificazione dell’attività amministrativa: i profili critici e principi ricostruttivi. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MOSQUEIRA, Bruno Alves. Prazo para a conclusão dos processos administrativos disciplinares e consequências de sua superação. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,prazo-para-a-conclusao-dos-processos-administrativos-disciplinares-e-consequencias-de-sua-superacao,46551.html>. Acesso em: 06 jan. 2018. NÓBREGA, Airton Rocha. Excesso de prazo no processo disciplinar. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/1998-fev-06/excesso_prazo_processo_disciplinar>. Acesso em: 06 jan. 2018. OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWANKA; Cristiane. A administração consensual como a nova face da Administração Pública no séc. XXI: fundamentos dogmáticos, formas de expressão e instrumentos de ação. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 104, p. 303-322, jul./dez. 2009. PINTO NETTO, Luisa Cristina. Participação Administrativa Procedimental. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. RANGEL, Tauã Lima Verdan. Cultura do diálogo e mediação na Administração Pública: a consensualidade e o empoderamento na condução do processo administrativo e disciplinar. In: Conteúdo Jurídico, Brasília, 09 mai. 2017. ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011. ROZZA, Claudio. Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011.
52
SANTOS, Gilberto Clementino dos. Resumo Prático de Procedimentos Administrativos Disciplinares: Instrumentos de Garantia da Cidadania. Curitiba: Juruá, 2011. SCATOLINO, Gustavo. Direito Administrativo Objetivo. Goiás: Alumnus, 2013. SILVA, Almiro Couto e. Os indivíduos e o estado na realização de tarefas públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p. jul./set. 1997. SILVA, Elenice da. Combate ao bullyng: por meio de princípios e práticas da justiça restaurativa. Curitiba: InterSaberes, 2017. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 592. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp>. Acesso em: 06 jan. 2018. UDELSMANN, Artur. Responsabilidade civil, penal e ética dos médicos. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-42302002000200039>. Acesso em: 06 jan. 2018. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas. 2. ed. São Paulo: Método, 2012. VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Curitiba: Instituto de mediação, 1995. WALTRICH, Dhieimy Quelem; SPENGLER, Fabiana Marion. Reflexões acerca da Mediação Comunitária como Estratégia Prática de Cidadania Participativa. Revista de Estudos Jurídicos da UNESP, ano 17, n. 25, 2013. XAVIER, Gabriela Costa; XAVIER, Camila Costa. Novos rumos da administração pública eficiente: participação administrativa, procedimentalização, consensualismo e as decisões colegiadas. Revista TCEMG, abr./jun., 2014. ZEHR, Howard. Justiça Restaurativa: teoria e prática. Tradução: Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2015.