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UNISALESIANO
Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito
Civil e Processual Civil
Rosiane Morales Frota Valenciano
O CASAMENTO, REGIME DE BENS E SUA
(I)MUTABILIDADE
LINS-SP
2008
1
ROSIANE MORALES FROTA VALENCIANO
O CASAMENTO, O REGIME DE BENS E SUA (I)MUTABILIDADE
Monografia apresentada à Banca examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Civil e Processual Civil sob a orientação dos Professores M.Sc. Sérvio Túlio Vialogo Marques de Castro e M.Sc. Heloisa Helena Rovery da Silva.
LINS – SP
2008
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Valenciano, Rosiane Morales Frota
O casamento, regime de bens e sua (i)mutabilidade / Rosiane Morales Frota Valenciano. – – Lins, 2008.
48p. 31cm.
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UNISALESIANO, Lins, SP para Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e Processual Civil, 2008
Orientadores: Sérvio Túlio Vialogo Marques de Castro; Heloisa Helena Rovery da Silva
1. Direito Civil. 2. Direito de Família. 3. Casamento. 4. Regime de Bens. 5. Imutabilidade. I Título.
CDU 347.6
V247c
3
ROSIANE MORALES FROTA VALENCIANO
O CASAMENTO, REGIME DE BENS E SUA (I)MUTABILIDADE
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium,
para a obtenção do título de especialista em Direito Civil e Processual Civil.
Aprovada em:___/___/____
Banca examinadora:
Prof. M.Sc. Sérvio Túlio Vialogo Marques de Castro
Mestre em Direito pela Universidade de Marília
_______________________________________________________________
Profª. M.Sc. Heloisa Helena Rovery da Silva
Mestre em Administração pela CNEC/FACECA – MG
_______________________________________________________________
Lins – SP
2008
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta pesquisa ao meu marido
Carlos Alberto pelo apoio e incentivo e
aos meus filhos Caio Augusto e Lais.
5
AGRADECIMENTO
Agradeço a DEUS pela capacidade que
me foi concedida, graciosa e
incondicionalmente.
Ao meu orientador SÉRVIO, pela
paciência, incentivo e sabedoria,
própria dos grandes homens, com
quem muito aprendi. Acreditou no meu
trabalho, deu-me a liberdade
necessária, dividindo comigo as
expectativas, conduzindo-me a maiores
reflexões e, desta forma, enriquecendo-
me. Minha especial admiração e
gratidão.
À todos os professores do curso de
pós-graduação do Unisalesiano, que
transmitiram valiosos conhecimentos.
E a todos que de forma direta ou
indireta contribuíram para a realização
desta pesquisa.
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RESUMO
O casamento representa a base da família e recebe proteção especial do Estado, é revestido de formalidades, mas é no regime matrimonial de bens que encontram-se os principais efeitos jurídicos, pois este regulamenta as relações patrimoniais decorrentes do casamento. O Código Civil Brasileiro estabeleceu, em enumeração exemplificativa quatro espécies de regime de bens, mostrando, a prática que são elas as escolhidas em geral pela sociedade. Concedeu, outrossim, liberdade de escolha, embora em algumas hipóteses haja regime obrigatório. Cada regime de bens traz peculiaridades próprias. Uma das características do regime de bens no ordenamento jurídico brasileiro é a possibilidade de sua alteração durante a vigência do casamento, mediante autorização judicial requerida por ambos os cônjuges de forma motivada. A possibilidade de alteração do regime de bens trouxe uma otimização ao princípio da autonomia das partes, podendo o casal insatisfeito com o regime de bens que rege seu casamento alterá-lo, para melhor se adequar a sua realidade, desde que não traga prejuízo a terceiros. Palavras-chave: Direito Civil. Direito de Família. Casamento. Regime de Bens. Imutabilidade.
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ABSTRACT
The marriage is the foundation of the family and receives special protection of the state, is coated with formalities, but in the scheme of matrimonial assets that are the main legal effects, as it regulates relations property arising out of wedlock. The Brazilian Civil Code established in illustrative list four species of scheme assets, showing the practice that they are chosen by society in general. It conceded, instead, freedom of choice, although in some cases there is compulsory system. Each system of property brings its own peculiarities. One of the characteristics of the goods in the Brazilian legal system is the possibility of his amendment during the marriage, by judicial authorization required by both spouses so motivated. The possibility of changing the regime of goods brought an optimization of the principle of party autonomy, could the unsatisfied couple with the regime of goods that governs your marriage change it to better fit the reality, provided they do not bring harm to others.
Keywords: Civil Law. Right of Family. Weddings. Goods Scheme. Immutability.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................... 9
CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DO CASAMENTO............. 12
1 HISTÓRICO................................................................................. 12
1.1 Conceito...................................................................................... 13
1.2 Natureza jurídica......................................................................... 15
CAPÍTULO – FORMALIDADES – PROCESSO DE HABILITAÇÃO....... 17
2 FORMALIDADES........................................................................ 17
2.1 Processo de habilitação.............................................................. 17
2.2 Invalidade do casamento............................................................ 19
2.3 Efeitos jurídicos........................................................................... 20
CAPÍTULO III – DO REGIME DE BENS................................................... 22
3 INTRODUÇÃO E CONCEITO..................................................... 22
3.1 Espécies de regime de bens....................................................... 24
3.2 Forma e escolha do regime......................................................... 24
3.3 Espécies do regime de bens no Código Civil.............................. 25
3.3.1 Regime de comunhão parcial de bens........................................ 25
3.3.2 Regime de comunhão universal de bens.................................... 27
3.3.3 Regime de participação final nos aquestos................................. 28
3.3.4 Regime da separação................................................................. 31
CAPÍTULO IV – (I)MUTABILIDADE......................................................... 33
4 IMUTABILIDADE E IRREVOGABILIDADE DO REGIME DE
BENS......................................................................................................... 33
4.1 Direito intertemporal.................................................................... 36
4.2 Mutabilidade................................................................................ 40
CONCLUSÃO............................................................................................ 43
9
REFERÊNCIAS......................................................................................... 46
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INTRODUÇÃO
O direito manifesta cuidados especiais com a família, e hoje se
reconhece tanto a família oriunda do casamento, quanto à da união estável.
Mas é o casamento o centro de onde irradiam as normas básicas do
direito de família, que constituem o direito matrimonial.
O casamento é considerado a mais importante instituição de direito
privado, por ser a base da família, que é tida como o eixo da sociedade.
Porém, a sociedade não é estática, ela avança, quebra barreiras, não
despreza o passado, mas adapta os fatos humanos ao momento vivido,
exigindo modificações dos nossos ordenamentos.
A aprovação de um Novo Código Civil é a prova dessa adaptação e
trouxe mudanças importantes ao direito de família.
Nesta pesquisa será abordado sobre o casamento, suas formalidades,
por ser ele um ato solene, bem como um apanhado dos principais aspectos
patrimoniais do casamento, e a (i)mutabilidade dos regimes de bem.
O direito matrimonial abrange normas concernentes à validade do
casamento, as relações pessoais entre os cônjuges, com a imposição de
direitos e deveres recíprocos, bem como as suas relações econômicas, que
chegam até a constituir um autêntico instituto, que é o regime de bens entre os
cônjuges.
O casamento civil brasileiro adota a livre escolha do regime patrimonial,
podendo os nubentes, antes da celebração, escolher entre os quatro regimes
que a Lei permite ou um que se adapte melhor as suas necessidades através
do pacto antenupcial, respeitando os preceitos legais para sua validade.
Hoje, porém, o casal pode alterar o regime de bens escolhido à época
da celebração do casamento, mediante autorização judicial com pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas
e ressalvadas os direitos de terceiros (artigo 1.639, parágrafo 2º do Código
Civil). (BRASIL, 2002).
O regime de bens que era imutável e irrevogável passou a ser mutável
por força da Lei, embora essa alteração seja relativa e envolva requisitos para
ser concedida.
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Essa alteração dividiu os doutrinadores pátrios, quanto à proteção em
relação aos cônjuges e terceiros, e principalmente quanto ao impacto social
dessa nova norma.
Nesta pesquisa serão tratadas as opiniões dos doutrinadores e quais
suas fundamentações em relação a matéria.
Outra questão relevante no ordenamento civil, que também dividiu os
doutrinadores, é se a modificação abrangeria só os casamentos realizados sob
a égide do Código Civil atual ou também os realizados na vigência do Código
de 1916.
Diante das divergências de opiniões, alguns casos já chegaram aos
Tribunais que já manifestam opiniões e direcionam essa inovação trazida pela
legislação civil adequando-a da melhor forma a nossa sociedade.
O pedido de alteração é feito pelos cônjuges que não querem mais a
regência e os efeitos do antigo regime, expostos os motivos e respeitados os
direitos de terceiros, cabe ao Juiz conceder a mudança e conseqüentemente
os seus efeitos jurídicos.
A mudança poderá favorecer muitos casais, porém, por ser norma
recente é tratada com ressalvas pela sociedade.
Essa mudança evidencia os novos rumos do direito de família,
adaptando-se a evolução e as necessidades da sociedade.
O objetivo geral do presente estudo é descrever as mudanças que a
mutabilidade dos regimes de bens trará ao instituto do casamento e suas
conseqüências jurídicas.
A pergunta problema que norteou o trabalho: Até que ponto as
mudanças advindas com a mutabilidade trouxeram conseqüências à instituição
do casamento entre os cônjuges e terceiros?, foi respondida, após estudos
realizados na doutrina e na jurisprudência, utilizando-se a revisão de literatura
como método de pesquisa.
O trabalho está assim dividido:
Capítulo I – apresenta a evolução histórica do instituto do casamento.
Capítulo II – analisa as formalidades do processo de habilitação para o
matrimônio.
Capítulo III – descreve o regime de bens, suas espécies, formas e
escolha.
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Capítulo IV – aborda a imutabilidade e irrevogabilidade do regime de
bens.
E, finalmente, vem a conclusão.
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CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DO CASAMENTO
1 HISTÓRICO
De todas as instituições criadas pelo espírito humano, a família e o
casamento foram às únicas que resistiram, de forma contínua e indestrutível, a
marcha inexorável da humanidade.
Os ciclos econômicos, as conquistas industriais, a variabilidade dos
regimes políticos, as revoluções sociais, a indescritível persistência das guerras
científicas, a evolução do pensamento e das mentalidades, nada conseguiu
destruir a noção de família, que perdura inabalável através da história da
civilização.
No direito romano a base da família natural é o casamento, que segundo
Francisci, (apud LEITE, 1991, p. 57) é definido como “a convivência do homem
e da mulher com a intenção de ser esposo e esposa, de ter filhos e construir
uma sociedade íntima e perpetua”.
É importante ressaltar que não foi a religião que criou a família, esta é o
fruto da evolução humana, mas foi seguramente a Igreja que lhe impôs as
regras, contornos legais e a forma jurídica.
É inegável a influência que a Igreja possui em matéria familiar,
sobretudo quando se trata do casamento.
Os fatores econômicos e sociais dos séculos XV e XVI criaram
condições para o início da Reforma religiosa e a surpreendente rapidez de sua
propagação. Os efeitos da Reforma foram a separação definitiva do mundo
espiritual, as conjecturas do Estado e da Igreja, o civil do eclesiástico, que
produziu como conseqüência a regulamentação do casamento pelas leis do
Estado e contraído perante a autoridade que o representa, surgindo, assim, o
casamento civil.
Além disso, a preocupação da Igreja Católica com os casamentos
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clandestinos e a necessidade de normatização da matéria, uma vez que, com o
nascimento do anglicanismo, católicos passaram a não reconhecer os
casamentos celebrados por protestantes e vice-versa, também ajudou na
criação do casamento civil.
No Brasil eram respeitadas as normas do Concílio de Trento na época
da Colônia e do Império, mas com o advento da Independência do Brasil,
tornou-se necessário uma legislação própria. (LEITE, 1991).
O Decreto nº 181, de autoria de Ruy Barbosa, e promulgado no dia 24
de janeiro de 1890, instituiu o casamento civil no Brasil, sendo a única forma
valida para a celebração de matrimônios. (CASAMENTO..., 2008).
Esse decreto causou alvoroço entre a população católica, principalmente
nos meios rurais, instituiu-se o casamento civil, negando-se efeitos civis ao
matrimonio realizado perante a Igreja, ou seja, em face da Lei, o mero
casamento religioso passou a gerar apenas concubinato.
Para Leite, (1991, p. 370), “O casamento, que era um sacramento,
passa a ser encarado como um contrato, que depende do Estado, sendo
reconhecido a ele o poder para legislar sobre o casamento”.
Com a Lei nº 1.144 de 11/09/1861, cujo projeto era do Ministro da Justiça, Diogo de Vasconcelos, houve a permissão para o casamento de pessoas não católicas. O enlace deveria ser celebrado, por óbvio, segundo o ritual religioso professado pelos nubentes. Esta lei conferiu efeitos civis aos casamentos religiosos realizados pelos não católicos, desde que estivessem devidamente registrados, criando um registro estatal para atender à situação dos não católicos (grifo nosso). (BRANDÃO, 2002).
Com a separação do Estado e da Igreja, consagrado na Carta Magna de
1891, inaugurando a era republicana, só se reconheceu o casamento civil, cuja
celebração é gratuita e nenhum culto ou igreja gozará de subvenção oficial,
nem terá relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos
Estados (artigo 72, § 4º e 7º). (BRASIL, 1891).
Com isso o casamento civil passou a ser o vínculo constituinte da
família brasileira, e assim perdura por 118 anos.
A Carta Magna de 1988 poucos preceitos dedicou ao casamento
limitando-se a prescrever no caput do artigo 226, que a família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado, reiterou no § 1º ser civil o
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casamento e gratuita a celebração. No § 2º concedeu efeito civil ao casamento
religioso, nos termos da lei. (BRASIL, 1988).
A realidade social brasileira, todavia, desconhece ou resiste à
celebração do casamento exclusivamente civil, persistindo em contraí-lo
apenas na religião, não se utilizando do registro desses casamentos religiosos
para que tenham efeitos civis como garante a Lei de Registros Públicos.
O casamento irradia efeitos nas órbitas pessoal e patrimonial. O código
Civil de 2002 de forma acertada dividiu em dois títulos o direito de família, um
para reger o direito pessoal e outro para disciplinar o direito patrimonial.
(BRASIL, 2002).
O direito pessoal que corresponde ao Titulo I do Livro IV do Código Civil
de 2002, disciplina o núcleo do Direito de Família, que se subdivide em dois
subtítulos: Do Casamento e Das relações de parentesco (grifo nosso).
(BRASIL, 2002).
O direito patrimonial de família, Titulo II, do mesmo Livro, é um ramo,
dentro do direito de família, que envolve todos os aspectos patrimoniais
inerentes as pessoas ligadas pelos vínculos oriundos da família. Nele são
regulamentados os regimes de bens, tratado no subtítulo I, no subtítulo II trata
dos alimentos e no subtítulo III fala sobre o bem de família. (BRASIL, 2002).
1.1 Conceito
O casamento é considerado a base da família, e é tido como o eixo
principal da sociedade, trazendo o pilar de todo o sistema social, moral e
cultural do País.
O casamento é a união do homem e da mulher que se dá através do
companheirismo e amor para que ambos tenham uma vida comum,
compartilhando o mesmo destino e os mesmos ideais.
Reforça essa idéia a clássica definição de Bevilácqua:
O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e
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de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer. (BEVILÁCQUA, 1954, p. 130)
Para Diniz (2001, p. 33): “O casamento é um vínculo jurídico entre o
homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que
haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima”.
Na definição de Rodrigues (2000, p. 17): “Casamento é o contrato de
direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de
conformidade com a Lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem
da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
1.2 Natureza jurídica
Existe polêmica se a natureza jurídica do casamento é Contrato ou
Instituição.
Para a concepção contratualista o casamento é um contrato civil, regido
por normas comuns a todos os contratos concluindo-se e se aperfeiçoando
pelo consentimento dos nubentes de forma recíproca.
Para a concepção institucionalista o casamento é tido como uma grande
instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos
nubentes, mas cujas normas, efeitos e forma estão preestabelecidos pela Lei.
A doutrina eclética ou mista une o elemento volitivo ao elemento
institucional, tornando o casamento um ato complexo, ou seja,
concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo
mais que um contrato, muito embora não deixando de ser contrato.
“Ligada à variedade das definições, vem naturalmente a diversidade na
conceituação. Para Lafayette é um ‘ato solene’, para Sá Pereira é uma
‘convenção social’, para Bevilácqua é um ‘contrato’”. (PEREIRA, 2002, p. 35).
Segundo Rodrigues:
O casamento assume a feição de um complexo, de natureza institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos nubentes, mas que se completa pela celebração, a qual é ato
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privativo de representante do Estado. Não há inconveniente, dada à peculiaridade do fenômeno, de chamar ao casamento contrato de direito de família. (RODRIGUES, 2000, p. 20).
No entendimento de Diniz:
O casamento é uma instituição social, pois considerá-lo contrato é equipará-lo a uma venda e compra, colocando em plano secundário seus nobres fins. Deveras, difere o casamento, profundamente, do contrato em sua constituição, modo de ser, alcance de seus efeitos e duração. Logo, o casamento é um estado matrimonial, cujas relações são reguladas por norma jurídica. (DINIZ, 2001, p. 38-39).
O casamento é um ato complexo, é contrato em sua formação e
instituição no conteúdo, é mais que um contrato sem deixar de ser contrato.
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CAPÍTULO II
FORMALIDADES. PROCESSO DE HABILITAÇÃO
2 FORMALIDADES
O casamento desperta um grande interesse do Estado por ser ele o
gerador da família, que é a base da sociedade; e o disciplina minuciosamente,
cuidando de sua celebração, pressupostos e formalidades preliminares.
O casamento é revestido de formalidades para se evitar que os
nubentes convolem núpcias em desrespeito as normas jurídicas, sendo
portanto, um ato formal e é através do processo de habilitação matrimonial que
os nubentes deverão demonstrar que estão legalmente habilitados para o ato
nupcial
Por essa razão a celebração do casamento é precedida de processo de
habilitação, levada à efeito perante o Oficial do Registro Civil e esse processo
tem a finalidade de impedir que o casamento se realize com inobservância de
formalidades legais ou infração de algum impedimento dos que a Lei consigna.
2.1 Processo de habilitação
Na definição de Ceneviva (1986, p. 155): “Habilitar para o matrimônio
consiste em definir a aptidão jurídica dos nubentes que atuam no processo
juntamente com o oficial, o representante do Ministério Público e o Juiz”.
Esse processo tramita perante o Registro Civil das Pessoas Naturais,
junto ao Oficial do domicilio de ambos ou de pelo menos um deles e
compreende três fases distintas:
a) requerimento devidamente instruído com a documentação exigida
pela lei;
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b) afixação e publicação de editais; e
c) expedição de certificado de habilitação.
A primeira fase está prevista no caput do artigo 1.525 e seus incisos,
apresentados os documentos exigidos por este artigo, o oficial lavrará os
proclamas de casamento, mediante edital, que se afixará em lugar ostensivo do
Cartório e se publicará pela imprensa local, cumprindo assim a segunda fase.
(BRASIL, 2002).
O proclama é forma de publicidade ativa, destinada a transitoriedade,
dar ciência a todos do povo que duas pessoas querem casar-se, propiciando
ensejo de serem denunciados os impedimentos.
Nos termos do artigo 1.527, parágrafo único do Código Civil, a
autoridade competente, havendo urgência poderá dispensar a publicação dos
editais. (BRASIL, 2002).
A dispensa é permissão judicial para o não cumprimento da obrigação
de divulgar previamente o pretendido matrimônio.
É favor excepcional porque os proclamas se destinam, a permitir a
suscitação de impedimentos para o matrimônio e deve ser apreciado
atentamente pelo juiz.
A oposição de impedimentos constitui o ato pelo qual é noticiado ao
Oficial do Registro Civil a existência de impedimento que obsta a celebração do
casamento.
Deve ser a oposição apresentada de forma escrita e assinada à
autoridade competente e instruída com as provas do fato alegado.
De acordo com o entendimento de Batalha:
O procedimento de habilitação para o casamento tem natureza administrativa, através da qual se exerce a jurisdição graciosa ou voluntária. Entretanto, com a oposição de impedimentos matrimoniais, o processo assume aspecto nitidamente contencioso. (BATALHA, 1984, p. 198).
Analisada a oposição o Juiz decidirá pela procedência ou não do pedido
e conseqüentemente pela realização ou não do casamento.
Não havendo oposição e cumpridas as formalidades dos artigos 1.526 e
1.527, e não tendo se verificado nenhum fato obstativo, o Oficial extrairá o
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certificado de habilitação, encerrando assim a terceira fase. (BRASIL,
2002).
Estando o termo lavrado pelo Oficial atestando que os nubentes
preencheram os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela lei, não
possuindo qualquer causa proibitiva ou suspensiva de ordem matrimonial
poderá ser realizada a celebração do casamento, que é um ato solene, onde se
consulta sobre a livre vontade dos nubentes e a autoridade os declara unidos
pelo laço matrimonial.
O casamento civil é provado através da Certidão de Casamento, que
goza de presunção jurídica de veracidade do ato e constitui prova ordinária de
sua celebração.
2.2 Invalidade do casamento
Considera o Código Civil que tanto a nulidade como a anulabilidade são
institutos que invalidam o casamento.
Entretanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, distinguem três
modalidades de imperfeição quanto à realização do ato nupcial:
a) casamento inexistente;
b) casamento nulo; e
c) casamento anulável.
Por casamento inexistente compreenda-se aquele que não reúne as
condições essenciais do casamento civil, como a diversidade de sexos,
consentimento dos nubentes e celebração do casamento.
O casamento inexistente será aquele que não preencher os requisitos e
não puder se formar, e, se não existe não há necessidade de se exigir que será
declarado inexistente.
Diferente será o casamento nulo, que tem existência, mas encontra-se
mareado de vícios que constituem manifesta infração aos princípios que
norteiam o instituto do casamento, especialmente os impedimentos
matrimoniais.
O casamento nulo é aquele que traz em seu bojo algum vício essencial
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previsto na lei, que não produz, em principio, efeitos jurídicos. A decretação da
nulidade deve ser processada por ação direta de nulidade, observado o rito
ordinário.
A anulação é prevista nos casos estipulados no artigo 1.550 do Código
Civil e põe termo à sociedade conjugal e ao vínculo matrimonial, deve ser
pronunciada mediante sentença judicial, não se admitindo, portanto a
decretação de anulação ex officio. (BRASIL, 2002).
A anulação do casamento, seja pela anulabilidade, seja pela nulidade,
implica no desfazimento do casamento, como se este não houvesse ocorrido,
não surtindo quaisquer efeitos, salvo os casos previstos no artigo 1.561 do
Código Civil. (BRASIL, 2002).
2.3 Efeitos jurídicos do casamento
O casamento não envolve uma simples convivência conjugal, e sim uma
convivência que ultrapassa o íntimo atingindo o social, o pessoal e o
patrimonial.
O mais considerável efeito jurídico é o patrimonial, que reside no regime
de bens.
Assim, os efeitos jurídicos patrimoniais do casamento surgem com
direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais do casal,
encontrados no regime de bens que tem peculiaridades próprias.
Conforme entendimento de Diniz (2001, p. 135): “O regime matrimonial
de bens é o conjunto de norma aplicáveis às relações e interesses econômicos
resultantes do casamento”.
Segundo Gomes (2001, p. 173): “Regime Matrimonial é o conjunto de
regras aplicáveis a sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus
interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges”.
O regime patrimonial afeta exclusivamente a regulamentação dos bens
econômicos e seus reflexos entre cônjuges e entre cônjuges e terceiros.
Conforme o regime que for adotado, em decorrência do casamento pode
ocorrer que o cônjuge adquira a propriedade dos bens conjugais, e, é mediante
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o estabelecimento de regimes de bens durante o casamento que a Lei
estruturará e disciplinará as relações patrimoniais entre os cônjuges.
O casamento civil brasileiro adota a livre escolha do regime patrimonial,
podendo os nubentes antes da celebração do casamento escolher entre os
quatro que a Lei permite, a saber:
a) comunhão universal de bens;
b) comunhão parcial de bens;
c) separação de bens; e
d) regime de participação final nos aquestos.
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CAPÍTULO III
DO REGIME DE BENS
3 INTRODUÇÃO E CONCEITO
Considerando a vida em comum que se estabelece entre os cônjuges, a
partir do matrimônio, torna-se imprescindível que sejam prefixadas as diretrizes
e princípios que irão disciplinar as relações econômicas e os interesses dos
cônjuges.
Essas diretrizes e princípios constituem o estatuto patrimonial dos
cônjuges e recebe, em nosso ordenamento, o nome de regime de bens.
Bevilácqua, (1943, p. 171) traz um conceito sucinto: “Regime de bens no
casamento é o conjunto dos princípios jurídicos, que regulam as relações
econômicas dos cônjuges”.
Pereira (2004, p. 118) conceituou os regimes de bens como “princípios
jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges, na
constância do casamento”.
Em comentários aos artigos do Código Civil Brasileiro, Paulo Luiz Lobo
Netto, assim definiu Regime de Bens:
O regime de bens tem por fito regulamentar as relações patrimoniais entre os cônjuges, nomeadamente quanto ao domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens trazidos ao casamento e os adquiridos durante a união conjugal. (LOBO, 2003, p. 231).
O regime de bens é o complexo de princípios jurídicos reguladores das
relações econômicas entre marido e mulher.
Na família existem relações entre os cônjuges e os filhos e entre os
cônjuges e terceiros. Quanto às relações entre os cônjuges, podem ser elas de
natureza pessoal ou patrimonial. As primeiras, embora o legislador estabeleceu
princípios mínimos, é uma exigência facultativa, é mais de ordem moral.
24
As relações de ordem patrimonial, por serem complexas e delicadas,
visto importarem especialmente na solidez do matrimônio, foram também
tratadas pelo legislador. Este preferiu transferi-las da parte obrigacional do
código para o âmbito do direito de família, dando-lhes conotação diversa.
A organização do regime de bens se subordina a cinco princípios
essenciais, quais sejam:
a) liberdade das convenções antenupciais;
b) adequação a pertinência do regime;
c) variedade de regime de bens;
d) vigência de regime de bens; e
e) e imutabilidade relativa do regime de bens.
De acordo com o princípio da liberdade das convenções antenupciais, os
nubentes podem escolher o regime que quiserem, ou adotar como regime
matrimonial regras e diretrizes criadas por eles e que julgam ser a mais
conveniente aos seus interesses. Trata-se da constituição do pacto
antenupcial, que é um ato solene, firmado pelos nubentes antes da celebração
do casamento.
Essa liberdade não é absoluta, pois a existência do principio da
adequação e pertinência do regime, segundo o qual não é licito aos nubentes
pactuar cláusulas cujo objeto se confunde com suas relações pessoais ou em
face de terceiros e em relação aos filhos, devendo o pacto antenupcial se
adequar às limitações especiais fixadas nos artigos 1.653-1.657 do Código
Civil. (BRASIL, 2002).
O principio da variedade de regimes informa o rol de regimes adotados
pelo ordenamento jurídico, os quais poderão ser escolhidos pelos nubentes na
forma do parágrafo único, 1ª parte do artigo do artigo 1.640, a saber: regime da
comunhão parcial de bens, regime da comunhão de bens, o regime de
participação final nos aquestos e o regime da separação de bens. (BRASIL,
2002).
Pelo principio da vigência do regime de bens, este começa a vigorar
desde a data da celebração do casamento valido.
Finalmente o principio da imutabilidade relativa do regime adotado pelos
cônjuges, no Código Civil de 1916 adotava-se a imutabilidade absoluta, não se
permitindo a substituição do regime de bens adotado. (BRASIL, 1916). O novo
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ordenamento adotou no parágrafo 2º do artigo 1.639, a possibilidade da
alteração de forma excepcional, mediante autorização judicial, com pedido
devidamente justificável e formulado por ambos os cônjuges e que não traga
prejuízo a terceiros. (BRASIL, 2002).
3.1 Espécies de regime de bens
O Código Civil tipificou quatro espécies de regime de bens: da
comunhão universal, da comunhão parcial, da separação de bens e o de
participação final nos aquestos. Mas é lícito aos nubentes combinar as regras
desses regimes, ou criar novas regras, tornando, assim, infinito o número de
regimes matrimoniais possíveis entre nós. Washington de Barros Monteiro
conta que na Alemanha foram catalogados mais de 100 espécies de regimes
de bens, mas em nosso ordenamento existem quatro regimes de bens
tipificados, em regra, vigora a liberdade de vontade na escolha do regime como
preceitua o artigo 1.639 do Código Civil. (BRASIL, 2002).
3.2 Forma e escolha do regime
A vontade na escolha do regime matrimonial tem forma especial e única
estabelecida pelo legislador: é o pacto antenupcial. Trata-se de contrato
solene, feito antes do matrimônio, pelo qual as partes escolhem o regime de
bens que vigorará durante o casamento. Essa convenção patrimonial exige
escritura pública (artigo 1.653 do Código Civil) e capacidade para realizá-la. É
ato pessoal e não pode ser delegado a outrem a opção pelo mesmo. (BRASIL,
2002).
Segundo Rodrigues (2000, p. 167-168): “O pacto antenupcial é um
contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes
dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre eles durante o
matrimônio”.
26
O pacto antenupcial embora respeite a vontade do casal respeitará os
princípios de ordem pública, os fins e a natureza do casamento.
Não havendo opção, isto é, no silêncio dos nubentes, a própria lei
presume o regime de bens escolhido, que a partir da Lei nº 6.515/77 (BRASIL,
1977), é o Regime da Comunhão Parcial de Bens. Da mesma forma o regime
de bens é presumido no caso de nulidade do pacto antenupcial.
3.3 Espécies de regime de bens no Código Civil
3.3.1 Regime da comunhão parcial
O regime da comunhão parcial, também denominado regime legal é o
adotado quando não houver convenção antenupcial, ou for nula a ajustada
entre o casal, a partir da Lei nº 6.515/77. (BRASIL, 1977).
A maioria dos casamentos é celebrada sob esse regime, principalmente,
pela questão econômica, pois os demais regimes são escolhidos através de
pacto antenupcial, que é ato formal realizado no Cartório de Notas e tem um
custo, além do desconhecimento da grande maioria da população.
Trata esse regime que serão incomunicáveis todos os bens que cada um
dos cônjuges possui ao tempo do matrimônio, mas se comunicam seus frutos
bem como os adquiridos (aqüestos) na constância do casamento a título
oneroso.
O conceito legal desse regime vem disposto no artigo 1.658 do Código
Civil que diz: “No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que
sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos
artigos seguintes”. (BRASIL, 2002).
Na definição de Planiol; Ripert, (apud GOMES, 2001, p. 184): “Regime
da comunhão parcial é tido como o que melhor realiza a idéia de colaboração
ínsita aos regimes comunitários, pois a estabelece a partir do momento em que
nasce a sociedade conjugal”.
Esse regime caracteriza-se pela coexistência de 3 patrimônios a saber:
27
a) o patrimônio comum – que são aqueles bens adquiridos a título
oneroso durante o casamento;
b) o patrimônio pessoal do marido – são aqueles bens que ele possuía
antes do casamento; e
c) o patrimônio pessoal da mulher – é o patrimônio que ela possuía
antes de contrair o matrimônio.
Nesse regime, se comunicam os bens adquiridos na constância do
casamento não se comunicando, entretanto os bens que cada um dos
cônjuges possuía antes do matrimonio ou lhes sobrevieram na constância dele,
por doação, sucessão ou sub-rogação.
Os bens particulares são enumerados nos incisos do artigo 1.659 e no
artigo 1.661 do Código Civil. (BRASIL, 2002).
A incomunicabilidade desses bens é acertada, pois não existe esforço
comum do casal o que estaria em desconformidade com o que o regime
propõe ao casal, porém, essa incomunicabilidade não se estende aos frutos
resultantes da venda desses bens, passando a fazer parte integrante do
patrimônio do casal.
Elencados no artigo 1.660 estão os bens que entram na comunhão, essa
comunicabilidade ocorre porque existe uma presunção de esforços do casal
para adquirirem um patrimônio comum, zelando por estes em benefício próprio
e da prole, trazendo mais conforto à vida em comum. (BRASIL, 2002).
A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos
cônjuges, e a administração dos bens particulares compete ao cônjuge
proprietário.
A dissolução desse regime dá-se pela morte de um dos cônjuges,
separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação de casamento.
O Regime de bens terá sua dissolução pela morte de um dos cônjuges,
os bens que lhe pertenciam devem ser entregues aos herdeiros, se
ocorrer a separação judicial ou o divórcio faz-se a partilha somente dos bens
comuns.
Uma vez dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos
cônjuges, os bens particulares que lhe pertenciam devem ser entregues aos
herdeiros, se ocorrer a separação judicial ou extrajudicial ou o divorcio faz-se a
partilha somente dos bens comuns.
28
Cada cônjuge tem direito a metade ideal dos bens aquestos, que é a
meação. Quando ocorrer o falecimento de um dos cônjuges será destinado a
seus herdeiros, a meação da qual tinha direito, juntamente com os bens
particulares, se houver.
3.3.2 Regime da comunhão universal de bens
Até o advento da Lei nº 6.515/77 o regime legal era o da comunhão
universal de bens, que com a lei passou a ser um regime convencional sujeito
ao pacto antenupcial. (BRASIL, 1977).
O artigo 1.667 do Código Civil conceitua assim o regime: “O regime da
comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e
futuros dos cônjuges e suas dividas passivas, com as exceções do artigo
seguinte”. (BRASIL, 2002).
Através desse regime os bens tornam-se comuns, assim tanto aqueles
adquiridos anteriormente ao casamento como os adquiridos na constância se
tornam indivisos, ou seja, cabe a cada um a metade ideal do patrimônio.
Esse regime é adotado através do pacto antenupcial que deve ser
redigido por escritura pública sob pena de nulidade.
Será nula a convenção, ou a cláusula que prejudique os direitos
conjugais, ou paternos, ou ainda as que contravenham disposição absoluta de
Lei.
Nesse regime a comunicabilidade é a regra, mas o artigo 1668 traz o rol
dos bens excluídos da comunhão universal, ou por terem efeitos
personalíssimos ou devido a sua própria natureza. (BRASIL, 2002).
De acordo com o artigo 1.669 a incomunicabilidade desses bens não se
estende aos frutos quando estes vierem durante o casamento. (BRASIL,
2002).
A administração dos bens é comum, ambos os cônjuges podem
administrar.
A comunhão universal de bens cessa com a dissolução da sociedade
conjugal pela morte de um dos cônjuges, pela sentença anulatória do
29
matrimônio, pela separação judicial e pelo divórcio obtido de forma direta após
dois anos de separação de fato.
Dissolvida a comunhão os bens serão repartidos em duas partes iguais,
uma para cada cônjuge, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro
(artigo 1.671 do Código Civil). (BRASIL, 2002).
Segundo Diniz :
Através desse regime os bens presentes e futuros, adquiridos antes ou depois do matrimônio, tornam-se comuns, constituindo uma só massa. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum. (DINIZ, 2001, p. 145).
Já Rodrigues (2002, p. 197) pontifica que é um condomínio peculiar,
porque insuscetível de divisão e alienação antes da dissolução da sociedade
conjugal.
Deveras esse regime que era até 1977, tido como legal, hoje a escolha
dele entre os casais é rara.
3.3.3 Regime de participação final nos aqüestos
O regime de participação final nos aquestos foi a inovação trazida pela
Lei nº 10.406/2002. (BRASIL, 2002).
A sua constituição decorre dos princípios da liberdade das convenções
antenupciais e da variedade de regime de bens existente em nosso
ordenamento.
O conceito deste regime vem disposto no artigo 1.672 do Código Civil:
No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. (BRASIL, 2002).
O regime de participação final nos aquestos é uma espécie de regime
30
misto, contendo princípios aplicáveis à comunhão parcial e à separação de
bens, baseando-se em bens próprios, durante toda a constância do casamento
e, ao final da sociedade conjugal, na apuração dos aquestos a serem excluídos
desses bens próprios.
Com a dissolução da sociedade conjugal haverá a compensação dos
bens adquiridos onerosamente na constância do casamento.
Para Diniz
Existe a formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do casamento, sendo que na constância do matrimônio os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquirir, a título oneroso. (DINIZ, 2001, p. 161).
Para Villela:
A participação final nos aqüestos pretende ser a síntese conciliativa de dois valores antagônicos na organização patrimonial do casamento. De um lado, quer incorporar os ideais do regime da comunhão, que, além de expressar a unidade de vida do casal, assegura aos cônjuges mútua proteção econômica. De outro lado, não deseja abrir mão da maior autonomia conjugal e das comodidades que conferem os regimes separatórios. Por isso, ao mesmo tempo que define uma participação de cada cônjuge nos incrementos patrimoniais do outro, evita – ao menos em sua formação pura – a constituição de qualquer massa comum de bens. (VILLELA, 1974, p. 7).
Assim, para Colomer (apud VILLELA, 1974, p. 8) sua originalidade se
deve:
Ao fato de que ele se situa a meio-caminho dos regimes comunitários e do regime de separação de bens, porque combina, em mistura sabiamente dosada, o cuidado separatista da independência dos esposos e a vontade comunitária de participações nos ganhos.
Afirma Diniz:
Trata-se de um regime misto, pois durante a vigência do matrimônio aplicam-se-lhe as normas da separação de bens, pela quais cada cônjuge possui seu próprio patrimônio, tendo a titularidade do direito
31
de propriedade sobre os bens adquiridos, que comporão uma massa incomunicável de bens particulares. (DINIZ, 2001, p. 162-163).
Segundo Brandão não se trata de regime misto, pois:
Do calculo para estipular os valores sobre os quais a participação se dará, não se chega efetivamente à meação, porque ela diz respeito à parte do patrimônio próprio que já é seu. Aqui, especificamente, o que se tem é um direito de credito oriundo da simples apuração da compensação dos aquestos adquiridos. (BRANDÃO, 2007, p. 236).
O Código Civil o trata como regime misto, pois, durante o casamento, os
cônjuges têm expectativa de direito à meação, de maneira que a partilha, em
caso de dissolução da sociedade conjugal, obedece uma precisa e rigorosa
verificação contábil, comparando-se o patrimônio existente por ocasião das
núpcias com o final.
Nota-se que difere esse regime da comunhão parcial de bens porque a
participação é a partir da celebração das núpcias e no regime de participação
final nos aqüestos existe a formação de massas de bens particulares
incomunicáveis durante o matrimônio, mas que se tornam comuns no momento
de sua dissolução.
Ocorrendo a dissolução do casamento, seja pela morte, anulação,
declaração de nulidade, separação judicial ou extrajudicial e divorcio, apurar-
se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios
os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, os obtidos
por cada cônjuge por herança ou doação, e os débitos relativos a esses
bens vencidos e a vencer (artigo 1.674, I, II e III do Código Civil). (BRASIL,
2002).
Nas operações de subtração deverão observar eventuais doações feitas
por um cônjuge, como preceitua o artigo 1.675 do Código Civil. (BRASIL,
2002).
Na essência esse regime prima pelo respeito à individualidade e
autonomia de cada um dos cônjuges.
Por se tratar de um regime novo em nosso ordenamento, é pouco aceito
na sociedade.
32
3.3.4 Regime da separação
Esse regime caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes
e futuros do casal, permanece separado quanto à propriedade dos bens, sua
administração e gozo e as dívidas passivas.
Segundo Rodrigues:
O regime de separação de bens vem a ser aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio. (RODRIGUES, 2000, p. 202).
Existem duas massas particulares, a do homem e da mulher. Esse
regime pode ser escolhido pelo casal através do pacto antenupcial ou ser uma
determinação da Lei.
Será uma determinação legal no casamento das pessoas que
contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento; da pessoa maior de 60 (sessenta) anos; de todos os que
dependerem, para casar, de suprimento judicial, conforme preceitua o artigo
1.641 do Código Civil. (BRASIL, 2002).
Fora esses casos, os nubentes que quiserem adotar esse regime
deverão instituí-lo numa convenção antenupcial (artigo 1.639 do Código Civil),
que em respeito ao principio da liberdade das convenções permite-se que haja
comunicação de alguns bens. (BRASIL, 2002).
Existe, portanto, duas espécies de separação no casamento:
a) pura e limitada, será pura aquela que estabelece a
incomunicabilidade de todos os bens, tanto aqueles que se possuía
antes quanto aqueles adquiridos durante o casamento. Nesse regime
se tem dois patrimônios distintos. Será limitada se a
incomunicabilidade não atingir os bens adquiridos na constância do
matrimônio; e
b) absoluta ou relativa, será absoluta quando o casal assim estipular de
forma expressa no pacto antenupcial e relativa quando não dispensar
33
de forma expressa, tendo, portanto, a comunicação dos bens
adquiridos na constância do casamento.
A súmula 377 do Supremo Tribunal Federal afirmou que se comunicam
os bens adquiridos na constância do casamento celebrado sob o regime da
separação legal de bens.
São efeitos desse regime:
a) cada cônjuge conserva a propriedade plena e exclusiva dos bens que
possui ao casar e dos que adquirir na constância do casamento;
b) os bens pertencentes a cada um ficam sob sua exclusiva
administração;
c) cada cônjuge pode dispor livremente dos seus bens sendo eles
móveis e quanto aos imóveis dependerá do consentimento do outro;
d) o passivo dos cônjuges é separado tal como o ativo de seus
respectivos patrimônios; e
e) os créditos entre os cônjuges regulam-se pelas disposições
concernentes à obrigação entre pessoas estranhas.
Marido e mulher são obrigados a concorrer para as despesas do casal
com os rendimentos de seus bens, assim como são responsáveis pelas dividas
que contraírem (artigos 1.642 e 1.687 do Código Civil). (BRASIL, 2002).
Com a dissolução do casamento, cada um dos consortes retira o seu
patrimônio. Havendo o falecimento de qualquer dos cônjuges o outro entrega
aos herdeiros do falecido a parte deste e se houver bens comuns o
administrará até a partilha.
34
CAPÍTULO IV
(I)MUTABILIDADE
4 IMUTABILIDADE E IRREVOGABILIDADE DO REGIME DE BENS
O regime de bens tem início com o casamento. O Código de 1916
consagrava a imutabilidade do regime de bens, regra que era entendida como
absoluta, quer resulta-se o regime da vontade das partes (pacto) quer da
vontade da lei (regime legal ou supletivo e o obrigatório da separação).
(BRASIL, 1916).
A irrevogabilidade e a imutabilidade impõem a proibição da alteração do
regime de bens após a celebração do casamento.
Duas eram as principais ordens de razão a justificar as regras: uma de
proteção aos nubentes e outra de proteção a terceiros.
Quanto aos nubentes, fala-se que após o matrimônio, não teriam eles,
ou o mais fraco, independência de vontade suficiente para fazer manter o
regime que lhe fosse mais protetivo. Quanto aos terceiros, à estabilidade da
relação patrimonial do casal é garantia para suas relações econômicas.
O casamento é a perpetuidade do relacionamento entre os consortes. E
essa perpetuidade deve existir não só no aspecto moral da relação, mas
também no que concerne às relações patrimoniais.
O princípio da imutabilidade, entretanto, não é consectário do sistema
em todos os povos. Muitos são os países que permitem a alteração, sempre
respeitados os direitos de terceiros.
As decisões em relação à mutabilidade do regime de bens vêm de longa
data, devido a importância do Direito, ser um reflexo das necessidades das
sociedades de cada época.
Entre nós a proibição era absoluta, com raros exemplos apontados como
hipóteses de atenuação da imutabilidade do regime de bens.
O artigo 230 do Código Civil de 1916 tinha como exceção o artigo 7º, §
35
5º da Lei de Introdução do Código Civil, que contemplava a situação do
estrangeiro que vinha a se naturalizar brasileiro, concedendo-lhe a faculdade,
no ato da entrega do decreto de naturalização, pelo regime da comunhão
parcial de bens, desde que houvesse a anuência do outro cônjuge. (BRASIL,
1916).
O Código atual trouxe a possibilidade da alteração durante o casamento,
mediante a satisfação de alguns requisitos.
O principio da imutabilidade do regime patrimonial visava à preservação
dos direitos de terceiros e dos próprios cônjuges, uma norma voltada a
proteção da mulher casada no século XIX que perdurou por 86 anos e com a
evolução da sociedade e a igualdade entre homens e mulheres, a legislação
ampliou a liberdade dos cônjuges, impondo ainda assim restrições.
As divergências quanto à mutabilidade do regime de bens faz surgir
entre os doutrinadores duas correntes, uma favorável e a outra contra a
mudança do regime de bens.
Para uma corrente o Código Civil tornou vulnerável as relações que
envolvem cônjuges e terceiros, utilizam-se o argumento da preservação do
interesses de terceiros, bem como a necessidade de proteger o cônjuge mais
frágil da possível coação que o outro viesse a exercer para garantir a alteração
que lhe fosse mais apropriada. Para eles o principio da mutabilidade do regime
de bens na vigência do casamento proporcionou insegurança econômica aos
terceiros que mantinham negócios com os cônjuges, ao casal e à sociedade.
Carvalho Neto; Fugie (apud BRANDÃO, 2007, p. 110) criticam a
inovação do artigo 1639, § 2º, do Código Civil:
Trata-se de disposição extremamente perigosa, que pode dar margem a uma série de conflitos. Não será incomum a pressão de um cônjuges sobre o outro para alteração do regime na constância do casamento, o que poderá ser questionado após a dissolução da sociedade conjugal. Ademais, pode haver fraude contra credores e mesmo eventual filho fora do matrimonio por um dos cônjuges (notadamente o marido). Melhor seria que o legislador mantivesse o regime da inalterabilidade do regime do sistema passado.
A posição favorável à mutabilidade do regime de bens defende que
embora o Código Civil de 1916 consagrasse o principio da imutabilidade hoje
ele não se aplica mais, nos dias atuais predomina a igualdade entre homens e
36
mulheres na esfera do casamento, o diploma ampliou a liberdade, mas impôs
medidas de segurança para se preservar direitos de terceiros e dos cônjuges.
(BRASIL, 1916).
Para Gomes (apud BRANDÃO, 2007, p. 131):
A mutabilidade no fim de contas, é também a manifestação do principio de que o casamento não é, obviamente, qualquer fonte de incapacidade e deve por isso mesmo ser introduzida em nome da autonomia patrimonial dos cônjuges.
A faculdade da alteração do regime de bens na vigência do casamento
prevista no artigo 1639, § 2º traz requisitos para sua modificação, como ser
através de um processo judicial, haver consensualidade do casal, ser motivado
e provar a necessidade da mudança e principalmente que não traga prejuízos a
terceiros, por isso à necessidade de sua ampla publicidade. (BRASIL, 2002).
Para Carvalho Santos (apud DINIZ, 2001, p. 141):
Não se justifica o princípio da irrevogabilidade do regime matrimonial, já que aconselha-se a modificação, e quem, no tocante a terceiros, seus direitos podem ser ressalvados, sem que haja necessidade de se acolher a inflexibilidade do princípio da imutabilidade, imposto pela legislação.
A alteração só deverá ser autorizada, se requerida por ambos os
cônjuges, acompanhada de justificativas, e seu acolhimento deverá depender
de decisão judicial, verificando o órgão judicante se o pedido foi manifestado
livremente, se motivos plausíveis aconselham seu deferimento e se não
prejudicará tal modificação direito de terceiros.
O pedido dos cônjuges deve ser subscrito por ambos, sendo
inadmissível que o seja unilateralmente. O texto legal deixa claro que a
manifestação dos cônjuges é ato personalíssimo.
O processo judicial é necessário diante da relevância da medida,
visando proteger interesses dos cônjuges e de terceiros, evitando assim
abusos, é procedimento de jurisdição voluntária, inadmissível a postulação
unilateral.
A norma dispõe ainda sobre a motivação e sua prova, porém não
especifica em quais circunstâncias será considerada justificável a modificação.
37
O enunciado do artigo 1.639 recomenda que para a autorização judicial
para alteração do regime de bens na constância do casamento deve ser
procedida de comprovação acerca da inexistência de divida de qualquer
natureza. (BRASIL, 2002).
O artigo 1.671 do Código Civil dispõe que: extinta a comunhão, e
efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada
um dos cônjuges para com credores do outro. Isso porque em relação aos
credores anteriores seus direitos estão resguardados. (BRASIL, 2002).
A partir do trânsito em julgado poderá operar-se a mutabilidade do
regime de bens.
A averbação será feita mediante a indicação minuciosa da sentença (Lei
nº 6.015/73, artigos 97 e 99), arquivando-se o mandado. Com a averbação, a
alteração do regime de bens produzirá efeitos em relação a terceiros, ex nunc,
sendo que as certidões extraídas deverão necessariamente, mencionar a
alteração do regime de bens, nos termos do artigo 21 da Lei nº 6.015/73, com a
transcrição da averbação. (BRASIL, 1973).
4.1 Direito intertemporal
Outra discussão considerável entre doutrinadores foi se a alteração
abrangeria os casamentos realizados sob a égide do Código Civil de 1916,
nota-se aqui um conflito intertemporal. (BRASIL, 1916).
De um lado a segurança das relações estabelecida pelo Código Civil de
1916 e o estabelecido no atual Código Civil que traz em seu texto a
mutabilidade como conseqüência da evolução da sociedade. (BRASIL, 1916,
2002).
Essa discussão dividiu os doutrinadores pátrios, vejamos algumas
opiniões:
Para Diniz:
[...] o art. 2.039 é o aplicável ao regime matrimonial de bens, que, portanto, será mutável, se o casamento se deu sob a égide do Código de 1916, salvo as exceções admitidas pela jurisprudência, durante a sua vigência. Se assim é, nada obsta a que se aplique o art 1639, x2
38
do novo Código, excepcionalmente, se assim o magistrado entender, aplicando o art.5 da LICC, para sanar lacuna axiológica que, provavelmente, se instauraria por gerar uma situação em que se teria a não correspondência da norma do CC de 1916 com os valores vigentes na sociedade. (DINIZ, 2003, p. 320).
Pereira (2004, p. 192), adota posição intermediaria ao permitir a
mutabilidade do regime de bens inclusive para casamentos celebrados
anteriormente à vigência do atual Código, desde que o novo regime tenha
efeitos ex nunc, ou seja, ele só pode atingir “bens e negócios jurídicos
adquiridos e contratados após a decisão judicial que autorizar a mudança”.
Afirma Oliveira que:
[...] somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas quanto às disposições gerais comuns a todos os regimes aplica-se o novo Código Civil. (OLIVEIRA, 2003, p. 395).
Na mesma esteira de pensamento vai Delgado (2003, p. 506):
As disposições constantes dos artigos 1.639 a 1.657 são regras de distintas e independentes daquelas que compõem os regimes de bens propriamente ditos. Integram o chamado direito patrimonial privado e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal, do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. Disciplinam, no âmbito da sociedade conjugal, a propriedade, a administração, o gozo e a disponibilidade dos bens e obrigações que os cônjuges podem ou não assumir, qualquer que seja o regime de bens
Os regimes de bens no novo Código Civil brasileiro sofreram várias
modificações em suas estruturas internas, assim sendo, a despeito das
modificações suportadas pelos próprios regimes de bens, os casamentos
celebrados sob a égide do Código Civil de 1916 obedecerão às normas a que
se submeteram na época de sua realização. Isso não quer dizer que haja
proibição de alteração para os casados anteriormente à vigência do novo
diploma. Apenas as regras internas dos regimes antes do Código de 2002
continuarão a ser observadas pelos cônjuges que estão submetidos a eles.
Então quem casou durante a vigência do Código de 1916 respeitará as
normas atinentes ao seu regime de bens, ali enumeradas e quem se casou sob
a égide do novo diploma observará as normas por este estabelecida.
39
A discussão chegou aos Tribunais, observam-se algumas decisões:
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERABILIDADE – LEI NOVA "VERSUS" LEI ANTIGA - PRINCÍPIO DA IGUALDADE. – Não obstante celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, o casamento poderá ter seu regime de bens alterado, desde que satisfeitos os requisitos do parágrafo 2º do artigo 1.639 do atual Código Civil, na medida em que ali não se excepcionou os casamentos anteriores, também não o fazendo o artigo 2.039, salvo no tocante à ressalva da inalterabilidade automática do regime. – Desaparecendo a motivação que impedia a alteração do regime de bens do casamento, não se justifica a distinção entre casamentos novos e antigos, uma vez que o instituto é único e, em se tratando de situação que exige requerimento conjunto, não haverá prejuízo para os cônjuges. Apelação Cível Nº 1.0518.03.038304-7/001 – Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Sr. Des. Moreira Diniz, Julgado em 20/05/2004 - v.u.). EMENTA: DIREITO CIVIL – MODIFICAÇÃO DE REGIME DE BENS – CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL ANTERIOR - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 1.0024.04.301004-0/001, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Sr. Des. Audebert Delage, Julgado em 14/10/2004 - v.u.). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS. DESOBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 1.639, § 2º, DO CC. A pretensão dos recorrentes esbarra no não-atendimento ao disposto no art. 1.639, § 2º, do CC, vez que ausente prova de que terceiros não serão prejudicados com a modificação pretendida. Recurso desprovido. Apelação Cível Nº 70022174403, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 26/11/2007 EMENTA.:"APELACAO CIVEL. CASAMENTO. ALTERACAO DO REGIME DE BENS. SEXAGENARIO. IMPOSICAO LEGAL (ARTIGO 1.641, II, CCB). IMPOSSIBILIDADE. E VEDADA A ALTERACAO DO REGIME DE BENS DE CASAMENTO CELEBRADO POR PESSOA MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS, UMA VEZ QUE A OBRIGATORIEDADE DA ADOCAO DO REGIME DE SEPARACAO DE BENS DECORRE DE IMPOSICAO LEGAL (ARTIGO 1.641, II, CCB). - IN CASU, A CONDICAO SUSPENSIVA DETERMINANTE DA IMPOSICAO DO REGIME DE SEPARACAO DE BENS, POR RAZOES OBVIAS, NUNCA IRA OCORRER, VISTO QUE DECORRE DA IDADE 'AVANCADA' DA PESSOA. – O PEDIDO E JURIDICAMENTE IMPOSSIVEL QUANDO O ORDENAMENTO O PROIBE EXPRESSAMENTE, DEVENDO O FEITO SER EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MERITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 267, VI DO CPC. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO." Apelação Cível n.200702109848001 – Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Goias, Relator: Sr. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, Julgado em 04/03/2008 - v.u.). EMENTA: CIVIL – REGIME MATRIMONIAL DE BENS – ALTERAÇÃO JUDICIAL – CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI Nº 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI Nº 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS - ART.
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1.639, § 2º, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. CIVIL 1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC/2002. (Recurso Especial Nº 2005/0036263-0, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Min. Jorge Scartezzini, Julgado em 23/08/2005 - v.u.). EMENTA: APELAÇÃO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. VIABILIDADE. Viável a alteração do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Precedentes jurisprudenciais. Preenchidas as condições para, no caso concreto, permitir aos apelantes que alterem o regime de bens pelo qual casaram. DERAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70012999900, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 05/10/2006 - v.u.) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. MUDANÇA DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS PARA O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DOS BENS. POSSIBILIDADE. Mostra-se cabível a alteração do regime de casamento, mesmo que o casamento tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do CCB. A alteração do regime de bens retroage a data do casamento, pode ser posposta a qualquer tempo, desde que resguardados os direitos de terceiros. Recurso provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70019891571, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 29/08/2007) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. MUDANÇA DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS PARA O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. POSSIBILIDADE. Ë perfeitamente possível a alteração do regime de casamento, mesmo que este tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916, com base no parágrafo 2 do art. 1.639 do CCB. A alteração do regime de bens retroage a data do casamento, pode ser proposta a qualquer tempo, desde que resguardados os direitos de terceiros. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 7002568844, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 26/03/2008) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. MUDANÇA DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS PARA O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DOS BENS. POSSIBILIDADE. Mostra-se cabível a alteração do regime de casamento, mesmo que o casamento tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do CCB. A alteração do regime de bens retroage a data do
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casamento, pode ser posposta a qualquer tempo, desde que resguardados os direitos de terceiros. Recurso provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70019891571, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 29/08/2007)
Como se vê a jurisprudência de nossos Tribunais vem se firmando no
sentido de admitir a mutabilidade do regime de bens, desde que presentes os
requisitos estabelecidos no artigo 1.639, § 2 º do Código Civil. (BRASIL, 2002).
Assim sendo, se os casados sob a égide do Código Civil de 1916
quiserem alterar o regime de bens, não haverá qualquer óbice, desde que
respeitados os requisitos para esta alteração, e as normas que regerão o novo
regime serão as do Código Civil de 2002, uma vez que o novo regime será
acordado na vigência deste diploma.
O artigo 2.039 do Código Civil de 2002, ao afirmar que o regime de bens
nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é o por ele
estabelecido, refere-se tão-somente, aos regimes-tipo, e, por isso, continuarão
àquele diploma submetidos, e quanto as disposições gerais serão regidos pelo
Código Civil de 2002. (BRASIL, 2002).
4.2 Mutabilidade
O regime de bens não é escolhido para ser alterado, somente quando
houver necessidade é que a mudança será requerida.
A mutabilidade do regime de bens é medida excepcional e encontra
lugar tanto nos regime-tipo quanto nos regimes personalizados.
O pedido é feito pelos cônjuges que não querem mais a regência e os
efeitos do antigo regime, expostos os motivos e respeitados os direitos de
terceiros, cabe ao Juiz conceder a mudança e conseqüentemente os efeitos
jurídicos esperados pelos cônjuges, dando à norma eficácia plena.
Na alteração de um regime por outro haverá previa liquidação e
permanência da responsabilidade do patrimônio anterior pelas dividas
assumidas, cada regime-tipo traz características especificas que devem ser
observadas cuidadosamente.
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Assim sendo, a alteração do regime separatista para o de comunhão
parcial merece especial atenção em relação à elaboração de inventario dos
bens presentes dos cônjuges para que as massas particulares, aquelas
anteriores ao casamento, sejam preservadas, já que os adquiridos dali para
frente ingressarão na comunhão.
Se a alteração for do regime de separação para o de comunhão
universal, tal providência não se impõe enfaticamente, mas é prudente a
inserção de um rol de bens que dela serão excluídos em virtude da própria lei
para que não paire dúvidas e abra margem à discussão futura.
Se a separação for alterada para o regime da participação final nos
aqüestos, nenhuma providência se impõe, porque, na constância do
casamento, os regimes receberam da lei tratamento similar, pois é no momento
da extinção do regime que ele assume características próprias, especificas.
Alterando-se o regime de participação final nos aquestos para o de
comunhão parcial, a liquidação será de rigor para que o crédito obtido pelos
cônjuges, nessa liquidação, seja identificado a fim de integrar a massa
particular.
Havendo a mudança de qualquer dos regimes comunitários para o
separatista, será necessária a liquidação e partilha dos bens porque não pode
haver dois regimes disciplinado o mesmo casamento.
Observados os preceitos legais e cumpridas as formalidades previstas
no Código Civil é possível aos cônjuges escolherem o regime que regera o
casamento.
A averbação dessa mudança será feita mediante a indicação minuciosa
da sentença. A alteração do regime de bens produzirá efeitos em relação a
terceiros, ex nunc, sendo que as certidões extraídas deverão necessariamente,
mencionar a alteração do regime de bens, nos termos do artigo 21 da Lei nº
6.015/73, com a transcrição da averbação. (BRASIL, 1973).
Os efeitos decorrentes da modificação do regime de bens são de suma importância tanto para os cônjuges como para terceiros; e o registro de casamento com a conseqüente expedição da certidão é o instrumento de veiculação, ou seja, publicidade desta modificação. (DOMINGUES, 2008, p. 22).
A sociedade conjugal é regida pelo regime de bens, por isso estará
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sempre presente na vida do casal, seja na compra de um imóvel, na separação
ou na morte, não escapando os cônjuges ou terceiros de seus efeitos.
A Certidão de Casamento devidamente averbada é necessária para
garantir aos cônjuges e a terceiros a publicidade, autenticidade, segurança e
eficácia dos atos jurídicos.
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CONCLUSÃO
O Estado protege a família porque vê nela a célula básica de sua
organização social.
O conceito de família é abrangente, pois abarca todas as suas
variações, porém é indiscutível que é com o casamento civil que visualizamos o
direito matrimonial revestido na forma jurídica.
Assim sendo, o Casamento é investido de formalidades previstas no
Código Civil e na Lei de Registros Públicos de nº 6.015/73, por isso visto por
muitos como um contrato solene.
O casamento é um ato complexo, é um contrato em sua formação e
instituição em seu conteúdo, é mais que um contrato sem deixar de ser
contrato.
Para a realização do casamento é necessário que os nubentes
apresentem os documentos exigidos pelo artigo 1.525 e incisos do Código Civil
Brasileiro, para que o Oficial do Registro Civil proceda ao Processo de
Habilitação, que é a forma de dar publicidade ao ato para dar ciência à
sociedade que duas pessoas querem se casar e oportunidade para serem
levantados os impedimentos.
O impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de
qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas
proíbem o casamento, elencados nos artigos 1.521 e 1.523 do Código Civil,
qualquer dos impedimentos, tanto a nulidade quanto a anulabildade são
institutos que invalidam o casamento.
Superada essa fase, e estando o casal devidamente habilitado será
realizada a celebração do casamento, que é um ato solene em que consultada
a livre vontade dos contraentes, a autoridade os declara unidos pelo laço
matrimonial, recebendo o casal a Certidão de Casamento que é a prova de sua
realização e validade.
O casamento é mais que uma convivência conjugal, ultrapassa o intimo
atingindo o social, o pessoal e o patrimonial.
O mais considerável efeito jurídico é o patrimonial que reside no regime
de bem e cabe ao casal a livre escolha do regime que irá reger a vida em
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comum.
O Código Civil tipificou quatro espécies de regime de bens, porém o
casal pode adequar um que se amolde melhor a sua vida através do pacto
antenupcial, desde que respeitados os preceitos legais.
Os regimes de bens existem para regular as relações econômicas dos
cônjuges entre si e para com terceiros.
Cada regime de bens traz peculiaridades próprias:
O regime da comunhão parcial que também é o legal, ou seja, no
silencio das partes é o que regerá o casamento, consiste na separação
patrimonial dos nubentes no casamento, conservando cada qual os bens
próprios e comungando-se apenas os adquiridos na constância do casamento
(aquestos), à título oneroso, é o que melhor expressa a comunhão do casal,
pois todos os bens adquiridos de forma onerosa será partilhado de forma igual
entre os cônjuges.
Esse regime é o mais adotado pela maioria dos casais, pois as demais
opções de regimes são escolhidas através do pacto antenupcial, realizado no
Cartório de Notas e tem um custo o que desmotiva muitos casais alem do
desconhecimento da maioria deles.
O Regime da Comunhão universal de bens consiste na comunicação de
todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e das respectivas dívidas, com
poucas exceções expressas em lei.
O Regime da participação final nos aquestos é uma inovação trazida
pelo Código Civil de 2002, pouco adotado entre os casais brasileiros, primeiro
por desconhecimento e pela dificuldade de entender a liquidação por ele
proposta.
Trata-se de um regime misto, contendo princípios aplicáveis à comunhão
parcial e à separação de bens, cuida de forma dosada com a independência
do casal e a vontade comunitária de participação nos ganhos adquiridos
durante a união.
Com a dissolução do casamento regido por esse regime há uma
verdadeira verificação contábil, apurando-se os aquestos, ou seja, os ganhos
obtidos para serem partilhados.
O Regime da Separação de bens configura-se pela incomunicabilidade
patrimonial, conservando cada cônjuge o seu acervo e sob sua própria
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administração. Pode ser escolhido pelas partes através do pacto antenupcial
ou ser obrigatório por determinação da lei, conforme preceitua o 1641 do
Código Civil.
É mediante o estabelecimento de regimes de bens durante o casamento
que a Lei estruturará e disciplinará as relações patrimoniais entre os cônjuges.
Seja qual for a escolha do casal o Código Civil em seu artigo 1639, §2º
permite a alteração mediante a satisfação de alguns requisitos, como ser
requerida por ambos os cônjuges, acompanhada de justificativas e depende de
decisão judicial.
O processo é necessário diante da relevância da medida visando
proteger o interesse dos cônjuges e de terceiros.
A alteração do regime de bens como toda mudança foi recebida com
ressalvas pela sociedade, porem vem se firmando e demonstrando sua
aplicabilidade.
A regra da mutabilidade contida nas disposições gerais dos regimes de
bens se aplica a todos os casamentos, sejam eles celebrados antes ou depois
do Código Civil de 2002, pois o ordenamento facultou sua alteração no curso
do casamento, sem distinguir a época de sua celebração, e ainda a sujeitou a
vontade de ambos os cônjuges.
A possibilidade de alteração criada pelo Código Civil trouxe uma
otimização ao princípio da autonomia da vontade das partes. Toda vez que um
casal desejar a alteração do regime de bens, essa mudança será baseada em
um motivo subjetivo, que sendo justificável e não trazendo prejuízos a terceiros
não haverá, porque do Judiciário obstar a alteração.
A análise de cada caso concreto é que trará o motivo justo ou não para
aquela alteração, por isso não devemos ser resistentes à essa mudança.
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REFERÊNCIAS
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