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AEDITORAMÉTODOseresponsabilizapelosvíciosdoprodutonoqueconcerneàsuaedição(impressãoeapresentaçãoafimdepossibilitaraoconsumidorbemmanuseá-loelê-lo).Nemaeditoranemoautorassumemqualquerresponsabilidadeporeventuaisdanosouperdasapessoaoubens,decorrentesdousodapresenteobra.Todososdireitosreservados.NostermosdaLeiqueresguardaosdireitosautorais,éproibidaareproduçãototalouparcialdequalquerformaouporqualquermeio,eletrônicooumecânico, inclusiveatravésdeprocessosxerográficos,fotocópiaegravação,sempermissãoporescritodoautoredoeditor.

ImpressonoBrasil–PrintedinBrazil

DireitosexclusivosparaoBrasilnalínguaportuguesaCopyright©2015byEDITORAMÉTODOLTDA.UmaeditoraintegrantedoGEN|GrupoEditorialNacionalRuaDonaBrígida,701,VilaMariana–04111-081–SãoPaulo–SPTel.:(11)5080-0770/(21)3543-0770–Fax:(11)5080-0714metodo@grupogen.com.br|www.editorametodo.com.br

Otitularcujaobrasejafraudulentamentereproduzida,divulgadaoudequalquerformautilizadapoderárequereraapreensãodosexemplaresreproduzidosouasuspensãodadivulgação,semprejuízodaindenizaçãocabível(art.102daLein.9.610,de19.02.1998).Quemvender,expuseràvenda,ocultar,adquirir,distribuir,tiveremdepósitoouutilizarobraoufonogramareproduzidoscomfraude,coma finalidadedevender,obterganho,vantagem,proveito, lucrodiretoou indireto,parasiouparaoutrem,serásolidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores oimportadoreodistribuidoremcasodereproduçãonoexterior(art.104daLein.9.610/98).

Capa:DaniloOliveiraProduçãodigital:Geethik

CIP–Brasil.Catalogação-na-fonte.SindicatoNacionaldosEditoresdeLivros,RJ.

N422p

Neves,DanielAmorimAssumpção

NovoCódigodeProcessoCivil–Lei13.105/2015/DanielAmorimAssumpçãoNeves.–RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:MÉTODO,2015.

IncluibibliografiaISBN978-85-309-6406-1

1.Processocivil–Brasil.2.Direitoprocessual–Brasil.I.Título.

14-18508 CDU:347.91./95(81)

AoFernando,meupequenoguerreirolusitano.Hásituaçõesquesópodemsersuperadascomoamor.Emboravocêsejamuitonovoparacompreender,garanto-lhequeemnossafamíliasobraamoreque

esseéoúnicoremédionecessárioparacurartodososmales.Papaiteama,amaamamãeeoseuirmão“Dodô”.Nemtodasasdedicatóriasdomundoseriamsuficientesparademonstrarquevocês

sãominharazãodeviverfelizerealizado.Obrigadoportudo.

Aomeuqueridopai,quenosdeixou.Umhomemqueviveubem.Podeirtranquilo,papai,quenósnãovamosmaisbrigarparadecidirquemvainomeio.Váefiqueempazqueumdianosvemosnovamente

ecolocaremosaconversaemdiatomandoumacervejabemgelada.

NOTADOAUTOR

Depoisdeumalongaespera,oSenadoFederalaprovou,emdezembrode2014,umNovoCódigodeProcessoCivil,quefoisancionadopelaPresidenteem16demarçode2015.

Diantedisso,chegouahoradecomentarasprincipais inovações,desdejádeixandomeussinceroscumprimentosatodososprocessualistas,dediferentesescolas,quecontribuíramcomonovotexto.Peçotambémdesculpasantecipadamenteporalgumacríticamaisincisiva,sabendoquesereiperdoado,porquetodaselassãofeitasnoexclusivoambienteacadêmico.

O presente livro traz as minhas primeiras impressões a respeito das inovações mais importantesdesse diploma legal e, por tal razão, rogo a compreensão do leitor para eventuais imprecisões eincorretaspercepções.Afinal,otrabalhointelectual,comoovinho,seaperfeiçoacomotempo.

ValedestacarqueforampoucoseapenasremissivososcomentáriosnoqueserefereaostextosdoCPCde1973inalteradosouquetiveramapenasmudançaredacionalpeloCódigode2015.

Trato das principais supressões, que atingiramdiferentes institutos processuais, comoos recursos,comasupressãodosistemadoagravoretidoedosembargosinfringenteseascautelaresnominadas,quedeixaram de existir, ainda que as cautelares probatórias tenham sido mantidas, mas com naturezaexclusivamenteprocessual.Tambémanomeaçãoàautoria,quedeixoudeser intervençãodeterceiroepassou a ser apenas espécie de resposta do réu, e a oposição, que virou procedimento especial. Oprocedimento sumário deixa de existir e o ordinário passa, finalmente, a ser o único procedimentocomum.Algunsprocedimentosespeciais,comoaaçãodedepósito,aaçãodeanulaçãoesubstituiçãodetítulosaoportador,aaçãodeusucapião,aaçãodenunciaçãodeobranovaeaaçãodevendasacréditocom reserva de domínio deixam de constar do rol dos procedimentos especiais de jurisdiçãocontenciosa.

Muitosinstitutostradicionaisforammodificados,comvariaçãodeabrangência.Assimocorreucomamaioria dos princípios processuais: a competência, o litisconsórcio, a intervenção de terceiros, oprocedimentocomum,ateoriageraldosrecursos,osrecursosemespécie,ocumprimentodesentença,oprocessodeexecução,asexecuçõesespeciais,asdefesasdoexecutado,atutelaprovisória(deurgência– antecipada e cautelar – e da evidência), os honorários advocatícios, os auxiliares do juízo, os atosprocessuais, acoisa julgada,asexecuçõesespeciais, aaçãodeconsignaçãoempagamento,aaçãodeprestaçãodecontas(agorachamada“açãodeexigircontas”),asaçõespossessórias,aaçãodeinventárioepartilha,osembargosdeterceiroe,porfim,aaçãomonitória.

ONovo Código de Processo Civil traz diversos institutos processuais novos, tais como a ordemcronológicanosjulgamentos,amediaçãoeconciliação,acooperaçãojurídicainternacional,oincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica,oacordoprocedimental,osaneamentocompartilhado,a

açãodedissoluçãoparcialdesociedade,asaçõesdefamília,aeficáciavinculantedospronunciamentosdostribunaissuperiores,aprevençãorecursal,oincidentedeassunçãodecompetência,ahomologaçãode decisão estrangeira e concessão de exequatur à carta rogatória, a reclamação constitucional, oincidente de resolução de demandas repetitivas e a técnica diferenciada de julgamento colegiado emsubstituiçãoaosembargosinfringentes.

Trato,ainda,dealgumas“quasenovidades”,ouseja,inovaçõesconstantesdoprojetodeleiaprovadoequeforamsuprimidasdotextofinaldoNovoCódigodeProcessoCivilpeloSenado,sendoque,nessescasos, semprequepossível, indicoas justificativaspresentesnasEmendasapresentadasnaquelaCasapara tais supressões, podendo ser citados institutos como o dos precedentes judiciais, do assessorjudicialedaconvençãodearbitragem.

Também comento a conversão da ação individual em ação coletiva vetada pela Presidente daRepública.Os vetos e suas razões, inclusive, constamdopresente livro, comos devidos comentáriosquandocabíveis.

Comavacatiolegisdeumanoconsagradanoart.1.045doNovoCódigodeProcessoCivil,oanode2015 e os primeiros meses de 2016 serão de preparação aos operadores do Direito, estudiosos econcursandos. Mesmo que ainda esteja em vigor o Código de Processo Civil de 1973, deixar paraconheceroNovoCódigodeProcessoCivilapenasnaiminênciadesuavigêncianãopareceseracondutamaisinteligenteeprevidenteasertomada.

Boaleitura!

Capítulo1–

1.1

1.1.1

1.1.2

1.1.3

1.1.4

1.2

1.2.1

1.2.2

1.3

1.4

1.5

1.6

1.7

1.8

Capítulo2–

2.1

2.2

Capítulo3–

3.1

3.2

3.2.1

3.2.2

SUMÁRIO

Princípiosprocessuais

Contraditório

Conceito

Contraditórioematériasconhecíveisdeofício

Contraditóriodiferido

Contraditórioinútil

Motivaçãodasdecisõesjudiciais

Motivaçãoefundamentação

Exigênciasdamotivaçãodasdecisõesjudiciais

Isonomia

Publicidade

Instrumentalidadedasformas

Duraçãorazoáveldoprocesso

Cooperação

Boa-féelealdadeprocessual

Ordemcronológicanojulgamento

Introdução

Aspectosprocedimentais

Equivalentesjurisdicionais

Introdução

Mediaçãoeconciliação

Introdução

Centrosjudiciáriosdesoluçãoconsensualdeconflitos

3.2.3

3.2.4

3.2.5

3.2.5.1

3.2.5.2

3.2.5.3

3.2.5.4

3.2.5.5

3.2.5.6

3.2.5.7

3.2.5.8

3.2.5.9

3.2.6

3.2.7

3.2.8

3.2.9

3.2.10

3.2.11

3.2.12

3.3

Capítulo4–

4.1

4.2

4.2.1

4.2.2

Capítulo5–

Localfísicodaconciliaçãoemediação

Conciliadoremediador

Princípiosdaconciliaçãoemediação

Introdução

Independência

Imparcialidade

Normalizaçãodoconflito

Autonomiadavontade

Confidencialidade

Oralidade

Informalidade

Decisãoinformada

Cadastros

Escolhadomediadoredoconciliador

Remuneraçãodoconciliadoremediador

Impedimentodoconciliadoremediador

Causasdeexclusão

Soluçãoconsensualnoâmbitoadministrativo

Conciliaçãoemediaçãoextrajudiciais

Arbitragem

Ação

Condiçõesdaação

Elementosdaação

Partes

Pedido

Cooperaçãojurídicainternacional

Capítulo6–

6.1

6.2

6.3

6.4

6.5

6.6

6.7

Capítulo7–

7.1

7.2

7.3

Capítulo8–

8.1

8.2

8.3

8.4

8.5

8.6

8.7

8.8

Capítulo9–

9.1

9.2

9.3

9.4

Competência

Introdução

Fontesnormativas

Regrasdecompetênciaterritorial

Princípiodaperpetuatiojurisdictionis

Intervençãodeentesfederais

Damodificaçãodacompetência

Daincompetência

Honoráriosadvocatíciosecustasprocessuais

Honoráriosadvocatícios

Custasprocessuais

Beneficiáriodagratuidadedajustiça

Gratuidadedejustiça

Beneficiáriosdaassistênciajudiciária

Causasparaaconcessãodobenefício

Abrangênciadaconcessãodobenefício

Condenaçãodobeneficiáriodagratuidadedejustiça

Concessãoparcialdegratuidadeeparcelamento

Procedimento

Direitopessoal

Revogaçãodobenefício

Litisconsórcio

Hipótesesdecabimento

Litisconsórciomultitudinário

Litisconsórciounitárioesimples

Litisconsórciounitárionecessárioefacultativo

9.5

9.6

9.7

9.8

Capítulo10–

10.1

10.2

10.3

10.4

10.5

10.6

Capítulo11–

Capítulo12–

Capítulo13–

Capítulo14–

Capítulo15–

Capítulo16–

Capítulo17–

17.1

17.2

17.3

17.4

Hipótesesdeformaçãodelitisconsórcionecessário

Ausênciadelitisconsortenecessário

Convocaçãodepossívellitisconsorteunitárioativo

Princípiodaautonomianaatuaçãodoslitisconsortes

Intervençãodeterceiros

Assistência

Oposição

Nomeaçãoàautoria

Denunciaçãodalide

Chamamentoaoprocesso

Amicuscuriae

Incidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica

Poderesdojuiz

Auxiliaresdajustiça

MinistérioPúblico

Advocaciapública

Defensoriapública

Atosprocessuais

Tutelajurisdicionaldiferenciada–flexibilizaçãoprocedimental

Formadosatosprocessuais

Dapráticaeletrônicadeatosprocessuais

Prazos

Capítulo18–

18.1

18.2

18.3

Capítulo19–

Capítulo20–

Capítulo21–

Capítulo22–

Capítulo23–

23.1

23.2

23.3

Capítulo24–

Capítulo25–

Capítulo26–

Capítulo27–

Capítulo28–

Capítulo29–

29.1

29.2

29.3

Citação

Conceito

Efeitos

Modalidadesdecitação

Cartasecooperaçãonacional

Intimações

Víciosdosatosprocessuais

Umaquasenovidade:Conversãodaaçãoindividualemaçãocoletiva

Tutelaprovisória

Introdução

Tutelaprovisóriadeurgência

Tuteladaevidência

Petiçãoinicial

Emendadapetiçãoinicial

Indeferimentodapetiçãoinicial

Julgamentoliminardeimprocedência

Audiênciadeconciliaçãoemediação

Respostasdoréu

Introdução

Impugnaçãoaovalordacausa

Contestação

29.4

29.5

Capítulo30–

Capítulo31–

31.1

31.2

31.3

31.4

Capítulo32–

32.1

32.2

Capítulo33–

33.1

33.2

33.3

33.4

33.5

33.6

33.7

33.8

Capítulo34–

34.1

34.2

34.3

34.4

Exceçõesrituais

Reconvenção

Revelia

Providênciaspreliminaresejulgamentoconformeoestadodoprocesso

Providênciaspreliminares

Julgamentoantecipadodomérito

Julgamentoantecipadoparcialdomérito

Saneamentocompartilhado

Audiênciadeinstruçãoejulgamento

Generalidades

Procedimento

Teoriageraldaprova

Objetodaprova

Ônusdaprova

Poderesinstrutóriosdojuiz

Sistemadevaloraçãodasprovas

Provaemprestada

Provailícita

Provaatípicaeaatanotarial

Produçãoantecipadadeprovas

Provasemespécie

Depoimentopessoal

Confissão

Exibiçãodecoisaoudocumento

Provadocumental

34.5

34.6

34.7

Capítulo35–

35.1

35.2

35.3

35.4

35.5

35.6

35.7

35.8

35.9

Capítulo36–

36.1

36.2

36.3

36.4

Capítulo37–

Capítulo38–

Capítulo39–

Capítulo40–

Capítulo41–

Provatestemunhal

Provapericial

Inspeçãojudicial

Sentença

Conceito

Sentençasterminativas

Sentençademérito

Princípiodacongruência(correlação/adstrição)

Sentençacitrapetita

Sentençalíquida

Exceçãodecontratonãocumprido

Fatossupervenientes

Obrigaçõesdefazeredenãofazer

Coisajulgada

Conceito

Limitesobjetivos

Limitessubjetivos

Coisajulgadainconstitucional

Liquidaçãodesentença

Teoriageraldocumprimentodesentença

Cumprimentoprovisóriodesentença

Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagarquantiacerta

Cumprimentodasentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazerede

41.1

41.2

Capítulo42–

Capítulo43–

43.1

43.1.1

43.1.2

43.2

43.2.1

43.2.2

Capítulo44–

44.1

44.2

44.3

44.4

44.4.1

44.4.2

44.4.3

44.5

44.6

44.6.1

44.6.2

44.6.3

44.6.4

44.6.5

nãofazer

Generalidades

Multacominatória(astreintes)

Cumprimento da sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de entregarcoisa

Execuçõesespeciais

ExecuçãocontraaFazendaPública

Cumprimentodesentença

Processodeexecução

Execuçãodealimentos

Cumprimentodesentença

Processodeexecução

Procedimentosespeciais

Introdução

Consignaçãoempagamento

Açãodeprestaçãodecontas

Açõespossessórias

Disposiçõesgerais

Procedimento

Timidezdolegislador

Açãodedivisãoedemarcaçãodeterras

Açãodedissoluçãoparcialdesociedade

Introdução

Pretensõesveiculáveis

Legitimidadeativa

Legitimidadepassiva

Procedimento

44.7

44.8

44.9

44.10

44.11

44.12

44.13

44.14

Capítulo45–

45.1

45.2

45.3

45.3.1

44.3.2

45.4

45.4.1

45.4.2

45.4.3

45.5

45.5.1

45.5.2

45.5.3

Capítulo46–

Capítulo47–

Capítulo48–

48.1

Açãodeinventárioepartilha

Embargosdeterceiro

Açãodehabilitação

Açõesdefamília

Açãomonitória

Homologaçãodepenhorlegal

Açãoderestauraçãodeautos

Protesto,notificaçãoeinterpelaçãojudicial

Teoriageraldaexecução

Disposiçõesgerais

Daspartes

Competência

Cumprimentodesentença

Processodeexecução

Títuloexecutivo

Introdução

Títuloexecutivojudicial

Títuloexecutivoextrajudicial

Responsabilidadepatrimonial

Introdução

Responsabilidadepatrimonialsecundária

Fraudeàexecução

Processodeexecuçãodeobrigaçãodeentregadecoisa

Processodeexecuçãodeobrigaçãodefazerenãofazer

Processodeexecuçãodeobrigaçãodepagarquantiacerta

Petiçãoinicial

48.2

48.3

48.4

48.5

48.5.1

48.5.2

48.5.3

48.5.4

48.5.4.1

48.5.4.2

48.5.5

48.5.6

48.5.7

48.5.8

48.5.9

48.5.10

48.5.11

48.6

48.6.1

48.6.2

48.7

Capítulo49–

49.1.

49.2

49.3

Capítulo50–

50.1

Averbaçãodaexecução

Arrestoexecutivo

Pagamentoparcelado

Penhora

Impenhorabilidadedebens

Ordemdapenhora

Benssuficientesapenasparaopagamentodascustasdaexecução

Dadocumentaçãodapenhora,deseuregistroedodepósito

Depósito

Intimaçãodapenhora

Dolugarderealizaçãodapenhora

Dasmodificaçõesdapenhora

Dapenhoradedinheiroemdepósitoouemaplicaçãofinanceira(penhoraon-line)

Dapenhoradascotasoudasaçõesdesociedadespersonificadas

Dapenhoradeempresa,deoutrosestabelecimentosedesemoventes

Dapenhoradepercentualdofaturamentodeempresa

Dapenhoradefrutoserendimentosdecoisamóvelouimóvel

Expropriaçãodebens

Adjudicação

Alienação

Satisfaçãodocrédito

Defesasdoexecutado

Embargosàexecução

Impugnação

Exceçãodepré-executividade

Suspensãoeextinçãodoprocessodeexecução

Introdução

50.2

50.3

Capítulo51–

51.1.

51.2

51.3

51.4

51.5

51.6

51.7

51.8

51.9

Capítulo52–

Capítulo53–

Capítulo54–

Capítulo55–

55.1

55.2

55.3

55.4

55.5

55.6

55.7

Capítulo56–

Suspensãodaexecução

Extinçãodaexecução

Ordemdosprocessosnostribunais

Precedentejudicial:umaquasenovidade

Eficáciavinculantedospronunciamentosdostribunaissuperiores

Prevençãorecursal

Poderesdorelator

Fatosuperveniente

Ordemnojulgamento

Sustentaçãooral

Julgamentopormeioeletrônico

Formalidadesdoacórdão

Incidentedeassunçãodecompetência

Conflitodecompetência

Homologaçãodedecisãoestrangeiraeconcessãodoexequaturàcartarogatória

Açãorescisória

Cabimento

Víciosderescindibilidade

Legitimação

Competência

Prazo

Tuteladeurgência

Procedimento

Incidentederesoluçãodedemandasrepetitivas

56.1

56.2

56.3

56.4

56.5

56.6

56.7

56.8

56.9

56.10

Capítulo57–

Capítulo58–

58.1

58.1.1

58.1.2

58.1.3

58.2

58.3

58.3.1

58.3.2

58.3.3

58.3.4

58.3.5

58.3.6

58.4

58.4.1

58.4.2

Cabimento

Legitimidadepararequererainstauraçãodoincidente

Competência

Divulgação

Sujeitoscomlegitimidadeparaparticipardoincidente

Instauração

Admissãodoincidente

Poderesdorelator

Julgamentoeseusefeitos

Recursos

Reclamação

Teoriageraldosrecursos

Sucedâneosrecursais

Reexamenecessário

Correiçãoparcial

Pedidodereconsideraçãocontraadecisãointerlocutórianãoimpugnávelporagravo

Recursoadesivo

Efeitosdosrecursos

Efeitodevolutivo

Efeitosuspensivo

Efeitotranslativo

Efeitoexpansivo

Efeitosubstitutivo

Efeitoregressivo

Princípiosrecursais

Voluntariedade

Fungibilidade

58.4.3

58.5

58.5.1

58.5.2

58.5.3

58.5.4

58.5.5

Capítulo59–

59.1

59.1.1

59.1.2

59.1.3

59.1.4

59.1.5

59.1.6

59.2

59.2.1

59.2.2

59.2.3

59.2.4

59.3

59.4

59.5

59.6

59.6.1

59.6.2

59.6.3

59.7

Complementaridade

Juízodeadmissibilidade

Legitimidaderecursal

Desistência

Tempestividade

Preparo

Regularidadeformal

Recursosemespécie

Apelação

Cabimento

Procedimento

Extinçãoda“súmulaimpeditivaderecursos”

Saneamentodevíciosduranteotrâmitedaapelação

Novasquestõesdefato

Teoriadacausamadura

Agravodeinstrumento

Cabimento

Instruçãodoagravodeinstrumento–peçasprocessuais

Informaçãodainterposiçãodoagravoperanteoprimeirograu

Procedimento

Agravointerno

Agravoemrecursoespecialeextraordinário

Técnicadejulgamentosubstitutivadosembargosinfringentes

Embargosdedeclaração

Naturezajurídica

Cabimento

Aspectosprocedimentais

Recursoordinárioconstitucional

59.8

59.8.1

59.8.2

59.8.3

59.8.4

59.8.5

59.9

Capítulo60–

Recursosespecialeextraordinário

Cabimento

Procedimento

Prequestionamento

Julgamentoporamostragemderecursosextraordinárioseespeciaisrepetitivos

Repercussãogeralnorecursoextraordinário

Embargosdedivergência

Livrocomplementar–Dasdisposiçõesfinaisetransitórias

ReferênciasBibliográficas

1.1

1.1.1

1.1.2

CONTRADITÓRIO

Conceito

Oprincípiodocontraditórioéformadoportrêselementos:informação,reaçãoepoderdeinfluência.O juiz deve informar as partes dos atos praticados no processo, enquanto as partes podem reagir.Significaqueainformaçãoéumdeverjudicialeareaçãoéumônusprocessualdaspartes.

Diantedoexposto,nãoéfelizaredaçãodoart.9.º,caput,doNovoCPC,aopreverqueojuiznãoproferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Na realidade, não háqualquerofensaemdecidir-sesemqueaoutrapartetenhasidoouvida,jáqueamanifestaçãodelaéumônus processual. A única compreensão possível do dispositivo legal é de que a decisão não seráproferida antes de intimada a parte contrária e concedida a ela uma oportunidade de manifestação.Afinal, a circunstânciadepoder serouvida, quenão se confunde comefetivamente serouvida, já éosuficienteparaserespeitaroprincípiodocontraditório.

Jánotocanteaopoderdeinfluência,apesardenãoserexpressooNovoCódigodeProcessoCivilnosentidode estar contidono conceitode contraditório, o art. 7.º pode conduzir a essa interpretação aoexigir que o juiz zele pelo efetivo contraditório, que somente será realmente efetivo se, além dainformação e da possibilidade de reação, essa for concretamente apta a influenciar a formação doconvencimentodojuiz.

Contraditórioematériasconhecíveisdeofício

Énotóriaaconfusão,especialmentenosórgãosjurisdicionais,entredecidirdeofícioedecidirsemaoitivadaspartes1.Determinadasmatériasequestõesdevemserconhecidasdeofício,significandoque,

1.1.3

independentementedeseremlevadasaoconhecimentodojuizpelaspartes,elasdevemserconhecidas,enfrentadas e decididas no processo.Mas o que isso tem a ver com a ausência de oitiva das partes?Continua a ser providência de ofício o juiz levar amatéria ao processo, ouvir as partes e decidir arespeitodela.Comoasurpresadaspartesdeveserevitadaemhomenagemaoprincípiodocontraditório,parecequemesmonasmatériasequestõesquedevaconhecerdeofícioojuizdeveintimaraspartesparamanifestaçãopréviaantesdeproferirsuadecisão,conformeinclusiveconsagradonalegislaçãofrancesaeportuguesa.

Oentendimentorestaconsagradopeloart.10doNovoCPCeemoutrosdispositivoslegais.Segundoo dispositivomencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão jurisdicional, poderá julgar com base emfundamentoquenãotenhasidoobjetodediscussãopréviaentreaspartes,aindaqueasmatériasdevamserconhecidasdeofíciopelojuiz.

Contraditóriodiferido

Amelhorinterpretação–senãoaúnica–doart.9.º,caput,doNovoCPCénosentidodesercriadaumaproibiçãodedecisãojudicialantesdeojuizdaroportunidadedemanifestaçãoàpartecontrária.Oparágrafoúnicododispositivoprevêasexceçõesaessaregra,consagrandodessaformaashipótesesdeadmissãodocontraditóriodiferido.

Apesar de no primeiro inciso estar prevista a tutela provisória de urgência, é importante ficarregistrado que, exatamente como ocorre no sistema atual, continuará a existir tutela de urgênciaconcedidaapósaoitivadapartecontráriaaqueelaborouopedido.Pelaformacomorestouredigidoodispositivo legal, fica a falsa impressão de que qualquer tutela de urgência legitima o contraditóriodiferido,eminterpretaçãoquenãodeveserprestigiada.Significaquenãobastasertutelaprovisóriadeurgência,masquenestahajariscodeperecimentododireitoe/ouineficáciadatutelapretendidaparaseexcepcionarregraconsagradanocaputdoart.9.ºdoNovoCPC.

No inciso II o Novo CPC sanou injustificável omissão contida no projeto de lei originariamenteaprovadonoSenadoaoincluirentreashipótesesdetutelaconcedidamediantecontraditóriodiferidoatuteladaevidêncianashipótesesprevistasnoart.311,IIeIII.Aregraérepetidanoart.311,parágrafoúnico,doNovoCPC,quepermiteaconcessãoliminardatuteladaevidêncianessasduashipóteses.

Comosepodenotar,olegisladorexcluiashipótesesprevistasnoart.311,IeIV,sendointeressantenessemomentoaanálisedessaopçãolegislativaquantoàprimeirahipóteselegal.Otextolegalnãodeixamargem a dúvidas de que a concessão de tutela da evidência, quando ficar caracterizado o abuso dodireitodedefesaouomanifestopropósitoprotelatóriodaparte,sópoderáserconcedidapormeiodocontraditóriotradicional.

Enquantoosatosdeabusodedireitodedefesasãoatosprocessuaispraticadosduranteoprocesso,os atos commanifesto propósito protelatório são praticados fora do processo, evidentemente gerandoconsequênciasprocessuais.AredaçãododispositivolegaloracomentadosegueoequívocodoartigodoCPC/1973 porque o mero propósito não é suficiente para ensejar a antecipação de tutela, sendo

1.1.4

necessárioqueoatopraticadoefetivamentetenhaproteladoaentregadaprestaçãojurisdicional.Aindaque o objetivo do réu tenha sido tornarmaismoroso o trâmite processual, se não conseguiu no casoconcreto atingir efetivamente tal propósito, não haverá nenhum prejuízo ao andamento do processo.Poderáatémesmoserpunidoporatode litigânciademá-fé (art.17doCPC/1973eart.80doNovoCPC), atentatório à dignidade da jurisdição (art. 14, V, do CPC e art. 77, IV, do Novo CPC) ouatentatórioàdignidadeda justiça (art.600doCPCeart.774doNovoCPC),masnãohaverárazãoparaanteciparatutelacomoformadesancionaroréu2.

De qualquer modo, por serem os atos com manifesto propósito protelatório praticados fora doprocesso,surgeumainteressantequestão:poderiamserpraticadosantesdoiníciodademandajudicialousomentepoderãoexistirapartirdomomentoemqueoprocessoestáproposto?Éinteressantenotarqueodispositivo legal já menciona o termo “réu”, figura jurídica que evidentemente só passará a existirquando houver demanda judicial em trâmite. Isso, entretanto, não será suficiente para se chegar aqualquerconclusão,considerando-seadispensabilidadedotermoparaacompreensãodofenômeno.

Aindaquepossaserdedifícilcomprovaçãonocasoconcretoaexistênciadessesatosanteriormenteà propositura da demanda judicial, a melhor doutrina que já se manifestou sobre o tema defende apossibilidadedaconcessãoliminartambémdessaespéciedetutelaantecipadaporatospraticadospeloréuantesmesmodaproposituradademanda3.

Háinclusivenadoutrinauminteressanteexemplo:existênciadeumcontratopreliminardecompraevenda de imóvel com cláusula de prazo para entrega de bem, sendo outorgada a escritura e pagointegralmente o valor, e, não havendo a entrega do imóvel, seria cabível o pedido de antecipação detutelanaaçãodeimissãodeposse,aindaquefossepossívelaoautoraguardarofinaldoprocessosemqualquerperigodedano.4Comonãosevislumbraqualquerpossibilidadederesistênciaprocessualsériada parte, o ato de não sair do imóvel, mesmo antes da existência do processo, já é suficiente paraconfiguraromanifestopropósitoprotelatório.

Coma redaçãodos arts. 9.º, parágrafoúnico, II, e311,parágrafoúnico,doNovoCPC, aquestãoparece resolvida em sentido contrário, condicionando-se o ato tipificado em tais dispositivos àexistênciadeumprocessoemtrâmite.

NoincisoIIIdoparágrafoúnicodoart.9.ºdoNovoCPCpermite-seocontraditóriodiferidoparaaconcessão do mandado monitório, nos termos do art. 701. Trata-se de consagração de tradicionalhipótesedecontraditóriodiferido,considerando-sequeojuiz,diantedaformaçãodecogniçãosumáriaderivadadaanálisedeprovadocumentalproduzidapeloautoremsuapetiçãoinicial,defereomandadomonitórioantesdacitaçãodoréu.

Contraditórioinútil

Comoodispositivoéclaroempreverqueocontraditóriosódeveserrespeitadoparaaprolaçãodedecisõesqueprejudicamapartequenãoteveoportunidadedeserouvida,entendoestarconsagradanoNovoCPCatesededispensadocontraditórioinútil.

1.2

1.2.1

Ocontraditórioémoldadoessencialmenteparaaproteçãodaspartesduranteademandajudicial,nãotendonenhumsentidoqueoseudesrespeito,senãogerarprejuízoàpartequeseriaprotegidapelasuaobservação,gerenulidadedeatoseatémesmodoprocessocomoumtodo.Enesses termosnãoestãoincluídas no art. 9.º do NCPC hipóteses procedimentais consagradas no texto legal em que ocontraditórioéafastado,masadecisãobeneficiaapartequenãoteveoportunidadedesemanifestar,talcomo ocorre no julgamento liminar de improcedência consagrado no art. 332 e o indeferimento dapetiçãoinicialprevistonoart.330,ambosdoNovoCódigodeProcessoCivil.

MOTIVAÇÃODASDECISÕESJUDICIAIS

Motivaçãoefundamentação

Inicialmente, ressalto que não compartilho de lição doutrinária que busca distinguirmotivação defundamentação,comaalegaçãodequenamotivaçãobastariaaojuizexplicaroquepessoalmenteachasobreoDireito,enquantonafundamentaçãocaberáaojulgadorexplicarporquerazõesaceitaourejeitadeterminadainterpretaçãoecompreensãodoDireitoestabelecidapelocidadão5.Motivarefundamentarsignificamexteriorizarasrazõesdodecidir,enessatarefaobviamenteasopiniõespessoaisdojuizsãoirrelevantes,devendoomagistradoaplicaraocasoconcretooDireito,enãoconcretizarsuasaspiraçõespessoais.

Ocorre, entretanto, que, por mais exigências que se criem para modelar a fundamentação – oumotivação – do juiz em suas decisões, nunca se afastará o caráter pessoal de sua decisão, salvo naaplicação dos julgamentos dos tribunais com eficácia vinculante. E mesmo aqui se não for caso desuperaçãodoentendimentooudistinçãodocaso.Pormaisrequisitosquea leicrieparacondicionarojuizàvontadedoDireitoaofundamentarsuadecisãoenãoàsuavontadepessoal,oelementohumanonainterpretaçãodoDireitonuncapoderáserafastadodasdecisõesjudiciais.

Querocomissodizerque,diferentedoqueentendeparceladadoutrina6,oart.489doNovoCPCnãoretiradadecisãojudicialsuacaracterísticadeatodecriaçãosolitáriopelomagistrado.Ojuizpodeatéestarmaiscontroladoesuaatuaçãomaissupervisionadapelalei,masnofinaldodiaésempreojuiz,noisolamentodeseugabineteoucasa,quemprofereadecisão.EéaliqueelefazinterpretaçõesarespeitodoDireitoqueobviamentesãoinfluenciadasporsuasopiniõespessoais.Afinal,adotarumdentreváriosentendimentos doutrinários plausíveis não é um ato humano que expressa uma opinião pessoal? Umaopiniãopessoalfundadaemargumentossólidos,mas,aindaassim,umaopiniãopessoal.

Ficointrigadocomaexpectativacriadaemtornodoart.489doNovoCPC,comoseelefossecapazde retirar do juiz qualquer possibilidade de decidir conforme seu entendimento pessoal. Estaria tãocondicionadoojuizemsuafundamentaçãopelasnovasregrasquesuaopiniãopessoalseriasufocadaporelasefinalmenteteríamosatingidoumpatamardeperfeiçãodaatividadejurisdicional:retirarqualquertraçopessoaldasdecisõesjudiciais.AlgocomotornaroDireitoumaciênciaexata...

Ainda assim, é notória a relevância do art. 489 do Novo CPC no tocante à motivação – oufundamentação–dasdecisõesjudiciais.Eportalrazãoédispositivolegalquemereceextremaatenção.

1.2.2 Exigênciasdamotivaçãodasdecisõesjudiciais

Apesar da suficiente previsão constitucional contida no art. 93, IX, da CF, o Novo Código deProcesso Civil também consagra expressamente o princípio da motivação das decisões judiciais aoprever em seu art. 11 que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos efundamentadastodasasdecisões,sobpenadenulidade.

ONovoCódigodeProcessoCivil,entretanto,foimuitoalém,aopreverexpressamentehipótesesemqueadecisãojudicialnãopodeserconsideradacomofundamentada.Lamenta-sequeoart.489,§1.º,tenhapretendidoelencarasespéciesdedecisãoenão tenhacumprido totalmenteamissão.Afinal,dodispositivoconstamainterlocutória,asentençaeoacórdão,tendoficadodeforaadecisãomonocráticafinaldorelatorquesubstituioacórdãoquandopossíveladecisãounipessoal.Narealidade,bastavaterprevisto“qualquerdecisão”,semanecessidadedeindicarroldeespéciesdedecisão.

Dequalquerforma,omaisinteressantedodispositivoficaporcontadeseusincisos,quetendemaexigir do órgão jurisdicional um maior cuidado e capricho na fundamentação de suas decisões. E oEnunciado 303 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) ainda indica que o rol dashipótesesdescritasnodispositivolegaloraanalisadoémeramenteexemplificativo.

Segundo o inciso I do § 1.º do art. 489 doNovoCPC, não pode o juiz em sua fundamentação selimitaràindicação,àreproduçãoouàparáfrasedeatonormativo,semexplicarsuarelaçãocomacausaouaquestãodecidida.Acreditoquenessecasotenta-seevitarachamadapseudomotivação.

Também não será fundamentada a decisão que empregar conceitos jurídicos indeterminados (taiscomopreçovil,dignidadedapessoahumana,manifestamenteprotelatório,perigodedano),semexplicaromotivoconcretodesuaincidêncianocaso(incisoII).Acreditoquenesseincisoolegisladordeveriater idoumpoucoalém,porque,paraumadevidafundamentação,oórgãojurisdicionaldeveexplicaromotivo de incidência do conceito jurídico indeterminado e demonstrar quais razõesmotivaram a suainterpretaçãonocasoconcreto.

NoincisoIIIdo§1.ºdoart.489doNovoCPC,hávedaçãoàsimplesinvocaçãodemotivosqueseprestariamajustificarqualqueroutradecisão,oquebuscaevitarautilizaçãodefundamentação-padrão,quepode serutilizadanasmaisvariadas situações.Nãopoderáoórgão,portanto, fazerumadecisão-padrãopara indeferira tuteladeurgênciacombasenonãopreenchimentodos requisitos legais semademonstraçãodecomo issosedeunocasoconcreto.Naturalmente,deveseraceitaadecisãoque tempartepadronizadaepartedirigidaasituaçãojulgada.

EntendoqueahipóteseprevistanoincisoIVjáérealidadediantedoCPC/1973,porquesemprequeoórgãodeixardeenfrentartodososargumentosdeduzidosnoprocessocapazesde,emtese,infirmaraconclusão adotada pelo julgador, acarretará nulidade do julgamento. É possível, entretanto, retirar dodispositivo uma consequência prática de suma relevância: amudança de um sistemademotivação dedecisõesjudiciaisdafundamentaçãosuficienteparaumsistemadefundamentaçãoexauriente.

Há duas técnicas distintas de fundamentação das decisões judiciais: exauriente (ou completa) esuficiente. Na fundamentação exauriente, o juiz é obrigado a enfrentar todas as alegações das partes,

enquantona fundamentação suficiente basta que enfrente e decida todas as causas depedir do autor etodososfundamentosdedefesadoréu.Comocadacausadepedirecadafundamentodedefesapodemserbaseadosemváriasalegações,nafundamentaçãosuficienteo juiznãoéobrigadoaenfrentar todaselas,desdequejustifiqueoacolhimentoouarejeiçãodacausadepediroudofundamentodedefesa.

O direito brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente, sendo nesse sentido a tranquilajurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiçaaoafirmarquenãoéobrigaçãodojuizenfrentartodasasalegaçõesdaspartes,bastandoterummotivosuficienteparafundamentaradecisão7.

Nostermosdodispositivo,épossívelconcluirqueapartirdoadventodoNovoCPCnãobastaráaojuizenfrentarascausasdepedirefundamentosdedefesa,mastodososargumentosqueosembasam.Odispositivolegal,entretanto,deixouumabrechaaojuizquandopreverqueaexigênciadeenfrentamentoselimitaaosargumentosemteseaptosainfirmaroconvencimentojudicial.

Entendoqueaprevisãolegaltemcomoobjetivoafastardaexigênciadeenfrentamentoosargumentosirrelevanteseimpertinentesaoobjetodademanda,liberandoojuizdeatividadevalorativainútil.Temo,entretanto, que a previsão seja desvirtuada, levando o magistrado a manter o sistema atual defundamentação suficiente, com a afirmação, de forma padronizada, de que os demais argumentos nãoeramcapazesdeinfluenciar,nemmesmoemtese,suadecisão.

Esserisco já foidetectadoporautorizadadoutrina,nosentidodeque“aparentementeseconsideraqueojuizteriadedecidirquaisseriamosargumentosrelevantesquemereceriamserenfrentadosemsuadecisãocontráriaàpartequeosinvoca,oquegeraasituaçãoabsurdadeoadvogado(eaparte)ter(em)deesperarsensibilizarosjulgadoresdoTribunaladquem,aquemterãodedirecionarorecursocontraadecisão,acercadaimportânciadetalargumento”8.

No inciso V há exigência no sentido de o órgão jurisdicional, ao fundamentar sua decisão emprecedenteouenunciadodesúmula,identificarseusfundamentosdeterminantesedemonstrarqueocasosob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Nessa situação, não bastará ao órgão jurisdicionalmencionaroprecedenteouenunciadodesúmula,devendojustificarsuaaplicabilidadeaocasoconcreto,por meio de demonstração da correlação entre os fundamentos do entendimento consagrado e ascircunstânciasdocasoconcreto.

Porfim,noincisoVIdomesmodispositivo,considera-senãofundamentadaadecisãoquedeixardeseguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar aexistênciadedistinçãonocasoemjulgamentooudesuperaçãodoentendimento.Aquinota-seaeficáciavinculante que o Novo Código de Processo Civil pretende dar aos entendimentos consolidados dostribunais, e por isso estranha-se que o texto final aprovado pelo Senado tenha suprimido os artigosconstantesdoprojetodeleiaprovadopelaCâmaracomaregulamentaçãodosprecedentesjudiciais,emespecial regulando as hipóteses de sua superação (overruling) ou inadequação ao caso concreto(distinguishing).

Dequalquerforma,comamanutençãodotermo“precedente”nodispositivooraanalisado,entendoque deve ser interpretado como qualquer julgamento ou enunciado sumular com eficácia vinculante

proferidopelostribunaissuperiores.Emminhapercepção,“precedente”,nostermosdoNCPC,sãotodososjulgadosousúmulascomeficáciavinculanteassimexpressamenteprevistosemlei.

Diantedoprevistonoart.927doNCPC,têmeficáciavinculante:(a)decisõesdoSTFemcontroleconcentradodeconstitucionalidade:(b)súmulasvinculantes;(c)incidentedeassunçãodecompetência;resoluçãode demandas repetitivas; julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos; (d)enunciadosdassúmulasdoSTFemmatériaconstitucionaledoSTJemmatériainfraconstitucional;(e)orientaçãodoPlenárioedoÓrgãoEspecialdoSTJedoSTF.

NostermosdoEnunciado306doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),“Oprecedentevinculantenão será seguidoquandoo juizou tribunaldistinguirocaso sob julgamento,demonstrando,fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor soluçãojurídica diversa”.Na realidade, não há noNovoCPC “precedente vinculante”,mas o entendimento éaplicávelàssumulasemitidaspelostribunaissuperiores,estascomeficáciavinculantenonovodiplomalegal.

Pelo que se compreendedodispositivo legal, se o juiz considerar queo processo apresenta crisejurídicaaptaaser resolvidapeloenunciadodesúmulaou jurisprudência,equenãoestejasuperadooentendimento consagrado, e ainda assim decidir pela não aplicação por não concordar com talentendimento,adecisãoseránulaporfaltadefundamentação.

Nesse caso, estar-se-á diante de verdadeira ficção jurídica, porque, se o órgão justificar seuentendimento contrário àquele consagradono tribunal, naturalmente estará fundamentando sua decisão,aindaquetalespéciedefundamentaçãonãosejaaceitapelodispositivooracomentado.

Omaisrelevanteeproblemático,entretanto,éconsiderarqueoórgãojurisdicionalnãopodemaisseoporaoentendimentoconsagradoemsúmulaoujurisprudênciaporque,ofazendo,suadecisãoseránula.Trata-se de tornar todos os entendimentos sumulados vinculantes em ampliação infraconstitucional daregraconstitucionaldasúmulavinculante.Compreende-seapreocupaçãodolegisladorreformistacomasegurançajurídica,sósequestionaseoCódigodeProcessoCiviléodiplomalegalmaisadequadoparacriaravinculaçãooraanalisada.

Alémderegularashipótesesemqueadecisãonãoseráconsideradafundamentada,oart.489,§2.º,prevê a formade fundamentaçãoquandohouver colisão entrenormas.Segundoodispositivo, oórgãojurisdicionalnessecasodevejustificaroobjetoeoscritériosgeraisdaponderaçãoefetuada,enunciandoas razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam aconclusão.

Entendoqueasexigênciasdefundamentaçãooraanalisadassãomaisdoquesuficientesparaimpedirno caso concreto a utilização da técnica da fundamentação per relationem, atualmente admitida peloSuperiorTribunaldeJustiça9.Trata-sedetécnicadefundamentaçãoreferencialpelaqualsefazexpressaalusão à decisão anterior ou parecer do Ministério Público, incorporando, formalmente, taismanifestaçõesaoatojurisdicional.Muitocomumemjulgamentodeagravosinternoseregimentais,nosquais o relator se limita a repetir os fundamentos da decisão monocrática e afirmar que as razões

1.3

recursaisnãoforamsuficientesaderrubá-los10.Ocorre, entretanto, que nem mesmo o próprio legislador parece ter colocado muita fé em tal

conclusão,oquesepodenotarpelaprevisãoexpressadeproibiçãodessatécnicadefundamentaçãonojulgamentodeagravo interno interpostocontradecisãomonocráticadorelator.Segundooart.1.021,§3.º, doNovoCPC,évedadoao relator limitar-se à reproduçãodos fundamentosdadecisãoagravadapara julgar improcedente o agravo interno. Questiona-se: se as novas exigências de fundamentaçãofossemsuficientesparaevitarpraticamenteafundamentaçãoperrelationemdeformagenérica,qualteriasidoarazãoparaapreocupaçãodolegisladorempreverexpressamentesuavedaçãoparaumahipóteseespecífica?

Umaúltimaanálisedeveser feita.Nota-senadoutrinaumacrescenteaceitaçãoda ideiadequeasnovasexigênciasdefundamentaçãooraanalisadasteriamafastadodosistemaprocessualpátrioolivreconvencimentomotivadodojuiz.Aanálisebuscaconfundiroinconfundívelporque“livreconvencimentomotivado” ou “persuasão racional do juiz” são expressões utilizadas para a valoração das provas e,consequentemente,paraadecisãodapartefáticadademanda.Nãoparaaaplicaçãododireito.

Poroutro lado,é ilusório imaginarqueo juiz,naaplicaçãododireito,mesmonoCPC/1973, terialiberdadeilimitada,bastandoquejustificassesuasopções.Éclaroquetaisopçõessósão–emepareceque assim sempre será – legítimas se conforme o Direito. Essa realidade não é modificada pelodispositivooraanalisadoque,inclusive,éincapazdeevitardecisõesilegítimase/ouilegais.

Écertoqueaeficáciavinculantededeterminadasespéciesdejulgamentosdostribunaissuperioresede suas súmulas impede que o juiz justifique sua decisão em não aplicá-los apenas por discordar doentendimentoconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiçaenoSupremoTribunalFederal.Haveránessecasoumconvencimentovinculado,enessahipótesepoder-se-iadizerqueelenãoémais livre,mesmoque motivado, salvo se o juiz demonstrar a distinção do caso ou a superação do entendimento.Exatamente,aliás,comooqueatualmenteocorrequantoàaplicaçãodassúmulasvinculantes.

Muitopouco,portanto,parasevaticinaramudançaradicalqueparceladadoutrinavemdefendendo.

ISONOMIA

Apesar de concordar com o tratamento diferenciado dispensado às partes também diferentes, queconsagra o ideal de isonomia real, entendia temerária a regra constante no art. 7.º do projeto de leioriginaldoNovoCPC.Segundoodispositivolegal,ojuizassegurariaàspartesaparidadedetratamentonoprocesso,devendovelarpeloefetivocontraditórioemcasosdehipossuficiênciatécnica.

AoleroprojetoaprovadooriginariamentenoSenadomeperguntei:seriapossívelaojuizdarprazosdistintos às partes para se manifestarem sobre ummesmo ato, sem previsão legal expressa de prazodiferenciado?Seriapossívelaojuizdeterminarorecolhimentodepreparoporumaparteparaevitaradeserçãoderecursoerecusá-loàoutra,emrazãodahipossuficiênciatécnica?Seriapossívelafastarapreclusãoconsumativaparaumaparteemantê-laparaaoutra,justificandoojuiztalposturanadiferençatécnica entre elas?O númeromáximo de testemunhas poderia ser diferente, considerando que a parte

1.4

tecnicamentehipossuficientepoderiatermaiordificuldadenainquirição?Todas as perguntas elaboradas deveriam ser respondidas negativamente, pois não se obtém a

isonomiarealpormeiodadiscricionariedadejudicial.Seriamaisadequadoaosprincípiosdasegurançajurídica,emesmodaisonomia,seodispositivolegalapenasmencionassequeaparidadedetratamentodependeriadetratamentodiferenciado,quandonecessário,nostermosdalei.

Efoiexatamenteoqueocorreu,sendoessaaatualredaçãododispositivo:“Éasseguradaàspartesparidade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios dedefesa,aosônus,aosdevereseàaplicaçãodesançõesprocessuais,competindoaojuizzelarpeloefetivocontraditório”.

Aparidadedetratamentoasseguradopelodispositivolegalnaturalmentedeveserinterpretadaàluzdoprincípiodaisonomiareal,comtratamentodiferenciadoparapartesdistintas,desdequenamedidadesuasdesigualdades.O tratamentodesigual sedápela criaçãodeprerrogativasprocessuais, que sendoinjustificáveis passam a ser verdadeiros privilégios processuais. E nesse tocante me parece que odispositivo ora analisado não permite que o juiz crie prerrogativas processuais não previstasexpressamenteemlei,devendoapenasaplicaraquelaspreviamentecriadaspelolegislador.Significaquea “paridade de armas” entre as partes se cumpre com a paridade de tratamento entre os iguais e aaplicaçãodetratamentodiferenciadoparaosdesiguaisnamedidadasprevisõeslegais.

Diantedapremissaoradefendida,concorda-secomoteordoEnunciado107doFórumPermanentedeProcessualistasCivisaprovadonoencontrorealizadonoRiodeJaneirode25a27deabrilde2014:“Ojuizpode,deofício,dilataroprazoparaapartesemanifestarsobreaprovadocumentalproduzida”.Afinal,oart.139,VI,doNovoCPCpermiteexpressamenteaojuizadilaçãodeprazosparaadequaçãoasexigênciasdocasoconcreto.

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Ainda que sem consequências práticas significativas, o art. 11, caput, do Novo CPC prevê regramuitotímidaarespeitodapublicidadedosatosprocessuais,quenemdelongetraduztodaadimensãodaexigênciaconstitucional.Constadodispositivolegalquetodososjulgamentosdosórgãosjurisdicionaisserãopúblicos,sobpenadenulidade.Eosoutrosatosprocessuaisquenãoconstituememjulgamento,não serão, aomenos em regra, públicos? O acesso aos autos não deve ser regido pelo princípio dapublicidade?Easaudiênciasnasquaisnãoseproferemjulgamentos?Seriamaiscorretoodispositivolegaloraanalisadoreferir-sea“atosprocessuais”nolugarde“julgamentos”.

Otemadapublicidademitigadaéprevistonoart.189doNovoCPC.Infelizmente, jánocaputdodispositivolegalencontra-seaequivocadaexpressão“segredodejustiça”,repetidanoart.11,parágrafoúnico.Aindaquesetratedeexpressãoconsagrada,nãoexistejustiçaemsegredo,perdendoolegisladorumaexcelenteoportunidadedeextirparaincorretaexpressãodoCódigodeProcessoCivil.Ashipótesesde “segredo de justiça” são na realidade hipóteses de publicidade mitigada e assim deveriam serchamadaspelalegislaçãoqueversasobreotema.

1.5

No primeiro inciso do art. 189 estão previstos o interesse público ou social como causas damitigaçãodapublicidade.Sempre entendiqueo interesse social previstono art. 5.º,LX,daCFé, narealidade, interesse público, mas o legislador, em vez de substituir um termo por outro, quem sabepensandonumacompatibilidadecomotextoconstitucional,incluiuessasduasformasdeinteressescomomotivopararestringirapublicidadedosatosprocessuais.

NoincisoIIvemorolmeramenteexemplificativodeaçõesqueseguemcompublicidademitigada,inclusive com a reinclusão da separação, que havia sido retirada nos textos originários do projeto.Assim, permanecem em “segredo de justiça” as ações que versarem sobre casamento, separação decorpos,divórcio,separação,uniãoestável,filiação,alimentoseguardadecriançaseadolescentes.

Oart.189doNovoCPCprevêmaisduashipótesesde“segredodejustiça”:emseuincisoIII,adeprocessosnosquaisconstemdadosprotegidospelodireitoconstitucionalàintimidade,consagrandonoCPCaregraconstitucional;enoincisoIV,adeprocessosquedizemrespeitoaocumprimentodecartaarbitral,desdequeaconfidencialidadeestipuladanaarbitragemsejacomprovadaperanteojuízo.

Segundo o parágrafo único do art. 11 do Novo CPC, nos casos de segredo de justiça, pode serautorizada,nosjulgamentos,apresençasomentedaspartes,deseusadvogadosoudefensorespúblicos,ouainda,quandoforocaso,doMinistérioPúblico.

O parágrafo único do dispositivo ora analisado é vítima do equívoco de seu caput, queindevidamente limita aos julgamentosoprincípiodapublicidade.Na realidade,mesmo tramitandoem“segredodejustiça”,aspartes,seusadvogadosoudefensorespúblicose,quandoforocaso,oMinistérioPúblicoterãoacessoatodososatosdoprocesso,enãosóaosjulgamentos.

INSTRUMENTALIDADEDASFORMAS

Sempre que o ato processual tenha uma forma prevista em lei, deve ser praticado segundo aformalidadelegal,sobpenadenulidade.Todoatoprocessualtemumafinalidadejurídico-processual,umresultadoaseratingidoe,alcançadaessafinalidade,serãogeradososefeitosjurídicosprogramadospelalei,desdequeoatotenhasidopraticadoemrespeitoàformalegal.Nessesentido,aformalegaldoatoproporciona segurança jurídica às partes, que sabem de antemão que, praticando o ato na forma quedeterminaalei,conseguirãoosefeitoslegaisprogramadosparaaqueleatoprocessual.

Sempre que a forma legal não é respeitada, há uma consequência processual: o efeito jurídicoprogramadopelaleinãoégerado.Essaconsequênciaprocessual–queparaparceladoutrináriaéumasanção–representaanulidade.Atoviciadoéaquelepraticadoemdesrespeitoàsformaslegais,enquantoanulidadeéasuaconsequênciasancionatória,quenãopermiteaoatogerarosefeitosprogramadosemlei.Oprincípiodainstrumentalidadedasformasbuscaaproveitaroatoviciado,permitindo-seageraçãodeseusefeitos,aindaquesereconheçaaexistênciadodesrespeitoàformalegal.

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, ainda que a formalidade para a prática de atoprocessual seja importante em termos de segurança jurídica, visto que garante à parte que respeita ageração dos efeitos programados por lei, não é conveniente considerar o ato nulo somente porque

1.6

praticadoemdesconformidadecomaformalegal.Oessencialéverificarseodesrespeitoàformalegalparaapráticadoatoafastou-odesuafinalidade,alémdeverificarseodescompassoentreoatocomofoipraticadoecomodeveriaserpraticadosegundoaformalegalcausoualgumprejuízo.Nãohavendoprejuízo para a parte contrária, tampouco ao próprio processo, e percebendo-se que o ato atingiu suafinalidade,éexcessivoeindesejávelapegoaoformalismodeclararoatonulo,impedindoageraçãodosefeitos jurídico-processuais programados pela lei11. Fundamentalmente, esse aproveitamento do atoviciado, com as exigências descritas, representa o princípio da instrumentalidade das formas, quenaturalmentetemligaçãoestreitacomoprincípiodaeconomiaprocessual.

HápelomenostrêsdispositivoslegaisnoNovoCódigodeProcessoCivilquetratamgenericamentedoprincípiodainstrumentalidadedasformas.Osarts.188e277contêmamesmaregra,prevendoqueserãoconsideradosválidososatosque,realizadosdeoutromodoquenãoaformadeterminadaemlei,lhepreenchamafinalidadeessencial.Tenhodúvidasarespeitodaqualidadetécnicadodispositivolegal,porque,como já tiveaoportunidadededefender,noprincípioda instrumentalidadedas formasnãoseconvalida o vício, apenas admite-se que o ato viciado gere normalmente os efeitos previstos em lei,como se válido fosse. Nos termos dos dispositivos mencionados, o ato viciado tornar-se-ia válidoapenasparasepermitirageraçãodeseusefeitos,oqueparecetecnicamenteinadequadoepraticamentedesnecessário.Bastariaaolegisladorreconhecerque,nãohavendoprejuízoeatingindosuafinalidade,oato, mesmo que viciado, geraria normalmente seus efeitos. A ausência de prejuízo, inclusive, vemdispostanoart.283,parágrafoúnico,doNovoCódigodeProcessoCivil,queprevêoaproveitamentodeatoviciadodesdequenãoresulteemprejuízoàdefesadequalquerparte.Teriaficadomaiscompletoodispositivolegalsetivessetambémmencionadoainexistênciadeprejuízoaoprocesso.

Aindaquerepresenteumaomissãosemrepercussãoprática,entendoque,apartirdomomentoemqueo legislador consagra uma série de princípios processuais nos artigos iniciais do Novo Código deProcessoCivil,poderia ter reservadoumdispositivoparaoprincípiooraanalisado.Algocomo“atosviciados que cumpram seu objetivo e não prejudiquem a parte contrária nem o processo geramnormalmenteosefeitosprogramadosporlei”.

DURAÇÃORAZOÁVELDOPROCESSO

Oprincípiodaduração razoáveldoprocesso,consagradonoart.5.º,LXXVIII,daCF,encontra-seprevistonoart.4.ºdoNovoCPC.Segundoodispositivolegal,aspartestêmdireitodeobteremprazorazoável a solução integral do processo, incluída a atividade satisfativa. A novidade concernente aodispositivo constitucional é a inclusão expressa da atividade executiva dentre aquelas amerecerem aduração razoável. Diz o ditado popular que aquilo que abunda não prejudica, mas é extremamenteduvidosoquemesmodiantedaomissãolegalaexecuçãonãofosseincluídanoidealdeduraçãorazoáveldoprocesso.

E, embora tenham sido propaganda constante na aprovação doNovoCódigo de ProcessoCivil aceleridadeprocessualeadiminuiçãodosprocessos,nãohánadaqueconcretamenteconfirmetaldesejo.

1.7

EprovavelmenteessesejaopiorperigodoNovoCódigodeProcessoCivil:venderumamercadoriaquenãopoderáentregar.Dequalquerforma,certamentenãoéarepetiçãodaregraconstitucionaldaduraçãorazoáveldoprocessoquetraráatãoalmejadaceleridadeprocessual.

COOPERAÇÃO

No art. 6.º do Novo CPC consagra-se o princípio da cooperação, passando a exigir expressaprevisãolegalparaquetodosossujeitosdoprocessocooperementresiparaqueseobtenhaasoluçãodoprocessocomefetividadeeemtemporazoável.Comoodispositivoprevêacooperaçãocomodever,énaturalqueodesrespeitogerealgumaespéciedesanção,masnãoháqualquerprevisãonessesentidonodispositivooraanalisado.

Aspecto interessante é a indicação expressadeque a cooperação entre as partes é voltadapara aobtençãodeumadecisãodeméritojusta,efetivaeproferidaemtemporazoável.Positivamente,tem-seaconsagração legaldequeadecisãodemérito–decisão típicadoprocesso–deveseroobjetivodaspartes e do juízo.Negativamente, a inexplicável ausência de tal princípio para a atividade executiva,pois no cumprimento de sentença a execução ocorre depois da sentença demérito, e no processo deexecução não existe sentença de mérito, salvo em situações excepcionais de acolhimento de defesasincidentaisdemérito.

Seja como for, tratando-se de princípio que independe de expressa previsão legal, a redaçãoaparentemente limitadora do dispositivo ora analisado não é suficiente para afastar o princípio dacooperaçãodetodaatividadejurisdicional,inclusiveaexecutiva.

Superadaa incongruênciado texto legalemexcluir–ouapenas tentar–aexecuçãodoalcancedoprincípio da cooperação, o seu conteúdo não merece elogios. Sempre entendi que o princípio dacooperaçãosejavoltadomuitomaisaojuizdoqueàspartes,criandoaquelequeconduzoprocessoosdeveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio, já que as partes estarão no processonaturalmente em posições antagônicas, sendo difícil crer que uma colabore com a outra tendo comoresultadoacontrariedadedeseusinteresses.

Nessesentidocrítico,LênioLuizStreck,LúcioDelfino,RafaelGiorgioDallaBarbaeZielFerreiraLopes:“Entãoagoraaspartesdeverãocooperarentre si?Parteecontrapartedemãosdadasa fimdealcançarem a pacificação social... Sem ironias, mas parece que Hobbes foi expungido da ‘naturezahumana’.Freudtambém.OnovoCPCapostaemRousseau.Nohomembom.Ouseja,comumcanetaço,numpassedemágica,desapareceohiatoqueassepara justamenteemrazãodo litígio.Neméprecisodizer que o legislador pecou ao tentar desnudar a cooperação aventurando-se em setor cuja atuaçãomerece ficar a cargo exclusivo da doutrina. E o fez mal porque referido texto legislativo estádesacopladoda realidade, espelhavisão idealista e irrefletidadaquiloque sedánaarenaprocessual,ondeaspartesaliseencontramsobretudoparalograrêxitoemsuaspretensões.Issoé,digamosassim,natural,poisnão?Disputarcoisaséumacoisanormal.Nãofosseassimnãohaveria‘direito’.Direitoéinterdição.Éopçãoentrecivilizaçãoebarbárie”12.

Ainda conformeo texto, é benéfico ao sistemaprocessual que exista uma comunidade de trabalhocom a finalidade de regulamentar o diálogo entre as partes e o juiz, mas estes, por terem interessesdiversosnoprocesso,nãopodemsercolocadosnummesmopatamar.Earremata:“Éummodeloquenãodeveserpensadoadistânciadarealidade,semconsiderarquenoprocessoháverdadeiroembate(luta,confronto,enfrentamento),razãopelaqualasparteseseusadvogadosvalem-se–eassimdeveser–detodososmeios legais a seualcanceparaatingiremum fimparcial.Nãoécrível (nemconstitucional),enfim, atribuir aos contraditores o dever de colaborarem entre si a fim de perseguiremuma ‘verdadesuperior’,mesmoquecontráriaàquiloqueacreditamepostulamemjuízo,sobpenadeprivá-losdasuanecessária liberdade para litigar, transformando-os, eles mesmos e seus advogados, em merosinstrumentosaserviçodojuiznabuscadatãoalmejada‘justiça’.Inexisteumtalespíritofilantrópicoqueenlace as partes no âmbito processual, pois o que cada umadelas ambiciona é resolver a questão damelhor forma possível, desde que isso signifique favorecimento em prejuízo do adversário. Aliás,quandocontratoumadvogado,éparaqueelelutepormim,porminhacausa.Nãoqueroqueeleabramãode nada. Os direitos são meus e meu advogado deles não dispõe. Se meu advogado for obrigado acooperarcomaoutraoucomojuiz,meudireitoconstitucionaldeacessoàjustiçaestarásendoviolado”.

Seguir a tendênciade legislações estrangeiras, emespecial a alemã,naproposituradeumsistemacomparticipativo/cooperativoébenéficoaoprocessoporque,centrando-seemdeveresdojuiz,permiteumaparticipaçãomaisativadaspartesnaconduçãodoprocessoeaumentaaschancesdeinfluenciaremdemaneiraefetivanaformaçãodoconvencimento judicial.Sobessepontodevista,ésalutar falaremprincípiocooperativoeoart.6.ºdoNovoCPCdevesersaudado.

Poroutrolado, interpretarodispositivolegalcomoprevisãoqueexigedaspartesumacooperaçãoentresi,outorgando-lhesumdeverquecontrariaseusprópriosinteressesdefendidosemjuízo,éutopiaetornaráodispositivomorto.

Naspalavrasdamelhordoutrina,“nãosetratadaaplicaçãodacooperação/colaboraçãodaspartesentre si e com o juiz, proposta hámuito defendida por correntes doutrinárias estrangeiras, que aindapartemda premissa estatalista (socializadora) de subserviência das partes em relação a um juiz vistocomofiguraprevalecente.Nemmesmodeumavisãoromânticaqueinduziriaacrençadequeaspessoasnoprocessoquerem,porvínculosdesolidariedade,chegaraoresultadomaiscorretoparaoordenamentojurídico.Essautópicasolidariedadeprocessualnãoexiste(nemnuncaexistiu):aspartesqueremganhareojuizdarvazãoàsuapesadacargadetrabalho”13.

Pormaisfortequesejaaafirmação,entendoequivocadaafraseestampadatemposatrásemadesivodistribuído pelaOrdemdeAdvogados doBrasil aos advogados paulistas: “Sem advogado não se fazjustiça”. Entendo que os advogados não devem procurar justiça, mas defender os interesses de seucliente,partenoprocesso.Respeitandoosprincípiosdaboa-féeda lealdadeprocessual,cabeao juizfazerjustiçaeaoadvogado,buscarconvencê-loquesuasrazõessãoasmaisjustas.

O art. 6.º doNovoCPCdeve ser lido levando-se essa realidade emvista. Se já não é hojemaispoliticamentecorretoafirmarqueoprocessoéumaguerra–dondesefalaem“paridadedearmas”–,nãosepodedescartarocaráterlitigiosodoprocesso,tampoucoofatodequeosinteressesdaspartessão

1.8

contrários e não temqualquer sentido lógico,moral ou jurídico, exigir que uma delas sacrifique seusinteressesemproldapartecontrária,contribuindoconscientementeparasuaderrota.

Significaqueseráextremamentepositivaanovidadeconsagradanodispositivooracomentadosesuainterpretação for feita à luz de antiga e acertada lição de Piero Calamandrei: “O advogado quepretendesseexercer seuministériocom imparcialidadenão sóconstituiriauma incômodaduplicata dojuiz,masseriadesteopiorinimigo;porque,nãopreenchendosuafunçãodecontraporaopartidarismodocontraditor a reação equilibradora de um partidarismo em sentido inverso, favoreceria, acreditandoajudarajustiça,otriunfodainjustiçaadversária”14.

BOA-FÉELEALDADEPROCESSUAL

Oart.5.ºdoNovoCPCconsagraosprincípiosdalealdadeeboa-féprocessualaopreverqueaquelequedequalquerformaparticipadoprocessodevecomportar-sedeacordocomaboa-fé.Odispositivoéinteressanteporquenãose limitaaexigiracondutaprobasomentedaspartes,masde todososquedealguma forma participam do processo. O dispositivo não conceitua a boa-fé, de modo que o NovoCódigodeProcessoCivilsegueatradiçãodoCPC/1973nosentidodeselimitaratipificarosatosqueatentamcontratalprincípio,prevendoadevidasanção.

O tema do ato atentatório à dignidade da jurisdição é tratado pelo art. 77 do Novo CPC. Odispositivolegalcontacomumroldedeveresdaspartes,deseusprocuradoresedetodosaquelesquedequalquerformaparticipemdoprocesso,destacando-separaotemaoraenfrentadoosincisosIV(cumprircomexatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à suaefetivação)eVI(nãopraticarinovaçãoilegalnoestadodefatodebemoudireitolitigioso).

Sem qualquer benefício aparente, bem ao contrário, o Novo Código de Processo Civil passa achamar os atos de descumprimento dos deveres previstos no art. 77, IV e VI, como atentatórios àdignidadedajustiça.Trata-se,àevidência,deumdesserviço,considerando-sequeaexpressãocontinuaaserutilizadapeloart.774paratipificaratospraticadospeloexecutado.Oproblemamaioréocredordovalordamultaaseraplicadanessescasos:aFazendaPública(UniãoouEstado)nahipótesedoart.77,3.º, eapartecontrária (exequente)nahipótesedoart.774,parágrafoúnico.Certamente teria sidomaisprudentemanter a distinçãodenomenclatura entre ato atentatório à dignidadeda jurisdição edajustiça.

O inciso IV do art. 77 doNovoCPC traz a realidade já consagrada no art. 14,V, doCPC/1973,apenassubstituindo“provimentosmandamentais”por“decisõesjurisdicionais,denaturezaprovisóriaoufinal”,oquecertamenteampliaráaabrangênciadeaplicaçãodanormaaosedeixardeexistirumaordemdojuiz.

NostermosdoincisoVdoartigooracomentado,passaaserdeverdaspartesdeclinar,noprimeiromomento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberãointimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária oudefinitiva.

AregraconsagradanoincisoVIdoart.77doNovoCPCnãoestavaprevistanoCPC/1973,buscandoolegisladorsancionarapartequepraticaatosdeinovaçõesilegaissobreobemoudireitolitigioso.Eessaatualhipótesedeatoatentatórioàdignidadedajustiçatrazoutranovidadeno§7.º,quepermiteaojuiz, além de aplicar a multa, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado. Regrassancionatóriasqueimpedemamanifestaçãodaspartessãosempredelicadasàluzdodireitodaspartesàampladefesa,sendoduvidosoquetalsançãovenhaavencertalbarreira.

Nãodevesercomemoradaaregrado§1.ºdoartigooraanalisadoprevendoqueojuizadvertiráosujeito–processualounão–dequesuaconduta(descritanosincisosIVeVIdoart.77doNovoCPC)poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça. Ao que parece, seguindo a tradiçãomantidadosatosatentatóriosàdignidadedajustiçanaexecução(art.599,II,doCPC/1973eart.772,II,doNovoCPC),olegisladorcriaumacondiçãopréviaparaaaplicaçãodamulta,oquepoderálevaràsuanulidadeseaplicadasemoavisoprévio.

Tratando-sedeumatocontinuado,atéparecetersentidoaprevisãocomoformadepremiarapartequepararcomapráticadoatodiantedoavisodojuiz.Poroutrolado,ematosinstantâneosaexigêncianão faz qualquer sentido, porque nesse caso será uma condição da aplicação damulta a repetição daconduta,oqueviriaacontrariaratémesmoo idealdodispositivodeprestigiaraboa-féea lealdadeprocessual.

A multa pelo descumprimento de tais deveres continua sendo de até 20% do valor da causa, deacordocomagravidadedaconduta(art.77,§2.º,doNovoCPC).Anovidadeficaporcontado§5.ºaopreverque,sendoovalordacausairrisórioouinestimável,amultaprevistano§2.ºpoderáserfixadaematédezvezesovalordosaláriomínimo.

Tambémfoimodificado,pelo§3.ºdoart.77doNovoCPC,otermoinicialdeinscriçãodamultanãopagacomodívidaativa.Noart.14,parágrafoúnico,doCPC/1973,eranecessárioaguardarotrânsitoemjulgadodadecisãofinaldacausa,enquantoonoveldispositivoexigeaesperadotrânsitoemjulgadodadecisãoquefixouamulta.Amudançatrarádiferençaquandoamultaforfixadaemdecisãointerlocutória,que tem seu trânsito em julgado independente do trânsito em julgado da causa, que toma em conta adecisão final.Na execução, que seguira o procedimento da execução fiscal, os valores obtidos serãorevertidosparaosfundosdemodernizaçãodoPoderJudiciárioprevistosnoart.97doNovoCPC.

Nos termos do art. 14, parágrafo único, do CPC/1973, os advogados públicos e privados nãopoderiamsofreramultaoraanalisada,tendosidotalrolampliadopeloart.77,§6.º,doNovoCPC,queincluiu os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público, esclarecendo que, nesse caso,eventualresponsabilidadedisciplinarseráapuradapelorespectivoórgãodeclasseoucorregedoria,aoqualojuizoficiará.

É de duvidosa utilidade a regra consagrada no art. 77, § 4.º, doNovo CPC porque, ao prever apossibilidadedecumulaçãodamultadispostano§2.ºcomaquelasestabelecidasnosarts.523,§1.º,e536, o dispositivo se limita a dizer o óbvio: multas sancionatórias não se confundem com multasexecutivas,e,diantedaevidentediferençadesuanatureza,podemsercumuladas.Maisumdispositivopara“oqueabundanãoprejudica”.

E o último parágrafo do art. 77 (§ 8.º) prevê que o representante judicial da parte não pode sercompelido a cumprir decisão em seu lugar.Acredito que o dispositivo tenha como objeto obrigaçõespersonalíssimasdaspartes,quenãopoderiamdefatosercobradasdeseurepresentanteemuitomenosaeleseraplicadaamultanahipótesededescumprimentodadecisão.

Osatostipificadoscomodelitigânciademá-féestãoprevistosnoart.80doNovoCPC,sendoelesdispostosnosincisosdoart.17doCPC/1973.

Asançãoprevistaparaapráticadeatodelitigânciademá-fééamulta,tendoapartecontráriacomocredora.HámudançaeumanovidadenoNovoCódigodeProcessoCivilarespeitodovalordessamultaquedevemser efusivamente elogiadas.Enquantoo art. 18,caput, doCPC/1973previa umamulta emvalornãoexcedenteaumporcentodovalordacausa,oart.81,caput,prevêumpercentualentreumedezporcentodovalordacausa.

Comonãoéinfrequenteumvalordacausairrisório,o§2.ºdomesmodispositivoprevêquenessecaso amulta poderá ser fixada ematé dezvezes o saláriomínimo.Sónão compreendi a previsãode“valorinestimável”,algoquetomocomoinexistente: inestimáveléovaloreconômicodobemdavidapretendido,quelevaráaumvalordacausairrisório.

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_______________DidierJr.,Curso,v.1,p.48-50.Zavascki,Antecipação,p.154;Bedaque,Tutela,p.330.TheodoroJr.,Curso,p.567.Contra:DidierJr.-Braga-Oliveira,Curso,p.636.NeryJr.,Atualidades,p.70.Ommati,Afundamentação,p.109.TheodoroJr.,Nunes,Bahia,Pedron,NovoCPC,p.267.STJ,2.ªTurma,AgRgnoAREsp549.852/RJ,rel.Min.HumbertoMartins,j.07.10.2014,DJe14.10.2014;STJ,3.ªTurma,AgRgnosEDclnoREsp1.353.405/SP,rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino,j.02.04.2013,DJe05.04.2013.TheodoroJr.,Nunes,Bahia,Pedron,OnovoCPC,p.280-281.STJ,5.ªTurma,HC286.080/SP,rel.Min.FelixFischer,j.02.10.2014;DJe13.10.2014;STJ,4.ªTurma,REsp660.413/SP,rel.Min.RaulAraujo, j. 18.09.2014,DJe 01.10.2014; STJ, 2.ª Turma, EDcl noAgRg noAREsp 94.942/MG, rel.Min.MauroCampbellMarques, j.05.02.2013,DJe14.02.2013.Informativo517/STJ,2.ªTurma,EDclnoAgRgnoAREsp94.942-MG,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.05.02.2013.Bedaque,Efetividade,p.419e422;Dinamarco,Instituições,v.2,n.714,p.597;STJ,4.ªTurma,REsp873.043/RS,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.27.09.2007,DJ22.10.2007;STJ,1.ªTurma,REsp790.090/PR,rel.Min.DeniseArruda, j.02.08.2007,DJ 10.09.2007;STJ,3.ªTurma,REsp687.115/GO,rel.Min.NancyAndrighi,j.28.06.2007,DJ1.º.08.2007.Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter>.Acessoem:23dez.2014,às10:11.TheodoroJr.,Nunes,Bahia,Pedron,NovoCPC,p.60.Cfr.Eles,osjuízes,p.123.

2.1 INTRODUÇÃO

Oart.12doNovoCPCcriaumaordemcronológicadejulgamentoparaosprocessosemprimeirograuenostribunais.Nostermosdocaputdodispositivolegal,umavezsendoosautosconclusosparaaprolaçãodesentençaouacórdão,os juízese tribunaisdeverão respeitaraordemdeconclusãoparaopronunciamentodereferidasdecisões.

Segundooart.1.046,§5.º,doNovoCPC,aprimeiralistadeprocessosparajulgamentoemordemcronológicaobservaráaantiguidadedadistribuiçãoentreosjáconclusosnadatadaentradaemvigordoNovoCódigodeProcessoCivil.

Como é notório, sob a égide doCPC/1973, o órgão jurisdicional não tinha vinculação a qualquerordem cronológica de julgamento, proferindo sentenças e acórdãos na ordem que bem desejasse. Énatural que, assim sendo, os órgãos jurisdicionais prefiram julgar processosmais simples, que deemmenos trabalho para serem decididos. Ainda mais se considerarmos a imposição pelo CNJ e pelospróprios tribunais demetas de julgamento que têm como critério a quantidade de julgados proferidospeloórgãojurisdicional.

Anovarealidadecriadapeloart.12doNovoCPCimpõeumaregrainteressanteporquecondicionaos juízese tribunaisaumaordemdeantiguidadeno julgamento,pouco importandoacomplexidadedacausa.Poroutro lado,criaumaexpectativa temporalde julgamentoàspartes,que, tendoseuprocessoconclusoparajulgamento,jápoderãoprojetarotempoqueelelevaráparaocorrer,prestigiandoassimatransparência1.

Entendoquereferidanorma legalatendeaoprincípioda isonomia2,evitando-seassimqueoórgão

2.2

jurisdicional escolha os processos a julgar, invariavelmente preferindo os mais simples aos maiscomplexos.Afinal,hámetasdejulgamentosabaterimpostaspeloConselhoNacionaldeJustiçaoupelosprópriosTribunais.Aprevalênciapelomaissimplesemdetrimentodomaiscomplexofazcomqueessesprocessos,quejádemandamumtempomaiordetramitação,demoremaindamaisparaseremdecididos.

É claro que processosmais simples emais complexos são diferentes, e nesses termos poder-se-áalegar que tratá-los de forma idêntica, numa mesma lista cronológica para julgamento, violaria oprincípiodaisonomiareal,quecorretamentepregaumtratamentodesigualparadesiguais,sobpenadeque,tratando-osdeformaigual,seconsolideadesigualdade.Oproblemaéquesóteremosisonomiarealquandootratamentodesigualaosdesiguaissedernoslimitesdesuasdesigualdades.Enessestermosnãovejocomoadiferençadecomplexidadedamatériaaserdecididajustifiqueumtratamentodiferenciadoentreosprocessosquantoaomomentodeseujulgamento3.

Conforme serávisto, aordemnãoé inflexívelporqueconta com inúmeras exceções.Grandepartedelas fundadas na simplicidade da causa e/ou do julgamento, tais como as sentenças homologatórias,proferidasemaudiência,decisõesterminativaseasdecisõesunipessoaisemgraurecursal.Compreendoque a ratio para essas exceções tenha sido a simplicidade, não parecendo legítimo e/ou racional aolegisladorfazertaisdecisõesesperarsuavezdeseremproferidasnalistacronológicadejulgamento.

Nãoconcordo, entretanto, comdoutrinaquevênessa justificativa legislativamenteconsagradaumaespécie de regra geral de exceção, queviria a permitir ao juiz, diante da simplicidadeda causa e deforma justificada, julgar um processo fora da ordem cronológica em hipóteses não previstasexpressamenteemlei.

Nessesentidosãoas liçõesdeJoséMiguelGarciaMedina,paraquem“cumpriráao juizexplicar,assim, que em determinados casos, consideradosmais simples, a decisão deve ser tomada commaisrapidez,sendoinjustificávelqueadecisãoaserproferidaaguardearesoluçãodecasomaiscomplexo,noqualaconfecçãodasentença tomarámuitomais tempo.Omesmopodesucederquandoumrecursoversar sobre tema de manifesto interesse público, por exemplo. Em todas essas hipóteses, poderá omagistrado, valendo-se de interpretação analógica do parágrafo 2.º do artigo 12 do NCPC para, emdecisãofundamentada,excluirdaordemcronológicadejulgamentooutrassentenças,nãoexcepcionadastextualmentepelolegislador.Omesmosucedecomaprolaçãodeacórdãosnostribunais”4.

Discordodetalentendimentoporqueasimplicidadeaptaaensejararetiradadoprocessodaordemcronológica de julgamento foi expressada pelo legislador nas hipóteses de afastamento da regra oraanalisada.Permitirumaaplicaçãoporanalogiade tais exceções seriaomesmoque tornar letramortatantoaregracomosuasexceções,podendoojuiz,semprequeentenderqueasimplicidadedeumacausajustificaseujulgamentosemrespeitoaqualquerordemcronológica,assimdecidirejustificar-se.

ASPECTOSPROCEDIMENTAIS

Ainda que o artigo ora comentado mencione a formação de uma lista de processos para seremjulgados em ordem cronológica, depreende-se do dispositivo que na realidade existirão duas listas

cronológicas,poiso§3.ºdoart.12doNovoCPCprevêqueosprocessossoboritodapreferêncialegalterãoumalistaprópria,cabendoao juízorespeitaraordemespecíficano julgamentodessaespéciedeprocesso.

Para fins de publicidade, o § 1.º prevê que a lista de processos aptos a julgamento deverá estarpermanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na redemundial de computadores.Essapublicaçãodaordemdejulgamentogaranteàspartesumcontroleemseucumprimento,atendendodeformaclaraepositivaoprincípiodapublicidadedosatosprocessuais.

Os§§4.ºe5.º tratamdeeventual requerimentoformuladopelaspartesemprocesso já incluídonaordem de julgamento. Nos termos do § 4.º, após a inclusão do processo na lista, o requerimentoformuladopelapartenãoalteraaordemcronológicaparaadecisão,excetoquandoimplicarareaberturadainstruçãoouaconversãodojulgamentoemdiligência.Eo§5.ºprevêque,decididoorequerimentoprevistono§4.º,oprocessoretornaráàmesmaposiçãoemqueanteriormenteseencontravanalista.

Os dispositivos são importantes porque não criam uma inibição às partes de formularemrequerimentosemprocessos já incluídosnaordemde julgamento.Énatural imaginarque, sequalquerrequerimentofossecapazderetiraroprocessodetalordem,recolocando-oemúltimonalista,aspartespoderiampreferirseomitiremsuapretensãoaatrasarojulgamentodoprocesso.Poroutrolado,evitaqueapartequepretendepostergarojulgamentosevalhaderequerimentosmeramenteprotelatóriosparatirar o processo da ordem do julgamento.A exceção a essa regra também deve ser saudada, porque,sendo necessária a reabertura da instrução probatória ou a conversão do julgamento em diligência, amanutençãodoprocessonaordempoderiatravarosjulgamentossubsequentes.

O§6.ºelencaduashipótesesdeprocessosque“furamafila”naordemdejulgamento,sendosemprealocadosemprimeirolugarparajulgamentoindependentementedocarátercronológicodeconclusão.

NoincisoIdo§6.ºdoart.12doNovoCPCestáprevistaasituaçãodeanulaçãodesentençaoudeacórdão, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação dainstrução,quandooprocessoseguiráa regrageraldaordemcronológicadeconclusão.Jáno incisoIIestáprevistooreexamedacausapelotribunal,quandoemjulgamentorepetitivoderecursoespecialouextraordináriootribunalsuperiortiverfixadoentendimentocontrárioaodotribunaldesegundograu.

O Novo Código de Processo Civil compreendeu que a criação de uma ordem cronológica deconclusão condicionando o órgão julgador na prolação de sentenças e acórdãos poderia engessar aatuaçãojurisdicionaletrazermaisprejuízosquebenefícios.Comesseriscoemmente,o§2.ºdoart.12temextensalistadeexceçõesàregracriadapelocaputdodispositivooraanalisado.

No inciso I, aparentemente para processos em primeiro grau, excluem-se da regra as sentençasproferidasemaudiência,homologatóriasdeacordooudeimprocedêncialiminardopedido.Ficaclaroque decisão proferida em audiência só pode ser sentença, e não haveria mesmo sentido impedir suaprolaçãoemrazãodeumaordemcronológicadejulgamento.Poroutrolado,decisõeshomologatóriasdeacordopodemserproferidastambémnotribunal,bemcomoasdeimprocedêncialiminardopedidoemações de competência originária. Se tais decisões foremmonocráticas, já estarão excepcionadas pelo

incisoIV,mas,sendocolegiadas,aplica-seaexceçãodoincisoI.OincisoIIcriaexceçãoaplicávelemqualquergraudejurisdiçãoaoretirardaordemcronológicade

julgamentoos processos julgados emblocopara aplicaçãode tese jurídica firmada em julgamentodecasosrepetitivos.

A eficácia ultra partes dos julgamentos de recursos repetitivos e de incidente de resolução dedemandas repetitivas motivou a criação do inciso III do dispositivo ora analisado, priorizando-sejulgamentosqueinteressameporvezesvinculamoutrosprocessos.

Asdecisõesterminativasproferidascombasenoart.485doNovoCPCtambémnãoseguemaordemcronológicadejulgamento(incisoIV),emexceçãoaplicávelemqualquergraudejurisdição.

Especificamentenostribunaissãoexcluídosdaordemestabelecidapeloart.12,caput,doNovoCPCas decisões monocráticas proferidas pelo relator de recurso, de remessa necessária e de causas decompetência originária (inciso IV), assim como o julgamento do agravo interno cabível contra taisdecisões(incisoVI).

EmmaisumaexceçãoaplicávelemqualquergraudejurisdiçãooincisoVprevêqueojulgamentodorecursodeembargosdedeclaraçãonãoseguiráaordemcronológicaoraanalisada.

O incisoVII prevê comoexceções à ordemcronológica de julgamento as preferências legais e asmetas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça. É certamente a exceção de mais difícilcompreensão,emespecialquantoaojulgamentodaspreferênciaslegais,afinal,no§3.ºdodispositivoora analisado, há uma expressa menção a uma lista própria para tal hipótese. A única interpretaçãopossível é que as preferências legais seguemordemprópria se não estiverem condicionadas à ordemgeral.

A exceção prevista no incisoVIII numprimeiromomento causa certa estranheza por versar sobreprocessoscriminais,mas tem lógicaem juízosque reúnemacompetência cível e criminal.Segundoodispositivolegal,nessesórgãosjurisdicionaisosprocessoscriminaisnãoestãovinculadosàordemlegaldejulgamento.Narealidade,parecenaturalqueumaordemcriadapeloCPCnãopodemesmovincularprocessoscriminais,mas,nomelhorespírito“oqueabundanãoprejudica”,olegisladorpreferiudeixarexpressatalexceção.

EfinalmenteoincisoIXexcepcionaaregraaqualquercausaqueexijaurgêncianojulgamento,assimreconhecidapordecisãofundamentada.Anormanãoparecetratardatuteladeurgência,sejaporquenãosevaleudereferidaexpressão,limitando-seaprevercausaqueexijaurgêncianojulgamento,sejaporquea ordem cronológica de julgamento aplica-se à sentença e acórdão, sendo a tutela de urgênciafrequentementeconcedidapormeiodedecisãointerlocutória5.Caberáaosórgãosjurisdicionaissevalerdareferidaexceçãocomadevidaprudência,sobpenadeelatornarletramortaaregraconsagradapelodispositivolegal.

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_______________Teresa Arruda Alvim Wambier, Ordem cronológica no julgamento deve aumentar transparência no Judiciário. Disponível em:<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI183181,11049-Ordem+cronologica+de+julgamento+deve+aumentar+transparencia+no>.Acessoem:12fev.2015,às08:10.TheodoroJr.,Nunes,Bahia,Pedron,NovoCPC,p.146.Em sentido contrário Gajardoni, Novo CPC. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI214627,61044-Fernando+Gajardoni+Novo+CPC+trabalha+com+utopia+de+ser+capaz+de>.Acessoem:13fev.2015,às15:14.NonovoCPC,aordemcronológicadejulgamentonãoéinflexível.Disponívelem:<http://www.conjur.com.br/2015-fev-09/processo-cpc-ordem-cronologica-julgamentos-nao-inflexivel>.Acessoem:12fev.2015,às07:50.Medina, No novo CPC, a ordem cronológica de julgamento não é inflexível. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-09/processo-cpc-ordem-cronologica-julgamentos-nao-inflexivel>.Acessoem:12fev.2015,às07:50.

3.1

3.2

INTRODUÇÃO

ONovoCódigodeProcessoCivilmostrasuagrandepreocupaçãocomosequivalentesjurisdicionaisjáemseuart.3.º.Nocaputdodispositivo,repete-seapromessaconstitucionalconsagradanoart.5.º,XXXV,daCF,dequenãoseexcluirádaapreciaçãojurisdicionalameaçaoulesãoadireito.Oprincípioda inafastabilidade da jurisdição deve ser analisado à luz do acesso à ordem jurídica justa, o quecertamentenãoseráafetadopeloNovoCódigodeProcessoCivil,bemaocontrário.

Nos três primeiros parágrafos há previsão dos chamados “meios alternativos” de solução dosconflitos.Registroquenãoconcordocomaparceladoutrináriaqueprefererenomearaautocomposiçãoeamediaçãocomo“meiosadequados”desoluçãodosconflitos,porqueadequadoéresolveroconflito,não se devendo afirmar a priori ser um meio mais adequado do que outro. Se esses são os meiosadequados, o que seria a jurisdição? O meio inadequado de solução de conflitos? Compreendo queatualmente não seja mais apropriado falar em meios alternativos, o que daria uma ideia desubsidiariedadeataismeiosdesoluçãodeconflitos,mas,certamente,chamá-losde“meiosadequados”nãoparece seromais conveniente.Por isso épreferíveldenominá-los simplesmentede “equivalentesjurisdicionais”.

Dequalquermodo,no§1.ºestáprevistaapermissãodaarbitragem,naformadalei.No§2.ºtem-sea recomendação de que o Estado promova, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos,enquanto o § 3.º prevê que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual deconflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros doMinistérioPúblico,inclusivenocursodoprocessojudicial.

MEDIAÇÃOECONCILIAÇÃO

3.2.1 Introdução

Alémdevariadaspassagensqueconsagrame/ou incentivamas formasconsensuaisdesoluçãodosconflitos, o CPC/2015 destinou à mediação e à conciliação uma seção inteira de um capítulo, emverdadeiratomadadeatitudeconcretanosentidodeotimizaressasformasdesoluçãodeconflitos.Aindaqueporrazõesóbviastalseçãoselimitearegulamentaramediaçãoouconciliaçãoquandojáinstauradooprocesso,quandooidealseriaqueelasjustamenteevitassemsuaexistência,oCPC/2015éinovadoresai da abstração do “conciliar é legal” para a criação de uma estrutura e de um procedimento querealmente possam incrementar a conciliação e a mediação como forma de solução do conflito e porconsequênciaaextinçãodoprocessoporsentençahomologatóriadaautocomposição.

Entendo extremamente positiva a iniciativa do legislador, até porque, se existem essas formasconsensuais de solução dos conflitos, émelhor que haja uma estrutura organizada e um procedimentodefinidoeinteligenteparaviabilizarsuarealizaçãodaformamaisamplapossível.

Registro, entretanto e uma vez mais, que não vejo a priorização da mediação e, em especial, daconciliação como a panaceia a todos os problemas no campo dos conflitos de interesses. Admito arelevância indiscutível dessas formas de solução de conflitos em determinadas espécies de crisesjurídicas, emespecial nodireitode família edevizinhança.Admito tambémqueapacificação social(soluçãodalidesociológica)podesermaisfacilmenteobtidaporumasoluçãodoconflitoderivadadavontadedaspartesdoquepelaimposiçãodeumadecisãojudicial(ouarbitral).Admitoatéquequantomaisconflitosforemresolvidosforadajurisdição,haverámenosprocessoseporconsequênciaoPoderJudiciáriopoderáfuncionardemaneiramaiscélereeadequadaàsaspiraçõesdoacessoàordemjurídicajusta.

Oquemecausaextremodesconfortoénotarqueavalorizaçãodaconciliação(amediaçãoéaindaembrionáriaentrenós)noslevaavercomnaturalidadeofamosoditadodequevalemaisumacordoruimdoqueumprocessobom.Aoseconcretizartalestadodecoisas,estaremosdefinitivamenterenunciandoaorespeitododireitomaterialedecretandoafalênciadoPoderJudiciário.

Poroutrolado,emespecialemdeterminadasáreasdodireitomaterial,comoodireitoconsumerista,adistância econômicaentreo litigante contumaz (fornecedor) eo litigante eventual (consumidor)geratransações–ouconciliaçõesadependerdosentidoemprestadoaotermo–absolutamenteinjustasequepassam longe da tão propalada pacificação social. Se parece interessante por variadas razões para ofornecedor,paraoconsumidoratransaçãoémuitasvezesumatodenecessidade,enãodevontade,deformaqueesperarqueelefiquesatisfeitopelasoluçãodoconflitoédeumaingenuidadee,pior,deumaausênciadeanáliseempíricapreocupantes.

E há mais porque, a se consolidar a política da conciliação em substituição à jurisdição, odesrespeitoàsnormasdedireitomaterialpoderásemostrarvantajosoeconomicamenteparasujeitosquetêm dinheiro e estrutura para aguentar as agruras do processo e sabem que do outro lado há alguémlesadoqueaceitaráumacordo,aindaquedesvantajoso,somenteparaselivrardostormentosdevariadasnaturezasqueoprocessoatualmentegera.Odesrespeitoaodireitomaterialpassaráaseroresultadode

3.2.2

3.2.3

umcálculoderisco-benefíciorealizadopelosdetentoresdopodereconômico,emdesprestígioevidentedoEstadoDemocráticodoDireito.

Centrosjudiciáriosdesoluçãoconsensualdeconflitos

Segundooart.165,caput,doCPC/2015,deverãoos tribunaiscriarcentros judiciáriosdesoluçãoconsensualdeconflitos,queficarãoresponsáveispelarealizaçãodesessõeseaudiênciasdeconciliaçãoemediação,bemcomopelodesenvolvimentodeprogramasdestinadosaauxiliar,orientareestimularaautocomposição.

Ainiciativaéinteressanteporduasrazões.Sob a perspectiva microscópica, retira do juiz do processo a tarefa de tentar junto às partes a

conciliaçãoeamediação,aindaqueresidualmentepossacontinuaraexercertalatividade,nocursodoprocesso,casoseja frustradaa tentativa realizadano iníciodoprocedimentopelocentro judiciáriodesoluçãoconsensualdeconflitos.Vejocomomedidapositivaporqueojuiznemsempreéapessoamaisindicadaparaexercer tal atividade,primeiroporquepodenão ter a técnicanecessáriae, emsegundo,porquepode ser acusadodeprejulgamentonahipótesedeumaparticipaçãomaisativana tentativadeobter a conciliação ou a mediação. Ao criar um órgão que não pode prejulgar porque não temcompetênciaparajulgareformadoporpessoasdevidamentecapacitadas,taisproblemassãosuperados.

Sob a perspectiva macroscópica a novidade é interessante porque, além da atuação pontual nosprocessos, o centro judiciário de solução consensual de conflitos ficará responsável pelodesenvolvimento,publicaçãoeadoçãodepolíticasvoltadasàconciliaçãoeàmediação,ematividadeessencialparaamudançadamentalidadelitigiosadaspartesedeseuspatronos.

OscentrosprevistospelodispositivooracomentadoserãovinculadosatribunaisdesegundograunaJustiçaEstadualeFederal,cabendoaelesadefiniçãodesuacomposiçãoeorganização,nostermosdo§1.º do art. 165 do CPC/2015. Para evitar que as regionalidades tornem tais centros excessivamenteheterogêneos, omesmo dispositivo condiciona a atuação dos tribunais locais às normas do ConselhoNacional de Justiça, que deve regulamentar as diretrizes fundamentais de composição e organização,deixandoalgumamargemparaostribunaislocaisatenderemasespecialidadesregionais.Jáhá,inclusive,normasnessesentidonaResolução125/2010doCNJ,quedispõesobreaPolíticaJudiciáriaNacionaldetratamentoadequadodosconflitosdeinteressesnoâmbitodoPoderJudiciário.

Localfísicodaconciliaçãoemediação

Comacriaçãodoscentrosjudiciáriosdesoluçãoconsensualdeconflitos,oidealéqueexistaespaçofísico exclusivo para o desempenhodas atividades dos conciliadores emediadores, o que certamenteotimizará a realizaçãodo trabalho.Alémdisso, ao não seremas sessões realizadas na sede do juízo,diminuem-seosaspectosde litigiosidadee formalidadeassociadosaoPoder Judiciário,oquepoderápsicologicamentedesarmaraspartesefacilitarasoluçãoconsensual.

3.2.4

Acredito que a curto ou médio prazo essa possa a vir a ser a realidade nas comarcas e seçõesjudiciáriasquesãosededoTribunal,eatémesmoemforosmaismovimentadosquenãosejamsededoTribunal.Noentanto,acreditarqueessaseráarealidade,mesmoalongoprazo,paratodasascomarcas,seçõesesubseçõesjudiciáriasdoBrasiléirrazoávelediscrepantedavidacomoelaé.Semuitasvezesatémesmo a sede do juízo é de uma precariedade indesejável, custa crer que sejam criados espaçosfísicoscomopropósitoexclusivodeabrigaroscentrosjudiciáriosdesoluçãoconsensualdeconflitos.

Nessesentido,deveriaserinterpretadaaregraconsagradanoprojetodeleiaprovadonaCâmara,aopreverqueexcepcionalmenteasaudiênciasousessõesdeconciliaçãoemediaçãopoderiamrealizar-senosprópriosjuízos,exceção,inclusive,jáconsagradanoart.8.º,§1.º,daResolução125/2010doCNJ.A interpretação, entretanto, não era a única possível e não excluía a possibilidade de que, mesmoexistindono foroum localespecíficoparaaatuaçãodoscentrosoraanalisado,a sessãoocorressenasededojuízosemprequetallocalsemostrasseomaisadequadoparaarealizaçãodoato.

Sejaqualforarazão,mesmorealizando-senasededojuízoasessãoouaudiênciadeconciliaçãooumediação, seriaconduzidapelosconciliadoresemediadores,comoquesemanteriaoafastamentodojuiz dessa atividade, pelo menos no momento inicial do procedimento. Segundo o art. 8.º, § 1.º, daResolução 125/2010 do CNJ, nesse caso caberá a supervisão dos trabalhos dos mediadores econciliadoresaoJuizCoordenadordoCentroJudiciáriodeSoluçãodeConflitoseCidadania.

Influenciado por notas técnicas daAGU e daAJUFE, o Senado assim fundamentou a exclusão daregra do texto final doNovoCPCnaEmenda constante do tópico 2.3.2.644doParecerFinal 956 doSenado: “O § 2.º do art. 166 do SCD estabelece uma regra desnecessária e inserta na alçadaadministrativa do juízo de conveniência e oportunidade do próprio Poder Judiciário, ao fixar que,excepcionalmente,asaudiênciaseassessõesdeconciliaçãopoderãorealizar-senosprópriosjuízossobaconduçãodeconciliadoresemediadores.Alémdisso,essedispositivoterminaporinutilizaroespaçodedicadoàautocomposição,quesãooscentrosjudiciários,aorecomendaremindiretamenteausurpaçãodolocaldeatuaçãotípicadojuiz,ojuízo”.

São insuficientes as razões apresentadas, e a supressão dessa regra no texto final do Novo CPCaprovadopeloSenadotendeaserineficazdiantedojáprevistonoart.8.º,§1.º,daResolução125/2010doCNJ.Naturalmenteseriamelhorteressaregraconsagradaemlei,eporissocriticávelaposturadoSenadoarespeitodotema.

Conciliadoremediador

Reconhecendoadiferença,nemsemprepacíficanadoutrinaqueversasobreotema,os§§2.ºe3.ºdoart. 165 do CPC/2015 distinguem as características, a forma de atuação dos conciliadores e dosmediadoreseosresultadosdaconciliaçãoemediação.Eaofazê-lotrazemaomenosumindicativodequalformadetentativadesoluçãoconsensualdoconflitodeveseráaplicadaacadaprocessoquechegaraoscentrosoraanalisados.

Oconciliadordeveatuarpreferencialmentenoscasosemquenãohouvervínculoanteriorentreas

partes. Significa que a conciliação é mais adequada para conflitos de interesses que não envolvamrelaçãocontinuadaentreaspartesenvolvidas,quepassaramamanterumvínculojustamenteemrazãodalideinstaurada,comoocorrenumacolisãodeveículos.Ouaindaparaaquelaspartesquetêmumvínculoanteriorpontual,tendoalidesurgidojustamentedessevínculo,comoocorrenumcontratocelebradoparaacompradeumprodutoouparaaprestaçãodeumserviço.

Jáomediadordeveatuarpreferencialmentenoscasosemquehouvervínculoanteriorentreaspartes.Sãocasosemqueaspartesjámantinhamalgumaespéciedevínculocontinuadoantesdosurgimentodalide, o que caracteriza uma relação continuada e não apenas instantânea entre elas, como ocorre nodireitodefamília,devizinhançaesocietário.

Na conciliação o conciliador pode sugerir às partes soluções para o litígio, sendo expressa avedaçãoàutilizaçãodequalquertipodeconstrangimentoouintimidaçãoparaqueaspartesseconciliem,oquesejustificaporque,sendoaconciliaçãoformaconsensualderesoluçãodeconflitos,nãosepodeadmitir um vício de vontade gerado por pressão indevida ou constrangimento impostos à parte peloconciliador. Na realidade, é regra que apenas consagra legislativamente algo até mesmo intuitivo,aferívelporbomsenso.

Namediaçãoomediadorauxiliaráaos interessadosacompreenderasquestõeseos interessesemconflito,demodoqueelespossam,pelorestabelecimentodacomunicação,identificar,porsipróprios,soluções consensuais. Como se pode notar, o mediador não propõe soluções, apenas intermedeia odiálogoentreaspartesinduzindo-asaencontrarasoluçãodoconflitoporelasmesmas.Conformeensinaamelhor doutrina, omediador deve escutar com atenção, interrogar para sabermais e resumir o queentendeuparaesclarecerpontosimportantesdoconflito1.

A técnica é interessante porquenão só valoriza a capacidade de as partes chegaremà soluçãodoconflito, como tambémpassa a elas essa percepçãode capacidade, o que contribui significativamentecomaobtençãodapacificaçãosocial.Poroutro lado,eessaéagrandevantagemdamediação,eporissoelaé indicadaparacasosemque jáexistavínculoanteriorentreaspartes: a soluçãodoconflitopermiteacontinuidadedarelaçãoentreaspartesvisandosuaconvivênciafutura.

Enquanto o § 3.º do artigo ora comentado expressamente prevê que na mediação a solução dosconflitosdevegerarbenefíciosmútuos,ouseja,satisfazerambasaspartesdeformaquenenhuminteressesejasacrificado,o§2.ºnadaindicaquantoàformadesoluçãoobtidapelaconciliação.Nãoobstanteosilênciodolegislador,éclássicaaliçãodequenaconciliação–transação–asoluçãodoconflitogerasacrifíciosrecíprocos,comresultanterenúnciaesubmissãoparcialdaspartesenvolvidasnoconflito.

Nostermosdo§1.ºdoart.167doCPC/2015,érequisitomínimoparaacapacitaçãodosmediadorese conciliadores a aprovação em curso a ser realizado por entidade credenciada, cujo parâmetrocurricular serádefinidopeloConselhoNacionalde Justiça comoMinistérioda Justiça.Entendoque,mesmohavendoconvênio formaldoPoder Judiciário comentidadesprivadas, esse requisitodeve sermantido,demodoque,mesmoaquelesquenãoestejamvinculadosdiretamenteàscâmarasdeconciliaçãoemediação, tenhamcertificadodocursosupracitadoparapoderematuarnasmediaçõeseconciliaçõesjudiciais.

3.2.5

3.2.5.1

3.2.5.2

3.2.5.3

Nãohánecessidadedeosconciliadoresemediadoresseremadvogados,oquedevesersaudado.Astécnicasdeconciliaçãoemediaçãonãodependemdeconhecimentojurídico,sendoimprescindívelque,além de operadores do Direito, outros profissionais, em especial aqueles acostumados a lidar compessoaseconflitosentreelas,possamatuarcomomediadoreseconciliadores.

Sendo advogado, estará impedido de exercer a advocacia nos juízos em que desempenha suasfunções.Oimpedimentopoderádiminuirointeressedosadvogadosnaquelascomarcasmenoresondeoadvogado teriaqueoptarentreasatividades:advocaciaoumediaçãoeconciliação, sendodifícil crerqueoadvogadoabrirámãodaadvocaciaparaselimitaràatividadedesoluçãoconsensualdeconflitos.Nessecaso,osprofissionaisdeoutrasáreasserãoimprescindíveis.Eoart.172doCPC/2015prevêqueo conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da últimaaudiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, o que éimportanteparaevitaroaliciamentodeclientes.

Tambémexisteapossibilidadedeotribunaloptarpelacriaçãodequadroprópriodeconciliadoresemediadores,aserpreenchidomedianteconcursopúblicodeprovasetítulos.Acreditoquenessecasoacondição formal para a inscrição no concurso seja ser possuidor de certificado emitido por entidaderesponsávelporministrarocursodecapacitação.

Princípiosdaconciliaçãoemediação

Introdução

Aindaquenotoriamentesejamformasconsensuaisdesoluçãodeconflitosdiferentes,amediaçãoeaconciliação são informadas pelos mesmos princípios, concentrados no art. 166 do CPC/2015. Odispositivoébastantepróximodoart.1.ºdoanexoIIIdaResolução125/2010doCNJ,aindaquenãotragaentreosprincípiosodacompetência,respeitoàordempúblicaeàsleisvigentes,empoderamentoevalidação.

Independência

Osconciliadoresemediadoresdevematuardeformaindependente,semsofreremqualquerespéciedepressãointernaouexterna.Nostermosdoart.1.º,V,doAnexoIIIdaResolução125/2010doCNJ,aindependência também permite ao conciliador e ao mediador deixar de redigir solução ilegal ouinexequível,emnítidaprevalênciadaordemjurídicaedaeficáciadasoluçãodoconflitoemdetrimentodavontadedaspartes.Trata-sedoprincípiodo respeitoàordempúblicae às leisvigentes, constanteexpressamentedanormaadministrativa,masnãopresentenoart.166,caput,doCPC/2015.

Imparcialidade

Omediadordeveserimparcial,ouseja,nãopodecomsuaatuaçãodeliberadamentependerparauma

3.2.5.4

3.2.5.5

daspartesecomissoinduzirapartecontráriaaumasoluçãoquenãoatendaàsfinalidadesdoconflito.Tambémoconciliadordeveserimparcialporque,quandoapresentapropostasdesoluçãodosconflitos,devetercomopropósitoaformamaisadequadaàsoluçãodoconflito,enãoavantagemindevidadeumapartesobreaoutra.

Aotratardotemadaimparcialidadenaconciliaçãoemediação,oincisoIVdoart.1.ºdoAnexoIIIdaResolução125/2010doCNJprevêodeverdeagiremcomausênciadefavoritismo,preferênciaoupreconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho,compreendendoarealidadedosenvolvidosnoconflitoejamaisaceitandoqualquerespéciedefavoroupresente.

O§3.ºdoartigo166doCPC/2015consagraaimportantedistinçãoentreinérciaeimparcialidadeaoapontar que o emprego de técnicas negociais com o objetivo de proporcionar ambiente favorável àautocomposiçãonãoofendeodeverdeimparcialidadedoconciliadoredomediador.Significaquecabeao terceiro imparcial atuarde forma intensaepresente,valendo-sede todasas técnicasparaasquaisdeveestarcapacitado,semquesepossafalaremperdadaimparcialidadeemsuaatuação.

Normalizaçãodoconflito

Curiosamente,esseprincípiofoisuprimido,peloSenado,dotextofinaldoart.166,caput,doNovoCPC.MaisumaopçãoincompreensíveldecorteaotextoaprovadopelaCâmara,masnessecasoineficaz,jáqueosprincípiosquenorteiamaconciliaçãoeamediaçãonãodependemdavontadedolegislador.

Anormalizaçãodoconflitojuridicamentedecorredesuasolução,massociologicamenteoconflitosóserá“normalizado”seaspartesficaremconcretamentesatisfeitascomasoluçãoconsensualdoconflitoaquechegaram.Oapaziguamentodosânimosnormalizaoconflitonoplanofático,resolvendoachamadalide sociológica. Jádemonstreiminhapreocupação coma falsa impressãodequeo simples fatode asoluçãoresultardavontadedasparteségarantiadepacificaçãosocial,quandoasituaçãoentreaspartespraticamente impõe a vontade de uma sobre a outra, em especial quando uma delas apresentahipossuficiênciatécnicae/oueconômica.

Apesardenãoestaremexpressamenteprevistoscomoprincípiosnocaputdoart.166doCPC/2015,entendo que os princípios do empoderamento e da validação podem ser considerados inseridos noprincípio da normalização do conflito.Nos termos dos incisosVII eVIII do art. 1.º doAnexo III daResolução125/2010doCNJ,osconciliadoresemediadorestêmodeverdeestimularosinteressadosaaprenderemamelhorresolverseusconflitosfuturosemfunçãodaexperiênciadejustiçavivenciadanaautocomposição (empoderamento) e o dever de estimular os interessados a perceberem-sereciprocamentecomosereshumanosmerecedoresdeatençãoerespeito(validação).

Autonomiadavontade

Nãohácomofalaremsoluçãoconsensualdoconflitosemautonomiadevontadedaspartes.Sehouveumconsensoentreelas,elesópodeterdecorridodeumacordodevontades.Eavontadenãopodeser

3.2.5.6

3.2.5.7

viciada,sobpenadetornarasoluçãodoconflitonula.A autonomia da vontade não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo

tambémparaoprocedimentodaconciliaçãoemediação,sendojustamentenessesentidoo§4.ºdoart.166 do CPC/2015. Esse poder das partes também é chamado de princípio da liberdade ou daautodeterminação,abrangendoaformaeoconteúdodasoluçãoconsensual.

Confidencialidade

Oprincípiodaconfidencialidadesejustificacomoformadeotimizaraparticipaçãodaspartesecomisso aumentar as chances de obtenção da solução consensual. Muitas vezes as partes ficam inibidasdurante a conciliaçãooumediaçãode fornecerdadosou informaçõesquepossamposteriormente lhesprejudicarnumaeventualdecisãoimpositivadoconflito.Retraídasemsuasmanifestaçõesedesconfiadasdequeaquiloquefalarempoderáserusadocontraelas,preferematuardeformatímidaemprejuízodasoluçãoconsensual.

Nostermosdo§1.ºdoartigooracomentado,aconfidencialidadeestende-seatodasasinformaçõesproduzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daqueleprevistoporexpressadeliberaçãodaspartes.Odispositivoconsagraaconfidencialidadeplena,atinentea tudo o que ocorreu e foi dito na sessão ou audiência de conciliação emediação.As partes podemdeliberar,entretanto,queoteordaaudiênciaousessãosejautilizadoparaquaisquerfins,emprestígioaoprincípiodaautonomiadavontade.

Em regra, portanto, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, nãopoderãodivulgaroudeporacercadefatosouelementosoriundosdaconciliaçãooudamediação,oquecria uma singular hipótese de impedimento para funcionar como testemunha no processo em que foifrustrada a conciliação oumediação oumesmo emoutros que envolvamos fatos tratados na tentativafrustradadesoluçãoconsensualdoconflito.

Alémdedeliberaçãoexpressadaspartesnessesentido,aconfidencialidadedeveserexcepcionada,nostermosart.1.º,I,AnexoIIIdaResolução125/2010doCNJ,nahipótesedeviolaçãoàordempúblicaouàsleisvigentes.

Oralidade

Ao consagrar como princípio da conciliação e da mediação a oralidade, o art. 166, caput, doCPC/2015permiteaconclusãodequeastratativasentreasparteseoterceiroimparcialserãoorais,deformaqueoessencialdoconversadoentreasparteseoconciliadoroumediadornãoconstarãodotermode audiência ou da sessão realizada.Nada impede, naturalmente, que o conciliador e, em especial, omediador sevalhamdurantea sessãoouaudiênciadeescritos resumidosdasposiçõesadotadaspelaspartesedosavançosobtidosnanegociação,masessesservirãoapenasduranteastratativas,devendoserdescartadosapósaconciliaçãoeamediação.

3.2.5.8

3.2.5.9

Naturalmente, a oralidade se limita às tratativas e conversas prévias envolvendo as partes e oterceiro imparcial, porque a solução em si do conflito deve ser sempre reduzida a termo, sendoindispensável a forma documental escrita da solução consensual do conflito. Registre-se correntedoutrináriaquedefendeadispensade tal acordoescritonamediaçãoporquesuanecessidadepoderiarestauraradesconfiançaentreasparteseprejudicarsuarelaçãofutura2.Acreditoqueadispensadoatoescritosejustificaepodeocorrernamediaçãoextrajudicial,masjáhavendoprocessoemtrâmiteserápreciso algum termo demonstrar terem as partes chegado ao acordo para que o juiz possa extinguir oprocessoporsentençahomologatóriadaautocomposição.Oespíritodenãorestaurardesconfiançasentreaspartespode levaraumsimples termodeacordo,semprecisarasobrigaçõesdaspartes,masnessecaso a sentença homologatória será inexequível diante do inadimplemento em razão da incerteza daobrigação.

Informalidade

Ainformalidadeincentivaorelaxamento,eelelevaaumadescontraçãoetranquilidadenaturaldaspartes.Todosaqueles rituaisprocessuaisassustamaspartesegeramnaturalapreensão, sendonítidaatensãodosnãohabituadosaentrarnumasaladeaudiêncianapresençadeumjuiz.Seeleestiverdetoga,então, tudo piora sensivelmente. Esse efeito pode ser confirmado com a experiência dos JuizadosEspeciais,nosquaisainformalidadeéumdostraçosmaiselogiadospelosjurisdicionados.

Sendooobjetivodaconciliaçãooumediaçãoumasoluçãoquedependedavontadedaspartes,nadamais natural que elas se sintam tanto quanto o possível mais relaxadas e tranquilas, sentimentos quecolaboram no desarmamento dos espíritos e por consequência otimizam as chances de uma soluçãoconsensualdoconflito.

Por outro lado, diante das variedades de situações a que são colocados os conciliadores emediadores a cada sessão ou audiência, a necessidade de uma flexibilização procedimental é a únicaforma de otimizar os resultados dessas formas de solução de conflitos. Um procedimento rígidoengessariaoconciliadoreomediador,prejudicandosensivelmentesuaatuaçãoecomissodiminuindoaschancesdesucesso.Mesmonoprocesso,comaadoçãodatuteladiferenciada,reconhece-sequeojuizdeveadequaroprocedimentoàsexigênciasdocasoconcretoparaefetivamentetutelarodireitomaterial.Naconciliaçãooumediação,commaiorrazão–adecisãoéconsensual–osconciliadoresemediadoresdevemadaptaroprocedimentoàsexigênciasdocasoconcreto.

Decisãoinformada

Segundooart.1.º,II,doAnexoIIIdaResolução125/2010doCNJ,oprincípiodadecisãoinformadacriaodeveraoconciliadoreaomediadordemanterojurisdicionadoplenamenteinformadoquantoaosseusdireitoseaocontextofáticonoqualestáinserido.Aindaqueasformasconsensuaisindependamdodireitomaterialrealouimaginadodecadaparteenvolvida,devemelasteraexatadimensãoarespeitodos aspectos fáticos e jurídicos do conflito em que estão envolvidas. Esse dever do conciliador e

3.2.6

mediador não se confunde com sua parcialidade, porque, ao prestar tais esclarecimentos fáticos ejurídicosàspartes,deveatuarcomisençãoesemfavorecimentosoupreconceitos.

Aadoçãodesseprincípionoart.166,caput,doNovoCPC,entretanto,sugereumaintrigantequestão.Não há exigência de que o conciliador e o mediador tenham formação jurídica, de forma queprofissionais de qualquer área poderão se capacitar para o exercício da função. E essa capacitação,naturalmente, não envolve conhecimentos jurídicos amplos, mas apenas aqueles associados à suaatividade, além das técnicas necessárias para se chegar à solução consensual dos conflitos. Comoexatamenteexigirdessaspessoas,semqualificaçãojurídica,quemantenhamojurisdicionadoplenamenteinformadoquantoaosseusdireitos?

Consagrado também no art. 1.º, II, do Anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ, o princípio dadecisãoinformadanãopassavaportalproblema,jáqueoart.7.ºdareferidaresoluçãoapontavaapenasmagistradosdaativaouaposentadoseservidoresdoPoderJudiciáriocomoaptosacomporosNúcleosPermanentesdeMétodosConsensuaisdeSoluçãodeConflitos.

Cadastros

Os habilitados a realizar a mediação e conciliação constarão de dois diferentes cadastros: umnacionaleoutroregionalacargodostribunaisdejustiçaedostribunaisregionaisfederais.Aindaquenão haja expressa previsão nesse sentido, tudo leva a crer que o cadastro nacional ficará sob aresponsabilidadedoConselhoNacionaldeJustiça.

Umavezrealizadooregistrodosconciliadoresemediadores,otribunalremeteráaodiretordoforodacomarca,seçãoousubseçãojudiciáriaondeeleatuaráosdadosnecessáriosparaqueseunomepasseaconstardarespectivalista,aserobservadanadistribuiçãoalternadaealeatória,observadooprincípiodaigualdadedentrodamesmaáreadeatuaçãoprofissional.

Essaexigênciadedistribuiçãoaleatóriaealternadadetrabalhoentreosmediadoreseconciliadoresprestigia a imparcialidade, evitando-se assim a escolha do mediador e conciliador com objetivosescusos.Havendoacordodaspartesarespeitodoresponsávelpelamediaçãoouconciliação,aindaquerecaindosobrealguémnãocadastrado,avontadedaspartesdevesesobreporàregralegaloraanalisada,nostermosdo§1.ºdoart.168doCPC/2015.

Alémdepreveroshabilitadosparaoexercíciodamediaçãoedaconciliação,oscadastrosconterãooutras importantes informações.Nos termosdo§3.ºdoart.167doCPC/2015docredenciamentodascâmaras e do cadastrode conciliadores emediadores constarão todososdados relevantespara a suaatuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, amatériasobreaqualversouacontrovérsia,bemcomooutrosdadosqueotribunaljulgarrelevantes.

Nos termos do § 4.º do art. 167 do CPC/2015, todos os dados referentes à participação dosmediadores e conciliadores, sua taxade sucesso, asmatériasobjetoda tentativade autocomposiçãoeoutras que o tribunal entender relevantes serão tornados públicos, ao menos uma vez por ano. Acompilação desses dados e sua divulgação têm dois propósitos: dar conhecimento do andamento dos

3.2.7

3.2.8

trabalhosàpopulaçãoemgeralepermitirumaanáliseestatísticadotrabalhoindividualecoletivamenteconduzido. Tal forma de controle tem como mérito a avaliação das formas alternativas de soluçãoconsensualdeconflitos,dosmediadoreseconciliadoresedascâmarasqueprestarãotalserviço.

Escolhadomediadoredoconciliador

Tratando-sedeformasconsensuaisdesoluçãodeconflitos,énaturalqueavontadedaspartesjásejaprestigiada desde omomento da escolha do terceiro responsável pela intermediação entre elas. Feliznesse sentido o art. 168 do CPC/2015 ao indicar que cabe às partes escolher o conciliador ou omediador,inclusivesujeitosnãocadastradosjuntoaotribunaloucâmaraprivada.

Odispostonoart.168,§3.º,doCPC/2015deveseraplicadocomressalvas.Segundoodispositivolegal, sempre que recomendável, haverá a designação demais de ummediador ou conciliador. Essapluralidadedeintermediáriosdeveserreservadaparasituaçõesexcepcionais,nasquaisrealmentesejaimprescindívelapresençadediferentessujeitoscomformaçõesdistintas.Alémdoencarecimentogeradopelapresençademaisdeummediadorouconciliador,essamultiplicidadepode tornaramediaçãoouconciliaçãomaiscomplexadoqueserianecessário,demandandomaistempoparachegaraumresultadopositivo.

Remuneraçãodoconciliadoremediador

A atividade de conciliação e mediação será em regra remunerada, com pagamento de valoresprevistosemtabelafixadapelotribunal,conformeparâmetrosestabelecidospeloConselhoNacionaldeJustiça.Tal remuneraçãonão serádevida seos tribunais criaremquadrosprópriosmediante concursopúblico e tambémnão será devida se omediador ou conciliador aceitar realizar o trabalho de formavoluntária,observadasalegislaçãopertinenteearegulamentaçãodotribunal.

O Novo CPC não deixa claro quem deve arcar com os valores a serem despendidos com oconciliadoremediador.Enãoétemadefácilsolução.Épossívelafirmarque,sendoumdesejoestatalconsagradononovodiplomalegalasoluçãoconsensualdeconflitos,aoEstadocaberiaarcarcomtaiscustos.Édifícilacreditar,entretanto,queumPoderJudiciárioqueviveemseulimiteorçamentáriopossabancartaiscustos.EissonumEstadoquetambémnãoestáesbanjandodinheiro.

É mais provável que a responsabilidade pelo pagamento seja das partes. Mas pergunta-se: qualdelas?Deveovalorserrateado?Deveapartequenãoseposicionoucontraarealizaçãodaaudiênciabancar sua realização? Trata-se de adiantamento para ser cobrado da parte sucumbente ao final doprocessoouoatodeconciliaçãoemediaçãonãodizrespeitoàsucumbência,deformaqueopagamentorealizadonãoentrarianaschamadasverbassucumbenciais?Eseapartequenãotemoônusdepagarnãoofaz,aaudiênciasimplesmentenãoserealiza?

Comosepodenotar, são inúmerasperguntasdedifíceis respostas.Provavelmentedemoraráalgumtempoparaquetodassejamrespondidascomomínimodeestabilidadeesegurançajurídica.Entendoqueoônusde adiantar é dapartequenão seposiciona contra a realizaçãoda audiênciade conciliação e

3.2.9

3.2.10

mediação. E que o valor deve fazer parte das verbas sucumbenciais, de forma que pagará a partederrotadanaaçãojudicial.E,casoovalordevidonãosejaadiantadonocasoconcreto,ojuizdevedarcontinuidadeaoprocessosemarealizaçãodaaudiênciadeconciliaçãoemediação.

Comoopagamentoserárealizadopelaspartes,surgeinteressantequestãoarespeitodetalpagamentoquando a parte for beneficiária da assistência judiciária. Tratando-se de serviço prestado pelo PoderJudiciário,opróprioEstadodeveráarcarcomopagamento,mas talsoluçãonãopodeseraplicadanahipótesedeo serviço ser prestadopor câmaraprivadade conciliação emediação.Nesse caso, comoformadecontrapartidaaseucredenciamento,ostribunaisdeterminarãoopercentualdeaudiênciasnãoremuneradasquedeverãosersuportadasportaisentidadesprivadas.Nahipótesedeseremnecessáriasmaisaudiênciasdoqueaquelasprevistasoriginariamente,entendoqueoEstadodevepagarasentidadesprivadaspelarealizaçãodaatividade.

Impedimentodoconciliadoremediador

Não há previsão expressa a respeito das causas que levam ao impedimento e à suspeição doconciliador e mediador, devendo nesse caso ser aplicadas por analogia as causas de parcialidadeprevistasparaojuiz.Apesardeoart.170doCPC/2015mencionarapenasoimpedimentodomediadorouconciliador,entendoodispositivoaplicáveltambémparaahipótesedesuasuspeição.Havendocausadeparcialidadeporimpedimentooususpeição,omediadorouconciliadorcomunicaráimediatamentesuaparcialidade, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou aocoordenador do centro judiciário de solução consensual de conflitos, quando caberá uma novadistribuição.Omesmo procedimento deverá ser adotado quando a causa da parcialidade for apuradadurante a conciliação e mediação, e nesse caso será lavrada uma ata com relatório do ocorrido esolicitaçãoparaanovadistribuição.

O art. 172 do CPC/2015 consagra uma hipótese específica de impedimento do conciliador emediador: contado do término da última audiência em que aturaram, ficam impedidos de assessorar,representar ou patrocinar qualquer das partes pelo prazo de um ano. Essa causa de impedimento éinteressanteporqueimpedequeoconciliadoroumediadorsevalhadeseupostoparaprospectarclientesecomissoserlevadoabeneficiarumadaspartesemdetrimentodaoutra.

Havendoqualquercausadeimpossibilidadetemporáriadoexercíciodafunção,cabeaomediadorouconciliadorinformartalsituaçãoaocentro,depreferênciapormeioeletrônico,solicitandoaretiradadeseunomedadistribuiçãoenquantoperduraraimpossibilidade.

Causasdeexclusão

Aexclusãodocadastrodeconciliadores emediadoresdependedeprocessoadministrativo, sendoduasascausasqueajustificam:agircomdoloouculpanaconduçãodaconciliaçãooudamediaçãosobsuaresponsabilidade,ouviolarqualquerdosdeveresdecorrentesdoart.166,§§1.ºe2.º,doCPC/2015,eatuaremprocedimentodemediaçãoouconciliaçãoapesardeimpedidooususpeito.

3.2.11

3.2.12

3.3

Apesardanecessidadedeprocessoadministrativoparaaexclusãodemediadorouconciliadordocadastro,pelascondutasprevistasnosdois incisosdoart.173doCPC/2015,épossívelqueo juizdoprocessoouojuizcoordenadordocentrodeconciliaçãoemediaçãodetermineasuspensãotemporáriadoconciliadoroumediadorpeloprazomáximodecentoeoitentadiascasoverifiqueatuaçãoinadequadadomediadorouconciliador.Oafastamentotemporáriodasatividadesdependedaprolaçãodedecisãofundamentada,queseráprecedidadeimediatacomunicaçãoaotribunalparaainstauraçãodoprocessoadministrativo.

Soluçãoconsensualnoâmbitoadministrativo

O art. 174 do CPC/2015 prevê a criação pela União, Estados, Distrito Federal eMunicípios decâmaras de mediação e conciliação voltadas à solução consensual de conflitos no ambienteadministrativo. Tal câmara poderá, entre outras atividades compatíveis com a sua finalidade, dirimirconflitosenvolvendoórgãoseentidadesdaadministraçãopública,avaliaraadmissibilidadedospedidosde resolução de conflitos, pormeio de conciliação, no âmbito da administração pública, e promover,quandocouber,acelebraçãodetermodeajustamentodeconduta.

A possibilidade de soluções consensuais para conflitos envolvendo órgãos e entidade daadministraçãopúblicaéirrefutável.Eporduasrazões:primeiro,porquenemtododireitodefendidopelaAdministraçãoPúblicaéindisponível,devendosediferenciarasrelaçõesjurídicasdedireitomaterialdenaturezaadministrativaedenaturezacivildasquaisparticipaaAdministraçãoPública.Segundo,porquemesmonodireitoindisponívelépossívelatransaçãoarespeitodasformaseprazosdecumprimentodaobrigação, exatamente como ocorre no processo coletivo. Há, inclusive, no inciso III do art. 174 doCPC/2015 amenção à possibilidade de promoçãode termode ajustamento de conduta pelas câmarascriadas para a solução de conflitos no ambiente administrativo, que necessariamente compreenderãoconflitoscoletivosenvolvendoaFazendaPública.

Conciliaçãoemediaçãoextrajudiciais

Oart.175doCPC/2015sepreocupaemesclarecerqueaseçãodoCPCdestinadaàconciliaçãoeàmediação judiciais não exclui outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas aórgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes. Essas formasextrajudiciaisdesoluçãodosconflitosserãoreguladasporleiespecífica,sendoasregrasconsagradasnoCPCarespeitodotemaaplicadasapenasnoquecouberàscâmarasprivadasdeconciliaçãoemediação.

ARBITRAGEM

Apósalgumavacilaçãonadoutrinaejurisprudência,venceuatesemaiscorretadequeaarbitragemnãoafrontaoprincípiodainafastabilidadedajurisdição,previstonoart.5.º,XXXV,daCF.OSupremoTribunalFederalcorretamenteentendeuqueaescolhaentreaarbitragemeajurisdiçãoéabsolutamente

constitucional, afirmandoqueaaplicaçãodagarantiaconstitucionalda inafastabilidadeénaturalmentecondicionadaàvontadedaspartes3.Seoprópriodireitodeaçãoédisponível,dependendodavontadedointeressadoparaseconcretizarpormeiodaproposituradademandajudicial,tambémoseráoexercíciodajurisdiçãonasoluçãodoconflitodeinteresse.

Nessesentido,éelogiáveloart.3.º,§1.º,doNovoCPCaopreverquenãoseexcluirádaapreciaçãojurisdicionalaameaçaoulesãoadireito,salvoosconflitosdeinteressesvoluntariamentesubmetidosàsolução arbitral. Ainda que seja apenas a consagração de uma realidade atualmente incontestável, éinteressanteodispositivoexplicitartalrealidade.

O já mencionado art. 3.º, § 1.º, do Novo CPC parece ter consagrado o entendimento de que aarbitragemnãoéjurisdição,porque,aopreverainafastabilidadedajurisdição,salvoaarbitragem,ficaclaroqueessaformadesoluçãodeconflitosnãoé jurisdicional.Enomesmosentidovaioart.42doNovoCPCaopreverqueascausascíveis serãoprocessadasedecididaspelo juiznos limitesde suacompetência,ressalvadoàspartesodireitodeinstituirjuízoarbitral,naformadalei.

Essa, entretanto, não foi a conclusão de dois enunciados aprovados no Fórum Permanente deProcessualistasCivis(FPPC)realizadoemSalvadorem8e9denovembrode2014:Enunciado01:“Oárbitroédotadodejurisdiçãoparaprocessarejulgaracontrovérsiaaeleapresentada,naformadalei”;eEnunciado03:“Oárbitroé juizde fatoededireitoecomo talexerce jurisdiçãosemprequeinvestidonessacondição,nostermosdalei”.Felizmente,osEnunciadosforamcanceladosnoEncontroseguinte,realizadonoRiodeJaneiro.

1

2

3

_______________FernandaTartuce,Mediação,p.208.FernandaTartuce,Mediação,p.216.HouvedeclaraçãoincidentaldoSTFnojulgamentodahomologaçãodesentençaestrangeiraSE5.206-7,em12.12.2001.

4.1 CONDIÇÕESDAAÇÃO

A retirada do termo “condições da ação” doNovoCPC animou parcela da doutrina a levantar aquestãodoafastamentodesseinstitutoprocessualdenossosistemaprocessual,deformaqueointeressede agir e a legitimidade passassem a ser tratados como pressupostos processuais ou comomérito, adependerdocasoconcreto1.

Essa parcela da doutrina entende que o Novo CPC teria consagrado o binômio pressupostosprocessuais-mérito,eque,“aoadotarobinômio,ascondiçõesdaaçãonãodesapareceriam.Éoconceito‘condiçãodaação’queseriaeliminado.Aquiloquepormeiodelesebuscavaidentificarpermaneceriaexistente, obviamente. O órgão jurisdicional ainda teria de examinar a legitimidade, o interesse e apossibilidade jurídica do pedido. Tais questões seriam examinadas ou como questões de mérito(possibilidadejurídicadopedidoelegitimaçãoadcausamordinária)oucomopressupostosprocessuais(interessedeagirelegitimaçãoextraordinária)”2.

CorroborariatalentendimentoofatodequediantedoNovoCPCaproposituradanovaaçãoextintaporausênciadelegitimidadee/ouinteressedeagirdependedacorreçãodovícioquelevouàsentençasemresolução domérito (art. 486, § 1.º). Há também a previsão do § 2.º do art. 966: nas hipótesesprevistasnocaput,serárescindíveladecisãotransitadaemjulgadoque,emboranãosejademérito,nãopermitaareproposituradademandaouimpeçaoreexamedomérito.

Ao se admitir que as condições da ação não existem mais como instituto processual autônomo,cabendo agora analisar-lhes como pressupostos processuais oumérito a depender do caso, seria verconsagradanoNovoCPCateoriaabstratadodireitodeação.

A teoria abstrata do direito de ação, também chamada de teoria do direito abstrato de ação,consequênciadasteoriascriadasporDegenkolbePlósz,incorporaoentendimentoassimiladopelateoria

concretadequedireitodeaçãoedireitomaterialnão seconfundem.Mantémaautonomiaentre essesdoisdireitosevaialém,aoafirmarqueodireitodeaçãoéindependentedodireitomaterial,podendoexistiroprimeirosemqueexistaosegundo.Odireitodeação,portanto,éodireitoabstratodeobterumpronunciamentodoEstado,pormeiodadecisãojudicial.Éevidentequeparaosdefensoresdessateoriaa sentença de improcedência não retira no caso concreto a existência do direito de ação do autor, omesmoocorrendocomasentençadeprocedênciadaaçãodeclaratórianegativa.

Paraosdefensoresdessateoria,odireitodeaçãoéabstrato,amplo,genéricoeincondicionado,nãoexistindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua existência. Nessa concepção, não hácondiçõesparaoexercíciodaação,muitomenosquandotaiscondiçõessópodemseranalisadasàluzdodireitomaterial,queparaateoriaabstrataéabsolutamenteirrelevanteparafinsdeexistênciadodireitodeação.

Essacaracterísticadeserodireitodeaçãoincondicionadolevaosabstrativistaspurosarejeitaraexistênciadascondiçõesdaaçãoconsagradasemnossoordenamentoprocessual.Paraessacorrentedepensamento,otermocarênciadeaçãonãoexiste,porquenãohánenhumacondiçãoparaoexercíciododireitodeação,umavezqueaschamadas“condiçõesdaação”sãonarealidadematériademéritooupressupostosprocessuais.

Certamente é tema que ainda suscitarámuitos questionamentos e dúvidas,mas emminha primeiravisão sobreoassuntonãocreioqueoNovoCPC tenhaadotadoa teoriadodireitoabstratodeação3.Provamaioréquenashipótesesjámencionadasdevedaçãoàreproposituradaaçãocomodocabimentoda ação rescisória o Novo CPC deixa claro que não estará havendo julgamento de mérito. Como alegitimidade e o interesse de agir dificilmente podem ser enquadrados no conceito de pressupostosprocessuais,pordemandaremanálisedarelaçãojurídicadedireitomaterialalegadapeloautor,concluoquecontinuamosaternosistemaprocessualascondiçõesdeação.Evouaindamaislonge.Apesardorespaldo doutrinário significativo e de inúmeras decisões judiciais acolhendo-a, o Novo CPC nãoconsagrouateoriadaasserção,mantendo-senessepontoadeptodateoriaeclética.AindaquenãocaibaaoCódigodeProcessoCiviladotaressaouaquelateoria,aoprevercomocausadeextinçãodoprocessosemresoluçãodoméritoasentençaquereconheceaausênciade legitimidadee/ouinteressedeagir,oNovoCPCpermiteaconclusãodequecontinuaaconsagrarateoriaeclética.

TantooCPC/1973comooNovoCPCconsagramadistinçãodascondiçõesdomérito.Ocriadordateoriaeclética,pelaqual foramexplicadasascondiçõesdaação, foiLiebman,queemseusprimeirosestudossobreo temaentendiaexistirem trêsespéciesdecondiçõesdaação:possibilidade jurídicadopedido,interessedeagirelegitimidade,tendosidoessaconstruçãoconsagradapelonossoordenamentoprocessual.E, combasenesseentendimento,oCPC/1973consagrava três condiçõesdaação.Ocorre,porém, que o próprio Liebman reformulou seu entendimento original, passando a defender que apossibilidadejurídicaestariacontidanointeressedeagir,deformaqueaofinaldeseusestudosrestaramsomenteduascondiçõesdaação:interessedeagirelegitimidade4.

É nesse sentido o art. 17 do Novo CPC ao prever que “para postular em juízo é necessário terinteresseelegitimidade”.AindaquesepossaentenderqueodispositivoconsagraadoutrinadeLiebman

a respeito do tema, tenho a impressão de que, de alguma forma, o legislador atendeu aos críticos dateoriaeclética,emespecialaosdefensoresdateoriadodireitoabstratodeação.Naturalmente,mantém-sepelapropostaanalisadaa teoriaeclética, exigindo-senocasoconcretoaexistênciade interessedeagir e legitimidade para que o juiz possa resolver o mérito. A retirada, entretanto, da possibilidadejurídicadopedidonemsemprelevaráojuizaentenderassituaçõesquehojesãoanalisadassobaóticadessacondiçãodaaçãocomocausasdefaltadeinteressedeagir.

Acredito que o juiz passe, aomenos em algumas situações, a simplesmente julgar improcedente opedidodoautor.Nessesentido,oEnunciado36doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“As hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido ensejam a improcedência liminar do pedido”.Essanovarealidade,comaaprovaçãodoNovoCódigodeProcessoCivilnostermospropostos,tendeaseverificarespecificamentequandoopedidoforjuridicamenteimpossível.SeumEstadodaFederaçãopede sua retirada do Brasil, o juiz afirma que o Estado não tem esse direito e julga o pedidoimprocedente,sendoquesoboCPC/1973deveriajulgarextintooprocessosemaresoluçãodemérito.

Poroutrolado,nashipótesesemqueaimpossibilidadejurídicanãoderivadopedido,masdaspartesou da causa de pedir, entendo mais adequado que, mesmo diante da aprovação do dispositivo oracomentado,ojuizcontinueaextinguiroprocessosemaresoluçãodemérito,agoracomfundamentonaausência de interesse de agir, em suamodalidade adequação.Numa cobrança de dívida de jogo, porexemplo,nãoparececorretoojulgamentodeimprocedência,oquesignificariaqueodireitodecréditoalegadopeloautornãoexiste,oquenãocondizcomarealidade.Afinal,avedaçãonosistemajurídicoparaacobrançajudicialdessaespéciededívidanãoquerdizerqueelanãoexista.

Infelizmente,oart.18doNovoCPCrepeteoequívocoatualmenteconstantedoart.6.ºdoCPC,aocontinuar a prever que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quandoautorizado pelo ordenamento jurídico”. A manutenção do texto legal, entretanto, não deve afetar aconstruçãodoutrináriadescrita.

Mais interessante era a redação originária do parágrafo único do dispositivo legal: havendosubstituição processual, o juiz determinaria que fosse dada ciência ao substituído da pendência doprocesso;neleintervindo,cessariaasubstituição.

Oprimeiroaspectointeressanteeraoreconhecimentodequealegitimaçãoextraordináriaésinônimodesubstituiçãoprocessual,eesseémantidonaredaçãofinalaprovadapeloSenado.Osegundoaspectoapontado era a necessidade de intimação do substituído processual, o que garantiria a efetivação docontraditórioatémesmocomasucessãoprocessual.Naturalmente,talsucessãosóseriapossívelquandoosubstituídoprocessualtambémfosselegitimado,oquenãoocorre,porexemplo,natutelacoletiva.

Essa inovaçãonão resistiu,eno texto finalaprovadopeloSenadooparágrafoúnicodoart.18doNovo CPC se limitou a prever que o substituído processual poderá intervir como assistentelitisconsorcial do substituto. Sem a exigência de intimação do substituído para que tome ciência daexistência de processo no qual se discute direito material de sua titularidade, o juiz pode inclusiveindeferirpedidonessesentido.

4.2

4.2.1

Emsentidodiametralmenteoposto,pornãoexistirqualquervedaçãolegaloulógica,ojuizpoderá,inclusive de ofício, determinar a intimação, com o que estará realizando o princípio do contraditórioreal.Sema imposição legal, entretanto, trata-sedemera faculdadedo juiz,nãosepodendoconcordarcomoEnunciado110doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),queaparentementecriaumdeverjudicialnãoprevistoexpressamenteemlei:“Havendosubstituiçãoprocessual,esendopossívelidentificaro substituto,o juizdevedeterminara intimaçãodesteúltimopara,querendo, integraroprocesso”.

ELEMENTOSDAAÇÃO

Partes

ONovoCPCnãoconceituaparte,damesmaformaquenãoofaziaoCPC/1973.Continuarãoabertososdebates,emespecialquantoàqualidadedepartedoMinistérioPúblicocomofiscaldaordemjurídicaedoassistente.ImaginoquecontinuaaseraplicávelaliçãodeCândidoRangelDinamarconosentidodequeaspartesnademandasãoossujeitosquepedemecontraquemsepedetutelajurisdicional,enquantopartesnoprocessosãoossujeitos titularesdesituações jurídicasque,emcontraditório,participamdarelaçãojurídicaprocessual.Mesmoqueporventurasomentesendopartenoprocesso,enãonademanda,éinegávelqueoterceiro,aoingressarnarelaçãojurídicaprocessual,setornaparte.Narealidade,nãoexisteumaterceirahipótese:osujeitoouéterceiroouéparte,seprestandoànomenclatura“intervençãodeterceiro”apenasparadesignarumex-terceiroqueagoraéparte.

Há considerável polêmica doutrinária a respeito da qualidade processual que adquire o sujeitoadmitidonoprocessocomoamicuscuriae.ONovoCódigodeProcessoCivilinovaaotrazerprevisãoexpressadesseinstitutojurídicoeseposicionaarespeitodapolêmica.

Apesardeaorigemdoamicuscuriaeestaratreladaàideiade“amigodacorte”(friendofcourtoufreund des gerichts), é preciso reconhecer que demandar um total desinteresse desse sujeito seria osuficiente para aniquilar completamente essa forma de participação na ação direta deinconstitucionalidade.Éprecisoreconhecerqueoamicuscuriaecontribuicomaqualidadedadecisãodandosuaversãoarespeitodamatériadiscutida,deformaqueaomenosointeresseparaasoluçãodademandanosentidodesuamanifestaçãosempreexistirá.Aindaquetenhamuitoacontribuiremrazãodeseunotório conhecimentoa respeitodamatéria, nãoé comumqueasmanifestaçõesdoamicus curiaesejamabsolutamenteneutras.

Poroutrolado,demonstra-seaexistênciadeuminteresseinstitucionalporpartedoamicuscuriae,que,apesardaproximidadecomointeressepúblico,comestenãoseconfunde.Ointeresseinstitucionalé voltado àmelhor solução possível do processo pormeio domaior conhecimento damatéria e dosreflexosnoplanopráticodadecisão5.Esseverdadeirointeressejurídico,diferentedointeressejurídicodo assistente, porque não diz respeito a qualquer interesse subjetivo, é justamente o que legitima aparticipaçãodoamicuscuriaenoprocesso.

Essaconstatação,entretanto,nãoéosuficienteparaentenderaintervençãodoamicuscuriaecomo

4.2.2

hipótese de assistência, porque não há interesse jurídico por parte deste na solução da demanda,tampouco equipará-lo com a atípica intervenção prevista pelo art. 5.º daLei 9.469/1997, fundada emmerointeresseeconômico.Ointeresse institucionalquemotivaa intervençãodoamicuscuriaenãoseconfunde com interesse próprio, de natureza jurídica ou econômica, daí serem inconfundíveis asdiferentesformasdeintervençõesoraanalisadas.

No tratamento específico do terceiro ora analisado, existe corrente doutrinária que entende serinconfundíveis a figura do amicus curiae e as hipóteses de intervenções de terceiro, devendo ser oprimeiroconsideradoummeroauxiliardojuízo,emfiguramuitomaispróximadoperitodoquedeumterceiro interveniente6. Para outros, apesar das especificidades, trata-se de um terceiro intervenienteatípico, admitido no processo como parte não para defender interesse próprio ou alheio, mas paracontribuircomaqualidadedaprestaçãojurisdicional7.

Entendomais adequado à natureza do instituto o segundo entendimento em razão da existência dointeresse institucional que justifica a participação do amicus curiae e que o diferencia de formasubstancial do mero auxiliar do juiz, tal qual o perito, o intérprete ou o tradutor. Ainda quesubstancialmente diferente dos terceiros intervenientes tradicionais, prefiro o entendimento de que aintervenção ora analisada é uma espécie diferenciada de intervenção de terceiro, cuja principalconsequênciaéaatribuiçãodanaturezajurídicadeparteapóssuaadmissãonoprocesso.

Nãoéesse, entretanto,o entendimentoconsolidadonoSupremoTribunalFederal,queconsideraoamicuscuriaecomoumauxiliareventualdo juízo,deformaanãose tornarpartenoprocessoquandoadmitidasuaintervenção8.

Apesar da opinião consagradapeloSupremoTribunalFederal, o art. 138doNovoCPC incluiu aintervenção do amicus curiae no Título III do Livro I, referente às intervenções de terceiro, o quenaturalmente pressupõe que, a partir da admissão do seu ingresso no processo, passe a atuar comqualidade de parte. O § 1.º do dispositivo legal, entretanto, prevê que o amicus curiae não temlegitimidaderecursal,salvoparaainterposiçãodeembargosdedeclaraçãoenahipóteseprevistano§3.º (decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas), o que será paradoxal seefetivamente atuar como parte no processo a partir de sua intervenção, como qualquer outro terceirointerveniente.

Nãoconcordocomaretiradadalegitimidaderecursaldoamicuscuriaeconsagradapeloart.138,§1.º,doNovoCPC,quesegueoentendimentodoSupremoTribunalFederalsobreotema.SeopróprioNovo CPC prevê o amicus curiae no capítulo das intervenções de terceiro, é porque considera queaquelequeingressarnoprocessosetornaparte.Poroutrolado,seoNovoCPCmantém,noart.996,alegitimidade recursal da parte, haverá injustificável exceção a essa regra, inclusive com indevidadiminuiçãodaparticipaçãodoamicuscuriaenoprocesso.

Pedido

Segundo o art. 286, caput, doCPC/1973, o pedido deveria ser certo ou determinado.Havia uma

incorreção redacional, deveria se entender “e” no lugar de “ou”, porque os requisitos da certeza edeterminaçãosãocumulativosenãoalternativos,comoainterpretaçãoliteraldodispositivolegallevaacrer9.

Oequívocoécorrigidopelacombinaçãodosarts.322,caput,e324,caput,doNovoCPC,sendoquetaisrequisitostambémsãoexigíveisnopedidodareconvenção(art.324,§2.º).Aindaquemantenhaacertezacomoexigênciadopedido,oart.322,§2.º,doNovoCPCprevêqueainterpretaçãodopedidoconsideraráoconjuntodapostulaçãoeobservaráoprincípiodaboa-fé,dandoaentenderqueacertezapoderáadvirnãodopedidoexpresso,masdeinterpretaçãoconjuntadapostulação.Tentoserotimista,mas tenhodificuldade em imaginar comoa espéciede tutela jurisdicional e ogênerodobemdavidapoderão não ser indicados expressamente pelo autor, mas descobertos a partir da tal interpretaçãoconjuntadapostulação.

Ashipótesesdepedidoindeterminado,quepassa“oficialmente”asertratadocomopedidogenérico,estão nos três incisos do § 1.º do art. 324 do Novo CPC que repetem as previsões do art. 286 doCPC/1973.

O Superior Tribunal de Justiça admite, de forma pacífica, que por aplicação do art. 286, II, doCPC/1973opedidoemcondenaçãoemdanosmoraispossasergenérico10.Esseentendimentoéfundadonapercepçãodessetribunaldequeoarbitramentodovalordodanomoralétarefaexclusivadojuízo,umavezqueoautor,mesmoquandoindicaumvaloremsuapetiçãoinicial,estarálevandoaoprocessoumameraestimativa.

Não parece amelhor solução, porque a tarefa de arbitramento do valor não é tarefa exclusiva dojuízo,que,apesardeseroresponsávelpordarapalavrafinalarespeitodovalor,deveráchegaraessaconclusão com ampla participação das partes, em respeito ao princípio da cooperação. É nomínimoestranhoqueoautor,sujeitoquepretensamentesofreuodano,coloqueemmãosdeterceiro(juízo),quenãoparticipouda relaçãode direitomaterial, a livre valoraçãodos alegados danos. Se o sujeito quesuportouefetivamenteosdanosnãotemcondiçõesdeindicarovalordodano,porqueteriaojuiz11?

Noart.292,V,doNovoCPCestáprevistoqueovalordacausanasaçõesindenizatórias,inclusivenaquelasfundadasemdanomoral,seráovalorqueoautorpretendereceber.Odispositivolegalsuperaoequivocado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, estendendo expressamente a exigência depedidodeterminadoaopedidodeindenizaçãoporviolaçãoadanomoral12.

Demaneiraumtantoquantoconfusa,oart.322,caput,doNovoCPCprevêcomopedidosimplícitosos juros legais,acorreçãomonetáriaeasverbasdesucumbência, inclusiveos respectivoshonoráriosadvocatícios.Jáoart.323doNovoCPCrepetearegradoart.290doCPC/1973.

Otemadacumulaçãodepedidoséversadonoart.327doNovoCPC,sendoinfelizmentemantidonocaput do dispositivo o requisito, já superado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que os pedidoscumuladosdevemserdirigidoscontraomesmoréu.AcreditoquedamesmaformaqueeraignoradotalrequisitonoCPC/1973,oseránoNovoCódigodeProcessoCivil.Restamantidaadispensadeconexãoentreospedidos,bemcomoosrequisitosdeadmissibilidadedacumulação,antesprevistosnoart.292,§

2.º,doCPC/1973eagoraconsagradosnoart.327,§1.º,doNovoCPC.Oart.292,§1.º,I,doCPC/1973previaqueospedidosnãopoderiamserincompatíveisentresi,mas

essaexigênciasóeraaplicávelàsespéciesdecumulaçãoprópria(simplesesucessiva).Narealidade,não há problema em cumular pedidos incompatíveis; o problema existe na concessão de pedidosincompatíveis,de formaquenasespéciesdecumulação imprópria (subsidiária/eventualealternativa),quesecaracterizampelapossibilidadedeconcessãodeapenasumdospedidoscumulados,nãohaveránenhumproblemanaincompatibilidadedospedidos13.Sabendo-sedeantemãoqueoautor,namelhordashipóteses,receberásomenteumdospedidosformulados,aexigêncialegaldeveserafastada.

O Novo Código de Processo Civil foi extremamente feliz em prever em seu art. 327, § 3.º, ainaplicabilidadedessaexigênciaparaaespéciedecumulaçãoprevistanoart.326,queversajustamentesobreasduasespéciesdecumulaçãoimprópria(subsidiáriaealternativa).

Aparentemente,oNovoCódigodeProcessoCivilconsiderouaimpropriedadedoart.292,§2.º,doCPC/1973.Oart.327,§2.º,doNovoCPCprevêqueacumulaçãoseráadmitida,mesmoqueospedidostenhamdiferentesprocedimentos,desdequeoautoroptepeloprocedimentocomumeforesteadequadoàpretensão. Tudo leva a crer que essa adequação exigida pelo dispositivo seja derivada daobrigatoriedadedealgunsprocedimentosespeciais.Eaindapermiteaaplicaçãodastécnicasprocessuaisdiferenciadasprevistasnosprocedimentosespeciaisaquesesujeitamumoumaispedidoscumulados,desdequecompatíveiscomoprocedimentoordinário.

Oart.326,caput,doNovoCPCconsagraessaespéciedecumulaçãodepedidosaopreverserlícitoformular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, nãoacolhendoo anterior.Eoparágrafoúnicododispositivo trata da cumulação alternativa aoprever serlícitoformularmaisdeumpedido,alternativamente,paraqueojuizacolhaumdeles.Exatamenteporquedas quatro espécies de cumulação o legislador optou por tratar expressamente no Novo Código deProcesso Civil de somente duas, justamente as espécies de cumulação imprópria, é um mistérioindecifrável.Aomissãoparcial,entretanto,nãomudanadaquantoàclassificaçãoapresentada.

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_______________Medina,NovoCPC. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-ago-25/cpc-nao-adotar-conceito-condicoes-acao>.Acesso em: 13fev.2015,às12:25.Didier,AscondiçõesdaaçãoeoNovoCPC.Disponívelem:<http://portalprocessual.com/as-condicoes-da-acao-e-o-novo-cpc/>.Acessoem:13mar.2015,às10:07.PelamanutençãodascondiçõesdaaçãonoNovoCPC:Câmara,Será,pp.261-269.Marinoni,Teoria,p.173-174;Dinamarco,Instituições,n.453,p.299.Bueno,Amicuscuriae,p.500-511;Barroso,Ocontrole,p.177,falaem“legítimointeressenoresultadodaação”.DelPrá,“Breves”,p.64, chama de “interesse público de controle”.Cunha Jr., “A intervenção”, p. 157, fala em “interesse objetivo relativamente à questãojurídico-constitucionalemdiscussão”.Didier Jr.,Recurso, n. 2.2.8.2, p. 77-78;Novelino,Direito, n. 13.8, p. 272. Pela exclusão do rol de intervenções de terceiro,mesmoatípicas:Moraes,Curso,p.206-207.Nogueira,Curso,p.231-232;Cabral,“Pelasasas”,p.16-17.STF,TribunalPleno,ADI-ED3.615/PB,rel.Min.CármenLúcia,j.17.03.2008(Informativo499/STF).TheodoroJr.,Curso,n.361,p.410;GrecoFilho,Direito,n.24,p.111.STJ,3.ªTurma,REsp1.313.643/SP,rel.Min.SidneiBeneti,j.22.05.2012,DJe13.06.2012;STJ,4.ªTurma,AgRgnoAg1.066.346/SP,rel.Min.CarlosFernandoMathias(juizfederalconvocadodoTRF1.ªRegião),j.03.02.2009,DJe23.03.2009.Nery-Nery,Código,p.556-557;ScarpinellaBueno,Curso,p.79-80;DidierJr.,Curso,p.401-402.STJ,3.ªTurma,REsp1.313.643/SP,rel.Min.SidneiBeneti,j.22.05.2012,DJe13.0.2012;STJ,4.ªTurma,AgRgnoAg1.066.346/SP,rel.Min.CarlosFernandoMathias(juizfederalconvocadodoTRF1.ªRegião),j.03.02.2009,DJe23.03.2009.TheodoroJr.,Curso,n.369,p.414;Bueno,Curso,p.85-86.

ONovoCódigodeProcessoCivilcriaumcapítulodestinadoàcooperação jurídica internacional.Segundo o art. 27, a cooperação jurídica internacional terá por objeto a citação, a intimação e anotificação judicial e extrajudicial (I); a colheita de provas e obtenção de informações (II); ahomologação e cumprimento de decisão (III); a concessão de medida judicial de urgência (IV); aassistênciajurídicainternacional(V);equalqueroutramedidajudicialouextrajudicialnãoproibidapelaleibrasileira(VI).

ONovoCódigodeProcessoCivilnãoregulamentaacooperaçãojurídicainternacional,quedeveseremregraregidaportratadodequeoBrasilfaçaparte(art.26,caput),ou,nãohavendotratado,combaseem reciprocidade, manifestada por via diplomática (art. 26, § 1.º), que nunca será exigida para ahomologaçãodesentençaestrangeira(art.26,§2.º).

Apesardisso,oart.26doNovoCPCprevêemseus incisosalgumas regrasgeraisquedevemserrespeitadas. Assim, o inciso I exige o respeito às garantias do devido processo legal no Estadorequerente; o inciso II, a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não noBrasil,emrelaçãoaoacessoàjustiçaeàtramitaçãodosprocessos,assegurando-seassistênciajudiciáriaaos necessitados; o inciso III, a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas nalegislação brasileira ou na do Estado requerente; o inciso IV, a existência de autoridade central pararecepção e transmissãodospedidosde cooperação; e o incisoV, a espontaneidadena transmissãodeinformaçõesaautoridadesestrangeiras.

Aindaquantoaosprincípiosquedevemregeracooperaçãojurídicainternacional,oart.26doNovoCódigodeProcessoCivilemseu§3.ºprevêquenãoseráadmitidaapráticadeatosquecontrariemouqueproduzamresultados incompatíveiscomasnormas fundamentaisque regemoEstadobrasileiro.A

ideiaé reforçadanoart.39aopreverqueopedidopassivodecooperação jurídica internacionalserárecusadoseconfigurarmanifestaofensaàordempública.

Sendoaautoridadebrasileiraaresponsávelpelopedidodecooperaçãojurídicainternacional,oart.37 doNovoCPCprevê que o pedido será encaminhado à autoridade central para posterior envio aoEstado requerido para lhe dar andamento. Segundo o § 4.º do art. 26 doNovoCPC, oMinistério daJustiçaexerceráasfunçõesdeautoridadecentralnaausênciadedesignaçãoespecífica.

Aquestãodasformalidadesqueenvolvemadocumentaçãoquedeveinstruiropedidodecooperaçãojurídicainternacionaldependedequemsejaaautoridaderequerente.

Enquanto o art. 38 doNovoCPC exige que os documentos que instruem o pedido formulado porautoridadebrasileiraestejamacompanhadosdetraduçãoparaalínguaoficialdoEstadorequerido,oart.41 prevê como autêntico o documento que instruir pedido de cooperação jurídica internacionalprovenientedeautoridadeestrangeira,inclusivetraduçãoparaalínguaportuguesa,quandoencaminhadoao Estado brasileiro por meio de autoridade central ou por via diplomática, dispensando-seajuramentação, autenticação ou qualquer procedimento de legalização, sendo possível, quandonecessário, a aplicação pelo Estado brasileiro do princípio da reciprocidade de tratamento (art. 41,parágrafoúnico).

Acooperaçãojurídicainternacionalpodeserrealizadadetrêsformas:auxíliodireto,cartarogatóriaehomologaçãodesentençaestrangeira,sendoqueestaúltimajáfoidevidamenteanalisadaemcapítulopróprio.

Segundo o art. 40 do Novo CPC, a cooperação jurídica internacional para execução de decisãoestrangeiradar-se-ápormeiodecartarogatóriaoudeaçãodehomologaçãodesentençaestrangeira,deacordocomoart.960.

Quantoaocabimentodacarta rogatória,oart.35doNovoCPCprevê tal formadeauxílioparaapráticadeatodecitação,intimação,notificaçãojudicial,colheitadeprovas,obtençãodeinformaçõesecumprimentodedecisãointerlocutória,semprequeoatoestrangeiroconstituirdecisãoaserexecutadanoBrasil.

OdispositivofoivetadopelaPresidentedaRepública,seguindosugestãodoMinistériodaJustiçaeda Advocacia-Geral da União nos seguintes termos: “Consultados o Ministério Público Federal e oSuperior Tribunal de Justiça, entendeu-se que o dispositivo impõe que de- terminados atos sejampraticados exclusivamente pormeio de carta rogatória, o que afetaria a celeridade e a efetividade dacooperaçãojurídicainternacionalque,nessescasos,poderiaserprocessadapelaviadoauxíliodireto”.

Nostermosdoart.36doNovoCPC,oprocedimentodacartarogatóriaperanteoSuperiorTribunaldeJustiçaédejurisdiçãocontenciosaedeveasseguraràspartesasgarantiasdodevidoprocessolegal.A defesa, entretanto, está restrita à discussão quanto ao atendimento dos requisitos para que opronunciamento judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil (§ 1.º), sendo vedada, em qualquerhipótese,arevisãodoméritodopronunciamentojudicialestrangeiropelaautoridadejudiciáriabrasileira(§2.º).

Oauxíliodireto será cabívelquandoamedidanãodecorrerdiretamentededecisãodeautoridadejurisdicionalestrangeiraasersubmetidaajuízodedelibaçãonoBrasil(art.28).

Segundooart.30,caput,doNovoCPC,alémdoscasosprevistosemtratadosdequeoBrasil fazparte, o auxílio direto terá os seguintes objetos: (I) obtenção e prestação de informações sobre oordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso; (II)colheitadeprovas,salvoseamedidaforadotadaemprocesso,emcursonoestrangeiro,decompetênciaexclusiva de autoridade judiciária brasileira; (III) qualquer outramedida judicial ou extrajudicial nãoproibidapelaleibrasileira.

Há previsão de auxílio direto para atos a serem praticados no Brasil que dependem e que nãodependemdeatividadejurisdicional.Noprimeirocaso,oart.34doNovoCPCconsagraacompetênciadojuízofederaldolugaremquedevaserexecutadaamedidaparaapreciaropedidodeauxíliodireto.Jáoart.32doNovoCPCprevêque,nocasodeauxíliodiretoparaapráticadeatosque,segundoaleibrasileira, não precisem de prestação jurisdicional, a autoridade central adotará as providênciasnecessáriasparaseucumprimento.

Nahipótesedeseraautoridadebrasileiraaresponsávelpelopedidodeauxíliodireto,oart.29doNovoCPCprevê que a solicitação será encaminhada pelo órgão estrangeiro interessado à autoridadecentral,cabendoaoEstadorequerenteasseguraraautenticidadeeaclarezadopedido.

Sendoaautoridadeestrangeiraaresponsávelpelopedidodeauxíliodireto,oart.33prevêquecabeàautoridadecentraloencaminhamentoàAdvocacia-GeraldaUnião,querequereráemjuízoamedidasolicitada. Segundo o parágrafo único, o Ministério Público requererá em juízo a medida solicitadaquandoforautoridadecentral.

Nos termos do art. 31 a autoridade central brasileira comunicar-se-á diretamente com suascongêneres e, se necessário, com outros órgãos estrangeiros responsáveis pela tramitação e pelaexecução de pedidos de cooperação enviados e recebidos pelo Estado brasileiro, respeitadas asdisposiçõesespecíficasconstantesdetratado.

6.1

6.2

INTRODUÇÃO

Não houve nenhuma “revolução” nas regras de competência, mas há novidades relevantes quemerecem uma análise crítica. É nesse sentido o presente artigo, apontando sucintamente para asmanutenções de regras do Código de Processo Civil de 1973 e reforçando a análise das novidadeslegislativas.

FONTESNORMATIVAS

O art. 44 do Novo CPC prevê as fontes normativas das regras de competência, consagrando oentendimento doutrinário damultiplicidade. Assim, conforme previsto pelo dispositivo legal, existemregras de competência na Constituição Federal, Código de Processo Civil, legislação federalextravagante,normasdeorganizaçãojudiciáriaeConstituiçõesdosEstados.Aindaquefossedispensávelprever,odispositivoexigequetodasasnormasinfraconstitucionaisrespeitemoslimites traçadospeloTextoMaior.

Poderia ter o legislador previsto a correlação entre a espécie de fonte normativa e a espécie decompetência,masosilênciolegaldeixarátaltarefaàdoutrinaejurisprudência,exatamentecomoocorriacomoCPC/1973.

Infelizmentenãocaberia aoNovoCódigodeProcessoCivil resolver amaior incongruêncianessadistribuiçãodecompetência,queéaprevisãoderegrasdecompetênciarelativa–denaturezarelativa,portanto–notextoconstitucional.Nãoexistequalquerjustificativaplausívelparaoart.109,§§1.ºe2.º,daConstituiçãoFederalversarsobreotema,aindamaisquandoeleétratadoemnívelinfraconstitucionalpeloCódigodeProcessoCivil.AConstituiçãoFederaldeveriaselimitarapreverregrasdecompetênciaabsoluta,mas essa adequação depende de emenda constitucional, nada podendo fazer o legislador no

6.3

NovoCódigodeProcessoCivil.

REGRASDECOMPETÊNCIATERRITORIAL

NoCPC/1973 havia regras de competência territorial do art. 94 ao 100, tarefa desempenhada noNovoCódigodeProcessoCivildoart.42ao66.

O art. 46 doNovoCPC repete o art. 94 doCPC/1973, trazendo como única novidade um quintoparágrafo,quedisciplinaacompetênciadoforododomicíliodoréu,desuaresidênciaounolugarondefororéuencontradoparaaexecuçãofiscal,matériaanteriormentetratadapeloart.578doCPC/1973.

Oart.47doNovoCPCtratadacompetênciaterritorialparaasaçõesreaisimobiliárias,mantendoaregrajáexistentenoart.95doCPC/1973decompetênciaabsolutadoforodolocaldoimóvelsemprequeessaespéciededemandativercomoobjetodireitodepropriedade,vizinhança,servidão,divisãoedemarcaçãodeterras,nunciaçãodeobranovaeposse.Conformesecompreendedo§1.ºdodispositivolegal, para ações reais imobiliárias que versem sobre outros direitos reais (p. ex., usufruto, uso,habitação),a regraaseraplicadaseráoutra:haverá trêsforosconcorrentes,podendooautorescolherentreoforodolocaldoimóvel,oforododomicíliodoréuouoforoeleitoporcláusulacontratual.

Trata-se, à evidência, de regra de competência relativa que vem a esclarecer dúvida derivada deomissão do art. 95 doCPC/1973, que apontava como umdos foros competentes o de domicílio, semindicarseseriadoautoroudoréu.Adúvidaéafastadapelaredaçãodo§1.ºdoart.47doNCPCaoapontarcomoumdosforoscompetentesododomicíliodoréu.

Ao criar umdispositivo específico (art. 47, § 2.º) para as açõespossessórias, oNovoCódigodeProcessoCivildeuaentenderqueapossenãoédireitoreal,deformaanãopodersertratadacomosdemais direitos reais previstos no dispositivo legal. A opção não altera a tradicional regra decompetênciaabsolutadoforodolocaldoimóvelnaaçãopossessóriaimobiliária.

Oart.48doNovoCPCtratadacompetênciadoforodedomicíliodoautordaherançaparaasaçõesde inventário, partilha, arrecadação, cumprimento de disposições de última vontade, impugnação ouanulaçãodepartilhaextrajudicialeparatodasasaçõesemqueoespólioforréu.Comparadocomoart.96,caput,doCPC/1973háapenasainclusãodaimpugnaçãoouanulaçãodepartilhaextrajudicial.

No parágrafo único do dispositivo legal há três regras: (a) se o autor da herança não possuíadomicíliocerto,acompetênciaédoforodesituaçãodosbensimóveis;(b)seosimóveisestiverememdiferentesforos,écompetentequalquerumdeles(forosconcorrentes);(c)nãohavendobensimóveis,écompetente o foro do local de qualquer dos bens do espólio. Essa última regra é melhor do que aanterior,queconsideravacompetenteoforodolocaldoóbito.Comojáhaviaafirmado,adisposiçãoeracriticável,“porqueolocaldoóbitopodeserdiversodoslocaisemqueodecujustinhabens;teriasidomelhoraprevisãodeforoconcorrenteentreoslugaresondehouvessebensdofalecido”1.Nessesentido,amodificaçãoéextremamentepositiva.

UmaomissãolegislativadoCPC/1973nãofoisaneada:falecimentonoexteriordesujeitoquepossuidomicíliocertonoexterioredeixabensnoBrasil.DiantedaomissãodoCPC/1973,asoluçãoadotada

pela melhor doutrina era a aplicação da regra de foro concorrente, admitindo-se a competência dequalquerdoslugaresondeestejamosbens2.Entendoqueatualmenteaanalogiadeveserrealizadacomoart. 48, parágrafoúnico, equiparando-seo autordaherançadomiciliadono exterior e lámorto comoautordaherançasemdomicíliocertoemortonoBrasil.

Noart.49doNovoCPCsãorepetidasasregrasjáexistentesnoart.97doCPC/1973notocanteàaçãoemqueoausenteforréu.Oart.50doNovoCPC,queprevêacompetênciaparaaaçãoemqueoincapaz for réu, praticamente copia o art. 98 doCPC/1973, apenas incluindo o foro do domicílio doassistente como competente junto ao foro do domicílio do representante, passando o legislador aconsideraradiferençaentreaincapacidaderelativaeabsolutaparafinsdecapacitaçãoparaoincapazestaremjuízo.

O art. 99, caput, do CPC/1973, ao prever a competência territorial das causas em que a Uniãofigurava como autora ou réu, contrariava parcialmente o art. 109, §§ 1.º e 2.º, daCF, de forma a serdesconsideradonamedidadacontrariedade3.Comredaçãorenovada,oart.51doNovoCPCadéqua-seàsregrasconstitucionaisdecompetênciaparataisdemandasjudiciais,oquetornaaindamaisevidenteainadequaçãodesetratardecompetênciaterritorialnotextoconstitucional.Dequalquerforma,havendoprevisão constitucional, é natural que a regra infraconstitucional tenha omesmo teor, e essamissão écumpridapeloart.51doNovoCPC.

Segundoocaputdodispositivolegaloracomentado,nascausasemqueaUniãofigurarcomoautora,acompetênciaserádoforododomicíliodoréu.Enoparágrafoúnicovemprevistoque,sendoaUniãodemanda,aaçãopoderáserpropostanoforodedomicíliodoautor,nodeocorrênciadoatooufatoqueoriginouademanda,nodesituaçãodacoisaounoDistritoFederal.

ContinuaatualaobservaçãodequeotermoUniãocontidotantonoart.109,§§1.ºe2.º,daCFcomonoart.51doNovoCPCdeveserinterpretadorestritivamente,nãoseaplicandoaregraprevistaemtaisdispositivos aos processos em que figurem como autor ou réu as autarquias, fundações ou empresaspúblicasfederais,queseguirãooutrasregrasdecompetência,emespecialasprevistasnosarts.46e53,III,doNovoCPC(arts.94e100,IV,doCPC/1973)4.

Oart.52doNovoCPCnãoencontracorrespondentenoCPC/1973,prevendoacompetênciaparaascausasque tenhamcomoautorou réuEstadoouDistritoFederal, seguindoomesmoespíritoda regraconsagradanoartigoanterior.Assim,seoEstadoouDistritoFederal forautor,acompetênciaserádoforocomum,ouseja,doforodedomicíliodoréu.Sefigurarcomoréu,hácompetênciaconcorrenteentreoforodedomicíliodoautor,deocorrênciadoatooufatoqueoriginouademanda,dasituaçãodacoisaounacapitaldorespectivoentefederado.

O dispositivo legal permite que um Estado da Federação seja demandado perante outro Estado,dandoaentenderquedeverásesujeitaradecisãoaoPoderJudiciáriodeoutroEstado.E tambémqueseja demandado fora da comarca daCapital, confirmando atual entendimentodoSuperiorTribunal deJustiça, para quem “o estado-membro não tem prerrogativa de foro e pode ser demandado em outracomarcaquenãoadesuacapital”5.

Oart.100,I,doCPC/1973previacomocompetenteoforodaresidênciadamulherparaasaçõesdeseparação,conversãodestaemdivórcioeanulaçãodecasamento.Oart.53, I,doNovoCPC tratadomesmotema,masdeformadiferenteeampliada.Maisabrangenteporqueincluientreasaçõestambémade reconhecimento ou dissolução de união estável. E também é diferente porque cria duas regras, adependerdaexistênciadefilhoincapaz:havendoacompetênciaserádodomicíliodoguardião(alínea“a”);nãohavendo,acompetênciaserádoforodeúltimodomicíliodocasal,casonãohajafilhoincapaz(alínea“b”);e,senenhumadaspartesresidiremtaldomicílio,acompetênciaserádoforododomicíliodoréu(alínea“c”).

Olegisladorpreferiunãoprestigiar,aomenosemregra,odomicílioatualdenenhumdoscônjuges,masoúltimodomicíliodocasal.Anormapodeatétertidoumbompropósito,mascertamenteafastará,aomenosemparceladoscasos,aproteçãodispensadaàmulhernaregraatualmenteemtrâmite.Bastapara chegar a essa conclusão imaginar a situação da mulher mudando de domicílio e o maridocontinuandonoúltimodomicíliodocasal.

Aindaqueseconsidereque, tradicionalmente,éomaridoquedeixaolar,hámuitotempojánãoémaisessaumarealidadeabsoluta, sendo inúmerososcasosemqueamulherdeixao lare, justamenteparaseafastardeformasignificativadomarido,muda-seinclusivedecidade,hipótesenaqualdeixarádeteraproteçãolegalquetematualmente.

Comissoolegisladoraparentementeadéquaodispositivolegalàprevisãocontidanoart.226,§5.º,daCF,queprevêaigualdadededireitoedeveresentreoscônjuges.Játiveoportunidadededefenderqueahipossuficiênciadamulherresultavadeumapresunçãorelativa,deformaqueseriapossívelaomarido,aoexcepcionarojuízo,demonstrarnocasoconcretoainexistênciademotivodeproteçãoàmulher,emrazão da ausência de hipossuficiência no caso concreto6. Essa tese, entretanto, nunca foi aceita pelostribunais,queinsistiamnapresunçãoabsolutadehipossuficiênciadamulher.

Apreferênciadolegisladorfoiadotarregrasqueseafastaramcompletamentedahipossuficiênciadamulher,quenãoteráemseufavornemmesmoapresunçãorelativanessesentido,atéporqueserounãohipossuficienteperdeuqualquerrelevânciaparafinsdefixaçãodecompetência.

ComoaaçãodeanulaçãoesubstituiçãodetítuloaoportadordeixadeserumprocedimentoespecialnoNovoCódigodeProcessoCivil,desaparecedosistemaaregradecompetênciadessaação,quenoCPC/1973estavaprevistanoart.100,III.

Oart.53, II,doNovoCPCrepetea regradoart.100, II,doCPC/1973,estabelecendoa regradodomicílioouresidênciadoalimentandoparaaaçãoemquesepedemalimentos.Tambémhárepetiçãonoart.53,III,“a”,eoart.100,IV,“a”,comaprevisãodecompetênciadolugardasedenaaçãoemqueapessoajurídicaforré.

Oart.53,III,“b”,doNovoCPCinovaquandocomparadocomoart.100,IV,“b”,doCPC/1973.Odispositivo do CPC/1973 previa como competente o foro do lugar da agência ou sucursal quanto àsobrigações que ela contraiu. A interpretação feita pela doutrina era no sentido de que o dispositivoprevia uma correlação entre o local da agência ou sucursal responsável pela obrigação e o foro

competente. Dessa forma, se a agência bancária na qual foi obtido o empréstimo se localizava naComarcadeJoãoPessoa,seriaessaacomarcacompetenteparaademandajudicial.

Ocorre que no novel dispositivo a regra de competência do lugar ou sucursal deve ser aplicadaquantoàsobrigaçõescontraídaspelapessoajurídica,sendoirrelevanteaagênciaousucursalnaqualsedeuonegóciojurídico.Peloquesecompreendedaredaçãodoart.53,III,“b”,doNovoCPC,contraídooempréstimojuntoaumaagênciabancáriasituadanaComarcadeJoãoPessoa,qualqueroutracomarcaemqueainstituiçãofinanceiramantenhaagênciaserácompetenteparaademanda.

Prefiro a redação doCPC/1973, que, ao indicar como competente o local da agência ou sucursalresponsável pelo cumprimento da obrigação assumida, aproxima o processo do local no qualprovavelmente a instrução probatória será realizada de forma mais simples e rápida. Ademais, nãoparece ter sentido obrigar uma pessoa jurídica a demandar numa Comarca estranha à da origem donegóciojurídicoedesuasede.Acríticaficaaindamaiscontundentenasrelaçõesconsumeristas,porquenessecasoelepoderáescolheroforodolocaldeseudomicílio,independentementedeapessoajurídicaterounãoagênciaousucursalemtalforo.

Comalteraçõesredacionaiseinclusãodaassociaçãosempersonalidadejurídica,oart.53,III,“c”,doNovoCPCrepetearegradoart.100,IV,“c”,doCPC/1973.Oart.53,III,“d”,doNovoCPCécópiaintegraldoart.100,IV,“d”,doCPC/1973.

PreveroforodaresidênciadoidosoparaascausasqueversaremsobredireitoprevistonoEstatutodoIdosoéumainteressanteinovaçãotrazidaaoCódigodeProcessoCivilpeloart.53,III,“e”,doNovoCPC.

Diantedasenormesdificuldadesemaplicaroart.80daLei10.741/2003,quecriouumacompetênciaabsolutadoforododomicíliodoidosonoâmbitoda tutelacoletiva,parceladadoutrina jádefendiaaaplicaçãodaregraparaasaçõesindividuaisenvolvendooidoso,comnaturezadecompetênciarelativa7.Dequalquerforma,anormadevesersaudadapelaclarezanatuteladoidosonasaçõesemquefigurarcomoautor,jáqueatuandocomoréu,bastaaplicararegradeforocomumconsagradanoart.46doNovoCPC (art. 94 doCPC/1973). Se autor e réu forem idosos, deve ser aplicada a regra do foro comum,sendocompetenteoforododomicíliodoréu.

Também tratadenovidadeoart. 53, III, “f”,doNovoCPCaoprever comocompetenteo forodolugarda sededa serventianotarialoude registronaaçãode reparaçãodedanoporatopraticadoemrazão do ofício. Apesar da novidade legislativa, há decisões do Superior Tribunal de Justiçareconhecendo que a atividade notarial é regida pelo Código de Defesa do Consumidor8, sendocompetenteoforododomicíliodoautor9.Anovidadedoart.53,III,“f”,doNovoCPCnãopodealterara natureza jurídica da atividade notarial, tampouco decidir qual o diploma legal aplicável a ela. Aproteçãoàserventianotarialpretendidapelanormaseráineficaz, tudolevandoacrerquecontinuaráaseraplicadonessecasooart.101,I,doCDC.

O art. 53, IV, do Novo CPC é praticamente cópia do art. 100, V, do CPC/1973, prevendo acompetênciadolocaldoatooufatoparaaaçãodereparaçãodedanoenaqualforréuadministradorou

6.4

gestordenegóciosalheios.NoincisoV,aotratardacompetênciaparaaçãodereparaçãodedanosofridaemrazãodeacidentedeveículos,odispositivoincluiuminútil“inclusiveaeronaves”.Comojáafirmavaàluzdoart.100,V,doCPC/1973,“aregradeveráseraplicadaparaqualquerespéciedeveículo,sejaterrestre (motorizado–porexemplo,carro,ônibus–ounão–porexemplo,charrete,bicicleta);aéreo(porexemplo,avião,ultraleve,balão,asadelta);marítimooufluvial(porexemplo,navio,lancha,balsa,caiaque,jetski,bananaboat)ouferroviário(porexemplo,trensdepassageirosoucarga,metrô)”10.

PRINCÍPIODAPERPETUATIOJURISDICTIONIS

Aoimpedirquealteraçõessupervenientesdefatooudedireitoafetemacompetênciadademanda,oprincípiodaperpetuaçãodacompetência–enãodajurisdição–impedequeoprocessosejaitinerante,tramitandosempreaossaboresdovento,maisprecisamenteaquelesgeradospormudançasdefato(porexemplo,domicílio)oudedireito(porexemplo,umanovaleiafirmandoquetodotorcedordaPortuguesadeve ser demandado no foro de seu domicílio). A fixação, por outro lado, serve também para evitareventuais chicanas processuais de partes imbuídas de má-fé, que poderiam gerar constantementemudançasdefatoparapostergaraentregadaprestaçãojurisdicional11.

O art. 43 do Novo CPC repete o princípio previsto no art. 87 do CPC/1973, mas melhorasensivelmentesua redaçãoquantoàsexceçõesaoprincípio.Manteve-secomoexceçãoasupressãodoórgão jurisdicional e melhorou-se a redação no tocante à segunda exceção, sendo agora claro odispositivolegalaopreverquequalquermudançadecompetênciaabsoluta–pessoa,matéria,funcional–afetaimediatamenteoprocessoemcurso,considerando-sequenãoseperpetuaaincompetênciaabsoluta.

Registre-seque,apesardeelogiávelaalteraçãopropostapeloNovoCPC,ainterpretaçãodiantedadefeituosaredaçãodoart.87doCPC/1973jávinhasendonosentidodotextodoart.43doNovoCPC12.

NoprojetodeleiaprovadonaCâmaraomomentoprevistoparaaperpetuatiojurisdictioniseraodaproposituradaação,exatamentecomodispostonoart.87doCPC/1973,masnaredaçãofinaldoart.43doNovoCPComomentopassouaseroregistrooudistribuiçãodapetiçãoinicial.

NaEmendaconstantedotópico2.3.2.17doParecerFinal956doSenado,amudançafoijustificadacomomeramenteredacional,paracompatibilizarodispositivocomoart.59doNovoCPC.Falhouduasvezesporque, se era para compatibilizar a redaçãodos artigos,melhor teria sidoprever emambosoprotocolodapetiçãoinicial,emvezderegistrooudistribuição.Opior,entretanto,étercompatibilizadoaredaçãodoart.43comoart.59(quetratadaprevençãodojuízo),enãocomoart.312(quetratadaproposituradaação).

Amodificação,portanto,devesercriticadatantoquantosuaexplicação.Noart.312doNovoCPC,estáprevistoqueaproposituradaaçãosedácomseuprotocolo,emnadasereferindoaoseuregistrooudistribuição.Pelaredaçãoconsagradanotextolegal,certamentehaveráadúvidaarespeitodemudançadefatoededireitoocorridaentreoprotocoloeoregistroeadistribuição.Numacomarcadevaraúnica,por exemplo, pode-se imaginar que a petição inicial só venha a ser registrada alguns dias após seuprotocolo.Nessecaso,umamudançadedomicíliodoréudepoisdapropositura,masantesdoregistro,

6.5

levaàmudançadecompetência?Comosepodenotar,amudançado textodoart.43doNovoCPCpeloSenadofoiumdesserviço,

dandoensejoàpolêmicaquepoderiaserevitadacomamanutençãodotextoaprovadopelaCâmara.

INTERVENÇÃODEENTESFEDERAIS

Oart.45doNovoCPCprevêotrâmiteprocedimentalparaahipótesedeingressodeentefederalemprocessoquetramiteemoutraJustiça,consagrandoentendimentojásumuladopeloSuperiorTribunaldeJustiça(Súmula150)esubstituindooart.99,parágrafoúnico,doCPC/1973.

Segundoodispositivolegal,aintervenção,comoparteouterceirointerveniente,daUnião,empresapública,autarquiaefundaçãofederaiseconselhosdefiscalizaçãodeatividadeprofissionalemprocessotramitando em“outro juízo”gera a remessados autos ao juízo federal competente.As exceções estãoprevistas nos dois incisos do dispositivo legal: recuperação judicial, falência, insolvência civil eacidente de trabalho, que continuamna JustiçaEstadual, e nas ações que tramitaremperante a JustiçaEleitoraledoTrabalho.

Otextoétortuoso.Aoprever“outrojuízo”emquetramitaoprocessoparaentãopreveraremessaaojuízofederalcompetente,odispositivolegalnãoconseguepreveroqueaparentementepretendia.Afinal,nos termosdodispositivolegaloutro juízoéqualquer juízoquenãoofederalcompetente,podendo-seconcluir que um juízo federal incompetente territorialmente possa ser esse outro juízo. Contudo, aintervençãodeentesfederaisnãomodificacompetênciaterritorial,masapenascompetênciaabsolutaemrazãodapessoa.Teriasidomuitomais felizodispositivose tivesseprevistoo juízodeorigemcomoqualquerforodaJustiçaEstadual,mantendoapenasasexceçõesprevistasnoincisoI.

Eháoutroaspectonegativodaredaçãododispositivo.Pelaliteralidadeentende-sequearemessaàJustiça Federal ocorre sempre que o ente federal “intervir” no processo, mas naturalmente essaintervenção dependerá de uma decisão judicial admitindo-a, que não poderá ser proferida pelo juízoestadual,jáqueacompetênciaparaaprolaçãodessadecisãoédojuízofederal.Melhorteriasidopreverqueomeropedidodeintervençãojáacarretaaremessadosautosaojuízofederal,porqueéexatamenteesseato,enãoodaintervenção,quecriaaincompetênciaabsolutadojuízoestadual.

Háumaomissãonodispositivolegal:acompetênciapordelegaçãoconsagradanoart.109,§§3.ºe4.º, daConstituiçãoFederal. Tramitando o processo na justiça estadual em razão da competência pordelegação,aintervençãodeentefederalnãoacarretaaremessadosautosaojuízofederal,considerandoqueojuízoestadualnessecasoatuacomcompetênciafederaldelegada.

Oart.5.º,caput,daLei9.469/1997prevêapossibilidadedeintervençãodaUniãonascausasemquefiguraremcomoautorasourés,autarquias,fundaçõespúblicas,sociedadesdeeconomiamistaeempresaspúblicas federais.Oparágrafoúnicode tal artigoprevêapossibilidadede intervençãodepessoasdedireitopúblico(administraçãodiretaeindireta,federais,estaduais,municipaisedistritais)emdemandasjá em trâmite com fundamento no eventual prejuízo indireto, mesmo que de natureza meramenteeconômica.A ausência de interesse jurídico a ser demonstrado afasta essa espécie de intervenção da

6.6

assistência, tornando esta uma espécie anômala de intervenção, com fundamento em interesseeconômico.

Deduvidosaconstitucionalidade13,anormalegalnãodeixaclaroqualaqualidadejurídicaassumidapelapessoadedireitopúblico,parecendonãosercorretaainterpretaçãodequefuncionecomoamicuscuriae14,comoconstanaExposiçãodeMotivosdalei.AfunçãodaUniãoedosentespúblicosfederaiséesclarecerquestõesde fatoededireito e juntardocumentosememoriais, passandoa ser consideradacomoparteserecorrerdedecisões15.Comoessesterceirosaointervirnoprocessopassamaatuarcomosmesmospoderesdoassistente,écomumareferênciaaessaespéciedeintervençãocomo“assistênciaanômala”, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça que entende tratar-se de assistênciasimples16.

Apesar da omissão legislativa, entendo que essa também é hipótese que excepciona a regra deremessa do processo à Justiça Federal no caso de ente federal pedir o seu ingresso em demanda emtrâmite perante a Justiça Estadual. Nesse caso, a norma específica prefere à genérica, e, havendoexpressa previsão no parágrafo único do art. 5.º daLei 9.469/1997, de quemudança de competênciadependedeinterposiçãoderecurso,cabeaojuízoestadualdecidirsobreoingressodoentefederalquejustificarseupedidoeminteresseeconômico.

O juízo federal competente, ao receber os autos, decidirá sobre o pedido de intervenção do entefederal.Após essa análise, de duas uma: acolhida a intervenção, a demanda prosseguirá normalmenteperante a vara federal; rejeitada a intervenção, não haverá aplicação do art. 109, I, da CF ao casoconcreto,nãosejustificandoamanutençãodoprocessoperanteaJustiçaFederal,queretornaráàJustiçaEstadual.Registre-sequenahipótesedeindeferimentodopedidonãohaverápropriamenteaexclusãodoentefederal,comosugeridopelaredaçãodoart.45,§3.º,doNovoCPC,porqueatéquesejadeferidoseupedidode ingressooentefederalnãoestará integradoàrelação jurídicaprocessual.Afinal,nãoépossívelserexcluídodeondenuncaseesteve.Dequalquerforma,éfácilacompreensãodaregra.

Os §§ 1.º e 2.º do dispositivo legal ora analisado preveem a hipótese de cumulação de pedidos,sendo o juízo estadual competente para um ou alguns deles.Nesse caso não haverá remessa ao juízofederal, mas a simples exclusão do pedido que interesse ao ente federal, por meio de decisãointerlocutória terminativa com fundamento na incompetência absoluta. Excepcionalmente, portanto, aincompetênciaabsolutaassumiránaturezaperemptória,sendonessecasoadecisãorecorrívelporagravodeinstrumentoemaplicaçãoporanalogiadoart.354,parágrafoúnico,doNovoCPC.

DAMODIFICAÇÃODACOMPETÊNCIA

Segundooart.54doNovoCPC,acompetênciarelativapoderámodificar-sepelaconexãooupelacontinência.Ficaclaronodispositivo legalqueoNovoCódigodeProcessoCivilmanteve importantecaracterísticadodiplomaanterior:presta-searegularexclusivamenteàtuteladodireitoindividual.Issoporquenatutelacoletivaacompetênciadoforodolocaldodano(art.2.ºdaLACP)éabsolutaepodesermodificadanocasoconcretopelareuniãodeaçõesconexaseemcontinência.Nãosepretendecomessa

críticaafirmarqueolegisladorteriaqueterreguladoatutelacoletivanoCódigodeProcessoCivil–nãoobstantefossepossívelfazê-lo.Noentanto,nãoseriaqualquerdespropósitoindicarexpressamentequearegradoartigoemcomentoéaplicávelexclusivamenteaoprocessoindividual.

Oconceitodeconexãocontinuaomesmo(art.55,caput,doNovoCPCeart.103doCPC/1973),ainda que tenha sido substituído o termo “objeto” por pedido, confirmando-se dessa forma ainterpretação do art. 103 doCPC/1973 feita pelamelhor doutrina, no sentido de que a identidade depedido ou causa de pedir gera conexão. Com a nova redação, fica consagrada legislativamente talinterpretação.

Também o efeito da conexão continua a ser o mesmo: reunião das ações conexas para decisãoconjuntaperanteojuízoprevento.Registre-seapenasqueoart.105doCPC/1973,aotratardareuniãodasaçõesconexas,previaqueasaçõesseriam julgadassimultaneamente,enquantooart.55,§1.º,doNovoCPCprevê“decisãoconjunta”dasações.Entendoquehouvetãosomenteumamudançaredacional,conformeseconstatadaredaçãodoart.58doNovoCPCaodisporqueasaçõesreunidasemrazãodaconexãooucontinênciasejam“decididassimultaneamente”.

Nãoéprecisomuitoesforçoparasecompreendera razãodo julgamentoconjunto (ousimultâneo).Ocorre,entretanto,queexcepcionalmenteoSuperiorTribunaldeJustiçavemadmitindoojulgamentodeaçõesreunidasporconexãoemmomentosprocedimentaisdistintos,quandoumadasaçõesjáestiveremcondiçõesdedecisãodeméritoimediataeaoutraaindademandaratividadejurisdicionalparaatingiromesmopatamardedesenvolvimento17.Talrealidadenãodevesemodificar.

O§1.ºdoart.55doNovoCPCprevêquenãohaveráreuniãodeprocessosdeaçõesconexasseumdelesjátiversidosentenciado,entendimentojáconsagradoemsúmuladoSuperiorTribunaldeJustiça18.No § 2.º do mesmo artigo mais uma consagração de entendimento jurisprudencial: a existência deconexãoentreexecuçãodetítuloextrajudicialeaçãodeconhecimentorelativaaomesmoatojurídico19.Enomesmoparágrafoháaconsagraçãodeconexãoentreexecuçõesfundadasnomesmotítuloexecutivo.

Ashipótesesprevistasnosdoisincisosdo§2.ºdoart.55doNovoCPCversamsobreaconexãoqueenvolve execução, mas, como acertadamente indicado no Enunciado 236 do Fórum Permanente deProcessualistasCivis (FPPC),o rol legalémeramenteexemplificativo.Há,portanto,possibilidadedeconexãoenvolvendoprocessodeexecuçãooucumprimentodesentença,alémdashipótesesconsagradasemlei.

Novidadesignificativaquantoaoefeitodaconexãoéencontradano§3.ºdoartigoemcomento.Odispositivoprevêareuniãodeprocessos,mesmonãoconexos,semprequeexistariscodeprolaçãodedecisões conflitantes ou contraditórias caso sejam decididos separadamente (diferentes juízos). AreuniãonessascircunstânciasjávinhasendoaceitapeloSuperiorTribunaldeJustiça,aindaquepormeiodaextensãodoconceitodeconexão20.

ÉimportantelembraroentendimentotranquilodoSuperiorTribunaldeJustiçanosentidodeexistirum verdadeiro juízo de conveniência baseado em discricionariedade na reunião de ações conexas,deixandosuficientementeclaronãoserobrigatóriatalreuniãonocasoconcreto21.Eessarealidadenãosó

devesermantidacomonovoCódigodeProcessoCivil,comotudolevaacrerqueareuniãonostermosdo§3.ºdoart.55doNovoCPCseguiráamesmalógica,ouseja,nãoseráobrigatóriamesmoquehajariscodedecisõesconflitantesecontraditórias.

Comojátiveaoportunidadedeafirmar,aexistênciadeprocessoscomaçõesderivadasdeummesmoacidentedetrânsito,distribuídosporvítimasemdiferentesforos,distantesunsdosoutros,nãojustificaareunião perante o juiz prevento. A reunião nesse caso poderia constituir um sério impedimento aoexercíciodaampladefesadoautorquesevisseobrigadoa litigardistantedeseuforodedomicílio22.Também não é recomendável a reunião de processos repetitivos que versem sobre a mesmamatériajurídica,considerandooexcessivonúmerodeprocessosqueseriamreunidosperanteojuizprevento23.

Conclusivamente,areuniãodeaçõesconexasounãoconexas,masquegeremriscodeprolaçãodedecisões conflitantes ou contraditórias caso sejam decididas por diferentes juízos, continua a não serobrigatória, dependendo sempredeumaanáliseno caso concreto, naquiloqueoSuperiorTribunal deJustiçavêdiscricionariedadejudicial.

Sempre entendi que o fenômeno da continência não se justificava no sistema, considerando que,estando entre seus elementos a identidade da causa de pedir, a continência sempre foi uma conexãoqualificada.Comooefeitodeamboseraomesmo–areuniãodosprocessosperanteojuízoprevento–,nuncaentendiarazãodeserdacontinência.Narealidade,acontinênciasóserviaparaserconfundidacomalitispendênciaparcial,confusãoessainfelizmentedisseminadanadoutrinanacional24.

O Novo Código de Processo Civil manteve a continência no art. 56, inclusive com seu conceitoprevistoanteriormentenoart.104doCPC/1973.Aomenosdeuumautilidadeaofenômenoaopreverquenemsempreacontinência terácomoefeitoa reuniãodosprocessos.Segundooart.57doNovoCPC,quandohouvercontinênciaeaaçãocontinentetiversidopropostaanteriormente,oprocessorelativoàação contida será extinto por sentença sem resolução de mérito; caso contrário, as ações serãonecessariamentereunidas.

Existe uma clara lógica na definição das circunstâncias para a reunião ou extinção de ações emcontinência, inclusive tendo o legislador tomado o cuidado de não permitir que a extinção da açãocontidapudessepermitira“escolha”dojuízopeloautor,jáquemanteveareuniãodasaçõesquandoaaçãocontidaeradecompetênciadojuízoprevento.

Mais uma vez, entretanto, fica clara a disposição do legislador para tutelar exclusivamente oprocesso individual. No processo coletivo a extinção não deve ser admitida, salvo se houver aidentidade de autor, o que raramente ocorre. No mais das vezes os autores são diferentes, mas, pordefenderemomesmotitulardodireito,sãoconsideradosnoplanomaterialcomoomesmosujeito25, oquepermiteofenômenodacontinência.Nessecaso,emrazãodadiversidadedeautores,areuniãoéoúnicoefeitoaceitáveldacontinência,sobpenadeofensaaoprincípiodainafastabilidadedajurisdiçãoparaoautorquetiversuaaçãoextinta.

Areuniãodeaçõesconexas,emcontinência,eagoracujosjulgamentosporjuízosdiferentespossamgerardecisõesconflitantesoucontraditórias,sedáperanteo juízoprevento.NoCPC/1973haviaduas

regras indicandoo juízoprevento,umaparaaçõesdemesmacompetência territorial (art.106)eoutrapara ações de competência territorial diferente (art. 219, caput, do CPC). Não havia qualquerjustificativa para o tratamento diferenciado, e nesse sentido deve ser elogiado o Novo Código deProcessoCivilaocriarumaregrauniformenoart.59:aprevençãoégeradapeloregistrooudistribuiçãodapetiçãoinicial.

Oart.60doNovoCPCtrazregraquejáexistianoart.107doCPC/1973,aopreveracompetênciapor prevenção do juízo quando o imóvel se achar situado emmais de um foro. O antigo dispositivoprevia apenas “Estado ou comarca” e o novo inclui “seção ou subseção judiciária”, o que deve serelogiado porque o Código de Processo Civil também regulamenta o processo na Justiça Federal.Entretanto, nesse caso o dispositivo teria ficado mais limpo, sem perda de conteúdo, se tivesse selimitadoapreveraextensãodoimóvelpormaisdeumforo,considerando-sequeforo,sendosinônimodecircunscriçãoterritorial,aplica-seacomarca,seçãoesubseção.

Acompetênciado juízoda açãoprincipalpara a ação acessória era regraprevistano art. 108doCPC/1973emantidanoart.61doNovoCPC.

Oart. 62doNovoCPCprevêque a competência em razãodamatéria, da pessoaouda função éinderrogável por convenção das partes, afastando qualquer possibilidade de as partes, por meio decláusula de eleição de foro, modificarem no caso concreto a competência estabelecida pela lei. Odispositivomelhoraecomplementaoart.111,caput,doCPC/1973,consagrando,comoart.54doNovoCPCaregradequeacompetênciaabsolutanãopodesermodificada.

O alcance da cláusula de eleição de foro está prevista no art. 63 doNovoCPC: competência emrazãodovaloredoterritório.Manteve-seaquiaredaçãodoart.111,caput,doCPC/1973,oquedeveselamentar. Atualmente a competência em virtude do valor da causa só tem aplicação nos JuizadosEspeciaisenosforosdistritais/regionaisecentral.Enessescasosacompetênciaéabsoluta,nãosendopossívelsuamodificaçãoporacordodevontadesdaspartes.Jáerahoradeolegisladordesmistificaraultrapassada lição de que a competência fixada pelo valor da causa é relativa,mas o dispositivo oraanalisadoinsisteemtalequívoco.

Daformacomoestáredigidoodispositivo,podeparecerqueaspartespodemescolherporcláusuladeeleiçãodeforo,porexemplo,osJuizadosEspeciais,aindaqueacausatenhavalorqueultrapassesuaalçadaoumatériaexcluídaexpressamenteporleidesuacompetência.Éevidentequeissonãoocorrerá,até porque, se a eleição é de foro, naturalmente só pode existir na competência territorial, mas amanutençãodoequívocoésempreprejudicial.

Osparágrafosdoart.63doNovoCPCregulamentamacláusuladeeleiçãodeforo.No§1.ºrepete-searegraprevistanoart.111,§1.º,doCPC/1973aoexigirqueacláusulaconstedeinstrumentoescritoealudaexpressamenteadeterminadonegóciojurídico.O§2.ºcopiaoart.111,§2.º,doCPC/1973,aopreverqueacláusuladeeleiçãodeforovinculaosherdeirosesucessoresdaspartes.

SegundoentendimentosumuladopeloSuperiorTribunaldeJustiça,aincompetênciarelativanãopodeser conhecida de ofício pelo juiz (Súmula 33/STJ). Esse entendimento vem sendo excepcionado nos

JuizadosEspeciais,comoconhecimentodeofíciodaincompetênciaterritorialepelaaplicaçãodaregraprevista no art. 112, parágrafo único, doCPC/1973.A primeira exceção não será afetada peloNovoCódigodeProcessoCivil,porémasegundaaltera-sesignificativamente.

Nostermosdoart.112,parágrafoúnico,doCPC/1973,nahipótesedehavernocasoconcretoumanulidade em cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, o juiz pode declarar de ofício talnulidade,declinandodesuacompetênciaparao“juízodedomicíliodoréu”.Odispositivojáhaviasidoobjetodecríticadoutrináriaemrazãodesuatimidez,limitandoadefesadoréuhipossuficienteasomenteuma hipótese muito específica. Tive a oportunidade de defender que o reconhecimento de ofício daincompetênciarelativadeveriaseradmitidosemprequeoréufossehipossuficienteeaescolhadoautorsacrificasseouprejudicassesensivelmenteseudireitoàampladefesa26.

O Novo Código de Processo Civil não conseguiu se desvencilhar da abusividade da cláusula deeleiçãodeforo,agoraemqualquerespéciedecontrato,enãosónosdeadesão.Prevêoart.63,§3.º,apossibilidadedereconhecimentodeofíciodaincompetênciaterritorial(narealidadeaúnicaespéciedecompetência relativa) sempre que a cláusula se mostrar abusiva. Entendo que essa abusividade, quedeveráseranalisadanocasoconcretoeindependentementedaqualidadedoréu(odispositivonãoexigequeoréusejahipossuficiente),sóestarápresentenahipótesedeoforoindicadonacláusuladeeleiçãodeforoserprejudicialaoexercíciodeampladefesadodemandado.

Ojuiz,aoreconheceraabusividadedacláusuladeeleiçãodeforo,areputaráineficazeenviaráosautosaojuízodoforododomicíliodoréu.Entendoqueessadeclaraçãodeineficácianãovinculaoréu,que no momento da prolação da decisão ainda será um terceiro no processo. Essa consideração éimportanteporque,sendocitadojánoforodeseudomicílioemdecorrênciadaaplicaçãodoart.63,§3.º, do Novo CPC, o réu poderá excepcionar o juízo (como preliminar de contestação) pleiteando aaplicaçãodacláusuladeeleiçãoaocasoconcreto,comoqueosautosdeverãoserreencaminhadosaojuizdeorigem.

É preciso compreender que o dispositivo ora analisado se presta a tutelar os interesses do réu,permitindo que ele se defenda desde o início do processo no foro de seu domicílio. Essa proteção,entretanto, parte de uma presunção relativa, de que omelhor local para o réu litigar é o foro de seudomicílio.Nocasoconcreto, entretanto, épossívelqueo réuprefirao foro indicadopelacláusuladeeleiçãodeforoeessavontadeconcretadeledeveprevalecersobreumaproteçãolegalabstrata27.

Tomocomoexemploascidades-satélitequecircundamoDistritoFederal.Essascidades,conhecidascomo“cidadesdormitórios”sãoodomicíliodamaioriadaspessoasquetrabalhamnoDistritoFederal,equevoltamàssuascasasapenasparadormirepassarosfinaisdesemana.Diantedessascondições,nãoé absurdo imaginar que a pessoa prefira litigar noDistrito Federal, onde passa amaior parte de seutempo,doquenoforodeseudomicílio.Nessecaso,sendodeclaradaineficazacláusuladeeleiçãodeforoqueindicaoDistritoFederaleenviadooprocessoparaacidade-satélite,énaturalqueoréupossapedir o retorno do processo ao juízo de origem – que deve ser feito por meio de preliminar nacontestação, considerando-se que o Novo Código de Processo Civil extinguiu a exceção deincompetência–pedindoaaplicaçãodacláusuladeeleiçãodeforo.

6.7

Oart. 114 doCPC/1973 deixava claro que, apesar de a incompetência territorial ser reconhecidaexcepcionalmentedeofício,acompetênciacontinuaaserrelativa,nãosendopossívelaojuizreconhecê-la de ofício após o transcurso do prazo de defesa do réu. Tratava-se de interessante consagraçãolegislativadepreclusãoproiudicatotemporal28.

AexcepcionaladoçãodeprazopróprioparaojuizémantidanoNovoCPCparaoreconhecimentodeofício da incompetência derivada de abusividade de cláusula de eleição de foro,mas hámudança noprazo.Oart.63,§3.º,doNovoCPCprevêqueojuizsópoderáatuardeofícioantesdacitaçãodoréu,de forma que depois de realizado tal ato processual o juiz deixa de ter o poder de declarar aincompetênciarelativadeofício.

DAINCOMPETÊNCIA

A incompetência, independentemente de sua natureza, será alegada pelo réu como preliminar decontestação.Narealidade,aprevisãodoart.64doNovoCPCinovaapenasnotocanteàincompetênciarelativa,quenosistemaanterioreraalegadapormeiodeexceçãoritualdeincompetência.OsinalmaisevidentedequeaexceçãodeincompetênciaestavacomseusdiascontadosvinhadoSuperiorTribunaldeJustiça,que,aoadmitir,emaplicaçãodoprincípiodainstrumentalidade,aalegaçãodeincompetênciacomo preliminar de contestação mesmo com a imposição legal de outra forma procedimental29,demonstravaainutilidadepráticadaexceçãoritual.

O art. 64, § 2.º, doNovoCPCexigequeo juiz, ao se deparar coma alegaçãode incompetência,intime a parte contrária (autor) para se manifestar sobre a matéria. O aspecto mais interessante dodispositivo é exigir o contraditóriomesmo na hipótese de incompetência absoluta, matéria de ordempúblicaquepodeserconhecidadeofíciopelojuiz(art.64,§1.º,doNovoCPC).Emboraodispositivotrate apenas da situação de alegação pelo réu, é possível aplicá-lo também para o conhecimento damatériadeofício,sendonessecasonecessáriaaintimaçãodeambasaspartesparasemanifestarem.

Apesardeoartigooracomentadoindicarqueaincompetênciaabsolutaseráalegadacomopreliminardecontestação,ecomoessamatéria,nostermosdoart.64,§2.º,doNovoCPC,podesersuscitadaemqualquertempoegraudejurisdição,apósaapresentaçãodacontestaçãoépossívelquequalquerumadaspartesapresenteaalegaçãoporoutromeio.ExatamentecomojáocorrianoCPC/1973,“aalegaçãopodesedardequalquerforma,comopreliminardecontestação,petiçãoautônomaoucomoparteintegrantedequalquer outra ‘petição nominada’, como a réplica, os memoriais, os recursos etc. Poderá ainda seralegada oralmente em audiência, fazendo o juiz constar do termo a alegação feita pela parte ou emsustentaçãooralnotribunal”30.

O§3ºdoart.64doNovoCPCse limitaaconsagrararegradequea incompetência temnaturezadilatória,deformaqueoacolhimentodesuaalegaçãonãogeraaextinçãodoprocesso,massomenteoaumentodotempodeduraçãodoprocesso.Aprevisãolegal,entretanto,nãotemocondãodeafastarashipóteses excepcionais em que a incompetência passa a ter natureza peremptória, gerando decisãoterminativadoprocesso.

Dessaforma,continuaemvigoroart.51,III,daLei9.099/1995,queprevêaextinçãodoprocessonosJuizadosEspeciaisemrazãodaincompetênciaterritorial.Domesmomodo,aextinçãodoprocessocomfundamentona incompetênciadosJuizadosEspeciaisemrazãodesua incompetênciaemrazãodamatéria,dapessoaedovalor.Tambémnãodeveseralteradooentendimentojurisprudencialquedefendeaextinçãoterminativadaaçãorescisóriaemrazãodaincompetênciadotribunal31.

Aincompetênciaabsolutanãoseprorroga,nãohavendopreclusãotemporalparasuaalegaçãoe/oureconhecimento.Diferenteocorrecomaincompetênciarelativa,sendonessesentidoaprevisãodoart.65doNovoCPC.

No projeto de lei aprovado pela Câmara havia dois momentos adequados para tal alegação: acontestaçãoeaalegaçãodeexistênciadeconvençãodearbitragem(arts.345,§3.º,e346,§2.º).ComooSenadona redação final afastouapossibilidadedealegaçãoexclusivadeconvençãodearbitragem,omomentopassouaserapenasodapreliminardecontestação.NaEmendaconstantedotópico2.3.2.22doParecer Final 956 do Senado, a supressão foi justificada em prol da celeridade processual, não sejustificando a “apresentação de petição avulsa, com evidente atraso para o processo, quando taisquestõescabemcomopreliminardecontestação”.

É evidente que o juiz deve enfrentar a alegação de incompetência antes de dar andamento aoprocesso,atéporquenãoteriasentidoumjuízoincompetentecontinuaraatuarnoprocessoesódecidiressa questão ao sentenciá-lo. Haverá, portanto, uma decisão interlocutória acolhendo ou rejeitando aalegação de incompetência – absoluta ou relativa – elaborada pelo réu na contestação. No tocante àincompetência absoluta, essa decisão interlocutória poderá ser proferida de ofício, conforme jáanalisado.

No projeto de lei aprovado na Câmara esse pronunciamento constava do rol de decisõesinterlocutórias recorríveisporagravode instrumento,masno texto finaldoNovoCPCaprovadopeloSenado esse cabimento recursal foi afastado. Significa que a parte sucumbente só poderá impugnar adecisãoemapelaçãooucontrarrazões,e,seforacolhidaaalegação,asentençaseráanulada.Comoosatosnãodecisóriospraticadosporjuízoincompetentesãoválidos,parecetersentidodeixaraquestãodacompetênciaparaserdecididasomenteemsededeapelação.Oproblemamaissériodessaopçãosãoasdecisões interlocutórias concessivas de tutela provisória (urgência e evidência) proferidas por juízoincompetente,porquenessecasoaanulaçãopelovíciodaincompetênciasóocorreránojulgamentodaapelação,quandoevidentementeaquestãojátiversidosuperadaporquejáconcedidaatuteladefinitiva.

Comamudançadoprocedimentoordinário(quepassaaseroúnicoprocedimentocomum),oréuserácitadoparacompareceraumaaudiênciademediaçãoeconciliação,enãomaisparacontestar.Havendoalegaçãodeincompetênciarelativa,entretanto,nãoteriasentidoimpediraanálisedesuaalegaçãoantesdarealizaçãodereferidaaudiência,quepreferencialmentedeverocorrerporjuízocompetente.

Aúnicapossibilidadedealegaçãode incompetênciaantesdaaudiênciademediaçãoeconciliaçãoestáconsagradanoart.340,caput,doNovoCPC,queprevêapossibilidadedeprotocolodacontestaçãocom alegação de incompetência relativa ou absoluta no foro do domicílio do réu, sendo essa peçaenviada ao juízo em que tramita a demanda. A confusão que a norma cria é considerável, já que o

legisladordesconsiderouasdiferençasentrecompetênciaabsolutaerelativa.Parececlaroquearegraoracomentadabuscourepetiraquelaprevistanoparágrafoúnicodoart.305

do CPC/1973, de forma a criar para a alegação da incompetência relativa um protocolo integradonacional.Emvezdeprotocolaraexceçãodeincompetêncianojuízoemquetramitaaação,oréutemaprerrogativadefazê-lonoforodeseuprópriodomicílio,evitandoassimodeslocamento.

Essarealidadeéconfirmadapelonovotextolegalquandooart.340,caput,doNovoCPCprevêqueaalegaçãodeincompetênciaseráimediatamentecomunicadaaojuizdoprocesso,preferencialmentepormeioeletrônico.Etambémno§2.ºdodispositivolegal,aopreverque,reconhecidaacompetênciadoforo indicado pelo réu, o juízo para o qual fora distribuída a contestação ou a carta precatória seráconsideradoprevento.Ficaclaroqueodispositivotratadeincompetênciaterritorial.

Ocorre, entretanto, que no caput admite-se que a alegação ora analisada possa ter como objeto aincompetênciaabsoluta.Écuriosaaopçãodolegislador,porqueacompetênciafuncional,pormatériaepor pessoa, não se confunde com a competência territorial. Perde todo o sentido o dispositivo legalporqueoréupoderáprotocolaraalegaçãonoforodeseudomicílio,mesmoqueessesejaoforoemquetramitaoprocesso,alegandoaincompetênciaabsoluta.Enessecasonãohásentidoeminformarojuízodoprocesso,porqueapetiçãoseráprotocolajustamentenojuízoemqueademandatramita.

Por exemplo, sou domiciliado em São Paulo e é proposta na Justiça Estadual uma demanda quedeveria tramitarna JustiçaFederal.O réualegaráessa incompetênciapormeiodepetiçãosimplesnopróprio juízo estadual emque tramita o processo, que nessa hipótese o remeterá à Justiça Federal. Enessecasoaomenososdoisprimeirosparágrafosdoart.340doNovoCPCserãoaplicáveisaocasoconcreto.Nãohaverádistribuiçãodacontestaçãotampoucocartaprecatória.Nãohaveráprevençãodojuízo.

A impropriedade de o dispositivo incluir a possibilidade de alegação de incompetência absolutapodeserdemonstradaporoutrasituaçãohipotética.AdemandatramitanaJustiçaEstadualdeSãoPaulo,quandodeveriasê-lonaJustiçaFederal,deSãoPaulooudequalqueroutraseçãojudiciária.EoréuédomiciliadoemFortaleza.Nessecaso,elepodepeticionarnaJustiçaEstadualdeFortalezaaalegaçãodeincompetência,queseráencaminhadaaojuízodeSãoPaulo.Reconhecidaaincompetência,nãoháfalarem prevenção do juízo estadual de Fortaleza, tornando-se inaplicável no caso concreto a regraconsagradano§2.ºdoart.340doNovoCPC.

A aplicação do dispositivo, portanto, depende de a alegação feita pelo réu em preliminar decontestação ser de incompetência territorial. Sendo a alegação de incompetência absoluta, aaplicabilidadedosdispositivosquetratamdotemarestaráparcialmenteafastada.

Paraquearegraoraanalisadapossaseraplicadanocasoconcreto,oréudeveserdomiciliadoemforodistintodaqueleemquetramitaaaçãojudicial.Poderánessecasosercitadoporcartacomavisoderecebimentopormeiodocorreio,poreditaloupormeioeletrônico.Emtodosessescasosacontestaçãocomalegaçãode incompetênciaserádistribuída livremente.Sendocitadooréuporcartaprecatória,ojuízoquedercumprimentoaelasetornarápreventoparaorecebimentoeenviodacontestaçãoparao

juízoemquetramitaoprocesso.Nostermosdo§2.ºdoart.340doNCPC,reconhecidaacompetênciadoforoindicadopeloréu,o

juízoparaoqualfordistribuídaacontestaçãoouacartaprecatóriaseráconsideradoprevento.Comoacontestaçãonessecasoseráapresentadaantesdaaudiênciademediaçãoeconciliação,o§

3.º do artigo ora analisado prevê a suspensão de tal audiência no caso de o juízo apontado comoincompetente já ter a designado. E o § 4.º prevê que, definida a competência, o juízo competentedesignará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação. Uma nova audiência só serádesignada se o juízo em que tramita o processo for reconhecido como incompetente ou, caso sejaentendidocomocompetente,seadata fixadaoriginariamente já tiversidosuperada.Afinal,o§3.ºdoartigooracomentadofalaemsuspensãodeaudiência,deformaque,seojuízoemquetramitaacausaforconsideradocompetente e adata já fixadaestiverno futuronão,haveránecessidadededesignarnovaaudiência.

Apesardeseroart.340doNCPCoúnicodispositivodetaldiplomaaregularapossibilidadedealegaçãode incompetênciaabsolutaourelativaantesdaaudiênciademediaçãoeconciliação,entendoqueemqualquercircunstânciaoréupoderáapresentaracontestaçãocomaalegaçãode incompetênciapara evitar a realização de tal audiência por juízo incompetente. Não tem sentido permitir que o réudomiciliado em foro diverso daquele em que tramita o processo tenha esse direito, e o não o réudomiciliadonomesmoforoemqueademandatramita.

NosistemadoCPC/1973,osatosdecisóriospraticadospelojuízoabsolutamenteincompetentesãonulosdeplenodireito,nostermosdoart.113,§2.º.Quantoàincompetênciarelativa,nosilênciodaleioSuperiorTribunaldeJustiçaentendepelavalidadedosatos32,apesardadivergênciadoutrinária.Oart.64, § 3.º, do Novo CPC unifica o tratamento dos atos praticados por juízo incompetente,independentemente de sua natureza (Enunciado 238 do Fórum Permanente de Processualistas Civis –FPPC). Segundo o dispositivo legal, salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão osefeitosdadecisãoatéqueoutrasejaproferida,seforocaso,pelojuízocompetente.

Comoodispositivolegalmencionaexpressamenteosefeitosdadecisãojudicial,épossívelconcluirqueosatosnãodecisóriossãoválidoseeficazes,enquantoosatosdecisóriossãoválidos,mastêmsuaeficáciacondicionadaaoentendimentodojuízocompetente.Daformacomofoiredigidooart.64,§3.º,doNovoCPC, caso o juízo competente não semanifeste expressamente sobre as decisões proferidaspelojuízoincompetente,estascontinuarãonormalmenteagerarseusefeitos.Somentenocasodedecisãoexpressaemsentidocontrárioadecisãoproferidapelojuízoincompetentesetornaráineficaz.Emboraodispositivolegalnãopreveja,entendoqueessanovadecisãopodeserproferidadeofíciooumedianteaprovocaçãodequalquerdaspartes.

A opção do legislador conflita com a manutenção da incompetência absoluta entre os vícios derescindibilidade(art.966,II,doNovoCPC).Seadecisãoproferidaporjuízoabsolutamenteéválida,como pode dar causa à ação rescisória?Ainda que não se confunda vício de nulidade com vício derescindibilidade, a justificativa clássica para o cabimento de ação rescisória somente contraincompetênciaabsolutaeraagravidadedovícionessecaso.Seadecisãopassaanãosermaisviciada,é

paradoxalquepossa,apósotrânsitoemjulgado,serdesconstituídapormeiodeaçãorescisória.O art. 65, parágrafo único, do Novo CPC concede expressamente legitimidade para oMinistério

Públicoparaalegara incompetênciarelativa.Nos termosdanorma,a incompetênciarelativapodeseralegadapeloMinistérioPúbliconosprocessosemqueatuar,oquepodelevaràequivocadaconclusãodequealegitimidadenessecasonãoconsideraaqualidadeprocessualdoMinistérioPúbliconoprocesso.Seatuarcomoréu,oqueéexcepcional,poderáalegaraincompetênciarelativacomoréu.Seatuarcomoautor, ao Ministério Público, exatamente como ocorre com qualquer outro autor, a alegação seráimpedidapelapreclusãológica33.Adúvidasempreexistiuparaahipótesedeatuarcomofiscaldalei(noNovo CPC, fiscal da ordem jurídica)34, e nessa situação o dispositivo legal resolve o impasseestabelecendoexpressamentealegitimidade.

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_______________Barbi,Comentários,p.323;Dinamarco,Instituições,v.2,p.534.ArrudaAlvim,Manual,p.330.Neves,Manual,n.4.5.1.6,p.141.Mendes,Competência,p.110-111;TheodoroJr.,Curso,p.163.Ajurisprudênciaénessesentido:STJ,5.ªTurma,EDclnoAgRgnoREsp865.475/DF, rel.Min. Jane Silva, j. 18.09.2007; STJ, 1.ª Turma, REsp 833.347/DF, rel.Min. JoséDelgado, j. 03.08.2006. Em sentidocontrário,Dinamarco,Instituições,v.2,p.506-507.Informativo517/STJ,2.ªTurma,REsp1.316.020/DF,rel.Min.HermanBenjamin,j.02.04.2013.Neves,Competência,n.6.7,p.117-118;NeryJr.-Nery,Código,p.499;Pizzol,Acompetência,p.192.Neves,Competência,n.7.4.3,p.150-151;DidierJr.,Curso,p.119.STJ,2.ªTurma,REsp1.163.652/PE,rel.Min.HermanBenjamin,j.01.06.2010,DJe01.07.2010.STJ,3.ªTurma,REsp625.144/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.14.03.2006,DJ29.05.2006,p.232.Neves,Manual,n.4.5.1.17,p.149.ArrudaAlvim,“Aperpetuatio”,p.18;Pizzol,Acompetência,p.228.Neves,Manual,n.4.9,p.175.Marinoni-Arenhart,Manual,p.197-198.ScarpinellaBueno,Amicus,p.214;GusmãoCarneiro,Intervenção,71-A,p.148-150.CarneirodaCunha,AFazenda,p.151-152.Informativo384/STJ,4.ªTurma,REsp708.040-RJ,rel.LuisFelipeSalomão,j.13.02.2009.InformativoSTJ/478,REsp1.126.639,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.21.06.2011.Súmula235/STJ:“Aconexãonãodeterminaareuniãodosprocessos,seumdelesjáfoijulgado”.STJ,2.ªTurma,REsp754.941/RS,rel.Min.ElianaCalmon,j.12.06.2007,DJ29.06.2007,p.537.STJ,1.ªSeção,CC55.584/SC,rel.Min.LuizFux,j.12.08.2009,DJe05.10.2009.STJ,4.ªTurma,REsp1.278.217/MG,Rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.16.02.2012,DJe13.03.2012;STJ,3.ªTurma,REsp1.226.016/RJ,Rel.Min.NancyAndrighi,j.15.03.2011,DJe25.03.2011.Neves,Competência,n.12.3.4,p.202.Neves,Manual,n.9.3,p.222.Neves,Manual,n.12.5,p.285-286.Neves,Manual,n.12.1,p.277-278.Neves,Manual,n.4.2.1.2,p.124.Játinhaexpressadoesseentendimentoàluzdoart.112,parágrafoúnico,doCPC/1973:Competência,n.3.1.1.3,p.52-53.Neves,Manual,n.4.2.1.2,p.124.STJ,2.ªSeção,CC8.692/RO,rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,j.13.02.2008,DJ03.03.2008;STJ,2.ªTurma,REsp885.960/CE,rel.Min. Humberto Martins, j. 02.08.2007,DJ 15.08.2007; STJ, 2.ª Seção, REsp 169.176/DF, rel. Min. Castro Filho, j. 25.03.2003, DJ12.08.2003.Nadoutrina,Pizzol,Acompetência,p.388-389.Neves,Manual,n.4.2.2.2,p.129.Informativo371/STJ,1.ªSeção,EDclnosEDclnosEDclnaAR3.418-DF,rel.Min.ElianaCalmon,j.08.10.2008.STJ,1.ªTurma,EDclnoREsp355.099/PR,rel.Min.DeniseArruda,rel.p/acórdãoMin.JoséDelgado,j.06.05.2008.Neves,Competência,n.3.1.1.1,p.31.STJ,3.ªTurma,REsp630.968/DF,rel.Min.HumbertoGomesdeBarros, j.14.05.2007,DJ14.05.2007,p.280;STJ,1.ªSeção,EREsp222.006/MG,rel.Min.LuizFux,j.10.11.2004,DJ13.12.2004,p.199.

7.1 HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS

Oart.85doNovoCPCsubstituicom inúmerasnovidadesoart.20doCPC/1973aoversar sobreimportantesaspectosdoshonoráriosadvocatícios.

O caput do dispositivo legal ora analisado prevê que a sentença condenará o vencido a pagarhonoráriosaoadvogadodovencedor,oquedeveserelogiadoporreafirmarseroadvogadoocredordovalorestabelecidoemhonoráriossucumbenciais.Nãocustalembrarqueocaputdoart.20doCPC/1973previaerroneamenteacondenaçãodovencidoapagartaishonoráriosaovencedor.

Comosepodenotardaredaçãododispositivo,oNovoCódigodeProcessoCivil,aexemplodoquejáfaziaoCPC/1973,continuaaconsagrarasucumbênciacomocritériodeterminantedacondenaçãoaopagamentodehonoráriosadvocatícios.Ocorre,entretanto,quenemsempreasucumbênciaédeterminanteparatalcondenação,devendosertambémaplicadoadeterminadassituaçõesoprincípiodacausalidade,de formaqueaparte,mesmovencedora, sejacondenadaaopagamentodehonoráriosaoadvogadodapartevencidaportersidooresponsávelpelaexistênciadoprocesso.

UmexemploemblemáticodoafirmadoeamplamentereconhecidopeloSuperiorTribunaldeJustiçaéa condenação do autor vitorioso na ação cautelar de exibição de documentos quando o réu exibe odocumento pretendido no prazo de contestação e não há nos autos prova de pedido extrajudicial deexibição1.Nessecaso,comooréunãodeucausaaoprocesso,mesmosendovencido(ojulgamentoserádeprocedência),acondenaçãoaopagamentodehonoráriosrecairásobreovencedor.

Apesardeconsagrararegradasucumbência,oNovoCódigodeProcessoCivilnãofoi totalmentealheioaoprincípiodacausalidade,consagrando-oaomenosemumasituação.Segundoo§10doart.85,

nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo. Aconsagraçãolegaléinéditaeporissodevesersaudada,mastudolevaacrerqueahipóteseconsagradano§10sejameramenteexemplificativa,continuandoaseraplicávelemoutrascircunstânciasaregradacausalidadeparaafixaçãodehonoráriosadvocatícios.

Nostermosdo§1.ºdoart.85doNovoCPC,sãodevidoshonoráriosadvocatíciosnareconvenção,no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursosinterpostos,cumulativamente.

AnaturezadeaçãodareconvençãojávinhalevandooSuperiorTribunaldeJustiçaaentenderpelocabimento de fixação de honorários advocatícios na ação reconvencional independentemente doresultado na ação principal2. ONovoCódigo de ProcessoCivil apenas consagra expressamente esseentendimento.

Também já vinha sendo entendimento do Superior Tribunal de Justiça o cabimento de fixação dehonoráriosadvocatíciosemsededecumprimentodesentença,comoagoravemexpressamenteprevistono§1.ºdoart.85doNovoCPC.OmaisimportantefoiaexpressainclusãorealizadapeloSenadonotexto final de que são devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença provisória,contrariandodessaformaentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçaarespeitodamatéria3.

Quanto ao tema, cumpre destacar a relevância do art. 523, § 1.º, doNovo CPC ao prever que afixaçãodehonoráriosdeadvogadoseráemdezporcentodovalordaexecução,esomentenahipótesedeoexecutadodeixardepagarodébitonoprazodequinzediasapóssuaintimação.Trata-sedemaisumdispositivoqueconsagraoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçasobreamatéria4.

O§1.ºdoart.85doNovoCPCaindaprevêocabimentodehonoráriosadvocatíciosemexecução,resistida ou não. Na realidade, o próprio procedimento executivo já leva a esse entendimento,considerando-se que no momento em que o juiz determina a citação do executado já fixa valor dehonoráriosadvocatíciosemfavordoadvogadodoexequente.Registre-sequantoaotemao§7.ºdoartigooraanalisado,aoconsagrarentendimentojurisprudencialprevendoquenãoserãodevidoshonoráriosnocumprimentodesentençacontraaFazendaPúblicaqueensejeexpediçãodeprecatório,desdequenãotenhasidoimpugnada.

Segundoo§13,asverbasdesucumbênciaarbitradasemembargosàexecuçãorejeitadosoujulgadosimprocedenteseemfasedecumprimentodesentençaserãoacrescidasnovalordodébitoprincipal,paratodososefeitoslegais.

Porfim,háinteressanteinovaçãono§1.ºaopreverafixaçãodehonoráriosemrecursos,deformacumulativa.ConcordoplenamentecomoEnunciado242doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC) no sentido de que tanto no julgamento monocrático como no colegiado serão devidos os“honoráriosrecursais”.Significaqueojulgamentodorecurso,independentementedoórgãoqueofaça,jágeradireitoaos“honoráriosrecursais”.

Segundoo§11doart.85doNovoCPC,otribunal,aojulgarrecurso,majoraráoshonoráriosfixadosanteriormentelevandoemcontaotrabalhoadicionalrealizadoemgraurecursal,observando,conformeo

caso, o disposto nos §§ 2.º a 6.º. É vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honoráriosdevidosaoadvogadodovencedor,ultrapassarosrespectivoslimitesestabelecidosnos§§2.ºe3.ºparaafasedeconhecimento.ÉnessesentidooEnunciado241doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC): “Oshonoráriosde sucumbência recursal serão somadosaoshonoráriospela sucumbência emprimeirograu,observadososlimiteslegais”.

Entendoqueaprevisãolegalfazcomqueareadequaçãodovalordoshonoráriosadvocatíciospassea fazer parte da profundidade do efeito devolutivo dos recursos, de forma que, mesmo não havendoqualquer pedido das partes quanto a essa matéria, o tribunal poderá analisá-la para readequar oshonoráriosconformeotrabalhodesempenhadoemgraurecursal.

Ecomoodispositivoimpõeafixaçãodenovoshonoráriosemrazãodotrabalhodesempenhadoemgraurecursal,eventualomissãodotribunal,mesmoquandonãoprovocadopelaspartes,tornaráadecisãopassíveldeembargosdedeclaração.ParecesernessesentidooEnunciado243doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):

“Nocasodeprovimentodo recursodeapelação,o tribunal redistribuiráoshonorários fixadosemprimeirograuearbitraráoshonoráriosdesucumbênciarecursal”.

Quando os honorários forem fixados em julgamentos de segundo grau de jurisdição, ainda serácabívelorecursoespecialparaimpugnaressamatéria,mas,quandoforemfixadosemjulgamentosnostribunaissuperiores,nãohaverárecursocabível,salvoosembargosdedeclaração.Nãodeixadeserumaconstatação interessante porque amatéria não chegará a esses tribunais para revisão, e sim de formaoriginária,oque,inclusive,exigiráumaflexibilizaçãodoprequestionamento,oquejáfoiadmitidopeloSuperiorTribunaldeJustiçaemaplicaçãodaprofundidadedoefeitodevolutivodorecursoespecial5.

Ospercentuaisentreomínimodedezeomáximodevinteporcentoprevistosno§3.ºdoart.20doCPC/1973sãomantidosno§2.ºdoartigooraanalisado.Noentanto,háduasnovidadesimportantes.

A primeira fica por conta do proveito econômico como parâmetro para a fixação dos honoráriosdentro dos percentuais previstos em lei quando não houver condenação no caso concreto. Podem-seimaginarnessecasotantoasdecisõesmeramentedeclaratóriascomoasconstitutivasquetenhamgeradovantagemeconômicaparaovencedor,bemcomoasentençadeimprocedênciaemaçõescondenatórias,quandooproveitoeconômicoseráterevitadoacondenaçãonovalorpretendidopeloautor.Asegundapassa a regulamentar a fixação dos honorários, se não há condenação ou proveito econômico obtido,quandoafixaçãotomaráporbaseovalordacausa.

SobaégidedoCPC/1973,ainexistênciadecondenaçãopermitiaaojuizfixarovalordoshonoráriossemqualquerparâmetro,apenasatendendoaoscritériosdasalíneasdoart.20,§3.º.NoNovoCódigodeProcessoCivil, talcondutapassaaser impossível,havendoumagradaçãodeparâmetropara,apartirdaí,fixaroshonoráriosentredezevinteporcento:(1.º)condenação;(2.º)proveitoeconômicoobtido;(3.º)valordacausa.

Estabelecidooparâmetrode fixaçãodoshonorários, cabe ao juiz fixaropercentual – entredez evinte por cento – que se adéqua ao grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a

naturezaea importânciadacausaeo trabalho realizadopeloadvogadoeo tempoexigidoparao seuserviço.EssescritériossãoosmesmosjáexistentesnoCódigode1973.

O§4.º do art. 20doCPC/1973vemparcialmente repetidono§8.º do art. 85doNovoCPC, aomenosparaosprocessosemqueforinestimávelouirrisóriooproveitoeconômicoou,ainda,quandoovalordacausaformuitobaixo,quandoo juizfixaráovalordoshonoráriosporapreciaçãoequitativa,observandoodispostonosincisosdo§2.º.

O§9.º dodispositivoora comentado reformula parcialmente a regra contida no art. 20, § 5.º, doCPC/1973 ao prever que, na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual dehonoráriosincidirásobreasomadasprestaçõesvencidasacrescidadedozeprestaçõesvincendas.

A natureza alimentar dos honorários advocatícios já foi devidamente reconhecida pelo SuperiorTribunal de Justiça, inclusive com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação dotrabalho6, sendo a previsão do art. 85, § 14, nesse sentido apenas a confirmação legislativa desseentendimento.

Amaiornovidadedo§14vememsuaparte final,quandovedaexpressamenteacompensaçãoemcasodesucumbênciaparcial.

Nos termos do art. 21, caput, do CPC/1973, havendo sucumbência recíproca os honoráriosadvocatíciosserãoproporcionalmentedistribuídosecompensadosentreaspartes.Acompensaçãoéumadasformasdeextinçãodaobrigação,reguladapelosarts.368a380doCódigoCivil,consubstanciadanumdescontodeumdébitoaoutroounumaoperaçãodemútuaquitaçãoentrecredoresrecíprocos7.

Existe entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “os honoráriosadvocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direitoautônomodoadvogadoàexecuçãodosaldosemexcluiralegitimidadedaprópriaparte”8.E,mesmocoma previsão do art. 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei 8.906/1994), no sentido de ser doadvogado a titularidade do crédito derivado da condenação judicial ao pagamento de honoráriosadvocatícios, o Superior Tribunal de Justiça entende que o art. 21 do CPC/1973 continua em plenavigência9.

Sempre lamentei profundamente o entendimento consagrado por desrespeitar de forma direta einadmissível a própria essência da compensação. Segundo o art. 368 do Código Civil, só haverácompensaçãoseduaspessoasforemaomesmotempocredoredevedorumadaoutra,sendotalexigênciapacificada na doutrina e jurisprudência10. E esse indispensável requisito só estaria preenchido se oscréditos referentesaoshonoráriosadvocatícios fixadosemdecisão judicial fossemde titularidadedaspartes,oquecontrariaoart.23doEstatutodaOrdemdosAdvogadosdoBrasil.

Osadvogadosqueparticiparamdoprocessosãooscredoresnahipótesedesucumbênciarecíproca,sendodevedoresapartecontrária.Há,portanto,diferençaentrecredoresedevedores,oquedeveriasersuficienteparainviabilizarasatisfaçãodasobrigaçõesdepagarquantiacertanahipóteseoraanalisada.

Nessesentido,amodificaçãointroduzidapelafrasefinaldoart.85,§14,doNovoCPC,contrariandoentendimentosumuladodoSuperiorTribunaldeJustiça,deveserefusivamenteelogiada.

Segundoo § 16do artigo ora analisado, quandoos honorários forem fixados emquantia certa, osjurosmoratóriosincidirãoapartirdadatadotrânsitoemjulgadodadecisão,emmaisumdispositivoqueconsagraoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçasobreotema11.

O§15doart.85doNovoCPCprevêqueoadvogadopoderequererqueopagamentodoshonoráriosque lhecaibamsejaefetuadoemfavorda sociedadedeadvogadosque integranaqualidadedesócio,aplicando-seàhipóteseodispostono§14.

Entendo que a atividade advocatícia é personalíssima, de forma que a condenação em honoráriosadvocatíciosdevesemprefavoreceroprofissionalqueefetivamenteatuounoprocesso.O§15doartigooraanalisadonãomodificaessarealidade,apenaspermitindoexpressamentequeoadvogadocedaseucréditoemfavordasociedadequeintegranaqualidadedesócio,quepassaentãoasercredoradovalorfixadoatítulodehonoráriosadvocatícios.

Apesardanaturezapersonalíssimadoshonoráriosadvocatícios,odireito,naturalmentepatrimonial,é renunciável e transacionável, não existindoqualquer empecilhopara que exista contratualmenteumaprevisãoentreadvogadoesociedade,deformaque,mesmonãoa integrandocomosócio,asociedadepoderásercredoradoshonoráriosadvocatíciosfixadosemfavordoadvogado.E,nessecaso,opedidodepagamentoemnomedasociedadepoderápartirdelamesma,comaprovadonegóciojurídicoqueatornacredora.

Dizendooóbvio,o§17dodispositivooraanalisadorepeteoart.20,caput,doCPC/1973,aopreverqueoshonoráriosserãodevidosquandooadvogadoatuaremcausaprópria.Afinal,aindaquesejapartenoprocesso,osujeitotrabalhacomoadvogadoeporessetrabalhodeveserdevidamenteremunerado.

Empacificadainterpretaçãododispostonoart.20,caput,doCPC/1973,acondenaçãoaopagamentode honorários advocatícios é incluída pela doutrina no rol dos “pedidos implícitos”, de forma que,mesmonão havendo pedido do advogado da parte, nesse sentido caberá ao juiz de ofício condenar apartevencidaaopagamento12.Comousempedidodaspartes,adecisãoquedeixadecondenarovencidoapagaroshonoráriosadvocatíciosécitrapetita,eessarealidadenãoseráalteradapeloNovoCódigodeProcessoCivil.

Épossívelqueumasentençaomissaquantoàcondenaçãoaopagamentodehonoráriosadvocatíciostransite em julgado.Existem tradicionais “pedidos implícitos”quena realidade sãomaisdoque isso,porque,alémderepresentaremtutelaquepodeserconcedidamesmosempedido,sãoconcedidosmesmoquenãohajaumaexpressa condenaçãona sentença transitada em julgado.Assimocorre comos jurosmoratórios13eacorreçãomonetária14nascondenaçõesdepagarquantiacerta.Nãoé,entretanto,oqueocorrecomoshonoráriosadvocatícios.

Nãohavendo condenação ao pagamento de honorários advocatícios a parte sucumbente não estaráimplicitamentecondenadaapagarqualquerquantia,daíporqueéacertadooentendimentonosentimentode não ser possível nesse caso a execução da decisão. Na realidade, sem o capítulo acessório doshonoráriosadvocatíciosnãohaverátítuloexecutivoparalegitimartalexecução,aplicando-seaocasooprincípio do nulla executio sine legge. Nesses termos, é parcialmente elogiável a primeira parte do

entendimento consolidado pela Súmula 453 do Superior Tribunal de Justiça: “Os honoráriossucumbenciais,quandoomitidosemdecisãotransitadaemjulgado,nãopodemsercobradosemexecuçãoouemaçãoprópria”.

Há, entretanto,partedoEnunciadodaSúmulaquenãodeve ser elogiadoporque, alémde impedircorretamente a propositura de uma execução sem título executivo, tambémveda a propositura de umaaçãodeconhecimentoparaacobrançadehonoráriosquedeixaramdeserfixadosemdecisãotransitadaemjulgado.Ofundamentodequeaadmissãodetalaçãoofenderiaacoisajulgadamaterialéumagrandeeequivocadainovaçãonoinstitutoprocessualdacoisajulgadamaterial,jáquematérianãodecididanãopodegeraracoisajulgada,atéporqueparaquehajacoisajulgadaéprecisoqueacoisa(matéria)sejajulgada(decididaexpressamente)15.

Peloexposto,devesersaudadacomentusiasmoaprevisãocontidano§18doart.85doNovoCPC:caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, écabívelaçãoautônomaparasuadefiniçãoecobrança.

O § 19 do artigo ora analisado prevê expressamente que os advogados públicos perceberãohonorários de sucumbência, nos termos da lei. Sem entrar no mérito do dispositivo legal, custa aacreditarqueamatériadeveriasertratadanoCódigodeProcessoCivil.

HánovidadessignificativasnotocanteàfixaçãodehonoráriosadvocatíciosnosprocessosemqueaFazendaPúblicaforparte.

Segundoo§3.ºdoart.85doNovoCPC,afixaçãodehonoráriosnessecasoobservaráoscritériosestabelecidosnosincisosIaIVdo§2.º(ograudezelodoprofissional,olugardeprestaçãodoserviço,anaturezaea importânciadacausa;o trabalhorealizadopeloadvogadoeo tempoexigidoparaoseuserviço).Nesses termos,odispositivonão traznenhumanovidadequandocomparadocomoart.20,§4.º,doCPC/1973.

Anovidadeficaporcontadacriaçãodepercentuaisespecíficosparaessahipótese,oqueafastaráapráticarotineiradeascondenaçõesdehonoráriosseremfixadasemvaloresinferioresaomínimolegal.Será no mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveitoeconômicoobtidoatéduzentossaláriosmínimos(incisoI);denomínimodeoitoemáximodedezporcentosobreovalordacondenaçãooudoproveitoeconômicoobtidoacimadeduzentossaláriosmínimosatédoismil saláriosmínimos (inciso II); denomínimode cinco emáximodeoitopor cento sobreovalordacondenaçãooudoproveitoeconômicoobtidoacimadedoismilsaláriosmínimosatévintemilsalários mínimos (inciso III); no mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor dacondenaçãooudoproveitoeconômicoobtidoacimadevintemilsaláriosmínimosatécemmilsaláriosmínimos (inciso IV);mínimo de um emáximo de três por cento sobre o valor da condenação ou doproveitoeconômicoobtidoacimadecemmilsaláriosmínimos(incisoV).

E,nãohavendocondenaçãoprincipalounãosendopossívelmensuraroproveitoeconômicoobtido,acondenaçãoemhonoráriosdar-se-ásobreovaloratualizadodacausa,nostermosdo§4.º,III,doart.85doNovoCPC.

7.2

Ainda versando sobre os parâmetros para a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dehonoráriosadvocatícios,o§5.ºprevêque,sendoacondenaçãocontraaFazendaPúblicaouobenefícioeconômicoobtidopelovencedorouovalordacausasuperioraovalorprevistonoincisoIdo§3.º,afixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixasubsequente,eassimsucessivamente.

Trata-sedeformaescalonadadefixaçãodehonoráriosadvocatícios.Porexemplo,numacondenaçãode50.000saláriosmínimosemqueojuizsemprefixepelomenorpercentuallegalmenteprevisto–comoinfelizmente costumaocorrer com indesejada frequência –, a condenaçãodehonorários será de 1.964saláriosmínimos (20 da primeira faixa; 144 da segunda faixa; 900 da terceira faixa e 900 da quartafaixa).

Comoosparâmetrosdecondenaçãolevamemcontasaláriosmínimos,o§4.º,IV,doart.85doNovoCPC prevê expressamente que será considerado o salário mínimo vigente quando prolatada sentençalíquidaouoqueestiveremvigornadatadadecisãodeliquidação.

Nostermosdo§6.º,oslimitesecritériosprevistosnos§§2.ºe3.ºaplicam-seindependentementedoconteúdodadecisão,inclusiveaoscasosdeimprocedênciaoudesentençasemresoluçãodemérito.

Segundoo§4.º, I,dodispositivooracomentado,emqualquerhipótesedecondenaçãodaFazendaPúblicaaopagamentodehonoráriosadvocatícios,ospercentuaisprevistosnosincisosIaVdevemseraplicados desde logo, quando for líquida a sentença. E o inciso II prevê que, não sendo líquida asentença,adefiniçãodopercentual,nostermosdosreferidosincisos,somenteocorreráquandoliquidadoojulgado,ouseja,quandofixadoovalordacondenação.

CUSTASPROCESSUAIS

Oart.87,caput,doNovoCPCsubstancialmenteselimitaarepetiroart.23doCPC/1973aopreverque, concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelasdespesasepeloshonorários.Anovidadeficaporcontadosparágrafosdodispositivo.O§1.ºprevêqueasentençadeverádistribuirentreoslitisconsortes,deformaexpressa,aresponsabilidadeproporcionalpelopagamentodasverbasprevistasnocaput.Somentenahipótesedenãoser feitaadistribuição,osvencidosresponderãosolidariamentepelasdespesasehonorários,nostermosdo§2.º.

A responsabilidade pelo pagamento das despesas e honorários advocatícios prevista pelo art. 90,caput,doNovoCPCnahipótesedeprolaçãodesentençacomfundamentoemdesistência,renúnciaoureconhecimentojurídicodopedido,mantémaregraconsagradanoart.26,caput,doCPC/1973:cabeopagamentoàpartequepraticouoatoquelevouoprocessoàextinção,tendoonoveldispositivoapenasincluído a renúncia como causa de extinção, não prevista no artigo do CPC/1973, mas devidamenteincluída pela melhor doutrina16. Trata-se de consagração específica do princípio da causalidade:responde o autor por ter dado causa ao processo e depois desistido dele ou renunciado ao direitomaterial; respondeo réupor ter exigidodo autor apropositurada ação e reconhecido seupedidoemjuízo.

Nãohánovidadesnosdoisprimeirosparágrafosdoartigooracomentado.No§1.º continuaa serproporcional o pagamento de despesas e honorários na hipótese de desistência, renúncia oureconhecimentojurídicodopedidoparcial.Eno§2.ºémantidaaregraquedivideigualmenteentreaspartesasdespesasnahipótesedetransação.

As novidades quanto ao tema estão previstas nos dois últimos parágrafos do dispositivo oracomentado.

Nos termos do § 3.º, se a transação ocorrer antes da sentença, as partes ficam dispensadas dopagamentodascustasprocessuaisremanescentes,sehouver,emmaisumamedidadeincentivoàsformasconsensuais de solução dos conflitos. Pela utilização do termo “remanescentes” entendo que o nãopagamento atingirá atos já praticados e que ainda não tiverem as custas adiantadas, de forma que osacrificadopeloincentivoàtransaçãoseráoEstado,quedeixarádereceberopagamentodetaiscustas.

Já o § 4.º prevê que, se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumpririntegralmenteaprestaçãoreconhecida,oshonoráriosserãoreduzidospelametade.Odispositivoéumaforma de execução indireta, que busca incentivar a parte a cumprir sua obrigação mediante ooferecimento de umamelhora em sua situação.Nesse caso, o sacrificado é o advogado do autor, queperderámetadedovalorquelheseriadestinadoatítulodehonoráriosadvocatícios.

Nos termos do art. 91, caput, do Novo CPC, as despesas dos atos processuais praticados arequerimentodaFazendaPública,doMinistérioPúblicooudaDefensoriaPúblicaserãopagasaofinalpelovencido.AregraincluiaDefensoriaPúblicanoroljáprevistonoart.27doCPC/1973.

Aresponsabilidadedeadiantamentodasverbaspericiaisemprovatécnicarequeridapelossujeitosquetemaprerrogativadenãoadiantarcustasprocessuaissemprefoitormentosa.

No CPC/1973, o art. 19, § 2.º, se limitava a prever a responsabilidade de o autor adiantar asdespesasrelativasaatoscujarealizaçãoojuizdeterminariadeofícioouarequerimentodoMinistérioPúblico.

Quantoao tema,oNovoCPC inovaaopreverno§1.º doart. 91queasperícias requeridaspelaFazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas porentidadepúblicaou,havendoprevisãoorçamentária,terosvaloresadiantadosporaquelequerequereraprova. Já antevendo a possibilidade de que, no caso concreto, não haja previsão orçamentária noexercíciofinanceiroparaadiantamentodoshonoráriospericiais,o§2.ºdodispositivolegaldeterminaqueelessejampagosnoexercícioseguinteouaofinal,pelovencido,casooprocessoseencerreantesdoadiantamentoaserfeitopeloentepúblico.

Adisposiçãodeixa claroquenãocabe atribuir àparte contráriao adiantamentodaverbapericialsomente porque a parte que requereu a produção da prova está isenta desse adiantamento17. A normacontrariadecisõesdoSuperiorTribunaldeJustiçaqueindicavamoencargofinanceiroparaarealizaçãodaprovapericialcomodaFazendaPúblicaaqueoMinistérioPúblicoestivervinculado18.

Sob a égide do CPC/1973, e diante do silêncio legal, havia muita divergência a respeito daabrangênciadanormaquedispensavaaFazendaPúblicaeoMinistérioPúblicodoônusdeadiantara

verba pericial quando a produção da prova técnica fosse por esses sujeitos requerida. A tendênciadoutrináriaemesmojurisprudencialeralimitaraisençãoparaashipótesesemqueaFazendaPúblicaeoMinistério Público não funcionassem como autor ou réu no processo, porque neste caso a eles seaplicariaaregrageraldoreferidoônus.Nessesentido,aSúmula232/STJ:“AFazendaPública,quandopartenoprocesso,ficasujeitaàexigênciadedepósitopréviodoshonoráriosdoperito”.

Comamudançana formadeadiantamentodasverbaspericiais levadaacabopelosparágrafosdodispositivo ora analisado, tudo leva a crer que a discussão perderá fôlego, devendo ser aplicadaindependentemente da qualificação processual da Fazenda Pública, Ministério Público e DefensoriaPública.

O § 1.º do art. 95 doNovoCPCmantém a regra do parágrafo único do art. 33 doCPC/1973 nosentido de o juiz poder determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do peritodepositeemjuízoovalorcorrespondente.Perdeu-seaoportunidadedeprevisãomaiscorreta,porqueojuiz não pode, e, sim, deve, determinar que o responsável pelo adiantamento deposite em juízo aintegralidadedoshonoráriospericiais.Nostermosdo§2.º,aquantiarecolhidaemdepósitobancárioàordemdojuízoserácorrigidamonetariamenteepagadeacordocomoart.465,§4.º,doNovoCPC.

Houvemodificaçãoquantoàformaeaomomentodelevantamentodosvaloresdepositadosemjuízopelo perito. Nos termos do art. 33, parágrafo único, do CPC/1973, o valor seria entregue ao peritosomenteapósaapresentaçãodolaudo,sendosualiberaçãoparcialantesdessemomentoadmitidaapenasquando o perito demonstrasse tal necessidade. O dispositivo ora analisado determina a aplicação daregra do art. 465, § 4.º, do Novo CPC, de forma que metade do valor será liberada no início dostrabalhoseorestanteapósaentregado laudoedaprestaçãode todasas informaçõesrequeridaspelojuízooupelaspartes.

Eminteressanteinovação,oart.96doNovoCPCdeixadepreverqueassançõesimpostasàspartesem consequência demá-fé serão contadas como custas processuais (conforme previsto no art. 35 doCPC/1973),oqueretiraoprincipalargumentodoSuperiorTribunaldeJustiçaparaaisençãodaFazendaPública a realizar o depósito de multa como condição de admissibilidade de recursos. Afinal, oentendimento é fundado na prerrogativa da Fazenda Pública de isenção de adiantamento de custas,estendidoaodepósitodamultapelanaturezadecustasprocessuaisdetalsançãoconsagradanoart.35doCPC/1973,enãorepetidapeloart.96doNovoCPC.

Essamudança,entretanto,nãogeraráoefeitodeexigirdaFazendaPúblicaumtratamentoisonômicoquantoaodepósitodemultaemjuízocomocondiçãodeadmissibilidaderecursalporqueoNovoCPC,deformaexpressa,consagraessadispensanosarts.1.021,§5.º,e1.026,§3.º.

Oart.97doNovoCPC traznovidadeaopreverqueaUniãoeosEstadospodemcriar fundosdemodernização do Poder Judiciário, aos quais serão revertidos os valores das sanções pecuniáriasprocessuaisdestinadasàUniãoeaosEstados,eoutrasverbasprevistasemlei.Ouseja,semprequeaparte contrária à FazendaPública for condenada a pagarmulta por ofensa aos princípios da boa-fé elealdadeprocessual, ovalornão será revertidoem favordapessoa jurídicadedireitopúblico, e simdepositadonosfundosprevistosnodispositivooraanalisado.

7.3

Comooprópriodispositivonãolimitaaentradadevaloresàsituaçãotipificadaporele,oqueficaclaroaopreverapossibilidadedeoutrasverbasprevistasemlei,éadmissívelquevaloresdecorrentesdeoutras situaçõesprocessuais revertamembenefíciodo fundo,desdequeexista lei específicanessesentido.

Promete ser tensa a criação do fundo ora analisado, porque caberá justamente àqueles que serãofinanceiramente prejudicados tal tarefa. Afinal, os valores da multa sem o fundo são revertidos embenefíciodapessoa jurídicadedireitopúblicoqueépartenoprocesso,ecomacriaçãodofundoelaperderáessareceita.Queoespíritorepublicanoprevaleça.

BENEFICIÁRIODAGRATUIDADEDAJUSTIÇA

Emprevisão inovadora, o art. 95 doNovoCPC resolve um problema considerável verificado napraxe forense: a derrota da parte beneficiária da assistência judiciária, sendo que a parte vencedoraadiantou as verbas periciais. Como os honorários periciais têm natureza de despesa processual, éindiscutívelaisençãodobeneficiáriodagratuidadedajustiçadeseupagamento.Semprevisãoexpressaque resolvesseo impasse, a jurisprudência se firmouem indicar aFazendaPúblicacomo responsávelpelo adiantamento e pagamento dos honorários periciais porque é a ela conferida a obrigação deprestaçãodeassistênciajudiciáriaaosnecessitados19.

Os§§3.ºe4.ºdoart.95doNovoCPCdãooutrasoluçãoaoproblema.E,comasoluçãodadaporprevisãolegal,afasta-sedefinitivamenteapossibilidadedeinversãodoônusdeadiantaroshonoráriospericiaissomenteporqueaprovatécnicafoipedidaporbeneficiáriodaassistênciajudiciária20.

Antesdepassarpropriamenteàanálisedosdispositivoscabeumesclarecimento.Apesardeo§3.ºdodispositivolegaloracomentadopreverregrasomenteparaopagamentodaverbapericial,portantoumdeverdovencido,aregraaliprevistatambémseaplicaparaoadiantamentodetalverbaquandoaperíciaforpedidapelobeneficiáriodagratuidadedajustiça,nostermosdoart.98,§7.º,doNovoCPC.

A forma preferencial será o custeio da perícia com recursos alocados no orçamento de entidadepúblicaerealizadaporservidordoPoderJudiciárioouporórgãopúblicoconveniado.ComonãoédoPoderJudiciário,massimdoEstado,odeverdeprestaçãodaassistênciajudiciáriaaosbeneficiáriosdagratuidadedajustiça,oidealnessecasoéqueaperíciasejafeitapelopróprioEstado,semprequeexistirórgãopúblicoqueatuenoramodeespecialidadequeaprovatécnicaexigir.

Entendo,inclusive,queoPoderJudiciáriopoderiafirmarconvênioscomasfaculdadespúblicasparaaprestaçãodesse“serviçosocial”.Emregra,nãoháramodeconhecimentoqueescapedeumafaculdadepública,quepoderiaseorganizarparaatenderaospedidosdoPoderJudiciárioindicandoumprofessorresponsável e alunos do último ano para elaborarem a perícia como TCC (trabalho de conclusão docurso) ou como parte de sua avaliação. Além de perícias certamente de qualidade, teríamos umaexcelenteexperiênciaprofissionaledevidaparaosalunos.

Apesardeoidealserproduziraprovapericialporórgãopúblico,nãosedescartasuarealizaçãoporparticular, sendonesse casoo trabalho remuneradode acordocomovalor fixadoconforme tabelado

tribunalrespectivoou,emcasodesuaomissão,doConselhoNacionaldeJustiça,epagocomrecursosalocadosaoorçamentodaUnião,doEstadooudoDistritoFederal.

Sendoobeneficiáriodagratuidadeovencedordademanda,cabeaovencidoressarciroEstadopelasdespesas arcadas por ele na realização da perícia. Como não houve adiantamento de valores pelobeneficiáriodaassistênciajudiciária,elenãoterálegitimidadeparapediressacondenação.Diantedessarealidade,o§4.ºdoart.95doNovoCPCdeterminaque,comotrânsitoemjulgado,ojuízooficiaráaFazendaPública para que ela proceda à cobrança dos valores despendidos, o que será feito pela viaexecutiva (cumprimento) em razão da existência de título executivo judicial. Trata-se de excepcionallegitimidadeativaexecutivadaFazendaPública.

O§5.ºdoart.95oracomentadoéclaroaovedarautilizaçãoderecursosdofundodecusteiodaDefensoriaPúblicaparaosfinsprevistosno§3.º.

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_______________Informativo519/STJ,3.ªTurma,REsp1.232.157/RS,rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino,j.19.03.2013.STJ, 4.ª Turma,REsp 851.893/DF, rel.Min.RaulAraújo, j. 07.08.2012,DJe 24.06.2013; STJ, 2.ª Turma,REsp 726.446/PE, rel.Min.MauroCampbellMarques,j.17.08.2010,DJe29.04.2011.Informativo533/STJ,2.ªSeção,REsp1.291.736/PR,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.20.11.2013.Informativo480:CorteEspecial,REsp1.134.186/RS,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.1.º.08.2011.Informativo490/STJ:2.ªSeção,EREsp595.742-SC,rel.originárioMin.MassamiUyeda,rel.paraoacórdãoMin.MariaIsabelGallotti,j.14.12.2011.Informativo540/STJ,CorteEspecial,REsp1.152.218/RS,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.07.05.2014.Diniz,Curso,p.301.Súmula306/STJ.STJ,CorteEspecial,REsp963.528/PR,rel.Min.LuizFux,j.02.12.2009,DJe04.0.2010.STJ,4.ªTurma,REsp1.229.843/MG,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.20.02.2014,DJe17.03.2014.STJ,2.ªSeção,EDclnoREsp1.119.300/RS,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.13.10.2010,DJe20.10.2010.Portodos,NeryJr.-Nery,Código,p.236.Súmula254/STF.Informativo445/STJ:CorteEspecial,REsp1.112.524/DF,rel.Min.LuizFux,j.01.09.2010.Yarshell, <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/coisa-julgada-abrangente-de-capitulo-que-nao-foi-embora-devesse-ter-sido-decidido/5223>.Acessoem:5ago.2014,às11:07;BarbosaMoreira,“Oslimites”,p.96.Bedaque,Código,p.119.STJ,1.ªSeção,REsp1.253.844/SC,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.13.03.2013,DJe17.10.2013.STJ,2.ªTurma,AgRgnoREsp1.280.441/MG,rel.Min.CastroMeira,j.11.06.2013,DJe18.06.2013.STJ,AgRgnoAREsp260.516/MG,rel.Min.AssuseteMagalhães, j.25.03.2014;DJe03.04.2014;STJ,3.ªTurma,REsp1.377.633/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.18.03.2014,DJe26.03.2014.STJ,2.ªTurma,REsp1.355.519/ES,rel.Min.CastroMeira,j.02.05.2013,DJe10.05.2013.

8.1

8.2

BENEFICIÁRIOSDAASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA

Há uma ampliação no rol dos sujeitos que podem ser beneficiados pela concessão da assistênciajudiciária pelo caput do art. 98 do Novo CPC, quando comparado com o art. 2.º, caput, da Lei1.060/1950. Continuam a ser potenciais beneficiários as pessoas físicas e jurídicas, estrangeiras ounacionais,masnãohámaisanecessidadedequetenhamresidêncianopaís.

Narealidade,apossibilidadedepessoajurídicaserbeneficiadapelaassistênciajudiciárianãovinhaexpressamente consagrada em lei – tampouco por ela era vedada expressamente –, mas já era umarealidade jurisprudencial. Conforme entendimento jurisprudencial, a pessoa jurídica faria jus àgratuidadedesdequeefetivamentecomprovassea impossibilidadedearcarcomascustasprocessuais,não havendo, nesse caso, presunção nesse sentido (Súmula 481/STJ: “Faz jus ao benefício da justiçagratuitaapessoajurídicacomousemfinslucrativosquedemonstrarsuaimpossibilidadedearcarcomosencargos processuais”). O entendimento foi legislativamente consagrado no § 3.º do art. 99 doNovoCPC.

CAUSASPARAACONCESSÃODOBENEFÍCIO

Aconcessãodosbenefíciosdagratuidadeda justiçadependeda insuficiênciaderecursosdapartepara o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios no caso concreto. Arevogaçãoexpressadoart.2.ºdaLei1.060/1950nãoalteraessarealidadediantedoprevistonoart.98,caput,doNovoCPC,queprevêasmesmascausasdanormarevogadaparaaconcessãodagratuidadedajustiça.

8.3 ABRANGÊNCIADACONCESSÃODOBENEFÍCIO

No art. 98, § 1.º, do CPC/1973 há previsão do objeto da gratuidade, com indicação de todos osgastosquenãoserãoexigidosdobeneficiáriodaassistênciajudiciária.Trata-sederolqueampliaeporvezesespecificaorolconstantedoart.3.ºdaLei.1.060/1950,quefoiexpressamenterevogadopeloart.1.072,III,doNovoCPC.

Os incisos I, II e III, IV, V e VIII do art. 98 do Novo CPC já constavam do rol do dispositivorevogado.Agratuidade,portanto,compreendeascustaseastaxasjudiciais,osselospostais,asdespesascompublicaçãonaimprensaoficial(narealidade,nessecasonãohácusto,massimumapreteriçãodepublicaçãoporórgãoprivado),aindenizaçãodevidaatestemunha(mesmoapartequenãoébeneficiáriaestá isentadopagamentodediáriaemrazãodomúnuspúblicoda testemunha,de formaquea isençãodevesercompreendidaquantoàsdespesasdatestemunhaparacompareceràaudiência),easdespesascom a realização de exames considerados essenciais, inclusive,mas não somente, de código genético(DNA).

No incisoVIé incluídaa remuneraçãodo intérpreteoudo tradutornomeadoparaapresentaçãodeversãoemportuguêsdedocumentoredigidoemlínguaestrangeira,mantidososhonoráriosdoadvogadoedoperito.Melhor teria sidoumaprevisãomaisgenéricaqueenvolvesseas remuneraçõesde todososservidores da Justiça, fixos e eventuais. Afinal, além do perito, intérprete e tradutor, também haveráisençãodepagamentodaremuneraçãodeoutrosservidores,comooavaliadoreodepositário.

SemcorrespondêncianaLei1.060/1950o incisoVII incluinoâmbitodagratuidadeocustocomaelaboraçãodememóriadecálculo,quandoexigidaparainstauraçãodaexecução.Odispositivotratadanecessidadedeelaboraçãodecálculoaritméticoparaainstauraçãodeexecuçãodepagarquantiacerta.Nesse caso, o beneficiário da assistência judiciária pode propor a execução sem a apresentação domemorial e requerer ao juízo a remessa do processo ao contador judicial, o que não gerará qualquercustoaobeneficiário.

Repetindo regra já consagrada no art. 3.º, VII, da Lei 1.060/1950, o inciso VIII do artigo oracomentadoprevêcompreendidosnagratuidadeosdepósitosestabelecidosem leipara interposiçãoderecurso,proposituradeaçãoeparaapráticadeoutrosatosprocessuaisinerentesaoexercíciodaampladefesa e do contraditório. Essa regra é significativa, em especial para a aplicação de sançõesprocessuais que exigem para a admissibilidade de ato processual subsequente o depósito judicial dovalordamultaaplicada.Obeneficiáriodagratuidadenessecasonãoestaráisentodaaplicaçãodamulta,naconformidadecomoprevistono§4.ºdodispositivooracomentado,masestará isentododepósitoimediatodovalordamultacomocondiçãoparacontinuaratuandonoprocesso.Há,inclusive,previsãoespecíficanessesentido:arts.1.021,§5.º,e1.026,§3.º,doNovoCPC.

A isençãodopagamentodeemolumentosdevidosaosnotáriosou registradoresemdecorrênciadapráticadeatoderegistro,averbação,ouqualqueroutroatonotarialnecessárioàefetivaçãodedecisãojudicialouàcontinuidadedeprocessojudicialnoqualobenefíciotenhasidoconcedido,foiaquemaischamouaatençãodolegislador,quedestinoudoisparágrafosdodispositivoparadiscipliná-la.

8.4

No§7.ºdoart.98estáprevistaaaplicaçãodos§§3.ºa5.ºdoart.95,dispositivojádevidamentecomentado,eo§8.ºprevêque,havendodúvidafundadaquantoaopreenchimentoatualdospressupostospara a concessão da gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer ao juízocompetente,paradecidirquestõesnotariaisouregistrais,arevogaçãototalouparcialdobenefícioouasuasubstituiçãopeloparcelamentodequetratao§6.º,sendonessecasoobeneficiáriocitadopara,emquinzedias,manifestar-sesobreesserequerimento.

Comosepodenotarda literalidadedo§8.º,asdúvidassuscitadaspelonotárioouregistradornãoimpedemapráticagratuitadoato,gerandoumaespéciede impugnaçãosomenteapósoato já tersidopraticado.Acompetênciaparadecidiropedidopelarevogaçãototal,parcialoupeloparcelamentodopagamentodeve suscitar interessantesdebates,porqueopedidodeveserdirigidoao juízocompetentepara decidir questões notariais ou registrais, e não ao juízo do processo no qual a gratuidade foiconcedida. Dessa forma, poderemos ter juízo domesmo grau jurisdicional em conflito, prevalecendonesse caso a decisãodo juízoprovocado a decidir sobre a conveniência da concessãoda gratuidade.Nessecaso,adecisãosóteráefeitosparaoatocartorialouregistral,porquenãoseconcebequeojuízocompetenteparadecidirquestõesnotariaisouregistraispossarevogartotalmenteadecisãoconcessivadagratuidadedejustiçaproferidapelojuízonoqualoprocessotramita.

Asoluçãoencontradapelolegisladorevitaqueadiscussãoatrapalheoandamentodoprocesso,poisela correrá emparalelo emoutro processo (o dispositivo prevê a citação do beneficiário),mas podegerarincompatibilidadelógicaentreasdecisões:umjuízoconsidereaparteaptaaseragraciadacomagratuidade e outro diz exatamente o contrário. Entendo que a melhor solução teria sido permitir oingressodonotárioou registradornoprocessoem trâmite, comacriaçãodeum incidenteprocessual,paraimpugnaraconcessãodosbenefíciosdaassistênciajudiciária.

CONDENAÇÃODOBENEFICIÁRIODAGRATUIDADEDEJUSTIÇA

Mesmotendosidoconcedidoobenefíciodaassistênciajudiciária,apartecontinuaasercondenadaapagar as verbas de sucumbência, sendo nesse sentido o art. 98, § 2.º, doNovoCPC ao prever que aconcessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais epeloshonoráriosadvocatíciosdecorrentesdesuasucumbência1.No§3.ºdoartigocomentado,continuaaregradesuspensãodaexigibilidadepeloprazodecincoanosdotrânsitoemjulgado,períodoemqueacobrançaselegitimaráseoexequentedemonstrarqueasituaçãodeinsuficiênciaderecursosdeixoudeexistir.Aofinaldesseprazo,aobrigaçãoseráextinta,nãohavendoprevisãodeprescriçãocomoestavaconsagradanorevogadoart.12daLei1.060/1950.

Nãoestáincluídanoroldodispositivoaisençãoaopagamentodemultasprocessuaisaplicadasaobeneficiário da assistência judiciária, sendo expresso no sentido da concessãonão afastar o dever depagamentooart.98,§4.º,doNovoCPC.Enempoderiaserdiferenteporque,casohouvessetalisenção,obeneficiáriodaassistênciajudiciáriateriacartabrancaparabarbarizarnoprocesso,praticandotodoequalqueratodemá-féedeslealdadeprocessualsemoreceiodesersancionadoporisso2.

8.5

8.6

CONCESSÃOPARCIALDEGRATUIDADEEPARCELAMENTO

Aconcessãodeassistênciajudiciáriapodeserparcial.Noart.98,§5.º,doNovoCPCestáprevistaapossibilidade da concessão de gratuidade para ato específico ou ainda a redução do percentual dedespesasprocessuaisqueobeneficiário tiverdeadiantarnocursodoprocedimento,enquantono§6.ºestá previsto que o juízo poderá conceder o direito ao parcelamento de despesas processuais que obeneficiário tiverdeadiantarnocursodoprocedimento.Eserásemprepessoalodireitoàgratuidade,não se estendendo ao litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimentoexpressos (art. 99, § 6.º).Há, inclusive, previsão de que, se o recurso,mesmo interposto pela parte,versar exclusivamente sobre os honorários advocatícios, o preparo deverá ser recolhido, salvo se oadvogadotambémdemonstrar terdireitoàgratuidade(art.99,§5.º).Nessecasoagratuidademirouotitulardodireitomaterial(partematerial),enãoosujeitoqueparticiparádarelaçãojurídicaprocessualcomoparte(parteprocessual).

PROCEDIMENTO

Ocaputdoart.99doNovoCPCprevêasformasdepedidodaconcessãodagratuidade,sendobemgeneroso nesse sentido: na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro noprocesso, em recurso ou ainda por petição simples, nos autos do próprio processo, se o pedido forsupervenienteàprimeiramanifestaçãodapartenainstância.Afasta-sedessaformaavedaçãodequeopedidosejafeitonoprópriocorpodorecurso3.

Opedidodegratuidadenorecursotrazalgunsinteressantesaspectosprocedimentais.Nostermosdoart. 99, § 7.º, sendo requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estarádispensadodecomprovarorecolhimentodopreparoe,nocasodeindeferimentodopedidopelorelator,deveserconcedidoprazopararealizaçãodorecolhimento.Odispositivodeveserelogiadoporqueseriaclaramente ofensivo ao princípio do contraditório se a decisão do relator gerasse imediatamente adeserçãodorecurso.Poroutrolado,nãoteriasentidoexigiropreparodobeneficiáriodegratuidadeparaelenãocorrero riscodadeserção.Oprocedimentoconstantedodispositivocomentado jávemsendoadotadonosJuizadosEspeciaisquandoaparterequeragratuidadenorecursoinominado(Enunciado115doFONAJE)econtrariaposiçãodoSuperiorTribunaldeJustiçasobreotema4.

Ao prever expressamente a decisão unipessoal do relator quanto ao pedido de concessão deassistência judiciáriaelaboradaemrecurso,questiona-se se, impugnadaadecisãopeloagravo interno(art.1.021doNovoCPC),oprazoparaorecolhimentodopreparoserásuspensoouinterrompidopelainterposição do recurso.O art. 995, caput, doNovoCPC estabelece que os recursos não impedem aeficáciadadecisão,salvoquandoprevistoemleiouproferidadecisãonessesentido.Eparaorelatorconcederefeitosuspensivonãoprevistoemlei,cabeaorecorrente,nostermosdoparágrafoúnicodoart.995, comprovar o perigo de grave lesão e a probabilidade de provimento do recurso. Entendo que oprimeiro requisito é preenchido de forma natural, considerando que exigir o recolhimento do preparoantes da decisão colegiada do acórdão interno obviamente gera grave lesão ao recorrente que se diz

merecedor da gratuidade, mas para obter a concessão do efeito suspensivo o recorrente terá queconvencerorelatordaprobabilidadedeseudireito,oqueserátarefaingrata,considerando-setersidooprópriorelatorqueindeferiumonocraticamenteopedido.

Emqualquerdasformasprevistasopedidonãosuspenderáocursodoprocedimento5.Só não há previsão para o pedido de forma oral, o que, em tese, poderia ocorrer em audiência.

Mesmodiantedaomissãolegislativa,acreditoqueemprestígioaoprincípiodaoralidadesejapossívelaojuizaceitaropedidooralelaboradoemaudiência.

Nostermosdo§2.ºdoart.99doNovoCPC,ojuizsomentepoderáindeferiropedidosehouvernosautoselementosqueevidenciemafaltadospressupostoslegaisparaconcessãodagratuidade,previstosnocaputdoart.98doNovoCPC.

A presunção de veracidade da alegação de insuficiência, apesar de limitada à pessoa natural,continuaaseraregraparaaconcessãodobenefíciodagratuidadedajustiça.Ojuiz,entretanto,nãoestávinculadodeformaobrigatóriaaessapresunçãonemdependedemanifestaçãodapartecontráriaparaafastá-la no caso concreto, desde que existam nos autos ao menos indícios do abuso no pedido deconcessãodaassistênciajudiciária.Afastadaapresunção,ojuizintimaráaparterequerenteparaqueelecomproveefetivamenteasuanecessidadedecontarcomaprerrogativaprocessual6.

Oselementosqueevidenciema faltadospressupostosparaaconcessãodagratuidadedependerãosempredocasoconcreto,masolegisladortratoudeafastarumasituaçãodessacircunstância:o§4.ºdoart.99doNovoCPCoracomentadoprevêqueaassistênciadorequerenteporadvogadoparticularnãoimpedeaconcessãodegratuidadedajustiça7.Emesmoorenomedoadvogadoafastaessarealidade,atéporqueacontrataçãopodetersedadoexclusivamenteadexitum8.

Conformesededuzdoprevistonoart.100doNovoCPC,aconcessãodagratuidadedejustiçasedácombasenocontraditóriodiferido, jáqueodispositivoprevêaspossíveis reaçõesdapartecontráriaapenasapósodeferimentodopedidopelojuiz.Oprocedimentodeofício,portanto,serádeferiropedidoouintimaraparteparaquecomproveopreenchimentodosrequisitoslegaisquandoojuizentenderhavernosautoselementosqueindicamocontrário.

Aformaprocedimentalde impugnaçãoàdecisãoconcessivadagratuidadede justiçadependerádaforma comoopedido foi elaborado: pedidonapetição inicial, impugnaçãona contestação; pedidonacontestação, impugnação na réplica; pedido no recurso, impugnação nas contrarrazões; pedidosupervenientepormerapetiçãoouelaboradoporterceiro,porpetiçãosimplesnoprazodequinzedias.

Embora o momento de impugnação dependa do momento do pedido deferido, a reação da partecontráriaépreclusiva,demodoque,nãohavendoadevidaimpugnaçãodentrodoprazolegal,nãocaberámaisaimpugnação.

Mudança significativa é a extinção do incidente de impugnação à concessão dos benefícios daassistênciajudiciáriacomacriaçãodeautospróprios,deformaqueemqualquermomentoadmitidoemlei tanto o pedido como a impugnação serão autuados nos autos do processo e ali será decididaincidentalmenteaquestão.

8.7

8.8

Damesmaformacomoopedidodegratuidadenãosuspendeocursodoprocedimento,tambémassimocorrecomaimpugnação.

Emboranãohajaprevisãoespecíficaaesserespeito,sendonecessáriaaproduçãodeprova,todososmeiosserãoadmitidos,emrespeitoaosprincípiosdocontraditórioedaampladefesa.Esomenteapósaproduçãodeprova,quandonecessária,serádecididaaimpugnação.

Comojámencionado,osarts.101,caput,e1.015,V,doNovoCPCpreveemocabimentodeagravode instrumento contra decisão interlocutória que indeferir a gratuidade ou que acolher pedido de suarevogação. Não há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão que indefere aimpugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária, mais uma vez tendo falhado olegisladoraoconsideraroconteúdodadecisãoparadeterminarsuarecorribilidade.Dequalquerforma,adecisãoquerejeitaaimpugnaçãonãopreclui,podendoserimpugnadanaapelaçãooucontrarrazões.

Poroutro lado, se adecisão sobre agratuidade for capítulode sentença, o recurso cabível será aapelação.

Havendo recurso contra a decisão que acolhe a impugnação, a parte até então beneficiária dagratuidade estará dispensada do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão,preliminarmente ao julgamento do recurso (art. 101, § 1.º). Sendo confirmada a denegação ou arevogação da gratuidade, o relator ou órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento dascustasprocessuais,noprazodecincodias,sobpenadenãoconhecimentodorecurso(art.101,§2.º).Entendoqueoórgãocolegiadosódeterminaráorecolhimentodopreparosetiversidoeleoresponsávelpeloindeferimentodopedido,sejaoriginariamenteouemjulgamentodeagravointernointerpostocontraadecisãomonocráticadorelator.

DIREITOPESSOAL

Agratuidade de justiça é um direito pessoal, não se estendendo a litisconsortes ou sucessores dobeneficiado.Caso tais sujeitos pretendamobter igual prerrogativa processual, deverão fazer o devidorequerimentonessesentidoecomprovaropreenchimentodosrequisitosparasuaconcessão.Damesmaforma,aprerrogativanãoaproveitaráorecorrenteadesivoquandoorecorrenteprincipalforbeneficiáriodagratuidadedejustiça9.

REVOGAÇÃODOBENEFÍCIO

Sendorevogadoobenefício,apartearcarácomasdespesasprocessuaisquedeixoudeadiantaremrazãodagratuidadedejustiça.E,havendoacomprovaçãodemá-fé,alémdopagamentodasdespesas,sofrerácomosançãoaaplicaçãodeumamultadeatéodécuplodovalordetaisdespesas,senessecasoaFazendaPúblicaEstadualouFederalforacredora,quepoderáinscreverovalordamultaemdívidaativae,nãohavendopagamento,ingressarcomadevidaexecuçãofiscal.

Arevogaçãodobenefícioemprimeirograunãoimpedeapartedeagravardeinstrumentodadecisão

semrecolheropreparoeoutrascustasprocessuaisreferentesaoatoderecorrer,nostermosdos§§1.ºe2.ºdoart.101doNovoCPC.

Asconsequênciasdarevogaçãodagratuidadedajustiçaestãoprevistasnoart.100,parágrafoúnico,doNovoCPC.O caput do art. 102 doNovoCPC reafirma tais consequências diante do trânsito emjulgado da decisão que revoga a gratuidade, o que não deixa de ser curioso, porque em tese elas jádeveriamsergeradasindependentementedotrânsitoemjulgado.

Oparágrafoúnicododispositivotraznovidadesporqueprevêasconsequênciasdonãorecolhimentodasdespesasdecujoadiantamentoapartefoidispensada.Haveráextinçãoterminativadoprocessonocasodeaomissãopartirdoautor, enocasodo réu,não serádeferidaa realizaçãodenenhumatooudiligênciarequeridaantesdeodepósitoserefetuado.

1

2

3

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6

7

8

9

_______________STJ,1.ªTurma,AgRgnoAREsp271.767/AP,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.08.04.2014,DJe08.05.2014.STJ,4.ªTurma,EDclnoAgRgnoAREsp102.360/SP,rel.Min.MarcoBuzzi,j.07.08.2012,DJe03.09.2012.STJ,1.ªTurma,EDclnoAREsp258.835/PE,rel.Min.SérgioKukina,j.07.05.2013,DJe13.05.2013.STJ,4.ªTurma,REsp434.784/MG,rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.18.11.2003,DJ16.02.2004,p.259.STJ,4.ªTurma,AgRgnoAREsp100.200/PA,rel.Min.MarcoBuzzi,j.18.09.2012,DJe25.09.2012.STJ,2.ªTurma,AgRgnoAREsp257.029/RS,rel.Min.HermanBenjamin,j.05.02.2013,DJe15/02/2013.STJ,4.ªTurma,REsp1.065.782/RS,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.07/03/2013,DJe22.03.2013.STJ,3.ªTurma,REsp1.153.163/RS,rel.Min.NancyAndrighi,j.26/6/2012,DJe02.08.2012.Informativo485/STJ,4.ªTurma,REsp912.336/SC,REL.Min.AldirPassarinhoJunior,j.02.12.2010.

9.1

9.2

HIPÓTESESDECABIMENTO

Mantendoaredaçãodoart.46,caput,doCPC/1973,ocaputdoart.113doNovoCPCprevêqueossujeitospodemlitigaremconjuntonopoloativooupassivo,desdequeconfiguradaumadashipótesesprevistas nos incisos do dispositivo legal.Naturalmente, nem toda reunião de pessoas para litigar emconjunto será admitida pela lei, sob pena de permitir a criação de situações inusitadas e altamenteprejudiciaisaoprocesso.

A hipótese de cabimento de litisconsórcio prevista no art. 46, II, do CPC/1973 foi suprimida,atendendo-se dessa forma a reivindicação doutrinária que apontava a desnecessidade de expressaprevisãodedireitoseobrigaçãoderivadasdomesmofundamentodefatooudedireito.Afinal,existindotalcircunstância,haveráconexãopelacausadepedir,hipótesejáexpressamentecontemplada.

E,confirmandoamudançajárealizadanoart.55,caput,oNovoCPCsubstituiotermo“objeto”por“pedido”parasereferiràconexão(art.113,II,doNovoCPC).

LITISCONSÓRCIOMULTITUDINÁRIO

Oart.113,§1.º,doNovoCPCconsagraapossibilidadede limitaçãononúmerode litisconsortesfacultativos, repetindo regra já existente noparágrafoúnicodo art. 46doCPC/1973.Há, inclusive, amanutenção das razões do desmembramento: comprometimento da rápida solução do litígio oudificuldade no exercício de defesa, com a inclusão de uma nova: dificuldade no cumprimento desentença.

Partindo da correta premissa de que as dificuldades no exercício de defesa são diferentes dasdificuldades do cumprimento da sentença, o Enunciado 116 do Fórum Permanente de ProcessualistasCivis(FPPC)corretamenteconcluipelapossibilidadedeojuizampliarosprazos(art.139,VI,doNovo

CPC)nafasedeconhecimentoparanãoprejudicaroexercíciodadefesaedeterminarodesmembramentodolitisconsórcioapenasnafasedecumprimentodesentença.

Em termos procedimentais, há lamentações pelo que deixou de ser previsto e duas novidades quemerecemreflexão.

Fica expresso que a limitação pode ocorrer na fase de conhecimento, liquidação de sentença eexecução.Justamentepornãolimitar,épossívelinterpretarqueaexecuçãoindicadanotextolegalsejatantoadesenvolvidaporprocessoautônomocomopelocumprimentodesentença.Dessaforma,conformejá afirmado, mesmo mantido o litisconsórcio na fase anterior, será possível limitá-lo para a faseprocedimental subsequente. Haverá, portanto, três momentos, ainda que preclusivos, para oreconhecimentodolitisconsórciomultitudinárionosprocessossincréticos.

Épossível,inclusive,que,mesmomantendo-seonúmerodelitisconsortesasviolaçõesaosvaloresprotegidos pelo fenômeno processual só passem a existir numa determinada fase procedimental. Éplenamente possível que o número de litisconsortes não cause qualquer embaraço na fase deconhecimentoporhaverumamesmatesejurídicaqueatendeatodos,mas,numaeventualliquidação,emque as particularidades serão inevitáveis, o númerode litisconsortes passe a ser excessivo.Omesmopodeocorrernarelaçãoentreasfasescognitivas(conhecimentoeliquidação)eafasedecumprimentodesentença,sendonessecasoasupervenientedificuldadereconhecidapelotextolegal.

Aoutranovidadeficaporcontadasconsequênciasdonúmeroexcessivodelitisconsortes:alémdamanutençãodocomprometimentoàrápidasoluçãodoprocessoeàdificuldadenoexercíciodadefesa,éincluída a dificuldade no cumprimento da sentença como justificativa para a limitação no número delitisconsortes.Entendoqueessainclusãoeradesnecessáriaporqueopróprio§1.ºdoart.113doNovoCPCjáadmiteexpressamentealimitaçãonaexecução,oque,obviamente,incluiafasedecumprimentodesentença.

Seguindo a correta previsão do art. 46, parágrafo único, doCPC/1973, a limitação no número delitisconsortesquandoresteconfiguradoolitisconsórciomultitudináriosópodeocorrernolitisconsórciofacultativo,quandosuaformaçãoresultounumjuízodeoportunidadeeconveniênciadoautor.Havendoaformaçãodeumlitisconsórcionecessário,naturalmentenãoépossívelsualimitação,independentementedonúmerodelitisconsortesedosproblemaspráticosqueelepodegeraràsparteseaoprocesso1.

O art. 113, § 2.º, do Novo CPC, com meros retoques linguísticos, mantém a previsão de que orequerimentodelimitaçãointerrompeoprazoparamanifestaçãoouresposta,querecomeçadaintimaçãodadecisão.

Perdeu-seaoportunidadedesolucionarexpressamenteadivergênciaarespeitodoprazoqueoréutem para alegar a existência do litisconsórcio multitudinário, mas a omissão legal não abala meuentendimentodequeesseprazosejaoderespostadoréu2.

Seguindoaomissãodoart. 46,parágrafoúnico,doCPC/1973,nãohánoCódigoatualprevisãoarespeito do poder de o juiz, de ofício, reconhecer o litisconsórcio multitudinário e determinar sualimitação. Ainda assim, parece não restarem maiores dúvidas de que a limitação do litisconsórcio

9.3

facultativo,desdequepreenchidosos requisitos legais,poderá severificar semnenhumamanifestaçãodaspartes,tomando-seemcontaanaturezadosvaloresquepretendepreservar,nitidamentedecaráterdeinteressepúblico.

Ojuiz,portanto,poderádeofíciodeterminaralimitaçãononúmerodelitisconsortes3,mashádecisãodoSuperiorTribunaldeJustiçanosentidodequeessepoderprecluitemporalmente,oquenaturalmenteafastaanaturezadeordempúblicadaatuaçãooficiosajudicial4.

Suprindo a omissão do art. 46, parágrafo único, do CPC/1973 quanto à consequência de serreconhecidoolitisconsórciomultitudinário,oprojetodeleiaprovadonaCâmarapreviaexpressamenteodesmembramentodaação,criando-seumnúmerodeprocessossuficientespara reuniros litisconsortesem respeito ao número máximo fixado pelo juiz. Essa regra, entretanto, foi suprimida no texto finalaprovadopeloSenado,oque, entretanto,nãodevealterar a consequênciadedesmembramento, jáqueesseéoentendimentoconsolidadodoSuperiorTribunaldeJustiça5.

Eo“corte”realizadopeloSenadonotextofinalquantoaoprojetodeleiaprovadonaCâmaranãoficou só nisso, bem ao contrário. Foram suprimidas regras a respeito do procedimento dodesmembramento, de forma que o procedimento continuará a ser determinado por cada juiz no casoconcretoconformeseujuízodeconveniência.DifícilentenderaposturadoSenadonessetocante,porque,aindaqueasregrasaprovadasnaCâmarativessemfalhas,osuprimentototaldoprocedimentoconsagraoclimadeinsegurançaatualmenteexistentepelaausênciadeleiregulamentadora.

ComooprocedimentoaprovadopelaCâmaranãopermaneceunotextofinaldoNovoCPC,entendodesnecessáriotecercomentáriosaseurespeito.Entretanto,háumasupressãoemespecialquemechamoua atenção e deve ser elogiada: a previsão de cabimento de agravo de instrumento contra a decisãointerlocutóriadeindeferimentodopedidodelimitaçãodelitisconsórcio.EstandoessahipóteseprevistanoincisoVIIIdoart.1.015doNovoCPC,defatoeratotalmentedesnecessáriaarepetição.

Poroutro lado,havendoodesmembramento,concordoplenamentecomoEnunciado117doFórumPermanente de Processualistas Civis (FPPC) no sentido de que os efeitos da citação, mesmo nosprocessosdesmembrados,devemserconsideradosproduzidosdesdeoprotocoloorigináriodapetiçãoinicial.Afinal,osautoresdosprocessosdesmembradosnãopodemserprejudicadosporeventualatrasocartorial no procedimento do desmembramento, bastando para se confirmar a importância doentendimentoconsagradonoEnunciadoalembrançadainterrupçãodaprescriçãoretroagiràproposituradaação(originalenãodesmembrada).

LITISCONSÓRCIOUNITÁRIOESIMPLES

Deformaoriginal,oNovoCódigodeProcessoCivilconceituaolitisconsórciounitáriocomoaqueleemque,emrazãodanaturezadarelaçãojurídica,ojuizdevadecidiroméritodemaneirauniformeparatodososlitisconsortes.Apesardelimitar-seàconceituaçãodolitisconsórciounitário,acontrariosensu,oart.116doNovoCPCtambémconceituaimplicitamenteolitisconsórciosimplescomoaqueleemqueojuizpodedecidiroméritodeformadiferenteparaoslitisconsortes.

9.4

9.5

LITISCONSÓRCIOUNITÁRIONECESSÁRIOEFACULTATIVO

Oart.114doNovoCPCprevêqueseránecessárioolitisconsórciopordisposiçãodeleiouquando,pelanaturezadarelaçãojurídicacontrovertida,aeficáciadasentençadependerdacitaçãodetodosquedevamserlitisconsortes.

A redação final do dispositivo, aprovada pelo Senado, bem diferente da versão aprovada pelaCâmara,consagraentendimentotranquilonosentidodesernecessárioolitisconsórcioquandoassimaleiexigirequandooobjetodoprocessoforumarelaçãojurídicaincindívelcompluralidadedetitulares.

A redação atual do art. 114 doNovoCPC teve omérito de não confundir, nemmesmo induzir àconfusão,olitisconsórcionecessárioeounitário,defeitopresentenoart.46,caput,doCPC/1973.

Apenaspara registro,o textoaprovadonaCâmaraconsagravaexpressamenteapossibilidadedeolitisconsórciounitáriosernecessáriooufacultativo,emesmocomasupressãodessaregradotextolegalessapossibilidadecontinuaráaserumarealidade.

Registre-seopiniãodoutrinárianosentidodeque,diantedaconsagraçãonoart.190doNovoCPCdoacordoprocedimental,serialegítimoàspartesconvencionararespeitodaformaçãodeumlitisconsórcionecessáriomesmoquenãopresentesosrequisitosprevistospeloart.114doNovoCPC6.Pessoalmente,nãoentendoqueoadventodonegóciojurídicoprocessualsejatãoamplo,tantoqueopróprioart.190doNovoCPCprevêoacordosomentecomrelaçãoàssituaçõesjurídicasdasparteseaoprocedimento.Aformaçãode litisconsórciodiz respeitoà formaçãodarelação jurídicaprocessual,nãoseconfundindocomoobjetodeacordopossívelprevistonodispositivolegal.

HIPÓTESESDEFORMAÇÃODELITISCONSÓRCIONECESSÁRIO

Emvezdeconceituarolitisconsórcionecessário,aredaçãodoart.115doprojetodeleiaprovadopelaCâmaraaparentementeselimitavaaindicarashipótesesdesuaformação.Tratava-sedofamosoepernicioso “litisconsórcio necessário é quando...”. No caput do dispositivo vinha previsto que olitisconsórcio unitário passivo seria necessário, ressalvada disposição legal em sentido diverso.Enquantooparágrafoúnicopreviaquetambémserianecessárioolitisconsórcioseassimaleidispusesseexpressamente.

Já havia me manifestado no sentido da infelicidade da Câmara, até porque teria se valido dediferentescritériosdeclassificaçãodelitisconsórcioparaconceituarolitisconsórcionecessário.Emais,desprezouo fatodequeprimeirodeve-seanalisar seo litisconsórcioénecessárioou facultativoparasomente depois definir se é simples ou unitário. Afinal, saber se o litisconsórcio é necessário oufacultativodizrespeitoàformaçãodarelaçãojurídicaprocessual,oqueobviamentedeveserresolvidono limiar do procedimento, enquanto saber se o litisconsórcio é simples ou unitário diz respeito aoconteúdo da decisão domérito, o que obviamente só passa a interessar depois de formada a relaçãojurídicaprocessual.

Compreendi que, aparentemente, o que se pretendeu na Câmara foi consagrar legislativamente a

9.6

opção doutrinária pela inexistência de litisconsórcio ativo necessário. Como não concordo com esseentendimento,preferindonessetocanteoposicionamentodoSuperiorTribunaldeJustiça7,játeriamotivosuficiente para criticar o dispositivo legal. Além disso, entendia haver outras formas de consagrar oentendimento,aindaqueequivocado,semprejudicaroconceitodelitisconsórcionecessário.

OSenadotambémnãoconcordoucomaposiçãoadotadapelaCâmaraeretirouaregradotextofinal.ConstadaexplicaçãodamudançanaEmendado tópico2.3.2.46doParecerFinal956doSenado:“Aredação da Câmara confunde tipos de litisconsórcio (facultativo e necessário) com regimes delitisconsórcio(comumeunitário).(...)Propõe-semanteraredaçãodoSenado,queteveporbasedoutrinacontida no livro do professor José Carlos BarbosaMoreira, que é absolutamente precisa quanto aosconceitoseàsconsequências”.

AUSÊNCIADELITISCONSORTENECESSÁRIO

A não formação de litisconsórcio necessário é tratada pelo art. 115, caput, do Novo CPC, quemodifica a regra do art. 47, caput, do CPC/1973. Segundo o dispositivo legal, a sentença deméritoproferida sem a integração do contraditório (ou seja, a citação daquele que deve ser litisconsortenecessário,conformeconstavadoprojetodeleiaprovadonaCâmara)énula,seadecisãodeveriaseruniforme em relação a todos os que deveriam ter integrado o processo (litisconsórcio unitário). Nosdemaiscasos,seráineficazapenasparaosquenãoforamcitados.Comosepodenotar,ovíciogeradopela ausência de formação de litisconsórcio unitário sempre se opera no plano da validade do ato(decisãodeméritonula).

Nocasodelitisconsórcionecessáriounitário,anulidadedasentençadevesertratadacomoabsolutaduranteoprocesso,podendoseralegadaaqualquermomento,consideradooentendimentodostribunaissuperioresemexigiroprequestionamentodematériadeordempúblicaemsedederecursoextraordinárioeespecial,econhecidadeofíciopelojuiz.Noentanto,comotrânsitoemjulgado,asnulidadesabsolutasseconvalidam,salvoaquelasdegravidadeextrema,emfenômenoconhecidopor“víciotransrescisório”,cujoobjetivoclaroéapossibilidadedesuaalegaçãomesmodepoisdetranscorridooprazodecadencialdedoisanosdaaçãorescisória.Acreditoquesejaesseocaso,oquepermitiráaalegaçãodovíciosemqualquerrestriçãotemporal,tantopelossujeitosqueparticiparamdoprocessocomopelosquedeveriamterparticipado.

Nashipótesesdelitisconsórcionecessáriosimples,nasquaisnãoexistenecessidadedeunitariedadedadecisãoparatodososlitisconsortes,olegisladorconsagraovíciodanãoformaçãodolitisconsórcionoplanodavalidade.E,aindaassim,regulamentaumaineficáciaparcial,quesóatingeosterceirosquenãoforampartedoprocesso.Significaqueapóso trânsitoemjulgadodadecisãonãohaverávícioderescindibilidade que justifique a propositura de uma ação rescisória, cabendo ao terceiro, a qualquermomento,proporaçãojudicialpornãoestarvinculadoadecisãotransitadaemjulgado.

ÉcuriosaamanutençãopeloSenadodoparágrafoúnicodoart.115doNovoCPC,oqualprevêque,nocasodelitisconsórciopassivonecessário,ojuizdeterminaráqueoautorrequeiraacitaçãodetodos

9.7

os que devem ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo semresolução demérito. A curiosidade fica por conta da retirada do texto final do entendimento de nãoexistir litisconsórcio ativo necessário e a manutenção no dispositivo legal mencionado de que aintegraçãodá-sesomentenahipótesedelitisconsórciopassivonecessárionãoformado.

CONVOCAÇÃODEPOSSÍVELLITISCONSORTEUNITÁRIOATIVO

Otemadaexistênciaounãodeumlitisconsórcioativonecessárioédosmaispolêmicosnadoutrina,considerando-sequenessecasohaverádoisimportantesvaloresemconfronto:aregradequeninguéméobrigadoapropordemandacontraasuavontadeea imprescindibilidadeparaageraçãodeefeitosdadecisão de formação do litisconsórcio. Na realidade, o problema surgirá sempre que, emboraimprescindívelqueossujeitosqueparticipamdomesmopolodeumarelaçãojurídicaprocessualfaçampartedoprocesso,umdelesnãopretendalitigar,porquenessecasohaveráumconflitoentreodireitodedemandardeumeodireitodenãodemandardooutro.

Existe parcela da doutrina que afirma peremptoriamente que não existe litisconsórcio ativonecessário,soboargumentodequeninguémpodeserobrigadoaintegraropoloativodeumademandacontraasuavontade8.Dessemodo,aindaquesejaformadonopoloativoolitisconsórcioimprescindívelpara ageraçãode efeitosdadecisão a serproferidanoprocesso, esse litisconsórcio será facultativo,porquedoissujeitossomentepropõemumaaçãoemconjuntosedesejaremlitigardessaforma.

NoprojetodeleiaprovadonaCâmaraficavabemclaraaopçãopelainexistênciadelitisconsórcioativonecessário,enquantonotextofinalaprovadopeloSenadohádúvidafundadaarespeitodotema.

Opontomaisimportantearespeitodaquestão,entretanto,nãodizrespeitoàinexistênciaounãodelitisconsórcioativonecessário.Asponderaçõesjárealizadasdemonstramque,concordandoossujeitosque necessitam estar no processo em propô-lo, não haverá mais nenhum problema a ser enfrentado,considerando-se formadoo litisconsórcioativo.Omesmonãosepodedizerdeum impasseque tenhacomoobjetoanecessidadedaformaçãodolitisconsórcioearecusadeumdossujeitos,queprecisaestarnoprocesso,emproporademanda.Comoresolveressaintrincadaquestão?

Uma leitura mais apressada do projeto de lei aprovado na Câmara poderia levar à enganosaconclusão de que o tema ora versado teria sido enfrentado pelo art. 116, § 2.º, ao prever que o juizdeveria determinar a convocação de possível litisconsorte unitário ativo para, querendo, integrar oprocesso. O dispositivo, entretanto, parecia tratar do litisconsórcio ativo unitário facultativo, que,tomandociênciadaexistênciadaaçãojudicial,poderianelaingressarcomolitisconsorteulterior.

Essa limitação do dispositivo legal ficava clara quando a previsão apontava para a merapossibilidade, dependendo da vontade do terceiro, de integrar o processo. Caso o litisconsórciomencionado fosse necessário, o que exigiria sua integração ao processo, a “convocação” seria narealidade uma citação – típica ou atípica – com a consequente integração do terceiro ao processoindependentementedesuavontade.

Apesardenãoconcordarcomapremissaaparentementeadotada,interpretavaodispositivotomando-

9.8

acomobasedeanálise.Osujeitodeveriatersidoautor,massenegouaproporaação,permanecendocomoterceiro.Comonãosetratadelitisconsórcioativonecessário,eleé“convocado”para,querendo,integraroprocesso,oquepoderiafazertantonopoloativocomonopassivo.Poderia,poroutrolado,optarpornãoseintegraraoprocesso,hipóteseemqueseriaalcançadopelosefeitosjurídicosdiretosdadecisãodademanda,mesmosendoumterceiro.Tratar-se-iademaisumaexceçãoàeficáciainterpartesdacoisajulgadamaterial.

Poroutrolado,omesmodispositivoaprovadopelaCâmara,aoimporaojuizodeverdeconvocaropossível litisconsorte unitário ativo para, a depender de sua vontade, integrar o processo, pareciaressuscitaraclássicaintervençãoiussuiudicis.Havia,entretanto,umadiferençafundamentalentreoart.91doCPC/1939eoartigoaprovadopelaCâmaranoprojetodelei:noprimeirocaso,avinculaçãodoterceiroaoprocessoindependiadesuavontade,ocorrendoautomaticamentediantesuacitação,enquantonosegundocasooterceiroseriatãosomente“convocado”,podendooptarpormanter-seforadarelaçãojurídicaprocessual.

Aindaqueaquestãodonomedofenômenoprocessualsejamenosrelevantequeseuconteúdo,nãoconcordavacomaconclusãoincidentaldoEnunciado11doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC), mas salvo a questão da nomenclatura entendia que o Enunciado deveria ser apoiado: “Olitisconsorteunitário,integradoaoprocessoapartirdafaseinstrutória,temdireitodeespecificar,pedireproduzirprovas,semprejuízodaquelas jáproduzidas,sobreasquaiso interveniente temoônusdesemanifestarnaprimeiraoportunidadeemquefalarnoprocesso”.

Aprevisão contidano art. 116, §2.º, doprojetode lei aprovadopelaCâmara, entretanto, não foimantido no texto final doNovoCPCpeloSenado, havendo duas conclusões práticas derivadas dessasupressão.

Primeiro, continuamos a não ter qualquer regra que estabeleça o procedimento na hipótese denecessidadedeformaçãodelitisconsórcionopoloativoquandoumdossujeitosqueprecisaparticipardoprocessosenegaaserautor.Segundo,aintervençãoiussuiudiciscontinuaaserdefensávelsomentenumplanoacadêmico,semqualquerembasamentolegal.

Pelo exposto, não concordo comoEnunciado 118 do FórumPermanente de ProcessualistasCivis(FPPC) no sentido de que, havendo litisconsorte ativo unitário, o terceiro possa, ao ser convocado,escolher entre se tornar litisconsorte do autor ou assistente do réu. Na realidade, não se trata deassistência porque o terceiro será titular do direitomaterial discutido no processo, podendo, quandomuito, ser considerado assistente litisconsorcial do réu. Nesse caso, entretanto, é preferível que suaescolhasejaporlitigarcomopartenademandaaoladodoautor(coautor)oudoréu(corréu).

PRINCÍPIODAAUTONOMIANAATUAÇÃODOSLITISCONSORTES

Oart.48doCPC/1973consagravaaregradaautonomianaatuaçãodoslitisconsortesaopreverqueao menos em regra os litisconsortes são considerados em suas relações com a parte adversa comolitigantes distintos, sendo que seus atos e omissões não prejudicam nem beneficiam os outros. O

dispositivocriavaumaregraeindicavaquesuasexceçõesdeveriamserbuscadasemlei.Noprojetode leiaprovadopelaCâmaraessaredaçãoeramantida,mas,no textofinaldoart.117,

caput,doNovoCPCaprovadopeloSenado,aexceçãoàregradaautonomiaéespecificada:benefíciodos litisconsortes unitários. Dessa forma, segundo o dispositivo legal, os atos e as omissões dolitisconsortesimplesnãoprejudicamoubeneficiamosdemais,jáosatoseasomissõesdolitisconsorteunitárionãoprejudicamosdemais,masosbeneficiam.

Nolitisconsórciosimplesseráadmissíveldecisãodediferenteconteúdoparaoslitisconsortes,nãosendoobrigatória adecisãouniforme.Significaqueodestinode cada litisconsorte é independentedodestino dos outros, o que evidentemente acentua a ideia de autonomia na atuação de todos eles. Essaautonomia, entretanto,mesmono litisconsórcio simples,nãoéplena, sofrendoalgumasatenuações, emespecialnotocanteaosatosquebeneficiematodoseaosatosprobatórios.Nahipótesedolitisconsórciounitário, no qual o destino dos litisconsortes será sempre omesmo, é natural não existir entre eles aautonomiaplenaemsuasatuações.

Assim,restaevidenciadoquequalqueratodedisposiçãodedireitomaterialporpartedesomenteumlitisconsorteunitário,semoconsentimentodooutro,seráplenamenteineficaz.Nãohácomoadmitir,porexemplo, que apenas um dos litisconsortes unitário transacione com a parte contrária, porque,homologadooacordo,adecisãofinalserádiferenteparaoslitisconsortes.Paraum,haveráumasentençahomologatóriadetransação,paraooutro,desdequeademandasejajulgadanomérito,umasentençadeprocedênciaouimprocedência.

Dessamaneira,paraquetalatotenhaeficácia,deveráserpraticadoportodososlitisconsortes.Omesmonãoocorrecomosatosdedisposiçãodedireitoprocessual,comexceçãodadesistênciada

ação,quetambémnãogeraqualquerefeitosenãoforrealizadaportodososlitisconsortes.Outrosatos,entretanto,comoadesistênciadeproduzirprova,desistirderecurso interposto, renúnciaaodireitoderecorrer, ainda que praticados por somente um dos litisconsortes, gera efeitos regulares, ainda quepossamtaisatosimpedirumeventualbenefícioaosoutroslitisconsortes.

Diante do entendimento defendido, entendo que era preferível a redação presente no art. 48 doCPC/1973emantidanoprojetodeleiaprovadopelaCâmara,permitindoqueasexceçõesaoprincípiodaautonomiafossemdefinidascasuisticamente,enãodeformaengessadacomoparecetersidoaopçãodoSenadoexpressadanotextofinaldoart.117doNovoCPC.

Poroutrolado,arígidaprevisãodoart.117doNovoCPCcontrariaregrasconsagradasnomesmodiploma legal. Um exemplo é suficiente para demonstrar a inadequação do dispositivo legal. Numlitisconsórciounitário,adesistênciaderecurso interpostoapenasporumdos litisconsortescertamenteprejudicaosdemaislitisconsortes,porqueoprovimentorecursalatodosaproveitaria.Nessestermos,sóa desistência do recurso já geraria efeitos diante da anuência de todos os litisconsortes. Ocorre,entretanto, que o art. 998, caput, prevê expressamente que a desistência do recurso não depende deanuênciadoslitisconsortes.

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_______________STJ,1.ªTurma,MC13.860/BA,rel.Min.BeneditoGonçalves,j.18.11.2008,DJe26.11.2008.STJ,5.ªTurma,REsp402.447/ES,rel.Min.LauritaVaz,j.04.04.2006,DJ08.05.2006,p.267.STJ,REsp908.714/BA,5.ªTurma,rel.ArnaldoEstevesLima,j.18.09.2008,DJ24.11.2008.STJ,REsp624836/PR,2.ªT.,FranciulliNeto,j.21.06.2005,DJ08.08.2005,p.265.STJ,5.ªTurma,REsp758.974/BA,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.25.10.2007,DJ17.12.2007p.291.DidierJr.,NovoCPC.Litisconsórcio.Disponívelem:<http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-184/>.Acessoem:13 fev.2015,às12:59.STJ,3.ªTurma,REsp1.222.822/PR,rel.Min.RicardoVillasBôasCueva,j.23.09.2014,DJe30.09.2014.Didier,Curso,p.276ess.

10.1 ASSISTÊNCIA

Aassistênciaéaúnicaespéciedeintervençãodeterceirostípicaadmitidaemqualquerespéciedeprocesso,inclusivenodeexecução,comobemdemonstraoart.834doCC.Certamenteécaracterísticaque a distingue das demais espécies de intervenção de terceiros típicas, cujo cabimento é restrito aoprocesso/fasedeconhecimento.

Apesardeoparágrafoúnicodoart.119doNovoCPCtermantidoaprevisãodoparágrafoúnicodoart.50doCPC/1973,nosentidodeseraassistênciacabívelemqualquerespéciedeprocedimento,essaé apenas a regra, existindo exceções. Ainda que realmente haja uma amplitude em tal cabimento(procedimento comum, especial, de jurisdição voluntária), existem três exceções dignas de nota: (a)procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis (art. 10 da Lei 9.099/1995); (b) processoobjetivo(art.7.ºdaLei9.868/1999);e(c)mandadodesegurança1.

Mantendoa tradiçãododireitoanterior,aassistênciacontinuaa seradmitidaemqualquergraudejurisdição, portanto a qualquer momento procedimental (desde a petição inicial até o trânsito emjulgado). Diferentemente das outras espécies de intervenção de terceiros típicas, não se aplica àassistênciaofenômenodapreclusãotemporal.

OSuperiorTribunaldeJustiçajáteveaoportunidadedeindeferirpedidodeassistênciaemsededeembargosdedivergênciaemrazãodaespecialnaturezadetalrecurso2,eoSupremoTribunalFederaljáadmitiuopedidoemsedederecursoextraordinário3.

O juiz pode indeferir o pedido de assistência liminarmente na hipótese de manifestainadmissibilidade ou improcedência da pretensão. É o caso, por exemplo, de um pedido fundado eminteressemeramente econômicoou ainda emprocedimentoquenão admite tal espéciede intervenção,comooprocedimentosumaríssimodosJuizadosEspeciais.

Casonãoindefiraliminarmenteopedidodeassistência,ojuizintimaráaspartesqueterãoumprazocomumdequinzediasparasemanifestar,dezdiasamaisdoquetinhamsobaégidedoCPC/1973.

Ocaputdoart.120doNovoCPCinovaaodeixardepreveranecessidadedecriaçãodeautosemapensonahipótesedehaver impugnaçãodeumaoudeambasaspartes.Prestigiam-se,dessa forma,asimplicidade e a celeridade, decidindo-se o pedido incidentalmente nos próprios autos principais.Apesar da omissão legal, havendo manifestação favorável ao ingresso do terceiro no processo, oprocedimentoseráomesmo.

No inciso II do art. 51doCPC/1973, havia previsão expressade autorizaçãopara a produçãodeprovas, regra não repetida no artigo ora comentado. Trata-se de supressão indevida. Ainda que sereconheçaqueanecessidadedeproduçãodeprovasnessecasoédeextremararidade,sendonecessária,emesmosemprevisãolegalarespeito,eladeveseradmitidaemrespeitoaoprincípiodocontraditório.

Aopreverque,nãohavendomanifestaçãodaspartes,ojuizdeferiráopedidodeintervenção,casonãosejahipótesederejeiçãoliminar,odispositivooracomentadoafastadúvidageradapelaredaçãodoart.51,caput,doCPC/1973,quedavaaentenderqueomerosilênciodaspartesgeravaautomaticamenteaintervençãodoterceiro.Atendendoacríticadoutrinária,ocaputdoart.120doNovoCPCnãodeixadúvida de quemesmo diante do silêncio das partes o juiz pode indeferir o pedido de assistência seentendernãopreenchidososrequisitoslegaisdetalespéciedeintervenção.

Mantendotradiçãododireitoanterior,oart.120,parágrafoúnico,doNovoCPCprevêqueopedidodeassistênciaeoprocedimentoparasuadecisãonãosuspendemoprocesso,quecontinuaráatramitarnormalmente.

Dadecisãoqueadmiteounãoaintervençãodoterceirocomoassistentecabeorecursodeagravodeinstrumento,nostermosdoart.1.015,IX,doNovoCPC.

Oassistentesimplesnãodefendedireitopróprionademanda,apenasauxiliandooassistidonadefesadeseudireito,deformaqueasuaatuaçãonoprocessoestácondicionadaàvontadedoassistido,nãoseadmitindo que a sua atuação contrarie interesses deste. Essa subordinação da atuação do assistentesimples, apesar de não estar prevista expressamente em lei, é decorrência natural das razões quefundamentamaparticipaçãodoassistentenoprocesso,nãosendocrívelqueumsujeitoqueingressanoprocessocomafunçãodeauxiliardaparteatuecontrariamenteaosseusinteresses.

Essanecessáriacondiçãodesubordinaçãonaatuaçãodoassistentesimplesnãosignificaqueelesópossapraticaratosqueoassistidojátenhapraticado,porquenessecasoserámuitolimitadaaatuaçãoauxiliardesseassistente.Aúnicaposturavedadaaoassistentesimplesécontrariaravontadeexpressadoassistido, praticando ato processual contrário a ato processual praticado pelo assistido em sentidodiversodopretendidopeloassistente.Nãohá,entretanto,nenhumobstáculoparapraticaratosdiantedamera omissão do assistido, entendimento, inclusive, que otimiza a atuação do assistente simples,considerando-sequesomenterepetiroquejáfoirealizadopeloassistidoseriadelimitardemasiadamenteaimportânciadoauxílioprestadopeloassistente.

Infelizmente,entretanto,oSuperiorTribunaldeJustiçavinhaentendendopela inadmissibilidadedo

recursodoassistentediantedainérciarecursaldoassistido,comfundamentooranafaltadelegitimidade,orapela faltade interessedoassistente,dandoaentenderqueaomissãodoassistidonãopermitiriaaatuaçãodoassistente4.

Emrazãodesseentendimentojurisprudencial,devesersaudadaaredaçãodoparágrafoúnicodoart.119doNovoCPCnosentidodequemesmodiantedeomissãodoassistidooassistenteseráconsideradoseusubstitutoprocessual,de formaquepoderá livrementepraticaroatoprocessual.Oato, entretanto,poderáse tornar ineficazseposteriormenteoassistidosemanifestarexpressamentecontrasuaprática.Afinal,asubordinaçãodoassistenteàvontadedoassistidocontinuaráaseraregramesmoemfacedeatopraticadoporaquelediantedaomissãodeste.

Por outro lado, sendo possível no acordo de procedimento previsto no art. 190 do Novo CPC aconvenção sobre ônus processuais, é importante afastar a atuação do assistente diante da omissão doassistido quando ela for decorrência de tal ajustamento prévio. Dessa forma, caso as partesconvencionem que não será cabível o recurso de agravo de instrumento no processo, a omissão doassistidodiantedeumadecisãointerlocutórianãodecorrerádevontadeespontâneaoudedesídia,masdecompromissopreviamentefirmado.Enessecasooassistentenãopoderáserconsideradosubstitutolegaldoassistido,equalqueratoporelepraticadoseráineficaz.

Haviaumainteressanteespecialidadenotocanteàatuaçãodoassistentesimplesprevistapeloart.52,parágrafoúnico,doCPC/1973,quepreviaahipótesedereveliadoassistido,enessecasoconsideravaoassistente seu gestor de negócios. A doutrina era uníssona em criticar o dispositivo legal porque aqualidade processual do assistente diante da revelia do assistido não era propriamente de gestor denegócios, instituto de direito material, e com características muito distintas da atuação do assistente.Sempre se defendeu que, em vez de gestor de negócios, o assistente deveria se tornar substitutoprocessualdoassistidorevel.

O parágrafo único do art. 121 do Novo CPC prestigiou a doutrina e consagrou a qualidade desubstitutoprocessualdoassistentenãosónahipótesedereveliadoassistido,maspontualmentediantedequalquer omissão sua. Cumpre consignar, entretanto, que se trata de uma espécie sui generis desubstituição processual, considerando-se que o “substituído” faz parte da relação jurídica processual,sendosomenteumaparterelapsaemsedefender.

Certamente causa estranheza num primeiro momento a verificação de que para que exista aassistêncialitisconsorcialsejanecessárioqueotitulardodireitonãofaçapartedoprocessoquetenhacomoobjetojustamenteoseudireito.Emregra,talsituaçãonãopoderiaocorrer,masexcepcionalmenteadmitir-se-áque terceiro titulardodireitonãoparticipedoprocessoemqueoseudireitoédiscutido.Trata-sedashipótesesdelegitimaçãoextraordinária,pelaqualépossívelquesejaparteprocessualumsujeitoquenãoétitulardodireito(substituiçãoprocessual)oudesujeitoqueétitularcomoutrossujeitos(cotitulares)quenãoprecisamparticipardoprocessoparaqueestesejaválidoeeficaz5.

Erajustamentenessesentidoanovidadedaprevisãodoparágrafoúnicodoart.124doNovoCPCnoprojetodeleiaprovadonaCâmaraaoconsagrarexpressamentequeocolegitimadointerviránoprocessonaqualidadedeassistentelitisconsorcial.NotextofinalaprovadopeloSenadoessanormafoisuprimida,

10.2

10.3

oque,entretanto,nãodevealteraroentendimentojurisprudencialarespeitodotema.

OPOSIÇÃO

AoposiçãonãoconstadoroldeintervençãodeterceirosdoNovoCódigodeProcessoCivil,masfoiincluídanoroldosprocedimentosespeciais,efundamentalmentecomasmesmasprevisões.Mudou-seanaturezajurídica,masprocedimentalmentepoucohádenovo.Osarts.682,684e686doNovoCPCsãocópiasdosarts.56,58e61doCPC/1973.

Oart.683doNovoCPCécópiadoart.57,caput,doCPC/1973.Apenasalamentarasupressãodaregraconsagradanoart.57,parágrafoúnico,doCPC/1973,quepreviacorretamente–apesardefazê-lodeformaincompleta–acitaçãopessoaldoréureveldaaçãoprincipal.Apesardaomissãolegislativa,não há outra forma de se realizar a citação na oposição de réu revel na ação principal que tenhaadvogadoconstituído.

Jáoparágrafoúnicodoart.685doNovoCPCdevesersaudadoaoafastaroprazode90diasdesobrestamento do processo principal na hipótese de a oposição ser apresentada após o início daaudiênciadeinstruçãoejulgamento.Odispositivoprevêqueoórgãojurisdicionalsuspenderáocursodoprocessoaofimdaproduçãodasprovas,salvoseconcluirqueaunidadedainstruçãomaisbematendeaoprincípiodaduraçãorazoáveldoprocesso.

NOMEAÇÃOÀAUTORIA

Não consta do rol de intervenção de terceiros doNovoCódigo de Processo Civil a nomeação àautoria, mas não seria correto afirmar que seu propósito tenha desaparecido em razão da previsãocontidanoart.338.Segundoodispositivolegal,alegadapeloréuempreliminarailegitimidadepassivaounãotersidooresponsávelpeloprejuízoinvocado,oautorpoderámodificar,noprazodequinzedias,osujeitoquecompõeopolopassivo,ememendadapetiçãoinicial.

Oprazoparaqueoautorconcordecomaalegaçãodeilegitimidadepassivafeitapeloréunãoconstado dispositivo legal, sendo razoável a conclusão do Enunciado 152 do Fórum Permanente deProcessualistasCivis(FPPC):“Nashipótesesdos§§1.ºe2.ºdoart.336[atualart.339],aaceitaçãodoautordeveserfeitanoprazode15diasdestinadoàsuamanifestaçãosobreacontestaçãoousobreessaalegaçãodeilegitimidadedoréu”.

Comosepodenotar,o espíritodaatualnomeaçãoà autoria é encontradonoart. 338,qual seja, acorreçãodopolopassivo.Narealidade,atémesmoampliaram-seoscasosdecorreção;considerava-sequeaextromissãodeparteestavalimitadaàshipóteseslegaisdosarts.62e63doCPC/1973,enquantonoart.338doNovoCPCacorreçãoéadmitidaparaqualquerhipótesede ilegitimidadepassiva.Poroutro lado, nesse aspecto o Código atual deve ser elogiado, pois desaparece a exigência de duplaconcordância,sendoavontadedoautordemudaroréuosuficienteparaaaçãoserredirecionadaaumnovosujeito.Segundooparágrafoúnicododispositivo,concordandooautorcomasucessãoprocessual(enãoasubstituiçãoconformeconstadoartigodelei),devereembolsarasdespesasepagarhonorários

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aoprocuradordoréuexcluído,queserãofixadosentretrêsecincoporcentodovalordacausaou,sendoesteirrisório,nostermosdoart.85,§8.º.

Oart.339,caput,doNovoCPCmantémcomodeverdoréuaindicaçãodapartelegítima,exatamentecomofazoart.69doCPC/1973.Nessesentido,prevêqueincumbeaoréuindicarosujeitopassivodarelação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesasprocessuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta da indicação. O § 1.º dodispositivopareceinútil,sendomerarepetiçãodoartigoanterior.No§2.ºaadmissãodeformaçãodelitisconsórcioulteriorentreoréueosujeitoporeleindicadoseprestaaalbergaraindicaçãodeterceiroquando existe responsabilidade solidária entre ele o réu, sendo ambos legitimados passivos.Há doisenunciadosdoFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)arespeitodoart.339doNovoCPC:Enunciado42:“Odispositivoseaplicamesmoaprocedimentosespeciaisquenãoadmitemintervençãode terceiros, bem como aos juizados especiais cíveis, pois se trata de mecanismo saneador, queexcepcionaaestabilizaçãodoprocesso”eEnunciado44:“Aresponsabilidadeaque se refereoart.340[verart.339]ésubjetiva”.

Apesar de os dispositivos legais ora analisados indicarem a necessidade de o réu alegar emcontestaçãosuailegitimidadepassiva,écorretaainterpretaçãodequeamatériapossaserreconhecidadeofíciopelojuiz,antesdacitaçãodoréu.Nessecaso,oautorseráintimadoparaque,querendo,alteresuapetição inicialno tocante à formaçãodopolopassivo.Nessecaso,naturalmente,nãohaveráônussucumbenciais(Enunciado296doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)).

DENUNCIAÇÃODALIDE

Afastandoomanifestoequívocodocaputdoart.70doCPC/1973aopreveraobrigatoriedadedadenunciaçãodalide,ocaputdoart.125doNovoCPCcorretamenteconsagraoentendimentodequeadenunciaçãodalideéfacultativa,ouseja,seapartedeixardedenunciaràlide,oterceironãoperdeseudireitomaterialderegresso.Narealidade,mesmodiantedotextodoCPC/1973,oentendimentoerapelafacultatividadedadenunciaçãodalide,inclusivenahipótesedeevicção6.

Confirmandoafacultatividadedadenunciaçãodalide,o§1.ºdoart.125doNovoCPCprevêqueodireitoregressivoseráexercidoporaçãoautônomaquandoadenunciaçãodalideforindeferida,deixarde serpromovidaounão forpermitida.NomesmosentidooEnunciado120doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Aausênciadedenunciaçãodalidegeraapenasapreclusãododireitodeapartepromovê-la,sendopossívelaçãoautônomaderegresso”.

Das três hipóteses de cabimento da denunciação da lide previstas no art. 70 do CPC/1973, sãomantidas duas, sendo excluída do sistema a hipótese de denunciação do proprietário ou do possuidorindireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credorpignoratícioedolocatário,oréu,citadoemnomepróprio,exerçaapossediretadacoisademandada.Sendotalhipótesederaríssimaaplicaçãoprática,aexclusãonãodevegerargranderepercussão.

Estão mantidas a denunciação da lide ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo

domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lheresultam e àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, oprejuízodequemforvencidonoprocesso.

Ocaputdoart.456doCCprevêqueadenunciaçãopodeserfeitanapessoadoalienanteimediatoouemqualquerdosanteriores.Nainterpretaçãodessanorma,formou-sedoutrinamajoritárianosentidodequeseriapermitidaachamadadenunciaçãopersaltum,ouseja,odenunciantepoderiaescolherqualquerum dos sujeitos que participou da cadeia de transmissão do bem, mesmo aqueles que não tivessemmantidoqualquerrelaçãojurídicadedireitomaterialcomele7.

Oart.125,I,doNovoCPCpareceterrepudiadoadenunciaçãopersaltumaopreverexpressamenteque a denunciação deve ter como denunciado o alienante imediato, tendo, portanto, incluído o termo“imediato”aotextodoart.70,I,doCPC/1973.Apesardecontinuaraentenderquearesponsabilidaderegressivasejamatériadedireitomaterial,vejoproblemasnaadmissãodadenunciaçãopersaltumcomaredaçãosugeridaporqueoart.456doCCfoirevogadopeloincisoIIdoart.1.072doNovoCPC,deformaqueaúnicaregralegalquepreviaapossibilidadedenunciaçãodalideaoutroalienantequenãooimediatojánãoexistemais.

A possibilidade de o denunciado denunciar a lide, em fenômeno conhecido como denunciaçãosucessiva,erapermitidaexpressamentepeloart.73doCPC/1973eassimcontinuavaasernoprojetodeleiaprovadonaCâmara,inclusivecomalimitaçãoaapenasumadenunciaçãodadenunciação.

O dispositivo legal foi suprimido no Parecer Final 956 do Senado, deixando a todos a dúvida arespeito do cabimento da denunciação sucessiva no sistema processual. Não via outra razão para olegisladordeixardepreverofenômenoquenãofossepararetirá-lodosistema,masnessecasoteriasidoextremamente infeliz, porque a denunciação sucessiva, desde que não crie uma sucessão significativa(situaçãomaispróximadofolclorejurídicodoquedarealidade),éimportanteformadeconsagraçãodoprincípiodaeconomiaprocessualsobseuaspectomacroscópico.

NaEmendaconstantedo tópico2.3.2.49, justificou-sea supressãocomaafirmaçãodequecabeàjurisprudência,enãoàlei,fixaroscontornosdadenunciaçãosucessiva.ApósaaprovaçãodotextobasenoSenado, aprovou-sedestaqueapresentadopeloSenadorAloysioNunesFerreiraque restabeleceuaredação conforme aprovada na Câmara, de forma que do texto final do Novo CPC volta a constarexpressamenteadenunciaçãosucessiva,limitadaaumavez.

Dessaforma,o§2.ºdoart.125doNovoCPCprevêseradmitidaumaúnicadenunciaçãosucessiva,promovidapelodenunciado,contraseuantecessorimediatonacadeiadominialouquemsejaresponsávelpor indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em queeventualdireitoderegressoseráexercidoporaçãoautônoma.

Tendo indiscutivelmente a natureza de ação, será necessária a elaboração de uma petição inicialespecífica para a ação secundária criada pela denunciação ou, em respeito ao princípio dainstrumentalidadedasformasedasimplicidadeprocedimental,admite-sequeaalegaçãosejafeitacomomero tópico da petição inicial para o autor e da contestação para o réu? É preferível nesse caso

prestigiar a informalidade8, e foi nesse sentido o art. 126 do Projeto doNovoCPC ao prever que adenunciaçãodalideserárequeridanapetiçãoinicial,seodenuncianteforoautor,ounacontestação,seodenunciantefororéu.

Oart.126doNovoCPC,aofazerremissãoaoart.131domesmodiplomalegal,passaapreverumprazodetrintadiasparaacitaçãododenunciadoàlide(nahipótesededenunciadoresidenteemoutroforoouemlugarincerto,oprazoserádedoismeses),sendoaineficáciadadenunciaçãoaconsequênciapelo descumprimento do prazo. A ineficácia, entretanto, depende de atraso imputável ao autor emprovidenciar os elementos necessários à citação, porque sendo culpa do cartório ou mesmo dodenunciado não tem qualquer sentido prejudicar o denunciante decretando sem efeito seu pedido deintervenção.

Sendo pedida a denunciação da lide pelo autor, o denunciado à lide passa a ser seu litisconsortediante de uma petição inicial já apresentada. O art. 74 do CPC/1973 previa a possibilidade de odenunciado nesse caso aditar a petição inicial já apresentada, o que suscitava debate doutrinário arespeito da extensão desse aditamento, inclusive e em especial a respeito da possibilidade demodificação objetiva da demanda.O respeito ao objeto (causa de pedir e pedido) fixado pelo autor-denunciante limita a atuação do denunciado porque o art. 127 do Novo CPC não prevê mais apossibilidadedeemendadapetiçãoinicial,masapenasadeodenunciadoacrescentarnovosargumentosàpetiçãoinicial.

A primeira reação do denunciado pelo réu, prevista pelo art. 128, I, doNovoCPC, é contestar opedidoformuladopeloautor,dandoaentenderquenessecasoeledeixadeimpugnarsuadenunciação,comoquenãomaissediscutiráodireitoregressivoquemotivousuaintervençãonoprocesso9.Aindaquenãohajaprevisãoexpressanessesentido,pareceumreconhecimentotácitodopedidoregressivododenunciante.

Odispositivodeveserelogiadoporterexcluídoa“aceitação”dodenunciado,previstanoart.75,I,do CPC/1973. Não há que falar em aceitação da denunciação porque ela é coercitiva, integrando odenunciado ao processo por meio de sua citação independentemente de sua vontade. Diante de talrealidade, salutar afastar qualquer termo que possa levar à enganosa conclusão de que o denunciadopossanãoaceitarsuadenunciaçãodalide.

Aopreverareveliadodenunciadopeloréu,oart.128,II,doNovoCPCparecesereferiràsduasaçõesemqueodenunciadofiguracomréu,deixando,portanto,desedefendertantonaaçãosecundáriageradapeladenunciaçãodalidecomonaaçãoprincipal.

Olegisladoraparentementetratadeformadistintaasituaçãoemqueodenunciadoseinsurgeapenasnaaçãoprincipalcontraopedidodoautoreaqueleemquesimplesmentenãoreagedefensivamente.Naprimeira haveria uma espécie atípicade reconhecimento tácito dopedido,masno segundohaverá tãosomenterevelia,inclusive,dependendodocasoconcreto,ageraçãodeseuprincipalefeito,apresunçãodeveracidadedosfatosalegadospeloréu-denunciante.Aprevisãodequeodenunciantepoderestringirsua atuação à ação regressiva corrobora o entendimento de que a pretensão regressiva aindanão estádefinidanocasodereveliadodenunciado.

Essapossibilidade, inclusive,éagrandenovidadedodispositivo,porqueo incisoIIdoart.75doCPC/1973exigiadodenunciante,diantedareveliadodenunciado,oexercíciodedefesadeseudireitoatéofinal.Tratava-sedeindevidaconfusãoentreosistemadechamamentoàautoriadoCPC/1939eosistemadedenunciaçãoda lide, queveionoCPC/1973 a substituir o antigo chamamento à autoria.AredaçãodoincisoIIdoart.128doNovoCPC,portanto,éextremamentefelizaopreverquediantedareveliadodenunciadoodenunciantepodeabster-sederecorrernaaçãoprincipal.

Registre-se que a nova regra torna geral o que especificamente já vinha previsto no art. 456,parágrafoúnico,doCC,queprevêapossibilidadedeodenunciantedeixardeoferecercontestaçãooudeusar recursos quando o denunciado não atende a denunciação da lide na hipótese de manifestaprocedênciadaevicção.

No inciso III, o art. 128 do Novo CPC prevê hipótese de confissão pelo denunciado dos fatosalegados pelo autor, e, apesar demodificar parcialmente a redaçãodo art. 75, III, doCPC/1973, nãomudaoconteúdodaregra.NoartigodoCPC/1973,vinhaprevistoqueodenunciantepoderiaprosseguirem sua defesa, o que, evidentemente, permitia também a ele que deixasse de se defender na açãoprincipal.

Nanova redação,odenunciantepoderáprosseguircomsuadefesaouaderir a tal reconhecimento,comoqueamatériafáticadaaçãoprincipalaparentementeestariaresolvida,restandoaojuizsomenteaplicaroDireitoaocasoconcreto.Aaparência,entretanto,nãoécorreta,porqueaconfissãonãoéprovaplena,e,mesmoquevenhadedenuncianteedenunciadonãoobrigaojuizadarosfatosalegadospeloautor como verdadeiros, tudo dependendo da formação de seu livre convencimento motivado. Aaderência à confissão nesse caso apenas reforça a carga valorativa da prova, mas não vinculaobrigatoriamenteojuiz.

No tocante às possíveis reações do denunciado, o Enunciado 122 do Fórum Permanente deProcessualistasCivis(FPPC)mereceumcomentário.SegundooEnunciado,sendovencidoodenunciantena ação principal e não tendo havido resistência à denunciação da lide, não cabe a condenação dodenunciadonasverbasdesucumbência.

Numa ação comum, a inexistência de resistência por parte do réu derrotado não afasta suacondenação no pagamento das verbas de sucumbência, como se nota comumente na hipótese deprocedênciadiantederevelia.Aaçãosecundáriacriadapeladenunciaçãoda lide,entretanto, temumasingularcaracterísticaquelegitimaotratamentodiferenciado:trata-sedeaçãoeventual,quedependedaderrotadodenunciantenaaçãoprincipalparaquevenhaaserdecidida.

Apossibilidadedeoautorexecutardiretamenteodenunciadoàlidequandohouverprocedêncianaação principal e na ação secundária sempre encontrou forte resistência doutrinária. A doutrinamajoritáriarejeitavatalpossibilidadeduranteaégidedoCPC/1973comfundamentonainexistênciaderelação jurídica de direitomaterial entre a parte contrária e o denunciado.A inexistência de relaçãojurídicadedireitomaterialtornariaimpossívelacondenaçãodiretadodenunciadoàlide,jáqueasduasdemandas existentes (autor-réu e denunciante-denunciado) seriam decididas de forma autônoma, em

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diferentescapítulos,oqueinviabilizariaacondenaçãodireta10

Na jurisprudência, entretanto, o entendimento vinha sendo outro, permitindo-se a execução diretacontraodenunciadoàlidenahipótesededuplaprocedência.Numprimeiromomentooentendimentoseconsolidouemdenunciaçõesdalidedeseguradora11, rapidamenteampliando-separaqualquerhipótesededenunciaçãodalide12.

ONovoCódigo de ProcessoCivil preferiu o entendimento pragmático jurisprudencial e prevê noparágrafoúnicodoart.128apossibilidadedeoautorrequererocumprimentodesentençatambémcontraodenunciado,nos limitesdacondenaçãodestenaaçãoregressiva.Odispositivonãochegaafalaremcondenaçãodireta,atéporque,assimofazendo,estariaaconsagrarumacondenaçãosempedido,mas,aopermitiraexecuçãodiretamentecontraodenunciado,criousituaçãoaindamaisintrigante:apermissãode execução de um título executivo que não consagra em favor do exequente o direito exequendo.Pragmaticamentetudoresolvido,mascomseverosacrifíciodamelhortécnicaprocessual.

Sobre o tema, o Enunciado 121 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Ocumprimento da sentença diretamente contra o denunciado é admissível em qualquer hipótese dedenunciaçãodalidefundadanoincisoIIdoart.125”.

O art. 129 doNovoCPCmelhora consideravelmente o tratamento da sentença que julga as açõesprincipalesecundária,dadaanteriormentepeloart.76doCPC/1973,reconhecendodeformaexpressaaprejudicialidadedadenunciaçãodalideemrelaçãoàaçãoprincipal.

Casoodenunciantesejavencidonaaçãoprincipal,ter-se-áseconcretizado,aomenosabstratamente,seuprejuízoemrazãodaaçãojudicial,sendonessecasojulgadaadenunciaçãodalide,quepoderáseracolhida ou rejeitada. Sendo o denunciante vencedor, não haverá prejuízo a ser ressarcidoregressivamente,de formaqueadenunciaçãoda lide restaráprejudicadaeporessa razãoseráextintasemqueseuméritosejadecidido.

Aopreverque,seadenunciaçãodalidejulgadaforprejudicadacaberáacondenaçãododenuncianteao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado, consagra-se o princípio dacausalidade.Afinal,senãohaviaprejuízo,nãohaveriarazãoparaexercerodireitoregressivopormeiodadenunciaçãodalide,tendoodenunciadoinjustificadamentedadocausaàaçãosecundáriaextintasemaresoluçãodemérito.

CHAMAMENTOAOPROCESSO

As hipóteses de cabimento do chamamento ao processo são substancialmente mantidas, havendoapenasasubstituiçãodotermo“devedor”doart.77,I,doCPC/1973pelovocábulo“afiançado”doart.130,I,doNovoCPC.

Adotandoo entendimentodadoutrinamajoritária13 e doSuperiorTribunal de Justiça14, o art. 131,caput, doNovoCPC consagra expressamente o entendimento de que com o chamamento ao processohaveráaformaçãodeumlitisconsórciopassivoulterioraopreveracitaçãodosquedevamfiguraremlitisconsórciopassivoaotratardacitaçãodoschamadosaoprocesso.

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Ochamamentoaoprocessodeveserrealizadodentrodoprazolegalsobpenadepreclusãotemporal.Acomparaçãoentreoart.131,caput,doNovoCPCeoart.78doCPC/1973mostraumapequena,massignificativamodificação.OartigodoCPC/1973previaqueochamamentoaoprocessodeveriaserfeitonoprazoparacontestar,enquantoonovodispositivoprevêqueochamamentoserárequeridopeloréunacontestação. Não existe dúvida de que contestar e chamar ao processo são espécies diferentes deresposta do réu diante de sua citação,mas, pretendendoo réu se valer de ambas, deverá fazê-lo nummesmomomentoprocedimental,incluindoochamamentoaoprocessocomotópicodacontestação.

Anovidade,entretanto,geraumquestionamento.Oréuquepretenderchamaraoprocesso terceiroscoobrigadostemnecessariamentequecontestaropedidodoautor?Apesardealiteralidadedocaputdoart.131doNovoCPCindicarconclusãonessesentido,nãoparecequeaquestãodevaser respondidaafirmativamente.Contestação e chamamento ao processo são duas espécies diferentes e autônomas dereaçãodoréudiantedesuacitação,deformaque,seoréupretenderselimitarachamaraoprocessosemcontestaropedidodoautor,pormaisexóticaquesejatalopção,teráoprazoderespostaparatanto.

Sem correspondência no CPC/1973, passa a existir um prazo para a citação dos chamados aoprocesso,sobpenadeochamamentosertornadosemefeito.Oprazoédetrintadias,salvoseochamadotiverquesercitadoemoutroforoouestiveremlugarincerto,quandooprazopassaaserdedoismeses.A ineficácia prevista no art. 131 do Novo CPC, entretanto, depende de atraso imputável ao réu emprovidenciaroselementosnecessáriosàcitação,porque,sendoculpadocartóriooumesmodochamado,nãotemqualquersentidoprejudicaroautordopedidodechamamentodecretandosemefeitoseupedidodeintervenção.

AMICUSCURIAE

ApesardeoSupremoTribunalFederalterconsolidadooentendimentodequeoamicuscuriaenãoéterceiro interveniente atípico, sendo considerado apenas como auxiliar eventual do juízo15, o NovoCódigodeProcessoCiviloprevênocapítulodasintervençõesdeterceiro.

Otemaétratadopeloart.138doNovoCPC,sendointeressanteainovaçãododispositivolegalaotratar da intervenção do amicus curiae de forma geral, considerando-se que atualmente há apenasmençõespontuaisarespeitodesuaparticipaçãoequeoSuperiorTribunaldeJustiçalimitaaintervençãodoamicuscuriaeàshipótesesexpressamenteconsagradasemlei16,restringindosuaatuaçãoaoprocessoobjetivo, à análise da repercussão geral no recurso, ao julgamento por amostragem dos recursosexcepcionaiseaoincidentedeinconstitucionalidade.

São três condições alternativas para justificar o ingresso de terceiro como amicus curiae noprocesso:arelevânciadamatéria,asespecificidadesdotemaobjetodademandaouarepercussãosocialdacontrovérsia.

Ocaputdoart.138doNovoCPC,aopreverapossibilidadedeintervençãocomoamicuscuriaedepessoanaturaloujurídica,órgãoouentidadeespecializada,atendeamelhordoutrinaqueapontacomopotenciaisamicus curiae tanto uma pessoa jurídica, tal como uma associação civil, um instituto, um

órgãoetc.,comonatural,talcomoumprofessordedireito,cientista,médicoetc.Exige-senessecasoaexistênciaderepresentatividadeadequada,ouseja,queoterceirodemonstre

ter um interesse institucional na causa, não sendo suficientes interesses meramente corporativos, quedigam respeito somente ao terceiro que pretende ingressar na ação. Por interesse institucionalcompreende-se a possibilidade concreta do terceiro em contribuir com a qualidade da decisão a serproferida, considerando-se que o terceiro tem grande experiência na área à qual a matéria discutidapertence.Apessoa jurídicadeve ter credibilidade e tradiçãode atuação a respeito damatéria que sediscute,enquantodapessoanaturalseesperareconhecidoconhecimentotécnicosobredamatéria.Aindaquesejamconceitosindeterminados,dependentesdegrandedosedesubjetivismo,sãorequisitosquesemostram importantes para evitar a admissão de terceiros sem efetivas condições de contribuir com aqualidadedaprestaçãojurisdicional.

Nostermosdo§1.ºdoart.138doNovoCPC,aintervençãodoamicuscuriaenãoimplicaalteraçãode competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos dedeclaração e a hipótese do § 3.º. Como sabido, a competência em razão da pessoa é absoluta, e aintervenção de terceiro pode passar a exigir aplicação de regra de competência que até então erainaplicávelaocasoconcreto.Segundoaregraelogiada,aintervençãodoamicuscuriaenãomodificaacompetência,deformaque,porexemplo,ingressandonoprocessoemtrâmiteperanteaJustiçaEstadualumafundaçãofederalcomoamicuscuriae,oprocessonãoseráremetidoàJustiçaFederal.

Não concordo com a exclusão do amicus curiae do rol de legitimados recursais, porque, sendoterceirointervenienteatípico,aoingressarnoprocessoparticipacomoparte,ecomotaltemlegitimidadepara recorrer. O § 1.º do art. 138 do Novo CPC, entretanto, consagra o entendimento do SupremoTribunal Federal de que o amicus curiae não tem legitimidade recursal, mas há duas exceçõesconsagradasemlei:(a)cabimentodeembargosdedeclaração,previstonopróprio§1.º;e(b)cabimentoderecursocontraadecisãoquejulgaroincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas,previstono§3.º.

Ospoderesdoamicuscuriaeaindagerammuitapolêmica,emespecialquantoàsustentaçãooral,jáque a questão da legitimidade recursal está resolvida por imposição legal. As polêmicas não foramenfrentadasdiretamentepeloNovoCódigodeProcessoCivil,queselimitouaprevernoart.138,§2.º,quecaberáaojuizouaorelator,nadecisãoquesolicitarouadmitiraintervenção,definirospoderesdoamicuscuriae.Significaquecabeaojuizourelatorquedeferiropedidoindicardesdejáospoderesdoamicuscuriae,de formaaevitardiscussõesposterioresnoprocesso.Eessadecisão,quepode tolhersignificativamente tais poderes, será definitiva.Oamicuscuriae dela não pode recorrer por vedaçãolegalexpressa,easpartes,emboratenhamlegitimidadeparatanto,nãoterãointeresserecursal.

Tradicionalmenteadmitem-seamanifestaçãoescritaeasustentaçãooralpeloamicuscuriae.Aindaqueredaçãodoart.138,caput,doNovoCPCsejamaiscompletaedemelhorqualidadequea

redação do art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/1999, aparentemente herdou alguns vícios, como prever airrecorribilidade da decisão (melhor do que a indevida expressão despacho) que admitir o amicuscuriae.Eadecisãoqueindeferiropedidodeingresso,serárecorrível?

Nocasodeaplicaçãododispositivooraanalisado,deve-seconsideraroroltaxativodecabimentodoagravodeinstrumento.Comonãoconstaessadecisão–deferindoouindeferindoopedido–doroldoart.1.015doNovoCPC,seriarealmenteaprevisãoexpressanosentidodeserirrecorríveladecisãoqueadmiteoamicuscuriae?

Épossívelqueolegisladortenhapretendidoafastarumapossívelinterpretaçãodoart.1.015,IX,doNovoCPCtomando-secomobaseaprevisãodoamicuscuriaenocapítulodestinadoàsintervençõesdeterceiro. Nesse sentido, poder-se-ia dizer que a intervenção do amicus curiae é uma intervenção deterceiroe,nessesentido,opronunciamentoquedecidepeloingressoounãodoterceiroérecorrívelporagravo de instrumento. Para se livrar dessa possível interpretação, pode ter o legislador previstoexpressamenteairrecorribilidade.

Dequalquerforma, tal interpretaçãodependeriademudançadoentendimentodoSupremoTribunalFederal a respeito da qualidade demero colaborador eventual do juízo doamicuscuriae. Como nãoacreditoqueameracolocaçãodoamicuscuriaenocapítuloreferenteàsintervençõesdeterceiroseráosuficienteparatanto,acreditoqueaprevisãodeirrecorribilidadeérealmenteinútil.

A partir do momento em que o sistema adota um rol taxativo para a interposição do agravo deinstrumento,passaasetratardeopçãodepolíticalegislativaquaisdecisõesserãoounãorecorríveisporessaespécierecursal.Comomelhordesenvolvidonocapítulopróprio,entendoqueairrecorribilidadesóse justificaquandoadecisãopuderser impugnadaeficazmenteemsededeapelaçãooucontrarrazões.Nãoé,naturalmente,oqueocorreránadecisãooraanalisada.Oterceiroquetemseupedidoindeferidonão terá legitimidade para recorrer ou contra-arrazoar, e, sendo deferido o pedido e participando doprocesso o amicus curiae, nenhuma – ou ao menos pouca – utilidade terá sua exclusão somente nomomentodojulgamentodaapelação.

Aparentemente, para não ser acusado dessa incongruência, deixando, inclusive, margens parainterpretações que levassem à recorribilidade da decisão por agravo de instrumento, o legisladorresolveu radicalizar.Não sóo agravode instrumento é incabível, como tambéma apelação,porqueodispositivooracriticadoéclaroaopreverairrecorribilidadedadecisão.

Tratando-se o amicus curiae de pessoa jurídica, merece destaque o Enunciado 127 do FórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Arepresentatividadeadequadaexigidadoamicuscuriaenãopressupõeaconcordânciaunânimedaquelesaquemrepresenta”.

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_______________STF, Tribunal Pleno, MS 27.939 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13.08.2014, DJe 01.09.2014; STJ, AgRg no REsp1.071.151/RJ,2.ªTurma,rel.Min.HumbertoMartins,j.18.12.2008,DJe16.02.2009.STJ,1.ªSeção,AgRgnosEREsp938.607/SP,rel.Min.HermanBenjamin,j.14.04.2010,DJe06.03.2012.STF,TribunalPleno,RE550.769QO/RJ,rel.Min.JoaquimBarbosa,j.28.02.2008,DJe26.02.2013.Informativo385/STJ,3.ªTurma,REsp585.395-MT,rel.NancyAndrighi,j.03.03.2009.STJ,REsp802.342/PR,4.ªTurma,rel.Min.FernandoGonçalves,j.09.12.2008,DJe02.02.2009.Informativo519/STJ,4.ªTurma,REsp1.332.112-GO,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.21.03.2013.TheodoroJr.,Curso,v.1,p.153;ScarpinellaBueno,Curso,p.507;Enunciado29doCJF.STJ,3.ªTurma,REsp476.670/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.02.09.2003,DJ20.10.2003,p.271.STJ,3.ªTurma,REsp1.249.029/SC,rel.Min.NancyAndrighi,j.15.12.2011,DJe01.02.2012.Dinamarco,Intervenção,n.87,p.149-150;ScarpinellaBueno,Curso,p.510;Bedaque,Código,p.180.Informativo518/STJ,4.ªTurma,REsp710.463-RJ,rel.Min.RaulAraújo,j.09.04.2013.STJ,3.ªTurma,REsp1.249.029/SC,rel.Min.NancyAndrighi,j.15.12.2011,DJe01.02.2012.Fux,Curso,p.305;ArrudaAlvim,Manual,n.78,p.186.STJ,2.ªTurma,AgRgnoREsp1.281.020/DF,rel.Min.HermanBenjamin,j.23.10.2012,DJe31.10.2012.Informativo499/STF,TribunalPleno,ADI-ED3.615/PB,rel.Min.CármenLúcia,j.17.03.2008.Informativo488/STJ,2.ªSeção,REsp1.023.053/RS,rel.Min.MariaIsabelGallotti,j.23.11.2011.

O Novo Código de Processo Civil prevê um incidente processual para a desconsideração dapersonalidadejurídica,finalmenteregulamentandoseuprocedimento.Tendoseusrequisitosprevistosnoart. 28 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 50 do Código Civil, faltava uma previsãoprocessualarespeitodofenômenojurídico,devendosersaudadataliniciativa.

Segundooart.1.062doNovoCPC,oincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicaaplica-seaoprocessodecompetênciadosjuizadosespeciais.

Nos termosdo art. 795, § 4.º, doNovoCPC,para a desconsideraçãodapersonalidade jurídica éobrigatória aobservânciado incidenteprevistonoCódigo.Anorma tornao incidenteobrigatório, emespecial na aplicação de suas regras procedimentais, mas o art. 134, § 2.º, do Novo CPC consagrahipótesededispensadoincidente.

Acriaçãolegaldeumincidenteprocessualafastadúvidadoutrináriaarespeitodaformaprocessualadequadaàdesconsideraçãodapersonalidadejurídica.

Adesconsideraçãotemnaturezaconstitutiva,considerando-sequepormeiodelatem-seacriaçãodeuma nova situação jurídica. Sempre houve intenso debate doutrinário a respeito da possibilidade dacriaçãodeumanovasituaçãojurídicadeformaincidentalnoprocesso/fasedeexecução,ousecaberiaaointeressadoaproposituradeumaaçãoincidentalcomessepropósito.

Haviacorrentedoutrináriaquedefendia–emesmocomotextolegalpodecontinuaradefender,masapenas num plano acadêmico – a existência de um processo de conhecimento com os pretensosresponsáveis patrimoniais secundários compondo o polo passivo para se discutir os requisitosindispensáveisàdesconsideraçãodapersonalidadejurídica1.

Por outro lado, havia doutrina que afirmava que, estando presentes os pressupostos para a

desconsideraçãodapersonalidadejurídica,econseguindoocredorprová-losdeformaincidental,seriadesnecessário o processo autônomo, sendo esse entendimento prestigiado pelo Superior Tribunal deJustiça2.

ÉcompreensívelqueoentendimentoconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiçaestejafundadonosprincípiosdaceleridadeedaeconomiaprocessual,atéporqueexigirumprocessodeconhecimentoparasechegaràdesconsideraçãodapersonalidade jurídicaatrasariade formasignificativaa satisfaçãododireito,alémdeserclaramenteumcaminhomaiscomplexoqueummeroincidenteprocessualnaprópriaexecução ou falência. E taismotivos certamente influenciaram o legislador a consagrar a natureza deincidenteprocessualaopedidodedesconsideraçãodapersonalidadejurídica.

Reconhecendoqueoincidentecriadoselimitaatratardoprocedimentoparaadesconsideraçãodapersonalidadejurídica,o§1.ºdoart.133doNovoCPCprevêqueadesconsideraçãodapersonalidadejurídicaobservaráospressupostosestabelecidosemlei.AopçãodolegisladordevesersaudadaporqueospressupostosparaadesconsideraçãodapersonalidadejurídicasãotemadedireitomaterialedessaformanãodevemsertratadospeloCódigodeProcessoCivil.

Nadesconsideraçãodapersonalidadejurídicaclássica,expressamenteprevistapelosarts.50doCCe 28 do CDC, a sociedade empresarial figura como devedora e os sócios, como responsáveispatrimoniaissecundários,ouseja,mesmonãosendodevedores,responderãocomoseupatrimôniopelasatisfaçãodadívida.

Ajurisprudência,entretanto,valendo-sedaratiodasnormaslegaisreferidas,asveminterpretandodeforma extensiva e criando novas modalidades de desconsideração de personalidade jurídica, nãoprevistas expressamente em lei. Há a desconsideração da personalidade jurídica entre empresas domesmogrupoeconômico3,bemcomoadesconsideraçãodapersonalidadejurídicainversa4.

Nahipótesededesconsideraçãodapersonalidadejurídicainversa,osóciofiguracomodevedoreasociedade empresarial, como responsável patrimonial secundária, quando se constata que o sóciotransferiuseupatrimôniopessoalparaasociedadeempresarialcomoobjetivodefrustrarasatisfaçãododireitodeseuscredores.O§2.ºdoart.133doNovoCPCnãoconsagralegislativamenteessaespécieatípicadedesconsideração,limitando-seapreverqueoincidentecriadotambémaelaseráaplicado.

Na doutrina muito se discutiu a respeito do momento adequado para a desconsideração dapersonalidade jurídica. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a desconsideração pode ocorrer emqualquerfasedoprocesso,nãohavendoquefalaremdecadênciadeumdireitopotestativo5.Adúvidaéresolvidapeloart.134,caput,doNovoCPC,aopreverqueoincidentededesconsideraçãoécabívelemtodasasfasesdoprocessodeconhecimento,nocumprimentodesentençaenaexecuçãofundadaemtítuloexecutivoextrajudicial.

Ainstauraçãodoincidenteseráimediatamentecomunicadaaodistribuidorparaasanotaçõesdevidas(§1.º),nãosuspendendooprocesso,salvonahipótesedeopedidoserformuladonapetiçãoinicial(§3.º).

Como toda petição postulatória, a petição que veicula o pedido para a instauração do incidente

processual de desconsideração da personalidade jurídica deve conter fundamentação (pressupostoslegais para a desconsideração) e pedido (desconsideração e penhora sobreobemdos sócios).Nessesentido, deve-se compreender o § 4.º do art. 134 doNovoCPC, que não foi feliz em prever que norequerimentocabeàpartedemonstraropreenchimentodospressupostoslegaisparaadesconsideração,oquepodepassaraequivocadaimpressãodequeorequerenteteráqueapresentarprovapré-constituídaeliminarmentedemonstrarocabimentodadesconsideração.

Narealidade,orequerentenãodevedemonstrar,masapenasalegaropreenchimentodosrequisitoslegais para a desconsideração, tendo o direito a produção de prova para convencer o juízo de suaalegação, inclusive conforme expressamenteprevisto nos arts. 135 e 136doNovoCPC, aopreveremexpressamenteapossibilidadedeinstruçãoprobatórianoincidenteoraanalisado.

Apesardaprevisãodoart.795,§4.º,doNovoCPC,acriaçãodeumincidenteprocessualnãoserásemprenecessária, pois,nos termosdoart. 134,§2.º, doNovoCPC,a instauraçãodo incidente serádispensadaseopedidodedesconsideraçãodapersonalidade jurídicaforrequeridonapetição inicial,hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. Nesse caso, o Enunciado 248 do FórumPermanente de Processualistas Civis (FPPC) indica que “incumbe ao sócio ou à pessoa jurídica, nacontestação,impugnarnãosomenteaprópriadesconsideração,mastambémosdemaispontosdacausa”.

Ainda que não haja a instauração do incidente processual, as regras procedimentais previstas nosdispositivos ora analisados serão aplicáveis, no que couber, à desconsideração da personalidadejurídica,enuncaseráexigidoumprocessoautônomoparatalfinalidade.

Aopreverque, instauradoo incidentededesconsideraçãodapersonalidade jurídica,o sócioouapessoajurídicaserácitadaparamanifestar-seerequererasprovascabíveisnoprazodequinzedias,oart. 135 doNovoCPC consagrou a exigência do contraditório tradicional para a desconsideração dapersonalidadejurídica,exigindoaintimaçãoeaoportunidadedemanifestaçãodossóciosedasociedadeantesdeserproferidaadecisão.Atendeu,assim,parceladadoutrinaque,mesmosemprevisãoexpressa,jáseposicionavanessesentido6.

OtemanãoeratranquilonoSuperiorTribunaldeJustiça,havendodecisõesdecretandoanulidadededecisões de desconsideração da personalidade jurídica proferidas sem a observação do contraditóriotradicional7,enquantooutrasadmitiamocontraditóriodiferido8.

É preciso registrar que a previsão legal que exige o contraditório tradicional não afastaperemptoriamente o contraditório diferido na desconsideração da personalidade jurídica, apenastornando-oexcepcional.Dessaforma,sendopreenchidososrequisitostípicosdatuteladeurgênciaedopedidodeantecipaçãodosefeitosdadesconsideraçãodapersonalidadejurídica,entendoadmissívelaprolação de decisão antes da intimação dos sócios e da sociedade. Nesse sentido, inclusive,mencionandoopodergeraldecauteladojuiz,existedecisãodoSuperiorTribunaldeJustiça9.

Ao prever a citação do sócio ou da sociedade, o art. 135 do Novo CPC parece distinguir adesconsideraçãotradicionaldadesconsideraçãoinversa.Significaqueodemandadonoprocessoemqueseinstauraoincidenteprocessualnãoseráintimadoasemanifestar,sendotaldireitofranqueadoapenas

aos terceiros que poderão passar a ser responsáveis patrimoniais com a concessão do pedido. Autilizaçãodaconjunção“ou”,enão“e”,eanecessidadede“citação”corroboramaconclusão.

Considero,entretanto,queolegisladornãofoibemaoexcluirodemandadodocontraditório,porqueeste tambémtemlegitimidadee interessenopedidodedesconsideraçãodapersonalidade jurídica.Nadesconsideraçãoclássica,oSuperiorTribunaldeJustiçaentendequeapessoajurídicatemlegitimidadeparaimpugnardecisãointerlocutóriaquedesconsiderasuapersonalidadecomointuitodedefenderasuaregularadministraçãoeautonomia10.

Sendonecessáriaaproduçãodaprova,quepoderáserrequeridaporqualquerdaspartesenvolvidasnoincidenteprocessual,todososmeiosdeprovaemDireitoserãoadmitidosemrespeitoaoprincípiodocontraditório. E apenas após a produção da prova o juiz decidirá o incidente por meio de decisãointerlocutória, confirmando-se mais uma vez a opção do legislador pela adoção do contraditóriotradicionalparaadesconsideraçãodapersonalidadejurídica.

Oincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicaseráresolvidopormeiodeumadecisãointerlocutória recorrível por agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, IV, do Novo CPC. Oconteúdo da decisão para fins de recorribilidade é irrelevante, podendo ter sido o pedido acolhido,rejeitadooumesmodecididosemaanálisedoméritoemrazãodealgumaimperfeiçãoformal.

Deixando claro que a desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer no tribunal, oparágrafo único do art. 136 doNovoCPC prevê o cabimento de agravo interno caso a decisão sejaproferida pelo relator. Entendo que o incidente ora analisado pode ser instaurado em processo decompetênciaorigináriadotribunaletambémemgraurecursal,diantedaprevisãodoart.134,caput,doNovoCPC,quepermitesuainstauraçãoemtodasasfasesdoprocessodeconhecimento.

ONovoCódigodeProcessoCivilperdeuumaexcelenteoportunidadedecolocarfimàpolêmicaarespeitodaformaprocessualdedefesadossóciosnaexecuçãoapósadesconsideraçãodapersonalidadejurídica.

O sócio (ou a sociedade na desconsideração inversa) passa, a partir da desconsideração dapersonalidadejurídica,aserresponsávelpatrimonialsecundáriopeladívidadasociedadeempresarial.Seráosóciolegitimadoaformarumlitisconsórciopassivoulterior,transformando-seemexecutadojuntoàsociedadeempresarial,oucontinuarácomoumterceironoprocesso?Arespostaaessequestionamentoéresultantedadefiniçãodaqualidadeprocessualdoresponsávelpatrimonialsecundário.

Oresponsávelpatrimonialsecundário,comhipótesesprevistaspeloart.592doCPC/1973eart.790doNovo CPC,mesmo não sendo devedor, responde com seus bens pela satisfação da obrigação emjuízo.Éprecisoatentarque,notocanteaalgumashipótesesderesponsabilidadesecundária,aquestãodalegitimidadepassivaeratotalmentesuperadapeloart.568doCPC/1973,econtinuaaserpeloart.779doNovoCPC.Aquestão,entretanto,remanescerelativamenteaosdemaisresponsáveissecundários,emespecialàqueleindicadopeloart.790,II,doNovoCPC.

Parte da doutrina entendia que não se devia considerar o responsável patrimonial como parte nademanda executiva, ainda que sejam os seus bens que respondam pela satisfação da obrigação, em

interpretação que limita a legitimação passiva da execução aos sujeitos previstos no art. 568 doCPC/1973.Poresseentendimento,nãosedevemconfundiralegitimidadepassivaearesponsabilidadesecundária,umavezqueosujeitopassivoéoexecutado,enquantooresponsávelnãoéexecutado,tãosomente ficando seusbens sujeitos à execução11.Oentendimentodeve sermantido comoNovoCPC,poisalegitimidadepassivanaexecuçãocontinuaaserexpressamenteprevista,agorapeloart.779.

Paraoutracorrentedoutrinária,olegisladorindevidamenteseparouotemadalegitimidadepassivadaresponsabilidadepatrimonial,nãosepodendoadmitirqueosujeitoquepotencialmenteperderáseubememvirtudedaexpropriaçãojudicialnãosejaconsideradopartenademandaexecutiva12.

Sendoosujeitoresponsávelpordívidaquenãoésua–responsabilidadepatrimonialsecundária–,énatural que seja considerado parte na demanda executiva, visto que será o maior interessado emapresentar defesa para evitar a expropriação de seu bem. O devedor, que também deverá estar nademanda como litisconsorte passivo, poderá não ter tanto interesse assim na apresentação da defesa,imaginandoque,emrazãodapropriedadedobempenhorado,naquelemomentoomaiorprejudicadoseráo responsável secundário, e não ele. Trata-se de legitimação extraordinária, porque o responsávelsecundárioestaráemjuízoemnomepróprioenadefesadeinteressedeoutrem,odevedor.

Paraosresponsáveispatrimoniaisquenãotêmsualegitimidadepassivaexpressamenteprevistaemlei, como no caso dos sócios diante da desconsideração da personalidade jurídica, a legitimaçãoextraordinária apresentaumaparticularidade interessante,considerando-sequeparaessessujeitoselasó surgirá no caso concreto quando ocorrer a efetiva constrição judicial do bem do responsávelsecundário.Nãoteriaqualquersentidoacitaçãodetodosossóciosdapessoajurídica,senaexecuçãonãohouverqualquer tipodeconstrição judicial,desejadapeloexequenteouefetivamenteocorrida,debensdessessócios.Há,portanto,umacondiçãoparaquealegitimidadeextraordinárianessecasoexista:opatrimôniodo responsável secundárioefetivamente respondanocasoconcretopelaexecução,oquepassa a ocorrer com a penhora de seus bens em consequência da desconsideração da personalidadejurídica.

A importância prática de definir a qualidade processual do sócio após a desconsideração dapersonalidadejurídicaéadefesaadequadaaapresentarnaexecução:sendoterceiro,adefesaparecesermaisadequadamenteapresentadapormeiodeembargosdeterceiro;sendoparte,adefesaseráelaboradapormeiodeembargosàexecução(oumesmoimpugnação,nocasodecumprimentodesentença).

OSuperiorTribunaldeJustiçaadotaosegundoentendimento,aoapontaracitaçãodosócio13esuaintegraçãoà relação jurídicaprocessual executiva,bemcomoa inadmissãodosembargosde terceiro,indicando os embargos à execução como via adequada dos sócios diante da desconsideração dapersonalidadejurídica14.

EntendoqueestácorretooposicionamentodoSuperiorTribunaldeJustiça,atéporqueconsideroquetodososresponsáveispatrimoniaissecundários,aoterembemdeseupatrimônioconstritoemprocessoalheio, automaticamentepassama ter legitimidadepassiva, e, umavez sendo citadosou integrando-sevoluntariamenteaoprocesso,formarãoumlitisconsórciopassivoulteriorcomodevedor.Equemesmosemprevisãolegalnessesentidonadamudará.

Poder-se-áafirmarqueadefesaadequadasãoosembargosdeterceiro,porque,nãoconcordandoosóciocomadesconsideração,devealegarquenãotemresponsabilidadepatrimonialsecundáriae,dessaforma,devesertratadocomoummeroterceironoprocesso.Oproblema,entretanto,éadistânciaentreaqualidaderealqueosócioadquirenoprocessoaosercitadoeaqualidadequeelegostariadeter.

Importantenotarqueoconceitodepartenademandaounoprocessonãoseconfundecomoconceitodepartematerial,queéosujeitoqueparticipadarelaçãodedireitomaterialqueconstituioobjetodoprocesso.Dessaforma,mesmoquenãosejaotitulardessarelaçãodedireitomaterial,masparticipedoprocesso,osujeitoseráconsideradoparteprocessual,independentementedalegalidadedesuapresençanoprocesso.Éporissoque,mesmosendoparteilegítima,osujeitoéconsideradoparteprocessualpelosimplesfatodeparticipardoprocesso.Significaqueosócioseráparte,querendoounão,tendoounãolegitimidadeparaparticipardaexecução.

Concluoafirmandoque,nosembargosàexecução,caberáaosócioalegaremsededepreliminardeilegitimidadepassivaaeventualincorreçãodadesconsideraçãodapersonalidadejurídica,atéporque,senãofoidevida,nãoexisteresponsabilidadepatrimonialsecundáriae,porconsequência,osócioéparteilegítima.Oacolhimentodessadefesa,alémdeexcluirosóciodaexecuçãoporilegitimidadedeparte,ainda resultará na imediata liberação da constrição judicial sobre o seu bem. Além da alegação deilegitimidade de parte, o sócio poderá alegar todas as outras defesas típicas do devedor, firme noprincípiodaeventualidade.

Registre-se que essa alegação de ilegitimidade vinculada à inadequação da desconsideração dapersonalidade jurídica é a única forma de preservar o princípio do contraditório, ainda que diferido.Comonessaformadecontraditórioainformaçãoeareaçãosãoposterioresàdecisãojudicial,nãoserálegítimo exigir da parte a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que determina adesconsideração,sobpenadepreclusão.Naturalmenteosóciopoderásevalerdetalrecurso,conformejáexpostonoitemanterior,mas,sepreferir,poderáaguardarosembargosàexecuçãoparasedefender.Condicionar a defesa do sócio ao agravo de instrumento seria suprimir um grau de jurisdição noexercíciodeseucontraditório.

Oart. 137doNovoCPCprevêque, sendoacolhidoopedidodedesconsideração, a alienaçãoouoneraçãodebens,havidaemfraudedeexecução,seráineficazemrelaçãoaorequerente.Comosepodenotardodispositivo legal, somenteapósoacolhimentodopedidodedesconsideraçãohaveráfraudeàexecução,emprevisãoquecontrariaodispostonoart.792,§3.º,doNovoCPC,queestabelecehaverfraudeàexecuçãonoscasosdedesconsideraçãodapersonalidadejurídicaapartirdacitaçãodapartecujapersonalidadesepretendedesconsiderar.

Tratando-sedequestãomeramentepatrimonialdeinteressedaspartesenvolvidasnoprocesso,deveserelogiadooEnunciado123doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“ÉdesnecessáriaaintervençãodoMinistérioPúblico,comofiscaldaordemjurídica,noincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica,salvonoscasosemquedevaintervirobrigatoriamente,previstosnoart.179”.

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_______________Dinamarco,Desconsideração,p.1.194.STJ,4.ªTurma,REsp1.096.604/DF,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.02.08.2012,DJe16.10.2012.Informativo513/STJ,4.ªTurma,AgRgnoREsp1.229.579/MG,rel.Min.RaulAraújo,j.18.12.2012.Informativo440/STJ,3.ªTurma,REsp948.117/MS,rel.Min.NancyAndrighi,j.22.06.2010.STJ,REsp1.180.191/RJ,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.05.04.2011.TheodoroJr.,Processo,p.164:Zavascki,Processo,p.199.STJ,4.ªTurma,RMS29.697/RS,rel.Min.RaulAraújo,j.23.04.2013,DJe01.08.2013.STJ,4.ªTurma,REsp686.112/RJ,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.08.04.2008,DJe28.04.2008.STJ,4.ªTurma,REsp1.182.620/SP,rel.Min.RaulAraújo,j.10.12.2013,DJe04.02.2014.Informativo544/STJ,3.ªTurma,REsp1.421.464/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.24.04.2014.Liebman,Processo,p.68.Assis,Manual,p.398-399;Fux,Curso,p.1.288.STJ,4.ªTurma,REsp1.096.604/DF,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.02.08.2012,DJe16.10.2012.STJ,4.ªTurma,AgRgnoAg1.378.143/SP,rel.Min.RaulAraújo,j.13.05.2014,DJe06.06.2014.

Oart.139doNovoCPCelencaospoderesdojuiznadireçãodoprocesso,oqueerafeitopeloart.125 do CPC/1973. Há algumas repetições do antigo dispositivo, mas são sensíveis as novidades,bastandoparatalconclusãoacomparaçãodonúmerodeincisosdonovoedoantigodispositivo.

Cabeaojuizasseguraràspartesigualdadedetratamento,nostermosdoart.125,I,doCPC/1973erepetidonoart.139, I,doNovoCPC.NoincisoIIdoart.139doNovoCPCháumamudançaapenasredacional do art. 125, II, do CPC/1973, cabendo ao juiz velar pela duração razoável do processo,exigência essa consagrada no art. 5.º, LXXXVIII, daCF.O inciso III repete a incumbência de o juizprevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça, passando também a prever oindeferimentodepostulaçõesmeramenteprotelatórias.

NoincisoIVnãohápropriamenteumanovidade,masaprevisãopodegerarmudançassubstanciaisnoplanodaefetivaçãodasdecisõesjudiciais.Segundoodispositivolegal,incumbeaojuizdeterminar,todas asmedidas indutivas, coercitivas,mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar ocumprimentodeordemjudicial,inclusivenasaçõesquetenhamporobjetoprestaçãopecuniária.

Trata-sedaconsagraçãolegislativadoprincípiodaatipicidadedasformasexecutivas,deformaqueojuizpoderáaplicarqualquermedidaexecutiva,mesmoquenãoexpressamenteconsagradaemlei,paraefetivar suas decisões. A consagração legal do princípio da atipicidade dos meios executivos não énovidadenosistema,jáquenoCPC/1973oart.461,§5.º,antesdeiniciaraenumeraçãodediferentesmeios de execução – tanto de execução indireta como de sub-rogação –, se valia da expressão “taiscomo”,emnítidademonstraçãodocaráterexemplificativodorollegal.

Oproblemaéqueodispositivoqueconsagravaaatipicidadedas formasexecutivasnoCPC/1973disciplinava a execução das obrigações de fazer e não fazer, aplicável a execução das obrigações deentregar coisa por força do art. 461-A, § 3.º, do CPC/1973. A consequência mais relevante dessacircunstânciaeraa resistênciadoSuperiorTribunaldeJustiçaemaceitaraaplicaçãodeastreintesna

execuçãodaobrigaçãodepagarquantiacerta1,aindaqueoentendimentofossecriticadoporparceladadoutrina2.

Comooart.139, IV,doNovoCPC fazexpressamençãoaaçõesque tenhamporobjetoprestaçãopecuniária, é possível concluir que a resistência à aplicação das astreintes nas execuções de pagarquantiacertaperdeusua fundamentação legal, afastando-seassimoprincipalentraveparaaaplicaçãodessaespéciedeexecuçãoindiretaemexecuçõesdessaespéciedeobrigação.

Nesse sentido a feliz conclusão do Enunciado 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis(FPPC),ressaltando-seasubsidiariedadedasmedidasatípicasquandoastípicassemostraremeficazesnasatisfaçãodaobrigação:“Aaplicaçãodasmedidasatípicassub-rogatóriasecoercitivasécabívelem qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial.Essasmedidas,contudo,serãoaplicadasdeformasubsidiáriaàsmedidastipificadas,comobservaçãodocontraditório,aindaquediferido,epormeiodedecisãoàluzdoart.499,§1.º,IeII(486[atualart.489])”.

No incisoVdo artigo ora comentado vemprevista a incumbência de o juiz promover, a qualquertempo,aautocomposição,preferencialmentecomauxíliodeconciliadoresemediadoresjudiciais.Trata-sedemodernizaçãodoprevistonoart.129,IV,doCPC/1973.

OincisoVIdoart.139doNovoCPCprevêopoderdeojuizdilatarosprazosprocessuaisealteraraordemdeproduçãodosmeiosdeprova,adequando-osàsnecessidadesdoconflitodemodoaconferirmaiorefetividadeàtuteladodireito.Otemajáfoidevidamenteversadonoscomentáriosaoprincípiodaflexibilizaçãoprocedimental.

Registre-seapenasainutilidadedoparágrafoúnicodoartigooracomentadoaopreverqueadilaçãodeprazooraanalisadasomentepodeserdeterminadaantesdeencerradooprazoregular.Naturalmentenão se pode dilatar o que já se exauriu, sendo indispensável nesse caso fazer a distinção entre prazoperemptório (que pode ser prorrogado) e impróprio (que não gera preclusão temporal). Nunca serápossível prorrogar um prazo já extinto, seja ele próprio ou impróprio. São na realidade duasclassificaçõesdeprazosfundadasemcritériosdiferentesequenãopodemserconfundidas.

Segundo o inciso VII do artigo ora comentado, cabe ao juiz o exercício do poder de polícia,requisitando,quandonecessário,forçapolicial,alémdasegurançainternadosfórunsetribunais.Trata-sedenormaquemaisseadéquaàadministraçãodostrabalhosforensesdoqueaoprocessocivil.

OincisoVIIItemprevisãocuriosa,aindaquenãoinovadora.Incumbeaojuizdeterminar,aqualquertempo,ocomparecimentopessoaldaspartes,parainquiri-lassobreosfatosdacausa,hipóteseemquenãoincidiráapenadeconfesso.Odispositivolegalésofrívelporvariadasrazões.

Trata-seàevidênciadointerrogatórioqueaparentementefoiextintopeloNovoCódigodeProcessoCivil, transformandoqualqueroitivadaspartes,provocadapelaspartesoudeterminadodeofíciopelojuiz,emdepoimentopessoal.Enodepoimentopessoalnaturalmentehaveráconfissão.Ficaomistérioseodispositivolegaloraanalisadomanteriaointerrogatórionosistemaprocessualcível,quandoavontadedolegisladoraodisciplinarodepoimentopessoalpareceseremsentidocontrário.

Poroutro lado,falarem“pena”aosereferiràconfissãoéconfundiralhocombugalho.Éverdadeque existe intensa polêmica a respeito da natureza jurídica da confissão, se é realmente ummeio deprova,masécertoqueaconfissãonãotemnaturezadesançãoprocessual.

Porfim,devem-sedistinguiraconfissãotácitaeaexpressa.Quandoodispositivolegalmencionaqueaoitivadapartepordeterminaçãojudicialnãogeraconfissão,tudolevaacrerqueavedaçãoselimiteàconfissãotácita,geradapelaausênciaoupelosilênciodaparte.Nãoháqualquersentidoemdesprezaruma confissão expressamente realizada em juízo somenteporque a presençadaparte nãodecorreudepedidodapartecontrária,masdedeterminaçãodojuiz.

NoincisoIXdoartigooracomentadoconsagra-semaisumavezoprincípiodacooperação,dessavezpeloaspectodeumaatuaçãomaisintensadojuiznosaneamentodeimperfeiçõesformais.Segundoodispositivo, incumbe ao juiz determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento deoutrosvíciosprocessuais.

Oúltimoincisodoart.139doNovoCPCnãoénovidadenosistema,existindonormacomconteúdosimilarnaLeideAçãoCivilPública (art.7.ºdaLei7.347/1985).Nos termosdodispositivo legal,ojuiz, quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, deve oficiar o MinistérioPúblico,aDefensoriaPúblicae,namedidadopossível,outroslegitimadosaquesereferemosarts.5.ºdaLei7.347,de24.07.1985,eoart.82daLei8.078,de11.09.1990,para,seforocaso,promoveraproposituradaaçãocoletivarespectiva.

Ojuiz,emseu julgamento,deveguiar-sepelo juízoda legalidade,aindaquenãonumaacepçãodepositivismo acrítico, devendo no caso concreto aplicar a norma legal inspirado pelos princípiosconstitucionaiseosdireitosfundamentais.Mesmodiantedessepanoramamaismodernodeinterpretaçãoeaplicaçãoda lei,o juízodeequidadeé residual, sendo,nos termosdoart.140,parágrafoúnico,doNovoCPC,reservadoapenasparaoscasosprevistosemlei.

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_______________REsp1.036.968/DF,1.ªTurma,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.13.05.2008;REsp893.484/RS,2.ªTurma,rel.Min.HermanBenjamin,j.15.03.2007.Marinoni-Mitidiero,Código,p.462-463.

O art. 149 do Novo CPC, ao tratar dos auxiliares da Justiça, repete parcialmente o art. 139 doCPC/1973, ao prever o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e ointérprete. O rol foi ampliado com a indicação do chefe de secretaria, do tradutor, domediador, doconciliadorjudicial,dopartidor,dodistribuidor,docontabilistaedoreguladordeavarias.

SemcorrespondêncianoCPC/1973,oart.151doNovoCPCexigequeemcadacomarca,seçãoousubseção judiciária haja, no mínimo, tantos oficiais de justiça quantos sejam os juízos. Trata-se deprevisãomaisdestinadaàorganizaçãojudiciáriadoquepropriamenteaoprocesso.

Conforme já foidevidamente analisado,o art. 12doNovoCPCcriaumaordemcronológicaparajulgamento.Oart.153,caput,doNovoCPC,seguindoamesmapremissa,determinaqueoescrivãoouchefedesecretariadeveráobedeceràordemcronológicaderecebimentoparapublicaçãoeefetivaçãodos pronunciamentos judiciais, salvo nas hipóteses de atos urgentes, assim reconhecidos pelo juiz nopronunciamentojudicialaserefetivadoenaspreferênciaslegais(§2.º),queterãoumalistaprópriaparafinsdeordemcronológica(§3.º).

Emrespeitoaoprincípiodapublicidadedosatosprocessuais,o§1.ºdodispositivooraanalisadoprevêquealistadeprocessosrecebidosdeveráserdisponibilizada,demodopermanente,paraconsultapública.Diferentedoart.12,§1.º,doNovoCPC,nãohánoart.153,§1.º,domesmoCódigoprevisãodaformadepublicidade,podendoseraplicadoporanalogiaaqueledispositivo(publicaçãoemcartórioenaredemundialdecomputadores).

Segundo o § 4.º do dispositivo legal ora analisado, a parte que se considerar preterida na ordemcronológica poderá reclamar, nos próprios autos, ao juiz do processo, que requisitará informações aoservidor,aseremprestadasnoprazodedoisdias.Talconstataçãonãoserátarefafácil,poisdemandarádoadvogadoumacompanhamentodeoutrosprocessosalémdaquelequepatrocina,masécertoqueem

casosdenítidapreteriçãoaprovanãodeveráserdedifícilprodução.Sendoconstatadaapreterição,o§5.º prevê que o juiz determinará o imediato cumprimento do ato e a instauração de processoadministrativodisciplinarcontraoservidor.

Entreasincumbênciasdooficialdejustiçacumpredestacarodispostonoart.154,VI,doNovoCPC:certificar,emmandado,propostadeautocomposiçãoapresentadaporqualquerdaspartes,naocasiãoderealizaçãodeatodecomunicaçãoquelhecouber.MaisumindicativodequeoNovoCódigodeProcessoCivil de fato trata com considerável destaque a solução consensual dos conflitos. Será ainda maissignificativa a existência da proposta indicada pelo dispositivo legal ora comentado se o oficialesclareceràparteapossibilidadedeumaautocomposição,masessacondutanãoestáconsagradaemleicomoumadesuasincumbências.

Sendocertificadaapropostadeautocomposiçãopelooficialdejustiçaoparágrafoúnicodoart.154determinaqueojuizintimeapartecontráriaparamanifestar-se,noprazodecincodias,semprejuízodoandamento regular do processo, entendendo-se o silêncio como recusa. Como no Direito quem calaapenascala,éimportanteaprevisãoexpressadequeosilênciodaparteseráconsideradocomorecusanarealizaçãodaautocomposição.

Em interessante inovação, a Câmara incluiu no projeto de lei por ela aprovado uma seção a umauxiliar da Justiça que sempre existiu, mas nunca esteve expressamente previsto no CPC: o assessorjudicial. Com o título “Assessoramento judicial”, a Seção II do Capítulo III do projeto aprovado naCâmara consagrava legislativamente uma prática conhecida e reconhecida por todos quemilitam nosforosbrasileiros.

Segundo o art. 156 do projeto de lei, o juiz poderia ser assessorado diretamente por um oumaisservidores, notadamente na: elaboração de minutas de decisões ou votos; pesquisa de legislação,doutrinaejurisprudêncianecessáriasàelaboraçãodeseuspronunciamentos;preparaçãodeagendasdeaudiências e na realização de outros serviços. Além disso, o parágrafo único do dispositivo oracomentadopermitia ao servidor aprolaçãodedespachosmediantedelegaçãodo juiz e respeitadas asatribuiçõesdocargo.

No texto final do Novo CPC aprovado pelo Senado, a novidade foi suprimida, levando para aclandestinidade a atividade que todos quemilitam no foro sabem existir e que nada indica deixar deocorrernodiaadiaforense.

Comrelaçãoaoperito,háumaimportantemodificaçãonotocanteàescolhapelojuiz.Enquantooart.145, § 2.º, do CPC/1973 previa que os peritos seriam escolhidos livremente pelo juiz, bastando opreenchimento de certos requisitos formais (nível universitário e registro em órgão de classecompetente),oart.156,§1.º,doNovoCPCprevêqueosperitosserãonomeadosentreosprofissionaislegalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastromantidopelotribunalaoqualojuizestávinculado.

Emais,aescolhaaparentementedeixadeserdojuizporqueoart.157,§2.º,doNovoCPCprevêque será organizada lista de peritos na vara ou na secretaria, com disponibilização dos documentos

exigidos para habilitação à consulta de interessados, para que a nomeação seja distribuída de modoequitativo,observadasacapacidadetécnicaeaáreadeconhecimento.

Poroutrolado,deveser lembradooart.471doNovoCPC,quepermitequeaspartesescolhamoperitodesdeque sejamplenamente capazes e a causapossa ser resolvidapor autocomposição.Nessecaso, a lista disponibilizada pelo tribunal é irrelevante, podendo ser escolhido perito estranho a ela,sendo tal hipótese mais uma demonstração clara da perda de poder do juiz na nomeação do peritojudicial.

Comoobjetivodedemocratizarequalificaraspessoashumanaseórgãoshabilitadosarealizaçãodeperíciasjudiciais,cabeaostribunaisarealizaçãodeconsultapública,pormeiodedivulgaçãonaredemundialdecomputadoresouemjornaisdegrandecirculação,alémdeconsultadiretaauniversidades,aconselhosdeclasse,aoMinistérioPúblico,àDefensoriaPúblicaeàOrdemdosAdvogadosdoBrasil,paraaindicaçãodeprofissionaisouórgãostécnicosinteressados.

Jáseadiantandoapossibilidadedeostribunaisnãocriarememuitomenosabasteceremocadastrocom pessoas habilitadas à realização de perícias, o § 5.º do art. 156 do Novo CPC prevê que nalocalidadeondenãohouverinscritonocadastrodisponibilizadopelotribunal,anomeaçãodoperitoédelivre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científicocomprovadamentedetentordoconhecimentonecessárioàrealizaçãodaperícia,napráticaretornando-se,assim,aosistemaanterior.

O§3.ºdodispositivocomentadoéumanormacomexcelenteintenção,masquetemtudoparacairnoesquecimentopelodesuso.Nostermosdodispositivolegalostribunais,responsáveispelacriaçãodoscadastros de peritos, deverão realizar avaliações e reavaliações periódicas para sua manutenção nocadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dosperitosinteressados.

Oobjetivo–nobre,reconheço–émanterumcadastrocompessoasqualificadasaoexercíciodesuasfunçõesentreosperitoscadastrados,inclusivenotocanteàatualizaçãodoconhecimento,deformaqueosperitosultrapassados,quenãoseadequaremàsnovasexigênciasdeconhecimento, serãoexcluídosdocadastro.

Amedidaéfacilmentetomadacontraumserventuárioeventualdajustiça,comoéocasodoperito.Comosserventuáriospermanenteshaveriadificuldadeslegaisparaodesligamento,masrealmenteseriaalgo interessante pensar em avaliações periódicas para aferir se tais serventuários continuam aptos aexercer suas funções. Inclusive os juízes, promotores, defensores públicos. E também os advogados,públicoseprivados.Desconfioseriamentequeoresultadoseriaalarmante.

Nostermosdoart.148,II,doNovoCPC,ascausasdeimpedimentoesuspeiçãoprevistasparaojuizsãoaplicáveisaosdemaisauxiliaresda justiça, inclusiveoperito.Poroutro lado,oart.468doNovoCPC consagra a possibilidade de o perito ser substituído quando faltar-lhe conhecimento técnico oucientíficoouquandoatrasarsemmotivolegítimoaentregadolaudopericial.

Paraaaplicaçãodetaisdispositivoslegais,éprecisosaberexatamentequeméapessoaresponsável

pela perícia, porque, ainda que o juiz indique um órgão técnico ou científico como responsável pelaperícia,aprovapericialserásempreproduzidaporumaoumaispessoas,vinculadasaesseórgão.

Diantedetalrealidade,o§4.ºdoart.156doNovoCPCprevêque,sendoindicadoparaaperíciaumórgão técnico ou científico, cabe ao indicado informar ao juiz os nomes e dados de qualificação dosprofissionaisqueparticiparãodaatividade.

SemcorrespondêncianoCPC/1973,oart.176doNovoCPCprevêqueoMinistérioPúblicoatuarána defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuaisindisponíveis.O art. 177 doNovoCPC aprimora o art. 81 doCPC/1973 ao prever que oMinistérioPúblicoexerceráodireitodeaçãoemconformidadecomsuasatribuiçõesconstitucionais.

Oart.178,caput,doNovoCPCprevêqueoMinistérioPúblicoatuaránãomaiscomofiscaldaleiem determinados processos, mas como fiscal da ordem jurídica. Segundo o dispositivo legal, oMinistérioPúblicoseráintimadopara,noprazodetrintadias,intervircomofiscaldaordemjurídicanashipótesesprevistasemleiounaConstituiçãoFederalenosprocessosqueenvolvaminteressepúblicoousocial,interessedeincapazelitígioscoletivospelapossedeterraruralouurbana.

Digna de nota a revogação do art. 82, II, do CPC/1973, que previa a intervenção doMinistérioPúblico nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição,casamento,declaraçãodeausênciaedisposiçõesdeúltimavontade.

O parágrafo único do art. 178 do Novo CPC consagra entendimento tranquilo de doutrina ejurisprudêncianosentidodequeaparticipaçãodaFazendaPúblicanoprocessonãoconfigura,porsisó,hipótesedeintervençãodoMinistérioPúblico.

IndependentementedaqualidadeprocessualdoMinistérioPúbliconarelaçãojurídicaprocessual,oart.180,caput,doNovoCPCconsagraaregradacontagemdoprazoemdobro,mantendo-seaexigênciadeintimaçãopessoal,aindaquerealizadapormeioeletrônico,salvoquandoaleiestabelecerdeformaexpressa prazo próprio para o Ministério Público (§ 2.º). Significa que os prazos em geral serãocontados em dobro e os prazos específicos para manifestação doMinistério Público terão contagemsimples.

Nos termos do § 1.º do dispositivo ora comentado, encerrado o prazo para manifestação do

Ministério Público sem o oferecimento de parecer, o juiz requisitará os autos e dará andamento aoprocesso.AregraéimportanteporqueevitaqueoatrasonamanifestaçãodoMinistérioPúblicotraveoandamento processual, adotando-se técnica já consagrada no art. 12, parágrafo único, da Lei12.016/2009,nosentidodesernecessáriaaintimaçãodoMinistérioPúblico,masnãosuamanifestação.

OmembrodoMinistérioPúblicoserácivileregressivamenteresponsávelquandoagircomdolooufraudenoexercíciodesuasfunções,nostermosdoart.181doNovoCPC.

AAdvocaciaPúblicaé incluídanocapítuloreferenteàsparteseprocuradoresnoNovoCódigodeProcessoCivil.Segundooart.182,caput,incumbeàAdvocaciaPública,naformadaleiepormeiodarepresentação judicial,defenderepromoveros interessespúblicosdaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,daspessoasjurídicasdedireitopúblicoqueintegramaadministraçãodiretaeindiretaemtodososâmbitosfederativos.

Como ocorre com o promotor de justiça, que tem responsabilidade prevista no art. 181 doNovoCPC, e com o defensor público, com responsabilidade prevista no art. 187, omembro daAdvocaciaPúblicaserácivileregressivamenteresponsávelquandoagircomdolooufraudenoexercíciodesuasfunções(art.184doNovoCPC).

Oart.183doNovoCPCtratadoprazoparaaUnião,osEstados,oDistritoFederal,osMunicípiosesuas respectivas autarquias e fundações de direito público. É superior ao art. 188 do CPC/1973 queprevia genericamente a Fazenda Pública com a prerrogativa do prazo em dobro. Em regra, o prazocontinuasercontadoemdobroparatodasassuasmanifestaçõesprocessuais,cujacontagemteráinícioapartirdaintimaçãopessoal,quenostermosdo§1.ºseráfeitaporcarga,remessaoumeioeletrônico.

EmmaisumaregratambémaplicávelaoMinistérioPúblicoeàDefensoriaPública,osentespúblicoselencados no caput do artigo ora analisado não se beneficiam com prazo em dobro quando a leiestabelecer,deformaexpressa,prazopróprioparaoentepúblico(art.183,§2.º,doNovoCPC).

ADefensoriaPúblicaéincluídanocapítuloreferenteàsparteseprocuradoresnoNovoCódigodeProcessoCivil.Nostermosdoart.185,aDefensoriaPúblicaexerceráaorientaçãojurídica,apromoçãodosdireitoshumanoseadefesadosdireitosindividuaisecoletivosdosnecessitados,emtodososgraus,deformaintegralegratuita.Odispositivodeixadoispontosdeinterrogação.

É tradicional na doutrina a divisão da função da Defensoria Pública em típica e atípica. Existeunanimidadeemapontarcomofunção típicaadefesados interessesdoseconomicamentenecessitados,existindocertadivergêncianoqueviriaasersuafunçãoatípica.Essasdivergênciassãomaisdeformadoquede conteúdo, pois atinentes aomodode classificaçãodessa função,mas ainda assimmerecembrevescomentários.

Paraparceladadoutrina,qualqueratuaçãoque,apesardepermitidaporprevisãolegal,nãosejaemdefesa do economicamente necessitado representa uma atuação atípica. São clássicos exemplos dessaatuaçãoatípicaadefesadeacusadosnoprocessopenal(art.4.º,XIVeXV,daLC80/1994),comamparonos arts. 261 e 263 doCPP, e a curadoria especial nas hipóteses previstas no art. 9.º, II, do CPC eadmitidaexpressamentepeloart.4.º,XVI,daLC80/1994.

EmambososcasosmencionadosacondiçãoeconômicadosujeitotuteladopelaDefensoriaPúblicaéirrelevante, pois são outras as razões que determinam sua participação no processo. Uma eventuallegitimidadeativadaDefensoriaPúblicaabsolutamentedissociadadahipossuficiênciaeconômicaseriapossível,portanto,emrazãodesuasfunçõesatípicas.

Outraparceladadoutrina,aoespecificara funçãoatípicadesenvolvidapelaDefensoriaPública,adivideemduasespécies:defesadohipossuficientejurídicoedohipossuficienteorganizacional,oqueseobtémpormeiodoalargamentodoconceitodenecessitados,alvoconstitucionaldetutelanostermosdoart.134daCF.

Amplia-seoconceitodenecessitadospara,alémdostradicionaiscarentesderecursoseconômicos,incluírem-setambémosnecessitadosjurídicos,nosentidodequecaberiaàDefensoriaPública,quandoprevistoemlei,garantiradeterminadossujeitos,independentementedesuacondiçãoeconômica,oplenoexercíciodaampladefesaedocontraditório.Costuma-seindicarcomoexemplosasjácitadasatuaçõesemdefesadoréunoprocessopenaledacuradoriaespecialexercidanoprocessocivil.

Também se incluem entre os necessitados aqueles que têm real dificuldade de se organizar paradefenderem seus direitos em juízo e fora dele. Nesse caso, passa-se a falar em necessitadosorganizacionais, hipossuficiência derivada da vulnerabilidade das pessoas em face das relaçõescomplexas existentes na sociedade contemporânea, com especial ênfase aos conflitos próprios dasociedadedemassaatual.DerivariadessafunçãoatípicaalegitimaçãodaDefensoriaPúblicanasaçõescoletivas.

Como se pode notar, a promoção dos direitos humanos não é considerada função da DefensoriaPública,mesmoquandosuaatuaçãoéanalisadasobaóticadaatipicidade,nãotendosidofelizoart.185doNovoCPCnessesentido.

Poroutrolado,odispositivofalanadefesadosdireitosindividuaisecoletivosdosnecessitados,nãoprecisando de que espécie é a necessidade que enseja a participação daDefensoria Pública. Seria aeconômica,outambémdeoutrasnaturezas?OdispositivoprevêsomenteaatuaçãotípicadaDefensoriaPública ou consagra também as suas funções atípicas? Ainda que o dispositivo deixe margem paradúvida,aoafirmarqueadefesaserárealizadadeformaintegralegratuita,odispositivooraanalisadodáindíciosdetratarsomentedoeconomicamentehipossuficiente.

Oart.186,caput,doNovoCPCconsagraaprerrogativadaDefensoriaPúblicaemgozardeprazoemdobroparatodasassuasmanifestaçõesprocessuais,queteráiníciocomaintimaçãopessoaldodefensorpúblico,nostermosdoart.183,§1.º.Nostermosdo§3.ºdoart.186tambémterãodireitoaoprazoemdobro os escritórios de prática jurídica das faculdades deDireito reconhecidas na forma da lei e àsentidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com aDefensoriaPública.

Entendo que esse dispositivo legal tem inconstitucionalidade formal insuperável. Depois daaprovaçãodoNovoCPCnoSenadoFederal,oprojetofoienviadoparaaredaçãofinal.Naturalmente,nenhumamudançadeconteúdoseriaadmitidanessemomento,mas,aparentemente,foioqueocorreunoart.186,§3.º,doNovoCPC.AlémdeconvêniocomaDefensoriaPública,o textoaprovado tambémpreviaoconvêniocomaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(emalgunsEstados,comoSãoPaulo,emqueaOAB complementa o trabalho da Defensoria Pública por meio de convênio), tendo sido esse trechosuprimidodoartigoenviadoparaasançãopresidencial.

Nemcomtodaboavontadehermenêuticaimaginávelépossívelseafirmarquetalsupressãofoiumamera adequação redacional. Havendo algum convênio de entidades que prestam assistência jurídicagratuitaemrazãodeconvêniocomaOrdemdosAdvogadosdoBrasil,nãoseaplicaráaocasoconcretooprazoemdobroprevistonocaputdoart.186doNovoCPC.

Poder-se-ádizerqueessesconvêniossãoilegaise,atémesmo,quetendemadesaparecer.Issoéoquemenosimporta,porquesetaisquestõesnãoforamlevantadasantesdaaprovaçãodoNovoCPC,nãoélegítimoquegeremudançadeconteúdodenormalegalduranteotrabalhodeadequaçãoredacionaldotextofinal.

EmregratambémaplicávelaoMinistérioPúblicoeàFazendaPública,aDefensoriaPúblicanãosebeneficiacomprazoemdobroquandoa leiestabelecer,de formaexpressa,prazopróprioparaoentepúblico(art.186,§4.º,doNovoCPC).

Segundoo§2.ºdoart.186doNovoCPC,ojuizdeterminará,arequerimentodaDefensoriaPública,a intimação pessoal da parte patrocinada quando o ato processual depender de providência ouinformação que somente por ela possa ser realizada ou prestada. Naturalmente o cabimento dessaintimaçãopessoalseráapreciadopelojuiz,quedecidiráarespeitodesuaadequação.

Como ocorre com o promotor de justiça, que tem responsabilidade prevista no art. 181 doNovoCPC,ecomoadvogadopúblico,comresponsabilidadeprevistanoart.184,omembrodaDefensoriaPúblicaserácivileregressivamenteresponsávelquandoagircomdolooufraudenoexercíciodesuasfunções(art.187doNovoCPC).

17.1 TUTELAJURISDICIONALDIFERENCIADA–FLEXIBILIZAÇÃOPROCEDIMENTAL

Certamentepensandoemtermosdetuteladiferenciada,oProjetodoNovoCódigodeProcessoCiviloriginalpreviaemseuart.151,§1.º,umamplopoderparao juizdeterminaroprocedimentonocasoconcreto. Segundo constava do dispositivo legal, quando o procedimento ou atos previstos em lei semostrassem,nocasoconcreto,inadequados,ojuizteriaopoderdedeterminarosnecessáriosreajustes,respeitandoosprincípiosdocontraditórioedaampladefesa.Nomesmosentidooart.107,V,aoadmitiraojuizaadequaçãodasfasesedosatosprocessuaisàsespecificaçõesdoconflito,demodoaconferirmaiorefetividadeàtuteladobemjurídico,respeitandosempreocontraditórioeaampladefesa.

Apesar de reconhecer a inegável inovação do dispositivo legal, sempreme pareceu incerto que oresultadodoaumentodepoderesdojuizparafixaroprocedimentonocasoconcretosejapositivo.Aindaque o projeto demandasse o respeito ao contraditório e a ampla defesa, o que seria o suficiente paraafastaraeventualsurpresadaspartes,édeseperguntaratéquepontoaliberdadeconcedidaaojuiznãocriariainsegurançajurídicae,eventualmente,quebradaisonomia.

Esse receio foi comungadopor parcela considerável dos operadores doDireito, gerando umadascríticasmaiscontundentescontraasreformasconstantesdoNovoCódigodeProcessoCivil.O“levante”parece ter funcionado, considerando-se que na atual redação a regra presente no art. 151, § 1.º, foisuprimidaeadoart.107,V,remodelada,constando,atualmente,doprojetoque,nostermosdoart.139,VI, o juiz pode dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de provaadequando-osàsnecessidadesdoconflito,demodoaconferirmaiorefetividadeàtuteladobemjurídico.

NãohádúvidadequehouverestriçãoaospoderesdojuizquandooNovoCPCécomparadocomoprojetodeleioriginal,masaindaassimoart.139,VI,deixadúvidas.Poderáojuizaumentarosprazos

processuais considerados peremptórios quando entender que eles são insuficientes, mesmo que nãoconfigureahipóteseprevistanoart.222,caput,doNovoCPC?Eoprazodedoismesesprevistonessedispositivo,poderásersuperado?CaberãoaosoperadoresdoDireitotaisrespostas,quenaturalmentesópoderão ser dadas após longo tempodematuração, lapso temporal esse que promete causar calafriosnaquelesqueatuamnoprocesso,emespecialospatronosdaspartes.Aomenosoart.222,§1.º,proíbeojuizdereduzirprazosperemptóriossemanuênciadaspartes.

Interessante notar que a possibilidade de ampliação do prazo, o que seria suficiente para torná-lodilatório, emnada altera sua natureza própria. Significa que o juiz pode dilatar prazos que ainda nãotenhamsidovencidos,porque,umavezencerradasuacontagem,opera-seapreclusão temporal, sendonesseexatosentidooEnunciado129doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC).

HáumainteressantenovidadenoNovoCódigodeProcessoCivilquantoàadequaçãoprocedimentalàscondiçõesdocasoconcreto.Oart.190prevêemseucaputapossibilidadedeaspartes,desdequeplenamentecapazeseemcausaqueversesobredireitosqueadmitamaautocomposição,antesouduranteoprocesso,convencionaremsobreosseusônus,poderes,faculdadesedeveresprocessuais.ÉcorretaaconclusãodoEnunciado135doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),nosentidodequeaindisponibilidade do direito material discutido no processo não impede, por si só, a celebração donegóciojurídicooraanalisado.

Alémdisso,podesercelebradoporqualquerparte,inclusiveaFazendaPública(Enunciado256doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC))eoMinistérioPúblico,quandoatuacomoautorouréu(Enunciado253doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)),emprocessosindividuaisoucoletivos(Enunciado255doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)).

O Novo CPC, seguindo tendências do direito inglês (case management) e francês (contrat deprocédure),criaumacláusulageraldenegociaçãoprocessual,quepodetercomoobjetivoassituaçõesprocessuaisdaspartes,oprocedimentoeafixaçãodeumcalendárioprocedimental.

Oacordonessecasoterácomoobjetoassituaçõesprocessuaisdaspartes(ônus,poderes,faculdadesedeveresprocessuais).Aindaqueodispositivonãomencioneexpressamenteoprocedimento,énaturalque a convenção sobre as situações jurídicas elencadas possa, ainda que indiretamente, influenciar oprocedimento.

Nomesmoart.191doNovoCPCtambémseprevê,agoradeformadiretaeexpressa,apossibilidadedeaspartesconvencionaremarespeitodoprocedimentoparaajustá-loàsespecificidades.Trata-sedeinteressante novidade, ainda que o procedimento acordado entre as partes dependa de homologaçãojudicial,respeitando-seoslimitesimpostospeloparágrafoúnicodoart.190,quepermiteaojuizrecusaraconvençãonoscasosdenulidadeouinserçãoabusivaemcontratodeadesãoounoqualalgumaparteseencontreemmanifestasituaçãodevulnerabilidade.

Diantedaexigência legaldeanuência judicialarespeitodonegócio jurídicoprocessualcelebradoentreaspartes,discordodoEnunciado133doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),nosentidodeque,“salvonoscasosexpressamenteprevistosemlei,osnegóciosprocessuaisdocaputdo

art.189[atualart.190]nãodependemdehomologaçãojudicial”.Acreditoqueocontrolejudicialsejaindispensável emqualquerhipótese,de formaquea ausênciadehomologaçãopelo juiz impedequeoacordogereefeitosprocessuais.Oprocesso,afinal,continuaanãoser“coisadaspartes”emrazãodesua indiscutível naturezapública.AcertadooEnunciado260doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)aoapontarahomologaçãojudicialcomocondiçãodeeficáciadonegóciojurídico.

Questão mais interessante se coloca nos limites de controle judicial na homologação do acordoprocedimental (seja quanto às situações processuais das partes como ao procedimento propriamentedito). Pela leitura do art. 190 do Novo CPC, não há participação do juiz na elaboração do acordoprocedimental,que,inclusive,poderáserrealizadoantesdoprocesso.Entende-se,dessaforma,queaspartes entram em acordo quanto às situações processuais e procedimento e vinculam o juízo ao seuacordodevontades.

Caberáao juizapenasanalisaraadmissibilidadedoacordo(partescapazesedireitoqueadmitaaautocomposição) e sua validade, nos termos do parágrafo único do art. 190. Trata-se de mudançasignificativaporqueolegisladorvinculaoEstado-Juizàvontadedaspartesnotocanteaoprocedimento,mesmoquecomtaismudançasnãoconcordeojuiz.

Éevidenteque,podendoojuizdeixardehomologaroacordocelebradopelaspartesemrazãodesuanulidade,serápossívelumamaioroumenorflexibilizaçãodotermoparaimpedirqueaspartesvinculemojuizdoprocessoàsregrasprocedimentaiscomasquaisnãoconcorda. Imporumprocedimentoaumárbitro,contratadopelaspartes,énatural.Imporumprocedimentoaumjuiz,noexercíciodesuafunçãojurisdicional,representandooEstado,éumpoucomaiscomplexo.

Quanto ànulidadedo acordoprocedimental, há interessantesEnunciadosdoFórumPermanentedeProcessualistas Civis (FPPC): Enunciado 16: “O controle dos requisitos objetivos e subjetivos devalidade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não háinvalidadedoatosemprejuízo”;Enunciado18:“Háindíciodevulnerabilidadequandoapartecelebraacordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica”; Enunciado 132: “Além dos defeitosprocessuais, os vícios da vontade e os vícios sociais podemdar ensejo à invalidação dos negóciosjurídicosatípicosdoart.189[atualart.190]”;Enunciado134:“Negóciojurídicoprocessualpodeserinvalidadoparcialmente”.

Conformejásemanifestouamelhordoutrina,estãoentreospoderesdeconvençãoopoderdenãorecorrer, ou acordo de instância, de forma que as partes convencionemque o processo será decididodefinitivamentesomenteemumadeterminadainstância.Esseentendimentoafastaráaresistênciaatualnaadmissãodarenúnciapréviaaodireitorecursal,aindaquerealizadamedianteacordodaspartes1.

Aspartesnãoterão,portanto,amesmaliberdadequetêmnaarbitragem,quandopodemlivrementedeterminaroprocedimentoaserobservado,masjáéumavançoaspartespoderemcontribuircomojuiznatentativadeadequaroprocedimentoàsexigênciasdocasoconcreto.

Poroutrolado,apesardeocaputdodispositivooracomentadoincluirosdeveresprocessuaisentreas situações processuais que podem ser objeto de acordo, não parece crível que as partes possam

acordarpeloafastamentode seusdeveres.Basta imaginaraspartesconvencionaremsobreodeverdeboa-féelealdadeprocessual,transformandooprocessoemverdadeira“terradeninguém”,obrigandoojuizaaceitartodotipodebarbaridadessempodercoibirousancionartalcomportamento.NessesentidoéocorretoEnunciado06doIIFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Onegóciojurídicoprocessualnãopodeafastarosdeveresinerentesàboa-féeàcooperação”.Oquenãosignificaqueaspartesnãopossampreverdeveresesançõesconcernentesaodescumprimentodaconvenção(Enunciado17doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)).

HáquatroEnunciadosdoFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)quetentam,deformaexemplificativa, definir os limites do acordo procedimental: Enunciado 19: “São admissíveis osseguintesnegóciosprocessuaisbilaterais,dentreoutros:pactodeimpenhorabilidade,acordobilateraldeampliaçãodeprazosdaspartes,acordoderateiodedespesasprocessuais,dispensaconsensualdeassistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promoverexecução provisória”; Enunciado 20: “Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentreoutros:acordoparamodificaçãodacompetênciaabsoluta,acordoparasupressãoda1.ª instância”;Enunciado 21: “São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização desustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado domérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais”; Enunciado 254: “ÉinválidaaconvençãoparaexcluiraintervençãodoMinistérioPúblicocomofiscaldaordemjurídica”.

ÉacertadaaconclusãodoEnunciado115doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Onegóciojurídicocelebradonostermosdoart.191[atualart.190]obrigaherdeirosesucessores”.Aconclusãodenão se tratar dedireitopersonalíssimoé corretaporque envolvedireitosdisponíveis denaturezaprocessual,vinculandoaossucessoresprocessuaisnahipótesedefalecimentodaparte.

Reconheço que o tema do negócio jurídico processual trazido por meio de uma cláusula geraldespertaextremointeresseacadêmico,mastenhosériasdúvidasdesuarepercussãoprática.Averdadeéque, ainda que de forma tímida, o CPC/1973 já prevê a possibilidade de acordos procedimentaispontuais entre as partes, sendo a hipótese mais célebre a inversão convencional do ônus da prova.Pergunto:quemjáviuacontecer?

Duranteoprocesso,atéseencontraumajustificativaparaquenãoocorra,porquedificilmenteumaparte em litígio aceitará se incumbir deumônusque eradaparte contrária por exercíciodevontade.Seriaaltruísmoexacerbadoesignificativamenteraro.Quemsabeseapartecontráriaoferecessealgoemtroca, como o reconhecimento jurídico de um dos pedidos, poderia ser possível o acordo sobre ainversãodoônusdaprova,masofatoéqueduranteoprocessotalacordonãoocorre.

Seria o caso então de pesquisar a existência de tal acordo antes do processo, em cláusulascontratuais. Quando acordado antes da existência do processo, nenhum dos contratantes sabe se seráautor ou réu em futura e eventual ação judicial, de forma que a inversão do ônus da prova nãoprejudicariaapriorinenhumadaspartes.Entretanto,novamentenãosetemnotíciadequetaisacordosestãosendocelebrados.

Quem sabe com a ampliação do objeto do acordo procedimental ele se tornemais frequente, em

especial na formatação de contratos que não contem com convenção de arbitragem. As partes nãoabririammãodoacessoaoPoderJudiciário,masjáestabeleceriamdeantemãoasregrasprocedimentaisparaofuturoeeventualprocessojudicial.Sinceramente,acreditoqueaconsagraçãoefetivadoart.190doNovoCPCdependedemudançadeculturajurídica,tantocontratualcomoprocessual,eporissonutrograndesexpectativaspráticasquantoànovidade.

Outranovidadedodispositivoéafixaçãodeumcalendárioparaapráticadosatosprocessuais2,oqual, nos termos do art. 191, § 1.º, do Novo CPC, vincula as partes e o juiz. Diferente do negóciojurídico que tem como objeto as situações processuais e o procedimento, a fixação de calendáriodependedeumacordodevontadeentreojuizeaspartes,nostermosdocaputdoart.191doNovoCPC.Nãohánessecaso,portanto,vinculaçãodojuizàvontadedaspartes.

Agrandevantagemdafixaçãodocalendárioprocedimentaléencontradano§2.ºdoart.191doNovoCPC:adispensadeintimaçãodaspartesparaapráticadeatoprocessualouarealizaçãodeaudiênciacujasdatastiveremsidodesignadasnocalendário.Trata-sedeformadeeliminarotrabalhoburocráticodo cartório judicial e de se evitar a nulidadede alguma intimação realizada comvício formal.Nessesentidodevemserreconhecidososbenefíciosdanovatécnicaprocessual.

Compreendoqueacademicamente se elogie anovidade, emespecialquando institutospróximos jávêmsendoaplicadoscomsucessoemoutrospaíses,masnovamente temoquesejamaisumanovidadeparaaAcademiadoqueparaapraxeforense.

Afixaçãodocalendárioprocedimentalestáintimamenteligadaàefetividadedoprocesso,conformeliçãodeautorizadadoutrina:“Oestabelecimentodecalendárionoiníciodoprocessoé,pois,eficientemaneira(i)deadequaçãodoritoàsidiossincrasiasdoconflito,emespecialaotemponecessárioparaaproduçãodaprova;(ii)deenfrentamentodamorosidadedoprocessocivil,comaeliminaçãodetemposmortos,queconsomememalgunscasosaté95%dotempodetramitaçãototal;e(iii)depropiciarmaiorsegurançajurídica,decorrentedaelevadaprevisibilidadedaduraçãodoprocessonessemodelo”3.

Os benefícios são óbvios, mas a concretização da novidade dependerá de juízes realmentepreocupadoscomagestãoprocessual,sabendo-sequecomocalendárioestarãoseafastandodoconfortodaausênciadeconsequêncianoprocessododescumprimentodeseusprazosemrazãodesuanaturezaimprópria. É evidente que a fixação do calendário procedimental não torna o prazo judicial próprio,porque continuará a ser válido o ato praticado pelo juiz depois do prazo, mas, se o próprio juizdesrespeitar seus prazos estabelecidos no calendário, todo o procedimento programado estarácomprometido.

Nãoduvidodequehaverájuízesqueperceberãoaadequaçãodefixarumcalendárioprocedimental,mas não se podem fechar os olhos para a realidade. Se ainda existe algum conforto na atividadejurisdicional,énãoterverdadeiramenteprazoparaapráticadosatos,sendodifícilcrerqueosjuízessedisponhamaperdertalconforto.Poroutrolado,denadaadiantaafixaçãodocalendárioprocedimentalse o juiz de antemão não se sentir obrigado a praticar seus atos nos prazos fixados. Nesse caso,naturalmente,émelhorquenemsepercamtempoeenergiacomafixaçãodocalendárioprocedimental.

17.2

Nãotenhodúvida,apesardenuncatersidojuiznemtrabalhadoemcartóriojudicial,queafixaçãodecalendárioprocedimentaléexcelenteparaos trabalhoscartoriaisamédioe longoprazo,porquereduzsignificativamenteosatosburocráticosdeandamentodoprocesso.Ocorre,entretanto,que,aomenosnumprimeiromomento, tal tarefa demandará tempo e trabalho, aindamais pela inexperiência de todos osenvolvidos (juízes e partes).E a situaçãode excesso significativodevolumedeprocessos emalgunsjuízosimpediráaadoçãodanovidade.Aindaquesepossadizerqueseriadarumpassoatrásparadepoisdar dois à frente, a verdade é que, em determinados juízos, se der um passo atrás, cai-se em buracofundíssimo...

Dequalquerforma,havendoafixaçãodocalendárioprocedimental,o§2.ºdoart.191doNovoCPCprevê que a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujasdatastiveremsidodesignadasnocalendárioserádispensada.Eventualmodificaçãodosprazosfixadosnos calendários é excepcional, devendo ser justificada pelo juiz. E com as novas exigências defundamentação de decisão judicial trazidas peloNovoCPC, não bastará ao juiz uma decisão-padrão,cabendoaexplicaçãopontualeespecíficadenãocumprimentodocalendárionocasoconcreto.

FORMADOSATOSPROCESSUAIS

Osjuízesdequalquergraudejurisdiçãotêmodeverdereceberosadvogadosparadespacho,aindaque de forma organizada e previamente agendada pelo cartório. Atualmente isso ocorre em todas asinstânciasdiariamente,masnãoháqualquerdocumentaçãonosautosarespeitodapresençadoadvogadooudaparteperanteojuízo.

Sem a devida documentação é impossível à parte contrária e a seu advogado saber da conversamantidapelaparteadversacomojuiz,desembargadorouministro.E,tratando-sedeumatoprocessual,sua documentação atenderia o princípio da publicidade de tais atos. O CPC/1973 nada previa nessesentido,nãosendoperceptívelnapraxeforenseaadoçãodetalmedida.

Eminteressanteinovação,noprojetodeleiaprovadonaCâmarahaviadispositivolegalquepreviaqueojuizourelatordessepublicidadeaocomparecimentoinformal,juntoaele,dequalquerdaspartesou de seus representantes judiciais, ordenando o imediato registro nos autosmediante termo, do qualconstarãoodia,ohoráriodaocorrênciaeosnomesdetodasaspessoasquesefizerampresentes.

Não era só a presençadas partes e de seus patronos que seria documentada, prevendoo § 2.º dodispositivo ora comentado que omesmo tambémocorresse nos casos de comparecimento informal demembrodoMinistérioPúblicoedeagentesdaadministraçãopública.

Segundoodispositivo,osencontrosentrejuiz,parte,advogados,membrosdoMinistérioPúblicoeagentesdaadministraçãopúblicasomentepoderiamocorrernasededo juizou tribunal,salvoquando,excepcionalmente,oatopudesse serpraticadoemoutro lugarem razãodedeferência,de interessedajustiça,danaturezadoatooudeobstáculoarguidopelointeressadoeacolhidopelojuiz.

A inovação era indiscutivelmente um avanço, mas ainda insuficiente para fins de controle dessesencontrospelaparte contrária epor seuadvogado.Afinal, aindaquepassasse a saberqueo encontro

17.3

ocorreu, será impossível saber o conteúdo da conversa mantida pelo magistrado com a parte ouadvogado.Umavançodefinitivoseriaaexigênciadequeoconteúdodoencontrofossedealgumaformadocumentadopormeiodegravaçãoououtromododecapturadeimagemesom.

Dequalquerforma,jáeraumavançoemtermosdetransparêncianarelaçãoentreosmagistradoseosadvogados e partes. No texto final do Novo CPC aprovado pelo Senado, entretanto, a regra foisuprimida,deformaquevoltamosàestacazeroquantoaotema.Ouseja, tudocontinuaráasercomoéhoje,comencontrosnãodocumentados.QuemsabenopróximoCódigodeProcessoCivil...

TudoficaaindamaistristequandoselênaEmendaconstantedotópico2.3.2.68doParecerFinal956doSenadoasrazõesdasupressãodaregranotextofinaldoNovoCPC:“Aobrigatoriedadedoregistroem termo próprio do comparecimento informal da parte ou de seus representantes esbarra no intuitosimplificador das rotinas processuais indicado como uma das premissas do Projeto do Senado. APropostadaCâmaraévaga,semdeixarclarooqueviriaaser“comparecimentoinformal.Odespachocomos julgadorespelosadvogadosdequalquerumadaspartesconstituiprerrogativaasseguradapeloEstatutodaAdvocacia.Alémdomais,nãoháimpedimentoparaqueojulgador,entendendonecessário,marquediaehoraparaodespachoconjunto,comaapresentaçãodasrazõespelosadvogadosdetodasaspartes,comohojejáocorreemalgumasocasiões”.

DAPRÁTICAELETRÔNICADEATOSPROCESSUAIS

Segundo o art. 193, caput, do Novo CPC, os atos processuais podem ser total ou parcialmentedigitais, demodo a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados pormeioeletrônico,naformadalei,queésubstancialmenteaLei11.419/2006.Oparágrafoúnicododispositivoestendearegradocaput,noqueforcabível,àpráticadeatosnotariaisederegistro.

O art. 194 do Novo CPC consagra os princípios que devem nortear os sistemas de automaçãoprocessual: a publicidade dos atos, o acesso e a participação das partes e de seus procuradores,inclusive nas audiências e sessões de julgamento, observadas as garantias da disponibilidade,independênciadaplataformacomputacional,acessibilidadeeinteroperabilidadedossistemas,serviços,dadoseinformaçõesqueoPoderJudiciárioadministrenoexercíciodesuasfunções.

Osrequisitosdospadrõesabertosderegistrodeatoprocessualeletrônicoestãoconsagradosnoart.195doNovoCPC:autenticidade,integridade,temporalidade,nãorepúdio,conservaçãoe,noscasosquetramitem em segredo de justiça, confidencialidade, observada a infraestrutura de chaves públicasunificadanacionalmente,nostermosdalei.Odispositivoémaiscompletoqueoart.14,caput,daLei11.419/2006, que se limita a prever que os sistemas a serem desenvolvidos pelos órgãos do PoderJudiciáriodeverãousar,preferencialmente,programascomcódigoaberto,acessíveis ininterruptamentepormeiodaredemundialdecomputadores,priorizando-seasuapadronização.

Nostermosdoart.196doNovoCPC,competemaoConselhoNacionaldeJustiçae,supletivamente,aostribunaisregulamentarapráticaeacomunicaçãooficialdeatosprocessuaispormeioeletrônicoevelar pela compatibilidade dos sistemas, disciplinando a incorporação progressiva de novos avanços

tecnológicos e editando,para esse fim,os atosnecessários, respeitadas asnormas fundamentaisdesseCódigo.

Adiversidadedesistemasutilizadospelostribunaiséumtormentoefonteinesgotáveldeproblemasna praxe forense. É natural que, se temos umCódigo de ProcessoCivil nacional, aplicável de formahomogênea em todo o território nacional, o chamado processo eletrônico também deveria ter talhomogeneidade. Competindo ao Conselho Natural de Justiça e somente de maneira supletiva aostribunaisatarefadezelarpelacompatibilidadedesistemas,háespaçoparaumapontadeesperançaemumasistematizaçãomaiscompatívelehomogênea.

Segundooart.197,caput,doNovoCPC,ostribunaisdivulgarãoasinformaçõesconstantesdeseusistema de automação em página própria na redemundial de computadores, gozando a divulgação depresunçãodeveracidadeeconfiabilidade.

Jáantevendoapossibilidadedeproblema técnicodo sistemaedeerroouomissãodoauxiliardajustiçaresponsávelpeloregistrodosandamentos,oart.197,parágrafoúnico,doNovoCPCprevêquepoderáserconfiguradaajustacausaprevistanoart.223,capute§1.º,oqueimpediráquetalfalhagerea perda do prazo para a prática do ato processual. A respeito do tema, o art. 10, § 2.º, da Lei11.419/2006prevêque,seoSistemadoPoderJudiciáriose tornar indisponívelpormotivo técnico,oprazoficaautomaticamenteprorrogadoparaoprimeirodiaútilseguinteàresoluçãodoproblema.

Apráticadeatosprocessuaisdeformaeletrônicadependedeequipamentosquenemsempreestarãoaoacessodoadvogado.Aindaqueatualmenteamaioriadosadvogadostenhacomputadorcomacessoàinternet, o art. 198, caput, doNovoCPC prevê que as unidades do Poder Judiciário deverãomantergratuitamente,àdisposiçãodosinteressados,equipamentosnecessáriosàpráticadeatosprocessuaiseàconsultaeaoacessoaosistemaeaosdocumentosdeleconstantes.E,casonãosejamdisponibilizadostaisequipamentos,oparágrafoúnicododispositivoprevêaadmissãodapráticadosatospormeionãoeletrônico. Essa preocupação já foi externada anteriormente na interpretação do art. 10, § 3.º, da Lei11.419/2006.

Preocupadocomaspessoascomdeficiência,oart.199,caput,doNovoCPCprevêqueasunidadesdoPoderJudiciárioassegurarãoaelasaacessibilidadeaosseussítiosnaredemundialdecomputadores,ao meio eletrônico de prática de atos judiciais, à comunicação eletrônica dos atos processuais e àassinaturaeletrônica.

Como se pode notar dos dispositivos que trataram da prática eletrônica dos atos processuais, olegislador preferiu deixar que os aspectos procedimentais continuassem a ser abrangidos pela Lei11.419/2006.Há,entretanto,umanovidade.

Segundoo art. 213,caput, doNovoCPC, a prática eletrônicade atoprocessual podeocorrer emqualquerhorárioatéasvinteequatrohorasdoúltimodiadoprazo.Noentanto,oparágrafoúnicododispositivoprevêqueohoráriovigentenojuízoperanteoqualoatodeveserpraticadoseráconsideradoparafinsdeatendimentodoprazo.

Essanovaregraparaapráticadeatoprocessualpormeioeletrônicocontrariaaprevisãodoart.10,

17.4

§ 1.º, da Lei 11.419/2006, que dispõe que, quando o ato processual tiver que ser praticado emdeterminadoprazo,pormeiodepetiçãoeletrônica,serãoconsideradostempestivososefetivadosatéas24horasdoúltimodia.

Aopçãodo legislador tornahomogêneaacontagemdeprazosnosprocessoseletrônicose físicos,maspensada amédioprazo éumatraso, porque, se a tendência é a deque todososprocessos sejameletrônicos, não há qualquer sentido lógico limitar os prazos contados em horas ao horário deencerramentodoexpedienteforense.

Segundo o art. 1.053 do Novo CPC, os atos processuais praticados por meio eletrônico até atransição definitiva para certificação digital ficam convalidados, ainda que não tenham observado osrequisitosmínimosestabelecidospeloNovoCódigodeProcessoCivil,desdeque tenhamatingidosuafinalidade e não tenha havido prejuízo à defesa de qualquer das partes. Trata-se da aplicação doprincípiodainstrumentalidadedasformasaosatosprocessuaispraticadospormeioeletrônico.

PRAZOS

Oart.219,caput,doNovoCPCtrazinteressanteinovaçãoquantoàcontagemdeprazo,passandoaestabelecerqueacontagemdeprazoemdias,determinadopor leioupelo juiz,computarásomenteosdiasúteis.Oparágrafoúnicodeixaclaroquearegraaplica-sesomenteaosprazosprocessuais,deformaque os prazos para o cumprimento de obrigações determinadas por decisão judicial continuam a sercontadosdemaneiracontínua,inclusiveemférias,feriadosefinaisdesemana.

Sendo advogadomilitante no contencioso cível, não tenho como deixar de saudar efusivamente anovidadelegislativa.Neméprecisomuitaexperiênciaforenseparasecompreenderquecomprazosemtrâmiteduranteo finaldesemanaoadvogadosimplesmentenão temdescanso.Basta imaginaro termoinicialdecontestaçãonumaaçãocautelarnumaquarta-feiracomferiadonaquintaesexta.

Comopedidodedesculpasantecipadasaosqueentendemocontrário,acríticadequeaprevisãolegalofendeoprincípiodaceleridadeprocessualdestoaemabsolutodarealidadeforense.Oprocessodemorademais,muitoalémdotemporazoávelprevistonoart.5.º,LXXVIII,daCF,masculparosprazosporissoéinocência.Aculpanarealidadeédotempomorto,ouseja,otempodeesperaentreosatosprocessuais,principalculpadopelamorosidadeprocedimental.

Comaudiências sendodesignadasparamesesdepois, comautos conclusos aperderdevista, comesperasdramáticaspelamerajuntadadeumapeça,entenderqueacontagemdeprazossomenteduranteosdiasúteisiráatrasaroandamentodoprocessoétrabalharemparalelocomarealidade.

Segundo o art. 220, caput, do Novo CPC, suspende-se o curso do prazo processual nos diascompreendidosentre20dedezembroe20dejaneiro,inclusive.Odispositivoapenasuniformizaoprazodesuspensãoduranteasfestasdefinaldeanoeoiníciodejaneiro,nãotratando–nempoderiafazer–dofuncionamentodoPoder Judiciárionesseperíodo.Fica confirmadaaprevisãodo§1.º dodispositivolegal ao dispor que, ressalvados as férias individuais e os feriados instituídos por lei, os juízes, osmembrosdoMinistérioPúblico,daDefensoriaPúblicaedaAdvocaciaPúblicaeosauxiliaresdaJustiça

exercerãosuasatribuiçõesduranteoperíodoprevistonocaput.ConcordocomoEnunciado269doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)queindicaa

aplicaçãodaprevisãolegaloraanalisadaaosJuizadosEspeciais.Nos termos do art. 220, § 2.º, do Novo CPC, durante a suspensão do prazo não se realizarão

audiênciasnemsessõesdejulgamento.O art. 221, parágrafo único, do Novo CPC inclui entre as causas motivadoras de suspensão do

processo a execução de programa instituído pelo Poder Judiciário para promover a autocomposição,incumbindoaostribunaisespecificar,comantecedência,aduraçãodostrabalhos.

Osprazosparaoórgãojurisdicionalsãoimpróprios,deformaqueseudecursosemapráticadoatonãogerapreclusãotemporal,oqueinclusiveseriaumprêmioparaojuizrelapsoquedeixoudepraticaroatonoprazoprevistoemlei.Aindaassim,oart.226doNovoCPCresolveuadequarosprazosparaojuizdeprimeirograucomarealidadeforense,aumentandooprazoparaapráticadosatosprocessuais.Aprolação de despachos passou de dois (art. 189, I, do CPC/1973) para cinco dias e a prolação desentença, de dez (art. 189, II, do CPC/1973) para trinta dias. O prazo para a prolação de decisãointerlocutória foimantido emdez dias.Conservou-se a regra do art. 187 doCPC/1973 no sentido demotivojustificadopermitiraojuizexceder,porigualtempo,osprazosoraanalisados(art.227doNovoCPC).

No CPC/1973, o art. 191 prevê um prazo em dobro para falar em geral nos autos quando oslitisconsortesestiveremrepresentadosporprocuradoresdiferentes.Oart.229,caput,doNovoCPCcriaumterceirorequisito:queosprocuradoresdiferentessejamdeescritóriosdeadvocaciadistintos,numatentativadeimpedirqueadvogadosdomesmoescritórioadvoguemmaterialmenteemconjuntoeapenasformalmente separados tão somente para terem direito ao prazo em dobro. Além disso, consagra arealidadeforensedeoprazoemdobroindependerderequerimentonessesentido.

Segundoo§1.ºdoartigooraanalisado,cessaacontagemdoprazoemdobro se,havendoapenasdois réus, é oferecida defesa por apenas um deles. A redação é obscura porque não esclarece se acessaçãodoprazoemdobrosedádesdeaapresentaçãodadefesaousomentedepoisdela.Entendoque,se impossível saber previamente a conduta a ser adotada pelos réus, a cessão da prerrogativa dacontagem do prazo em dobro só passa a existir após o momento de defesa, para o qual a contagemdiferenciadadevesermantidaindependentementedaposturaaseradotadapeloslitisconsortespassivos.

Hádivergênciadoutrináriaarespeitodaaplicaçãodoprazoemdobronahipótesedereveliadeumdos dois réus. Enquanto alguns julgados entendem que o prazo para a defesa nesse caso passa a sersimplespornãohavernosautosdiferentesprocuradores(obviamentepartindodapremissadequeoréurevelnãotemadvogadoconstituído),outrosentendemqueoréuquecontestanãopodesersurpreendidonegativamentepelainérciadocorréu4.

Acreditoque,apesardenãoserclaranessesentidoa redaçãodoart.229,§1.º,doNovoCPC,amelhorinterpretaçãoénosentidodepreservaroprazoemdobrodecontestação,e,umavezconfiguradaareveliadoréuquenãotenhaprocuradornosautos,osprazospassemasercontadosdeformasimples.

O§2.ºdoart.229excluiacontagemdeprazoemdobrodosprocessosemautoseletrônicos.Anormatemrazãodeser,considerandoqueaprerrogativadeprazotemjustamenteajustificativadedificuldadedeacessoaosautos.Narealidade,esseentendimentojávemsendoaplicadoporalgunstribunais,mesmosemqualquerregranessesentido,oqueécausadeinsegurançajurídicaeclaraviolaçãoaoprincípiodacooperação.Aomenoscomumadisposiçãoexpressa,taisprincípiosvoltarãoaserrespeitados.

Quanto à contagememdobrode prazo emautos eletrônicos, parece acertadooEnunciado272doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Nãoseaplicao§2.ºdoart.227[atualart.229]aoprazoparacontestar,emvistadaprevisãodo§1.ºdomesmoartigo”.

NoCPC/1973,o termoinicialdacontagemdoprazoeraprevistonoart.241,porémoart.231doNovoCPC,quetratadomesmotema,repetiuemseusdoisprimeirosincisososincisosIeIIdocitadoart.241.Há,entretanto,muitasnovidades.

Noart.240,V,doCPC/1973,previa-seque,sendorealizadaacitaçãoporedital,oprazoseiniciavaquandofindaadilaçãoassinadapelojuiz.Oart.231,IV,doNovoCPC,quetratadomesmotema,passouapreverqueotermoinicialdacontagemdeprazoseráodiaútilseguinteaofimdadilaçãoassinadapelojuiz,quandoacitaçãoouaintimaçãoforporedital.

Nostermosdoart.232doNovoCPC,nosatosdecomunicaçãoporcartaprecatória,rogatóriaoudeordem,arealizaçãodacitaçãooudaintimaçãoseráimediatamenteinformada,pormeioeletrônico,pelojuizdeprecadoaojuizdeprecante.Essanovaregrageraconsequênciasnotermoinicialdacontagemdeprazo,passandooart.231,VI,apreverqueadatadejuntadadocomunicadodojuízodeprecadoseráotermoinicialdacontagemdeprazo,salvoquandonãohouverinformação,quandootermoinicialseráajuntadadacartaaosautosdeorigemdevidamentecumprida,quandoacitaçãoouaintimaçãoserealizaremcumprimentodecarta.

OincisoIIIinovaaopreverapossibilidadedeacitaçãoouintimaçãoserrealizadapeloescrivãooupelochefedesecretaria,quandootermoinicialdoprazoseráadatadasuaocorrência.

Nostermosdoart.231,V,odiaútilseguinteàconsultaaoseuteorouaotérminodoprazoparaqueaconsultasedêseráotermoinicialdacontagemdoprazo,quandoacitaçãoouaintimaçãoforeletrônica.Odispositivodeveserinterpretadoàluzdoart.5.ºdaLei11.419/2006.

JáoincisoVIIprevêadatadapublicaçãocomotermoinicialquandoaintimaçãosederpeloDiáriodaJustiçaimpressooueletrônico,eoincisoVIII,odiadacargaquandoaintimaçãosederpormeiodaretiradadosautos,emcarga,docartóriooudasecretaria.

Segundoo§3.ºdoartigooracomentado,quandooatotiverdeserpraticadodiretamentepelaparteouporquem,dequalquerforma,participedoprocesso,semaintermediaçãoderepresentantejudicial,odiadocomeçodoprazoparacumprimentodadeterminaçãojudicialcorresponderáàdataemquesederacomunicação.Odispositivodistingueotermoinicialparacontagemdeprazoparaosatospostulatóriose os atos da parte. Nesse sentido, o Enunciado 271 do Fórum Permanente de Processualistas Civis(FPPC): “Quando for deferida tutela provisória a ser cumprida diretamente pela parte, o prazorecursal conta a partir da juntadadomandadode intimação, do aviso de recebimento ouda carta

precatória;oprazoparaocumprimentodadecisãoinicia-seapartirdaintimaçãodaparte”.Havendomaisdeumréu,odiadocomeçodoprazoparacontestarcorresponderáàúltimadasdatasa

quesereferemosincisosIaVIdocaputdoart.231(§1.º),emrealidadejápresentenoCPC/1973.Jáno caso da intimação, o § 2.º do artigo ora em comento prevê que o prazo para cada um é contadoindividualmente.

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_______________Fux,Curso,p.949;Assis,Manual,n.19.4.1.4,p.166;BarbosaMoreira,Comentários,n.185,p.343.Semelhanteainstitutosjáexistentesnodireitofrancêseitaliano.Almeida,Dasconvenções,p.204.Negrão,Código,p.312-313.

18.1 CONCEITO

Oart.238doNovoCPCprevêqueacitaçãoéoatopeloqualseconvocaoréu,oexecutadoouointeressado (o termo “demandado” seria mais adequado) para integrar a relação jurídica processual.Apesardenãoestar integralmentecorreto, jáqueacitaçãonãoconvocaodemandadoacoisaalguma,integrando-oautomaticamenteàrelaçãojurídicaprocessual,oconceitoémelhorqueoatual.

Oart.239doNovoCPCtrazalgumasnovidadesquandocomparadocomoart.214doCPC/1973.Nocaput do dispositivo legal vem previsto expressamente que a citação do réu ou executado não éindispensável para a validade do processo nos casos de indeferimento da petição inicial ou deimprocedêncialiminardopedido,comousemresoluçãodemérito.

O § 1.º prevê que o comparecimento espontâneo do réu supre tanto a falta como a nulidade dacitação,passandoafluiroprazoderesposta(contestaçãoouembargosàexecução)apartirdadataemqueoréuingressounoprocesso.Essanovidadecontrariaaprevisãodoart.214,§2.º,doCPC/1973,quedispõequeoprazoderespostasócomeçaasercontadodadataemqueeleouseuadvogadoforintimadodadecisãosobreanulidadeoufaltadecitação.Eanovarealidadeéreafirmadapelo§2.º,I,aopreverque,seaalegaçãodenulidadeforrejeitada,oréuseráconsideradorevel.

NãohánoNovoCPCqualquerprevisãoqueespecifiqueaformalegaldecomparecimentovoluntáriodoréuaptaasupriroatodecitação.OentendimentomajoritárionoSuperiorTribunaldeJustiçaédequeajuntadadeprocuraçãoaosautossódispensaacitaçãosehouverpoderesespecíficosdoadvogadoemreceber a citação1. Esse entendimento não deve ser alterado,mesmoque se aplique à citação a regrareferente à intimação consagrada no § 6.º do art. 272 doNovo CPC. Segundo o dispositivo legal, aretiradadosautosdocartóriooudasecretariaemcargapeloadvogado,porpessoacredenciadaapedidodoadvogadooudasociedadedeadvogados,pelaAdvocaciaPública,pelaDefensoriaPúblicaoupelo

18.2

Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no processo retirado, ainda quependentedepublicação.Nessesentido,oEnunciado274doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC).

Nos termos do Enunciado 273 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “ao sercitado,o réudeverá seradvertidodeque suaausência injustificadaàaudiênciadeconciliaçãooumediação configura ato atentatório à dignidade da justiça, punível com amulta do art. 335, § 8.º[atualart.334,§8º],sobpenadesuainaplicabilidade”.

EFEITOS

No projeto de lei aprovado pela Câmara havia um enigma quanto a um dos efeitos da citação: alitispendência. Nos termos aprovados, a citação induziria litispendência para o réu. Aparentementeconsagrava-seoentendimentodequea litispendênciaexistedesdeaproposituradaação,sendoeficazparaoréusomenteapóssuacitação.Nãoconcordocomesseentendimentoporque,adotando-o,nãoserápossívelfalaremlitispendênciaeficazparaoréunashipótesesdejulgamentoliminar,justamenteporquenessecasoelenãoteriasidocitado.Ocorre,entretanto,queofatodeoréunãotersidocitadonãoafastaaeficáciadapendênciadaaçãonotocanteaele,quepode,inclusive,serbeneficiadopelacoisajulgadamaterialaserformadaportaljulgamento.

AnovidadeintroduzidanoprojetodeleiaprovadonaCâmarainevitavelmentelevantariaaquestãoarespeitodequalprocessodevesermantido,umavezestabelecidaalitispendência:oquefoipropostoemprimeirolugarounoqueocorreuaprimeiracitaçãodoréu?Jáhaviameposicionadonosentidodequecomamudançaredacionalhaveriaespaçoparaentenderquedevesermantidooprocessopropostoemprimeirolugar,contrariandoajurisprudênciaconsolidadapeloSuperiorTribunaldeJustiça2.

Nesse sentido, deve ser saudado o texto final do art. 240, caput, do Novo CPC aprovado peloSenado, ao excluir a remissão ao réu, mantendo a redação já tradicional que a citação induz alitispendência,dandoaentenderqueofenômenoopera-separaambasasparteseserveparadeterminarqualoprocessodeveserextintoquandoemtrâmitediferentesprocessoscomamesmaação.

Areuniãodeaçõesconexas,emcontinênciaecujosjulgamentosporjuízosdiferentespossamgerardecisõesconflitantesoucontraditórias,sedáperanteojuízoprevento.NoCPC/1973haviaduasregrasindicandoojuízoprevento,umaparaprocessosdemesmacompetênciaterritorial(art.106)eoutraparaprocessosdecompetênciaterritorialdiferente(art.219,caput).Nãohaviaqualquerjustificativaparaotratamentodiferenciado,enesse sentidodeveserelogiadooNovoCódigodeProcessoCivil aocriarumaregrauniformenoart.59:aprevençãoégeradapeloregistrooudistribuiçãodapetiçãoinicial.

Narealidade,omaisadequadoeraumaprevisãosemfirulas, indicandoqueaproposituradaaçãodeterminava a prevenção, ou seja, o seu protocolo. Afinal, o protocolo é ato que depende do autor,enquanto o registro e a distribuição são atos que dependem do órgão jurisdicional. Deveria ser adiligênciadoautorqueprimeiropropôsademandaadefinirojuízoprevento,enãoarapidezcomquesepratica um ato cartorial.Não precisariamuito, era só repetir a regra atualmente consagrada na tutela

coletiva.Dequalquerforma,ocenárioatualébemmelhordoqueoanteriorquantoadeterminaçãodojuízoprevento.

UmdosdispositivosmaispolêmicosdoProjetodoNovoCódigodeProcessoCiviloriginárioeraoart.314,queadmitiaaalteraçãodopedidoedacausadepediratéaprolaçãodasentença,desdequeoautordemonstrassequeaalteraçãoouaditamentodecorriadeatodeboa-féenãoimportariaprejuízoaoréu.Ainda segundoodispositivo legal, em respeito aocontraditório,o réupoderia semanifestarnumprazode15diaseproduzirprovassuplementares.Ograndedebatequesedesenvolvearespeitodessamaiorflexibilizaçãoobjetivadademandadizrespeitoaosriscosenvolvidosnaopçãodolegislador.

Parcelaconsideráveldadoutrinaentendequeprevisãocomoadoart.314doprojetoorigináriodoNovoCPCabririaumaportaparaoprocessoeterno,quenuncaacaba,sendosempremodificadoemseupedidooucausadepedirpeloautor,comaconsequenterespostadoréu.Otemorédequeoprocesso,quejádemorademasiadamenteparaseencerrar,pudesseterseuandamentoaindamaisdilatado.

Por outro lado, os defensores do art. 314 do projeto originário do Novo CPC afirmam que essaflexibilidade objetiva tem como fundamento o princípio da economia processual sob a óticamacroscópica,voltadaparaevitaraexistênciadeváriosprocessosquandoosobjetivosperseguidosporelespossamseratingidosemapenasum.Nessecaso,aampliaçãoobjetivaevitariaaproposituradenovaação,e,nessestermos,aindaquegereumadilaçãotemporalparaoprocessojáemcurso,serápositivoparaosistemacomoumtodo.

Oart.329doNovoCPCmantémaregraatualaopreverqueatéacitaçãoépossívelaoautoraditarou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente do consentimento do réu (I), e que até osaneamento do processo o autor só pode aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com oconsentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste noprazomínimodequinzedias,facultadoorequerimentodeprovasuplementar(II).

No Novo Código de Processo Civil a interrupção da prescrição deixa de ser efeito da citação.Compatibilizando-secomoart.202,I,doCC,oart.240,§1.º,doNovoCPCprevêqueainterrupçãodaprescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente,retroagiráàdatadeproposituradaação,enquantoo§4.ºestendeesseefeitoretroativoàdecadênciaeaosdemaisprazosextintivosprevistosemlei.

O§2.ºmantémoprazodedezdiasparaoautortomarasprovidênciasnecessáriasparaviabilizaracitação,excluindoapossibilidadedeprorrogaçãopormaisnoventadiasprevistanoart.219,§3.º,doCPC/1973.Eaindadispõeque,vencidoesseprazo,nãoseaplicaráoefeitoretroativoprevistono§1.º,dandoaentenderquenessecasoaprescriçãoseráconsiderada interrompidanadatadodespachoquedeterminaracitaçãodoréu,enãomaisdasuaefetivacitaçãocomoocorreatualmente.Finalmente,o§3.º, ao prever que a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviçojudiciário,consagraoentendimentojáconsolidadonaSúmula106/STJ.

Oart.240doNovoCPCmantémaregradeserefeitodacitaçãoaconstituiçãododevedoremmora,masfazexpressamençãoàaplicaçãodasregrasdosarts.397e398doCódigoCivilquandoaplicáveis

18.3

aocasoconcreto.

MODALIDADESDECITAÇÃO

O Novo Código de Processo Civil inclui uma nova modalidade de citação em seu art. 246, III,permitindoqueoescrivãoouchefedecartóriorealizeacitaçãocasoocitandocompareçaemcartório.

HánovidadesnoNovoCódigodeProcessoCivilquantoàcitaçãopelocorreio,tratandoemespecialdapossíveldificuldadedeconseguiracitaçãorealnapessoadoréu,quesóocorrerá,nostermosdoart.248,§1.º,seeleassinarorecibodeentrega.Nostermosdo§2.º,sendoocitandopessoajurídica,seráválidaaentregadomandadoapessoacompoderesdegerênciageraloudeadministraçãoou,ainda,afuncionário responsável pelo recebimentode correspondências.Eo§4.º prevêque, nos condomíniosedilíciosounosloteamentoscomcontroledeacesso,seráválidaaentregadomandadoafuncionáriodaportaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar orecebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência estáausente.Trata-sedeconsagraçãodamaisamplaconcepçãodoprincípiodaaparência.

Constam do art. 247 do Novo CPC duas mudanças quanto à exigência de citação por oficial dejustiça: é suprimido o processo de execução e incluída a exigência de que a opção do autor sejajustificada.Asduashipótesesmerecemreflexão.

Naexecução,entende-sequeacitaçãopossaserrealizadaporcorreioquandoaobrigaçãoexequendafor de fazer, não fazer ou entregar coisa, como já defendido por parcela da doutrina.Na hipótese deobrigaçãodepagar,entretanto,pareceser indispensávelapresençadooficialde justiça,umavezque,apósacitaçãoetranscorridooprazodepagamentosemqueaobrigaçãosejasatisfeita,cabeaooficialdejustiça,empoderdasegundaviadomandado,oretornoaoendereçodoexecutadoparaapenhoradetantosbensquantossejamsuficientesparagarantirojuízo.

Ocorre,entretanto,quenemsempreapenhoraserárealizadaporoficialdejustiça,materializadanoauto de penhora, sendo cada vez mais frequente que seu responsável seja o cartório judicial, com aconsequenteelaboraçãode termodepenhora.RepetindooCPC/1973,oNovoCPCmantémapenhoraon-linepelosistemaBacenjudeapenhoradeimóveldiantedameraapresentaçãodecópiaatualizadadamatrícula.Inovaaoincluirapossibilidadedepenhoradeautomóveldiantedaexibiçãoemjuízodecópiaatualizadadodocumento.Alémdisso,jáépossível,mesmosemexpressaprevisãonoNovoCPC,outrosbensserempenhoradospormeioeletrônico.

Nessascircunstâncias,apresençadooficialdejustiçapodeserafastada, jáque,sendorealizadaapenhoraporcorreio,oatosubsequentedapenhoranãoterásuaparticipação.Esseentendimentoéaindamaisimportantequandooexecutadonãoédomiciliadonoforoondetramitaaexecução,vistoque,nessecaso,serádispensadaaexpediçãodecartaprecatóriaparasuacitação.

E no art. 249 doNovoCPC há outra novidade, ainda que apenas para consagrar o que já ocorreatualmente em decorrência de lógica sistêmica. Segundo o dispositivo, será realizada a citação poroficialdejustiçasemprequeforfrustradaacitaçãoporcorreio.

Há também alterações na citação por hora certa. O art. 252, caput, diminui de três para duas asdiligênciasfrustradas.Oparágrafoúnicoprevêque,noscondomíniosedilíciosounosloteamentoscomcontroledeacesso,seráválidaa intimaçãoa funcionáriodaportaria responsávelpelorecebimentodecorrespondência,apesardeestenãoser,naturalmente,familiarouvizinhodoréu.

Oart.253,§2.º,doNovoCPCacertaaodeterminararealizaçãodacitaçãoporhoracertamesmoqueapessoadafamíliaouvizinhoquerecebeuooficialdejustiçanodiaanteriornãoestejapresenteemseuretornonadataenohoráriodeterminadoporele.Afinal,esseterceirotemapenasaincumbênciadeavisar o réu da volta do oficial de justiça e não esperá-lo em seu retorno. Entendimento em sentidocontráriopodetransformaracitaçãoporhoracertanumaverdadeiraviacrucisparaooficialdejustiça.

No§4.ºvemprevistoqueooficialde justiça fará constardomandadoa advertênciadeque seránomeado curador especial se houver revelia. O dispositivo consagra entendimento absolutamenteequivocadodegrandepartedadoutrinaedajurisprudência:seaoréuforindicadoumcuradorespecial,queobrigatoriamenteapresentaráumadefesaemseufavor,comoelepodeserchamadoderevel?Melhorteria sido o dispositivo prever que deveria constar domandado a advertência de que, se não houverapresentaçãodedefesaporadvogadoconstituídodentrodoprazolegal,seráindicadoaoréuumcuradorespecial.

O cabimento da curadoria especial é tratado pelo art. 72 do Novo CPC, havendo interessantenovidadeno§1.º,aopreverqueafunçãodecuradorespecialseráexercidapelaDefensoriaPública,nostermosdalei.NãocompreendiaexclusãodaressalvaquehavianoProjetodeLeiaprovadonoSenado,de que a regra é aplicável salvo se não houver defensor público na comarca ou subseção judiciária,hipóteseemqueojuiznomearáadvogadoparadesempenharaquelafunção.Dequalquerforma,mesmodiantedaomissãolegal,énaturalqueaatitudeatomarsejaexatamenteessa.

O art. 256, § 3.º, doNovoCPC explicita as condições para que o réu seja considerado em localignorado ou incerto de forma a legitimar sua citação por edital. Segundo o dispositivo, o réu seráconsiderado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusivemedianterequisiçãopelojuízodeinformaçõessobreseuendereçonoscadastrosdeórgãospúblicosoudeconcessionáriasdeserviçospúblicos.

Apesardeoart.256, III,doNovoCPCmanteraregradequehaverácitaçãoporeditalnoscasosexpressosemlei,oart.259voltaaotemaaopreverqueserãopublicadoseditaisnaaçãodeusucapiãode imóvel,nasaçõesde recuperaçãoousubstituiçãode títuloaoportadoreemqualqueraçãoemquesejanecessária,pordeterminação legal, aprovocação,paraparticipaçãonoprocesso,de interessadosincertos ou desconhecidos. Há paradoxo na regra considerando-se que a ação de “recuperação ousubstituiçãodetítuloaoportador”nãofazpartedoroldeprocedimentosespeciaisdoNovoCódigodeProcessoCivil.

O art. 257 doNovoCPCprevê os requisitos da citação por edital, tema tratado pelo art. 232 doCPC/1973. Há novidades, tendo sido excluída a exigência de afixação do edital, na sede do juízo,certificadapeloescrivão(art.232,II,CPC/1973)eincluídaaadvertênciadequeseránomeadocuradorespecialnocasode revelia (na realidadede faltadedefesaporadvogadoconstituídonoprazo legal)

(IV).Aformadepublicidade,aomenosemregra,tambémémodificada.Segundooart.257,apublicaçãodoeditaldeveserfeitanaredemundialdecomputadores,nosítiodorespectivotribunalenaplataformadeeditaisdoConselhoNacionaldeJustiça,quedevesercertificadanosautos,enquantoapublicaçãoemjornaldeamplacirculaçãodeveocorrersubsidiariamente,considerandoaspeculiaridadesdacomarca,daseçãooudasubseçãojudiciárias.

O Novo Código de Processo Civil não é muito claro quanto ao número de publicações exigidasquandoforexcepcionalmenteutilizadojornallocaldeamplacirculação.Enquantooart.257,parágrafoúnico,usao singular para tratar dessa formadepublicidade, o inciso III prevê, ao tratar doprazodeedital,quevariaráentrevinteesessentadias,fluindodadatadapublicaçãoúnica,ou,havendomaisdeuma, da primeira. Entendo que nesse caso dependerá da decisão do juiz a respeito da utilização daexcepcionalformadepublicidade.

Nãoháregraespecíficaparaahipótesedeoautorserbeneficiáriodaassistência judiciária,comohavianoart.232,§2.º,doCPC/1973.Naturalmenteapublicaçãonos termosdoart.257, II,doNovoCPCnãocustaránada àspartes, independentementede sua situaçãoeconômica.Casoo juiz aplique aexceçãocontidanoparágrafoúnicodoart.257,continuaráaserutilizadooDiárioOficial,enessecasoagratuidadedeveserfundadanoart.98,§1.º,III,doNovoCPC.

O Novo Código de Processo Civil se preocupou com o tema da citação por meio eletrônico,passandoaprevernoart.246,§1.º,que,àexceçãodasmicroempresasedasempresasdepequenoporte,as empresas públicas e privadas são obrigadas amanter cadastro nos sistemas de processo em autoseletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadaspreferencialmente por esse meio. E o § 2.º inclui expressamente a União, aos Estados, ao DistritoFederal,aosMunicípioseàsentidadesdaadministraçãoindiretanaexigênciadeindicarseusendereçoseletrônicosparafinsdecitaçãoeintimação.

Quantoaoregistrodoendereçoeletrônico,oart.1.050doNovoCPCprevêqueaUnião,osEstados,oDistrito Federal, osMunicípios, suas respectivas entidades da administração indireta, oMinistérioPúblico,aDefensoriaPúblicaeaAdvocaciaPública,noprazodetrintadiasacontardadatadaentradaemvigordoNovoCPC,deverãosecadastrarperanteaadministraçãodotribunalnoqualatue,enquantooart.1.051prevêqueasempresaspúblicaseprivadasdevemcumprirodispostonoart.246,§1.º,noprazodetrintadias,acontardadatadeinscriçãodoatoconstitutivodapessoajurídica,peranteojuízoondetenhamsedeoufilial.

Anovidadedevesersaudadaporque,dessemodo,sepassaráefetivamentearealizaracitaçãopormeioeletrônico,amaneiramaiseconômicaerápidadentretodasasformasdecitação.E,segundooart.246,§1.º,doNovoCPC,omeioeletrônicopassaaseraformapreferencialdeintimaçãoecitação.

1

2

_______________STJ,2.ªTurma,AgRgnoREsp1.468.906/RJ,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.26.08.2014,DJe01.09.2014;STJ,4.ªTurma,AgRgnoAg1.176.138/MS,rel.Min.RaulAraújo,j.09.10.2012,DJe06.11.2012.STJ,3.ªSeção,MS8.997/DF,rel.Min.OgFernandes,j.26.08.2009,DJe24.09.2009.

O art. 260 do Novo CPC trata dos requisitos das cartas de ordem, precatória e rogatória,substancialmenterepetindoaquelesjáprevistosnoart.202doCPC/1973.Anovidadeficaporcontado§3.ºaopreverqueacartaarbitralatenderá,noquecouber,aosrequisitosaqueserefereocaputeseráinstruídacomaconvençãodearbitragemecomasprovasdanomeaçãodoárbitroedasuaaceitaçãodafunção.

Opoderdeojuizfixarprazoparaocumprimentodacarta,atendendoàfacilidadedascomunicaçõeseànaturezadadiligência,previstonoart.203doCPC/1973,érepetidonocaputdoart.261doNovoCPC.Odispositivoinovaemseustrêsparágrafos.

Em regra inspiradanosprincípiosdo contraditório eda ampladefesa, o§1.º exigeque aspartessejam intimadas pelo juiz – na verdade pelo juízo – da expedição da carta, podendo dessa formaacompanhar a diligência perante o juízo deprecado, nos termos do § 2.º. Omesmo espírito pode sernotadonoart.262,parágrafoúnico,doNovoCPC,quereconhecendoocaráteritinerantedacartaprevêque, se ela for encaminhada para outro juízo, caberá ao juízo deprecante a intimação das partes dodestinodacartaapósserinformadodojuízooriginariamentedeprecado.

Aindaquesemindicarosmeios,oart.261,§3.º,doNovoCPCprevêapossibilidadedecooperaçãoda parte a quem interessar o cumprimento da diligência para que o prazo fixado pelo juízo sejadevidamente cumprido. Trata-se de hipótese específica de consagração do princípio da cooperaçãoprevistonoart.6.ºdoNovoCPC.

Éexcepcionalarecusadojuízodeprecadonocumprimentodacartaprecatória,sendomantidaspelostrês incisosdoart.267doNovoCPCashipótesesanteriormenteprevistasnos incisosdoart.209doCPC/1973.Há,entretanto,umanovidadeconsagradanoparágrafoúnicododispositivolegal:nocasode

incompetênciaemrazãodamatériaoudahierarquia,ojuizdeprecado,conformeoatoaserpraticado,poderáremeteracartaaojuiz(narealidadejuízodeprimeirograu)ouaotribunalcompetente.

Os pronunciamentos de recusa ou de envio a outro juízo em razão da incompetência em razão damatériaoudahierarquiatêmnaturezadedecisãointerlocutória,sendonítidae indiscutívelasuacargadecisória. Não serão, entretanto, recorríveis pelo agravo de instrumento por falta de previsão decabimentode tal recurso.Acreditoquenessecasoapartepossa sevalerdacorreiçãoparcialquandodiscordardadecisão,alegandoquearecusaemcumpriracartaousuaremessaaoutrojuízoalteramaordemprocedimental.

Ascartasprecatóriasedeordem,queseprestamaopedido–ouordem–decolaboraçãodirigidoaoórgãojurisdicionalpodemser,adependerdocaso,substituídaspelopedidodecooperaçãojurisdicionalnacional, regulamentadonosarts.67a69doNovoCPC.Oart.69,§1.º,prevêqueexpressamenteascartas de ordem, precatória e arbitral seguirão o regime previsto no Código, não sendo afetadas,portanto,peloregramentooraanalisado.

Segundooart.67doNovoCPC,aosórgãosdoPoderJudiciário,estadualoufederal,especializadooucomum,em todasas instânciasegrausde jurisdição, inclusiveaos tribunais superiores, incumbeodever de recíproca cooperação, pormeio de seusmagistrados e servidores. É possível, inclusive, opedidodecooperaçãonacionalentreórgãosjurisdicionaisdediferentesramosdoPoderJudiciário,nostermosdoart.69,§3.º,doNovoCPC.

Opedidodecooperação jurisdicionalnacionaldeveserprontamenteatendido,prescindede formaespecíficaepodeserexecutadocomoauxíliodireto;reuniãoouapensamentodeprocessos;prestaçãodeinformaçõeseatosconcertadosentreosjuízescooperantes,queemrolmeramenteexemplificativovêmprevistosno§2.ºdoart.69doNovoCPC:práticadecitação,intimaçãoounotificaçãodeato;obtençãoe apresentação de provas e a coleta de depoimentos; efetivação de tutela provisória; efetivação demedidaseprovidênciaspararecuperaçãoepreservaçãodeempresas;facilitarahabilitaçãodecréditosna falência e na recuperação judicial; centralização de processos repetitivos e execução de decisãojurisdicional.

Oconceitodeintimaçãofoiaprimoradopeloart.269doNovoCPC,passandoaseroatopeloqualse dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, não se repetindo a parte final do art. 234 doCPC/1973(“[...]paraquefaçaoudeixedefazeralgo”).

Há novidade significativa quanto à forma de intimação nos §§ 1.º e 2.º e do dispositivo oracomentado.Passaaseadmitirqueosadvogadosintimemoadvogadodapartecontráriaporintermédiodocorreio,pormeiodecartacomavisoderecebimento(AR).

A faculdade concedida para os advogados exige que o ofício de intimação, a ser elaborado pelocartóriojudicial,sejainstruídocomcópiadodespacho,dadecisãooudasentença.Emboraodispositivopermita a conclusão de tratar apenas de pronunciamentos judiciais de primeiro grau, não há qualquerrazão jurídica ou lógica para afastar sua aplicação das intimações a serem realizadas nos tribunais.Dessaforma,épreferívelinterpretarotermo“decisão”noseusentidolato,oque,apesardetornarinútilaconsagraçãoexpressadesentença,permiteaintimaçãopeloadvogadodequalquerdecisãoproferidaemprimeirograuounostribunais.

Realizada a intimação pelo correio, cabe ao advogado responsável pela prática do ato juntar aosautosacópiadoofíciodeintimaçãoedoavisoderecebimento,atoessencialparaoiníciodecontagemdeprazoprocessual.

No§3.ºdodispositivoquepassaaconceituaraintimaçãoháprevisãodequeaintimaçãodaUnião,dosEstados,doDistritoFederal,dosMunicípiosedesuasrespectivasautarquiasefundaçõesdedireitopúblicosejarealizadaperanteoórgãodeAdvocaciaPúblicaresponsávelporsuarepresentaçãojudicial.

Embora o art. 237 doCPC/1973 permitisse a intimação por forma eletrônica, não havia qualquerprevisãonosentidodeseressamodalidadeapreferencial,diferentedoqueconstaexpressamentenoart.270, caput, do Novo CPC. Levando-se em conta ser a maneira mais rápida e menos onerosa de

intimação,aopçãopreferencialdeveserelogiada,inclusivenocasodeMinistérioPúblico,DefensoriaPúblicaeAdvocaciaPública,nostermosdoparágrafoúnicododispositivo.

ComoaUnião,Estados,DistritoFederal,Municípios,entidadesdaadministraçãoindireta,empresaspúblicaseprivadas,comexceçãodasmicroempresaseempresasdepequenoporte,tambémoMinistérioPúblico,DefensoriaPúblicaeAdvocaciaPúblicaficamobrigadosamantercadastrojuntoaossistemasdeprocessoemautoseletrônicos,paraefeitoderecebimentodecitaçõeseintimações(art.246,emseus§§1.ºe2.ºdoNovoCPC).

Segundo o art. 1.050 doNovoCPC, aUnião, osEstados, oDistritoFederal, osMunicípios, suasrespectivas entidades da administração indireta, o Ministério Público, a Defensoria Pública e aAdvocaciaPública,noprazodetrintadiasacontardadatadaentradaemvigordonovoCódigo,deverãosecadastrarperanteaadministraçãodotribunalnoqualatueparacumprimentododispostonosarts.246,§2.º,e270,parágrafoúnico.

E o art. 1.051 doNovoCPC, excepcionando asmicroempresas e as empresas de pequeno porte,prevêqueasempresaspúblicaseprivadasdevemcumprirodispostonoart.246,§1.º,noprazodetrintadias,acontardadatade inscriçãodoatoconstitutivodapessoa jurídica,peranteo juízoonde tenhamsedeoufilial.

Hánovidadesinteressantesnoart.272doNovoCPC.Aprincipaldelasestáconsagradano§1.ºdodispositivo,quepassaapermitir,medianteadevidaprovocaçãopeloadvogadoqueatuarnacausa,quenas intimações figure apenas o nomeda sociedade a quepertence, sendo a inscriçãodesta naOABaúnicaexigênciaformal.Ocontroledepublicaçõesemescritóriosdemédioegrandeporte,nosquaisaentradaeasaídadeadvogadossãocontínuas,certamenteseráfacilitadapelaprevisãolegal.

No§3.ºdodispositivoháexigênciadequeonomedaspartesnãocontenhaabreviaturas,enquantoo§ 4.º exige que a grafia dos nomes dos advogados corresponda a seu nome completo, devendo ser amesma que constar da procuração ou que estiver registrada na Ordem dos Advogados do Brasil,afastandoassimadivergênciajurisprudencialarespeitodotema1.

Tambémé inovadora,aomenosemtermosdeconsagração legal,aprevisãodo§5.ºdoartigooracomentado.Segundoodispositivo,constandodosautospedidoexpressoparaqueascomunicaçõesdosatos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicaránulidade. Ressalte-se que mesmo sem previsão legal expressa nesse sentido o entendimento já eraconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiça2.

No § 6.º mais uma novidade. A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga peloadvogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pelaAdvocaciaPública,pelaDefensoriaPúblicaoupeloMinistérioPúblicoimplicaráintimaçãodequalquerdecisãocontidanoprocessoretirado,aindaquependentedepublicação.

Comoacargapodeserrealizadaporpessoacredenciada,o§7.ºprevêqueoadvogadoeasociedadedeadvogadosdeverãorequererorespectivocredenciamentoparaaretiradadeautosporpreposto.

Quanto à alegação de nulidade da intimação, o § 8.º prevê que a parte a arguirá em capítulo

preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício forreconhecido.Eo§9.ºprevêque,nãosendopossívelapráticaimediatadoatodiantedanecessidadedeacessoprévioaosautos,apartelimitar-se-áaarguiranulidadedaintimação,casoemqueoprazoserácontadodaintimaçãodadecisãoqueareconheça.

Asformasdeintimaçãoseguemasregrasprevistasdecitação,podendoserrealizadapelaviapostal,pelooficialdejustiça(citaçãorealeporhoracerta),poreditalepelomeioeletrônico.OCPC/1973nãodispunha de nenhuma previsão nesse sentido e nem por isso as formas indicadas deixavam de seraplicadasnapraxeforense.Vindoaconsagraressarealidade,oart.275,§2.º,doNovoCPCprevêqueaintimaçãopoderáserefetuadacomhoracertaouporedital.

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_______________Negrão,Código,p.347.STJ,4.ªTurma,AgRgnoREsp1.416.618/RS,rel.Min.MarcoBuzzi,j.06.05.2014,DJe13.05.2014.

Oart.279doNovoCPCprevê tradicionalhipótesedenulidadeabsolutacominada:aausênciadeintimação doMinistério Público nos processos em que deve participar como fiscal da lei (no NovoCódigodeProcessoCivilfiscaldaordemjurídica).Ocaputeo§1.ºnarealidadeapenasrepetemoart.246,caputeparágrafoúnico,doCPC/1973.Anovidadeficaporcontado§2.ºdoart.279doNovoCPCao prever que a nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que semanifestarásobreaexistênciaouainexistênciadeprejuízo.

Odispositivocriaumaregraformalparaadecretaçãodanulidadeque,umavezdescumprida,geranulidadeabsoluta,masdeixaclaroquesóhaveráanulaçãosedemonstradooprejuízoprovocadopelaausência do Ministério Público no processo, consagrando, ainda que implicitamente, o princípio dainstrumentalidade das formas. Registre-se apenas que, ainda que imprescindível a intimação doMinistérioPúblicoparaadecretaçãodenulidade,adecisãoédojuízo,quedeveráanalisareconcluirseaausênciarealmentecausouprejuízonocasoconcreto.

ONovo Código de Processo Civilmanteve a tradição do CPC/1973 de regulamentar a tutela dodireito individual, sendo aplicável ao microssistema coletivo apenas de forma subsidiária. Havia noprojeto de lei aprovado na Câmara, entretanto, uma novidade que acabava dizendo respeito à tutelacoletiva: a conversão da ação individual em ação coletiva prevista no art. 333 do Novo CPC. EssanovidadenãofoibemcompreendidapelaPresidentedaRepúblicaquevetouodispositivoquetratavadamatéria.Daíporqueotítulodopresentecapítulosereferirauma“quasenovidade”.

Acolhendo sugestãodaAdvocacia-Geral daUnião,ovetopresidencial teve a seguintemotivação:“Da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar à conversão de ação individual em açãocoletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das partes. O tema exigedisciplinaprópriaparagarantiraplenaeficáciado instituto.Alémdisso,onovoCódigo jácontemplamecanismos para tratar demandas repetitivas.No sentido do vetomanifestou-se também aOrdemdosAdvogadosdoBrasil–OAB.”

Apesar dos inúmeros problemas do dispositivo legal, certamente a razão do veto não se encontraentreeles.Afinal,conformedemonstrarei,anovanormaserviriaparaevitaraextinção terminativadoprocesso pseudoindividual por ilegitimidade ativa do indivíduo ou, na hipótese de pedido individualcorrelatoapedidotransindividual,opedidodoautordaaçãoestariaresguardadopelaprevisãodo§9.ºdoartigovetado.

Poroutro lado,nãoentendoqueasprevisões jáconstantesnoNovoCPCarespeitodasdemandasrepetitivassejammotivosuficienteparajustificaroveto,emespecialnahipótesedaconversãodaação

individual em ação coletiva evitar a extinção do processo sem resolução domérito por ilegitimidadeativadoindivíduoqueformulapedidodenaturezatransindividual.

Apesar do veto, diante da relevância do tema, ainda que sem repercussões práticas diante de suaretiradadotextofinal,éválidoteceralgunscomentários.

Notermosdoart.334,caput,doprojetodeleiaprovadopelaCâmara,havendorelevânciasocialedificuldade de formação do litisconsórcio, a ação individual poderia ser convertida em ação coletivadesde que: (I) tivesse alcance coletivo, em razão da tutela de bem jurídico difuso ou coletivo, assimentendidosaquelesdefinidospeloart.81,parágrafoúnico,incisosIeII,daLein.º8.078,de11.09.1990,ecujaofensaafetasse,aumsótempo,asesferasjurídicasdoindivíduoedacoletividade;(II)tivesseporobjetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral, cujasolução,pelasuanaturezaoupordisposiçãodelei,devasernecessariamenteuniforme,assegurando-setratamentoisonômicoparatodososmembrosdogrupo.

Aindaqueasimplesleituradosincisosmencionadosjáfossesuficienteparatalconclusão,oprojetodeleiaprovadonaCâmaraconsagrouexpressamenteaimpossibilidadedaconversãooraanalisadaparaa formaçãode processo coletivo para a tutela de direitos individuais homogêneos.Tambémnão seriaadmitida a conversão nas hipóteses previstas pelo § 3.º: (I) já iniciada, no processo individual, aaudiênciadeinstruçãoejulgamento;(II)houverprocessocoletivopendentecomomesmoobjeto;ou(III)ojuízonãotivercompetênciaparaoprocessocoletivoqueseriaformado.

Ahipóteseprevistanoart.334,I,doprojetodeleiaprovadopelaCâmaratratavadesituaçõesfáticasque concomitantemente ofendiam direitos de diferentes naturezas1, exigindo-se no caso a ofensa aodireitoindividualdoautoredacoletividade(direitodifuso)oudeumacomunidade(direitocoletivo).

E nesse caso entendi que a dificuldade de formação do litisconsórcio, prevista no caput dodispositivo, deveria ser afastada como requisito necessário para a conversão, mantendo-se apenas aexigênciaderelevânciasocial.Nãoviaimpedimentoàconversãooraanalisadaacircunstânciadeoatoilícito afetar apenas um indivíduo e a coletividade ou comunidade. Na realidade nem seria caso delitisconsórcio,mas não teria lógica vetar a conversão.Nesse sentido oEnunciadon.º 36 do II FórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“ÉpresumidaarelevânciasocialnahipótesedoincisoIdoart.334,sendodispensávelaverificaçãoda‘dificuldadedeformaçãodolitisconsórcio’”.

Porexemplo,ovizinhodeumafábrica,quenãotemvizinhospróximosesofrediretamenteosefeitosdaemissãodepoluentesacimadolimitelegal,ingressacomaçãoindividualparapedirtutelainibitória,cujoobjetivoéa tomadadeprovidênciaspara impediracontinuaçãodoato ilícito.Éclaroquenessecasoopedidodoindivíduotemalcancedifuso,considerandoqueaconsecuçãodasmedidaspretendidasatenderáa todaacoletividade, titulardodireitodifusoaummeioambienteequilibrado.Enessecasopoucoimportaqueoautorsejaumvizinhodafábricaqueviveisolado(nessecasonãohálitisconsórcioa ser formado) ou um vizinho que vive com inúmeros outros ao lado da fábrica (nesse caso haveriadificuldadenaformaçãodolitisconsórcio).

Ademais,haviaanecessidadedeserbemcompreendidoo“alcancecoletivo”dopedidoindividual.

Naquilo que se chama de ação pseudoindividual há apenas uma aparência de tutela de direitoindividual, quandona realidade está-se tutelandoo direito da coletividadeoude umgrupo, classe oucategoria de pessoas. Nesse caso, a tutela jurisdicional concedida ao autor da ação em virtude daprocedênciadeseupedidogeraefeitosultrapartesouergaomnes, tutelando,narealidade,umdireitodifusooucoletivo,paraosquais,naturalmente,oindivíduonãotemlegitimidadeativaparatutelar.

Os exemplos são variados: um cadeirante que ingressa com ação judicial para obrigar aMunicipalidadeaoferecer,numdeterminadotrajeto,veículocomasespecificidadesnecessáriasaoseutransporte;ummoradorque, incomodadocomo transtornoqueumafeira livre lhecausa, ingressacomaçãojudicialparaproibirsuarealização;umsujeitoque,inconformadocomumapropagandaenganosa,queferesuainteligênciaeboa-fé,ingressacomaçãojudicialpararetirá-ladosmeiosdecomunicação;umsujeitoque, entendendoquedeterminada intervençãoemmonumentosmantidosempraçaspúblicasviola o seu direito a apreciar o patrimônio histórico e cultural, ingressa com ação para proibir talconduta;umouvintederádioqueingressacomaçãopararetirara“VozdoBrasil”daprogramaçãocomoargumentoquetemodireitodeouvirmúsicaseinformaçõesnotempoqueduraoprogramaoficial.

Imprescindível nesse caso é distinguir se o direito do autor é realmente um direito individual,considerando-ocomoindivíduo,ousetaldireitolhepertencenãocomoindivíduo,mascomomembrodacoletividade ou de uma comunidade. Não é preciso grande esforço para concluir que em todos osexemplosnarradosanteriormenteodireitodoautornãoéindividual,porque,pormaisjustificáveissuaspretensões,osdireitospleiteadosnão têmo indivíduocomotitular,massimacoletividade,umgrupo,classeoucategoriadepessoas.Oautor,nessecaso,comomembrodessacoletividadeoucomunidade,temodireitodesertutelado,issonãosediscute,masnãocomoindivíduo,esimcomosujeitopertencenteàcoletividadeoucomunidade.

Parece haver um consenso doutrinário de que tais situações melhor seriam tuteladas pela açãocoletiva2, pelas nítidas e indiscutíveis vantagens dessa espécie de tutela. Entendo, entretanto, que aquestãonãodevesertratadanoâmbitodaadequação,masdaadmissibilidade.Nãovejocomoadmitiruma ação pseudoindividual, com a justificativa no direito constitucional de inafastabilidade da tutelajurisdicional (art. 5.º,XXXV, daCF), porque esse princípio deve respeito às condições da ação.Talprincípio não será violado se o autor da ação judicial não reunir no caso concreto as condiçõesnecessáriasaoexercíciododireitodeação.

Trata-se, na realidade, de impedimento ao exercício de direito de ação em razão da ilegitimidadeativa do autor em tutelar em juízo um direito difuso ou coletivo3. Em nada ajuda a tese contrária aafirmaçãodequeaaçãoéindividualporqueassimfoiformuladaafundamentaçãodoautor,afinal,elenãopedetutelaparaosoutros,limitando-seapretenderserindividualmentetutelado.Oquedeterminaafalsa natureza individual dessa ação é a natureza do direito tutelado, emnada importando a forma denarrativadacausadepedirpeloautore/oudeseupedido.

Por outro lado, conforme corretamente ensinado pela melhor doutrina, esse tipo de açãopseudoindividualconduzaumaapreciaçãoincompletadaquestão,criaassimetriaporqueacoisajulgadaopera-se inter partes e pode desorganizar políticas públicas, por meio do comprometimento do

orçamentopúblicoemdesfavordetodaacoletividade4.Acreditoquenessecasoaconversãodaaçãoindividualnãosóépossível,masindispensável,porque

o autor não teria legitimidade para levar adiante pormeio de um pedido em uma ação individual.Aconversãoemaçãocoletiva,comoingressonopoloativodeumlegitimadocoletivo,seriaaúnicaformadeevitaraextinçãodaaçãoindividualporsentençaterminativa,oquedeveriaserprestigiadoemrazãodoprincípiodointeressenojulgamentodomérito.

Outra é a situação criada quando ummesmo ato ilícito ofende direito genuinamente individual edireito difuso ou coletivo.Nesse caso, não há como negar que o indivíduo provavelmente tenha doisdireitos no caso concreto: como indivíduo e comomembro da coletividade ou comunidade. Exemplolembradopeladoutrinaéopedidoelaboradoemaçãoindividualemrazãodepoluiçãoqueestáatingindodiretamenteovizinhodafábrica,que,inclusive,jáapresentaconcretosproblemasdesaúdeassociadosàpoluição5. Nesse caso, há nitidamente um direito individual associado à saúde do autor, de naturezaindividual,eumdireitodifusoreferenteaomeioambienteequilibrado,denaturezadifusa.

O sujeito lesionado em sua saúde indiscutivelmente não tem legitimidade para tutelar o meioambiente,maséinegávelqueotemparatutelarsuaprópriasaúde.Emsituaçõescomoessa,parecenãosercorretaa tesedainadmissibilidadedaaçãoindividual.Osujeitonessecasoé titulardeumdireitoindividual, independentemente de os direitos de natureza transindividuais também estarem sendolesionadospelomesmoatoilícito.Aofensaaoprincípiodainafastabilidadedatutelajurisdicionalnessacircunstânciaseriadecorrênciainexoráveldaadmissibilidadedaaçãoindividual.

Umavez sendo julgadaprocedenteaação individual, coma tutela individualpleiteadapeloautor,haveráumageraçãodeefeitosqueultrapassaráaspartes,atendendoacoletividadeouumacomunidade.Essatuteladecorrerádeumameracircunstânciadefato,enãodedireito,porque,nessecaso,oautordaação individual não tem legitimidade para defender o direito da coletividade ou da comunidade emjuízo6.Éprecisoreconhecer,entretanto,que,apesardeatutelanãodecorrerdodireito,masdefato,esergeradaapenasde forma reflexa,o resultadodeumaação individual terá tuteladoumdireitodifusooucoletivo.

Nessecaso,nãosepodenegaralegitimidadedoindivíduoquepropôsaaçãotampoucosuanaturezaindividual,masédetodoinconvenientequeaaçãosigaconformefoiproposta,porquenessecasooautorestará,aindaqueindiretamente,tutelandoumdireitodifusoecoletivo,paraoquenãotemlegitimidade,pormeiodeumaaçãoindividual,quenãoseráregidapelomicrossistemacoletivo.

Registre-se apenas que, mesmo havendo uma violação a direitos transindividuais e individuaisderivadadeummesmoato ilícito, épossívelquea ação individualproposta tenhapedidodealcancemeramente individual, o que não permitirá sua conversão em ação coletiva. No exemplo já dado deemissão de poluentes, basta que o vizinho da fábrica limite sua pretensão na ação individual à tutelareparatória,que,umavezconcedida,beneficiarásomenteele,nãotendoqualquerreflexonacoletividade.

Oart.334,§9.º,doprojetodeleiaprovadonaCâmaraconfirmavaesseentendimentoaopreverquea conversão poderia ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza estritamente

individual,hipóteseemqueoprocessamentodessepedidodar-se-iaemautosapartados.Aindadentrodoexemplo,seriaocasodeovizinhotercumuladoemsuaaçãoindividualospedidosdetutelareparatória(alcanceindividual)einibitória(alcancecoletivo).

Asegundahipótesedeconversão,previstapeloart.334,II,doprojetodeleiaprovadonaCâmara,erademaisdifícilcompreensão.Aotratardeumamesmarelaçãojurídicaplurilateral,cujadecisãodevaser uniforme para todos os membros do grupo em razão de disposição legal ou por sua natureza, odispositivo parecia indicar típica hipótese de litisconsórcio facultativo unitário. O objetivo daconversão, de dar a todos um tratamento isonômico era nobre, mas o problema prático era comodesvincular essa hipótese daquela já prevista no inciso I do dispositivo legal, porque, se a relaçãojurídica conflituosa é incindível, devendo ser decidida uniformemente para todos os membros quecompõemogrupo,opedidodoautorteráalcancecoletivo.

Emtermosprocedimentais,eramlegitimadosapediraconversãooMinistérioPúblico,aDefensoriaPública (previstos no caput do art. 334) e os demais legitimados coletivos previstos nos arts. 5.º daLACPe82doCDC(previstosno§1.º).Sendoincomumqueoslegitimadoscoletivosparticipemdaaçãoindividual – excepcionalmente oMinistério Público pode funcionar como fiscal da ordem jurídica –,poderiasequestionarcomoessessujeitostomariamconhecimentodoprocessoparaneleintervirpedindoaconversãooraanalisada.

Como forma de aumentar consideravelmente a possibilidade de conversão da ação individual emaçãocoletiva(aindaquetalconversãonãosejamaispossívelemrazãodaausênciadoinstitutodotextofinaldoNovoCPC),éelogiáveloEnunciado38doIIFPPC:“Édeverdojuizintimaroslegitimadosdoart.334doCPCpara,seforocaso,requereraconversão,aplicando-se,poranalogia,oart.139,X,doCPC”.

Repetindoregraconsagradanoart.7.ºdaLACP,oart.139,X,doprojetodeleiaprovadonaCâmaraincluíaentreosdeveresdojuizaintimaçãodoMinistérioPúblico,daDefensoriaPúblicae,namedidadopossível, dosdemais legitimados coletivos, quandonotasse apluralidadededemandas individuaisrepetitivas,paraque,seforocaso,fossepromovidaadevidaaçãocoletiva.Seojuiztinhaodeverdeprovocaraproposituradaaçãocoletiva,éinevitávelaconclusãodequetambémtivessetalpoderparaprovocaraconversãodaaçãocoletivaemaçãoindividual.

Comoo legitimadoquepedea conversãoéoque, após seudeferimento, ingressa comcoautordoindivíduo, era interessante a opção do projeto de lei aprovado na Câmara de incluir a DefensoriaPública, aparentemente sem nenhuma exigência vinculada à pertinência temática, como legitimada aconduzirumaaçãocoletiva,aindaquefrutodeconversãodeaçãoindividual.Otema,comosesabe,éconsideravelmentepolêmicoquantoà legitimidadeorigináriadaDefensoriaPúblicaparaaproposituradaaçãocoletiva7.

Segundoocaputdodispositivooraanalisado,oautordaaçãoindividualseriaouvido,nãoficandomuitoclarocomqualobjetivo.Énaturalque,seoautorseriaouvido,ouaomenos teriaoportunidadeparaisso,podendodiscordardaconversão,esuamanifestaçãodeveriaserlevadaemconsideraçãopelojuiz.Entendia,entretanto,queaúnicafundamentaçãoadmissívelporpartedoréueraaquediziarespeito

aonãopreenchimentodosrequisitoslegaisparaaconversão.Asimplesvontadedeoautorcontinuarcomsuaaçãoindividualnãoseriaosuficienteparaimpediraconversão,porque,conformejáexposto,ouelaevitaria a extinção por ilegitimidade ativa ou seria a formamais conveniente de continuar a demandaquandoointeressepúblicosesobrepusesseaointeresseindividual.

Nessesentido,oEnunciado40doIIFPPC:“Aoposiçãodaspartesàconversãodaaçãoindividualemcoletivalimita-seàalegaçãodonãopreenchimentodosseuspressupostos”.

O autor individual, que continuaria no polo ativo da ação, se assim pretendesse, agora comolitisconsorte do legitimado ativo (art. 334, § 6.º), não suportaria qualquer ônus em decorrência dessaconversão, considerandoquenão seria responsávelporqualquerdespesaprocessualdecorrentede talconversão(art.334,§7.º).

TambémseriaouvidooMinistérioPúblicosobreopedido,casonãotivessesidoelemesmoqueotenhaformulado(art.334,§10).Emesmonãoconstandoexpressamentedodispositivolegal,emrespeitoao princípio do contraditório, também deveria ser ouvido o réu, desde que já citado, cabendo suaintimaçãoparasemanifestarsobreopedidodeconversão.Nessesentido,oEnunciado39doIIFPPC:“Havendo requerimentode conversão, o juiz, antesdedecidir, ouviráoautor e, caso já tenha sidocitado,oréu”.

Sendodeterminadaaconversão,nostermosdoart.334,§4.ºdoprojetodeleiaprovadonaCâmara,o juiz intimaria o autor do requerimento para que, no prazo fixado, aditasse ou emendasse a petiçãoinicial,paraadaptá-laàtutelacoletiva.E,havendotaladitamentoouemenda,oart.334,§5.º,previaqueojuizdeterminasseaintimaçãodoréupara,querendo,manifestar-senoprazodequinzedias,emrespeitoaoprincípiodocontraditório.Apartirdaíoprocedimentoseguiriaasregrasdoprocessocoletivo,nostermosdoart.334,§8.º.

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_______________Mazzilli,Adefesa,p.59.DidierJr.-Zaneti,Curso,p.95.Watanabe,“Relação”,p.34,apesardeinapropriadooexemploutilizadoparaconceituaraçõespseudoindividuais.Gajardoni,DireitoI,p.31.AssagradeAlmeida,Direito,p.496.AssagradeAlmeida,Direito,p.496.Neves,Manualdeprocesso,n.8.2.5,p.178-185.

23.1

23.2

INTRODUÇÃO

NoNovoCódigodeProcessoCivilháum livrodestinadoà tutelaprovisória,concedidamediantecognição sumária em juízo de probabilidade. Haverá a tutela provisória de urgência, dividida emcautelaresatisfativa,eatutelaprovisóriadaevidência.

NoprojetodeleiaprovadonaCâmaraatutelaprovisóriaerachamadadetutelaantecipada,deformaque teríamos a tutela antecipada cautelar e satisfativa (ambas de urgência) e a tutela antecipada deevidência.Apesardesetratartãosomentedeumaquestãolinguística,jáqueoconteúdodessasespéciesde tutelanãomudou substancialmente, oSenado,na redação final doNovoCPC,preferiuprestigiar aclassificaçãotradicionalentretutelaprovisóriaedefinitivae,naprimeira,entretuteladeurgênciaedeevidência.

Entendo elogiável a postura do Senado porque a manutenção de classificações já consagradascertamentefacilitaráacompreensãodoqueefetivamenteinteressapelosoperadoresdoDireito.Parecenão haver dúvida de que demoraria algum tempo até todos se acostumarem a chamar uma espécie detutelajurisdicionaldetutelaantecipadacautelar.

TUTELAPROVISÓRIADEURGÊNCIA

Há uma sensível aproximação entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, não só porque ambaspassam a ser legislativamente tratadas como espécies de tutela provisória, a primeira satisfativa e asegunda acautelatória, mas porque naquilo que o legislador poderia tornar homogêneo o tratamentoprocedimentaldeambasassimofez.

Adiferençadenaturezajurídicasatisfativaeacautelatória,quenãopodesermodificadaouunificadaporvontadedo legislador,eraexpressamente reconhecidanoprojetoaprovadopelaCâmara,mas,por

algumarazãoquenãoconsigoalcançar,adistinçãofoiretiradapeloSenadodotextofinaldoNovoCPC.Aomissãolegal,entretanto,nãocriaqualquerobstáculoparaadistinção,exatamentecomojáocorrianoCPC/1973.

Preferiu-se prestigiar a diferença entre os fundamentos para a concessão de tutela provisória: nostermos do art. 294, caput, doNovo CPC, a tutela provisória tem como fundamentos a urgência ou aevidência.

A diferença entre o fumusboni iuris e a prova inequívoca da verossimilhança da alegação comorequisitosparaaconcessãodetuteladeurgênciagarantidoraesatisfativadesaparecenoNovoCódigodeProcessoCivil,queigualaráograudeprobabilidadedeodireitoexistirparaaconcessãodequalquerespéciede tuteladeurgência, independentementedesuanatureza.Nessesentido,oart.300,caput, aopreverqueatuteladeurgênciaseráconcedidaquandoforemdemonstradoselementosqueevidenciemaprobabilidadedodireito.

Ofundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparação,previstoparaatutelaantecipadanoart.273,I,doCPC/1973eopericuluminmora,exigidoparaaconcessãodatutelacautelar,sempretiveramomesmoconteúdo,fundando-seno“tempocomoinimigo”.Aleituradoart.798doCPC/1973confirmaatese. No art. 300, caput, do Novo CPC é unificado o requisito como perigo de dano ou o risco aoresultadoútildoprocesso.

Numaprimeira leiturapode-se concluirqueoperigodedano semostrariamais adequadoà tutelaantecipada,enquantooriscoaoresultadoútildoprocesso,àtutelacautelar.Adistinção,entretanto,nãodeveserprestigiadaporquenosdoiscasosofundamentoseráomesmo:aimpossibilidadedeesperadaconcessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se oresultadofinalinútilemrazãodotempo.

Nessesentido,oEnunciado143FórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Aredaçãodoart.298[atualart.300],caput,superouadistinçãoentreosrequisitosdaconcessãoparaatutelacautelareparaatutelasatisfativadeurgência,erigindoaprobabilidadeeoperigonademoraarequisitoscomunsparaaprestaçãodeambasastutelasdeformaantecipada”.

NoNovoCódigodeProcessoCivilnãoháprevisãoexpressacondicionandoaconcessãodetutelaprovisóriadeurgênciaapedidoexpressodaparte,afastando-se,assim,datradiçãodoart.273,caput,doCPC/1973.Poroutrolado,tambémnãoexisteumartigoqueexpressamentepermitaasuaconcessãodeofício,aindaqueemsituaçõesexcepcionais,comoocorrianoCPC/1973comoart.797.

Não deixa de ser uma opção nomínimo curiosa porque, enquanto com relação àmedida cautelarsempreseentendeupelapossibilidadedesuaexcepcionalconcessãodeofícioemrazãodopodergeraldecautela1, no tocante à tutela antecipada, apesar da resistência de parte significativa da doutrina2, oSuperior Tribunal de Justiça passou a proferir decisões admitindo a concessão de ofício da tutelaantecipada dentro da mesma excepcionalidade exigida para a concessão da medida cautelar sem aprovocaçãodaspartes3.

Como havia expressa previsão nesse sentido no art. 804 do CPC/1973, nunca se questionou a

possibilidadedeojuizcondicionaraconcessãoliminardemedidacautelaràprestaçãodecauçãopelorequerente.Emesmonatutelaantecipada,emborasemumaregraexpressa,oentendimentoeranomesmosentido4.Apossibilidadedesecondicionaraconcessãodetuteladeurgência(cautelareantecipada)foiconsagrada no § 1.º do art. 300 doNovoCPC, que, além de prever a possibilidade de exigência decaução, ainda estabelece a possibilidade de ela ser real ou fidejussória, e ser dispensada se a parteeconomicamentehipossuficientenãopuderoferecê-la.

A autonomia como distinção da tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa) e cautelar(garantidora) acaba comoNovoCódigo deProcessoCivil, que passa a prever o pedido antecedenteautônomodequalquerespéciedetuteladeurgência,bemcomoopedidomeramenteincidentaldeveráserfeitosemanecessidadedeprocessoautônomo,nostermosdoart.294,parágrafoúnico.

Ospedidosformuladosdeformaincidentalnãotrarãomaioresproblemas,narealidadejásendoessaformaprocedimentalconhecidadosoperadoresdoDireito, inclusivenaadmissãodepedidoincidentaldetutelacautelar.OspedidosformuladosdeformaantecedenteprometemmaioresdiscussõesemrazãodeimportantesmodificaçõessugeridaspeloNovoCódigodeProcessoCivil.

O processo autônomo cautelar desaparece, e, como nunca houve um processo autônomo de tutelaantecipada, é possível afirmar que deixa de existir o processo autônomo de tutela de urgência. Hátratamentodiversoquantoànaturezadatuteladeurgênciapretendidaquandoopedidoforfeitodeformaantecedente.

Nostermosdoart.303,caput,quandoaurgênciaforcontemporâneaàproposituradaação,apetiçãoinicialpodelimitar-seaorequerimentodatutelaantecipadaeàindicaçãodopedidodetutelafinal,comaexposiçãodalide,dodireitoquesebuscarealizaredoperigodedanooudoriscoaoresultadoútildoprocesso.Comosepodenotardodispositivolegal,nãosetratapropriamentedeumapetiçãoinicial,masdeumrequerimentoinicialvoltadoexclusivamenteàtuteladeurgênciapretendida,aindaqueo§4.ºexijaaindicaçãodovalordacausa,quedevelevaremconsideraçãoopedidodetutelafinal.

Casoatutelaantecipadasejaconcedida,oart.303,§1.º,I,exigequeoautoraditeapetiçãoinicial,comacomplementaçãodasuaargumentação,juntadadenovosdocumentoseaconfirmaçãodopedidodetutelafinal,emquinzedias,ouemoutroprazomaiorqueoórgãojurisdicionalfixar,sobpenadeextinçãodoprocessosemresoluçãodemérito(§2.º).Nostermosdo§3.º,esseaditamentodar-se-ánosmesmosautos,semincidênciadenovascustasprocessuais.

Aindaqueoréudevaserimediatamentecitadoquandohouveraconcessãodatutelapleiteada,oart.303,§1.º,II,doNovoCPCprevêqueoréuserácitadoeintimadoparaaaudiênciadeconciliaçãooudemediação na forma do art. 334 e, conforme previsto no inciso III, § 1.º, do art. 303, somente se nãohouver solução consensual, começará seu prazo para contestação (na realidade para sua defesa) nostermosdoart.335.

Nãosendohipótesedeconcessãodatutelaantecipada,oórgãojurisdicionaldeterminaráaemendadapetição inicial, em até cinco dias, sob pena de ser indeferida e o processo extinto sem resolução demérito(§6.º).

A maior novidade certamente vem prevista no art. 304 do Novo CPC. Segundo o caput dodispositivo,atutelaantecipada,concedidanostermosdoart.303,torna-seestávelsedadecisãoqueaconcedernãoforinterpostoorespectivorecurso.Sólamentoqueaúnicacondutadoréuparaimpediraestabilização da tutela antecipada seja a necessária interposição do agravo de instrumento. Poderia odispositivopreverqualquerespéciederesistência,inclusiveameramenteincidentaloferecidaperanteojuízoqueconcedeuatutela.Dequalquerforma,nãohavendoainterposiçãodorecurso,oprocessoseráextinto(§1.º)eatutelaantecipadaconcedidaseráestabilizada,podendoqualquerdaspartesdemandaraoutracomo intuitoderever, reformarou invalidara tutelaantecipadaestabilizada(§2.º)noprazodedoisanoscontadodaciênciadadecisãoqueextinguiuoprocesso(§5.º)

No § 6.º do art. 304 doNovoCPC, o legislador deixa claro que a decisão que concede a tutelaantecipada não fará coisa julgada, confirmando a necessidade de cognição exauriente para tanto,masprevêqueaestabilidadedos respectivosefeitossóseráafastadapordecisãoquea revir, reformarouinvalidar,proferidaemaçãoajuizadaporumadaspartes,nostermosdo§2.ºdomesmoartigo.

Duranteoprazodedoisanosparaaproposituradereferidaação,ainexistênciadecoisajulgadadadecisãoqueantecipaatutelaantecipadaqueseestabilizaporausênciaderecursodapartesucumbentenãochegaaserumproblema,eomesmonãosepodedizerdomomentoposterioraodecursodoprazo.Nessecaso,aprevisãoexpressadequenãohácoisajulgadaafastaocabimentodeaçãorescisóriacontrataldecisão,deformaqueteremosumadecisãodeméritonosistemaquejamaisseráimpugnávelporaçãorescisória,aindaquedefinitiva.

Seapartequiseralegarumdosvíciosprevistosnoart.966doNovoCPC,poderásevalerdaaçãoprevistano§2.ºdoart.304.Entretanto,apósesseprazo,osvícios,quesópoderiamseralegadospormeiodeaçãorescisória,jánãopodemmaissê-losporqueessaespéciedemeiodeimpugnaçãodependedecoisajulgada.

Aúnicasaídapossíveléumainterpretaçãoampliativado§2.ºdoart.966doNovoCPC.Segundoodispositivo legal,cabeação rescisóriacontradecisão terminativa (ouseja,quenão resolvaomérito),desdequeelaimpeçaanovaproposituradademandaouaadmissibilidadedorecursocorrespondente.Apesar de se tratar de situaçãodistinta, já que a decisãoque antecipa a tutela é indiscutivelmente demérito, pode-se alegar que a decisão terminativa também não faz coisa julgada e ainda assim pode,respeitadasdeterminadasexigências,serimpugnadaporaçãorescisória.

Aausênciadecoisajulgada,portanto,teriadeixadodesercondiçãosinequanonparaaadmissãodeação rescisória, o que poderia liberar o caminhopara a conclusão de cabimento de tal ação contra adecisãoqueconcedetutelaantecipadaestabilizadadepoisdedoisanosdeseutrânsitoemjulgado.

Nostermosdoart.305,caput,apetiçãoinicialdaaçãoquevisaàprestaçãodetutelacautelaremcaráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visaassegurareoperigonademoradaprestaçãodatutelajurisdicional.Oréuserácitadopara,noprazodecinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir (art. 306), e, não sendocontestadoopedido,osfatosalegadospeloautorpresumir-se-ãoaceitospeloréucomoocorridos,casoem que o juiz decidirá dentro de cinco dias (art. 307). Caso o pedido seja contestado, seguir-se-á o

procedimentocomum.Segundooart.308,caput,doNovoCPC,efetivadaatutelacautelar,opedidoprincipalterádeser

formuladopeloautornoprazode trintadias,casoemqueseráapresentadonosmesmosautosemquededuzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.Nessemomento,o§2.ºdoart.308permiteoaditamentotambémdacausadepedir.Nostermosdo§3.ºdomesmodispositivo, apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência deconciliaçãooudemediaçãonaformadoart.334,porseusadvogadosoupessoalmente,semnecessidadedenovacitaçãodoréu.Nãohavendoautocomposição,oprazoparaacontestaçãoserácontadonaformadoart.335.

Segundo o art. 300, § 1.º, do Novo CPC, para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode,conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra partepossavirasofrer,podendoacauçãoserdispensadaseparteeconomicamentehipossuficientenãopuderoferecê-la.Aplica-senessecasooprincípiodaisonomiareal,comtratamentodistintoparaosdiferentes,garantindo-seaconcessãodetutelaprovisóriaemfavordaquelesquenãotêmcondiçõespatrimoniaisdegarantirojuízo.Cabeaojuiznocasoconcretoefetivocontrolearespeitodahipossuficiênciaeconômicadoautorparaqueanovanormanãoacarreteabusos.

Nos termos do art. 300, § 2.º, doNovoCPC, a tutela provisória de urgência pode ser concedidaliminarmente ou após justificação prévia.A previsão legal, apesar demanter regra já consagrada nosarts.461,§3.º,e804doCPC/1973,nãodeveserelogiada.Otermo“liminarmente”seprestaadesignaromomentoinicialdoprocedimento,maisprecisamenteomomentoanterioràcitaçãodoréu.

Comooréunaturalmentenãoserácitadoe intimadoparaparticipardaaudiênciade justificação,aeventualconcessãodatuteladeurgênciaapósaoitivadastestemunhasdoautornãoretirasuanaturezaliminar.Maistécnicoteriasidoolegisladorsetivesseprevistoapossibilidadedeconcessãodetuteladeurgêncialiminarmente,aindaquenecessáriaarealizaçãodeaudiênciadejustificação.

Segundo o art. 299, caput, doNovoCPC, a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e,quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal, repetindo a regraconsagradanoart.800,caput,doCPC/1973.

No tocante à competência para apreciação da tutela de urgência, o legislador prestigiou acompetência funcional gerada pelo caráter acessório dessa espécie de tutela com relação à tuteladefinitiva(principal).Éumapena,poisseperdeuumaótimaoportunidadedesuperarafalsacrençadequeojuízomaisadequadoàapreciaçãodopedidodetuteladeurgênciaéojuízocompetenteparajulgaropedidoprincipal.

Emespecial,emtutelasdeurgênciaqueenvolvamconstriçãodebenserestriçãodepessoas,comoeramnoCPC/1973 o arresto, sequestro, busca e apreensão de incapaz, émuitomais vantajoso que acompetênciaparaaapreciaçãodopedidode tuteladeurgênciasejado juízodo localemqueestejaobemouapessoaaserobjetodamedidajudicial.Aindamaisemhipótesesdeextremaurgência,nasquaisorespeitoàregradecompetênciadojuízocompetenteparaapreciaropedidoprincipalpoderásignificar

aineficáciadatuteladeurgência.Dequalquer forma,como,aliás, jávinhaacontecendonaconcessãodemedidacautelarmesmoem

sentidocontrárioaotextolegal,entendoque,sefornecessáriodescumpriracompetênciaconsagradaemleiparaevitaroperecimentodaprópriatuteladeurgência,aregrapoderáserdescumprida.

Nostermosdoparágrafoúnicodoart.299doNovoCPC,ressalvadadisposiçãoespecial,naaçãodecompetência originária de tribunal e nos recursos, a tutela de urgência será requerida ao órgãojurisdicionalcompetenteparaapreciaromérito.Repete-seassimaprevisãodoart.800,parágrafoúnico,do CPC, ainda que de forma mais completa ao se incluírem as ações de competência originária dotribunal.

ComooNovoCPCconsagrouamerapetiçãoparaopedidodeefeitosuspensivoarecursoquenãootenha,afastandoanecessidadedeaçãocautelarinominadaincidental,acreditoqueapartequepretendarequerer tutela antecipada em tribunal, mesmo com os autos do processo em primeiro grau, não terádificuldadepráticaparadistribuirumapetiçãoveiculandoseupedido.

Nostermosdoart.305,parágrafoúnico,doNovoCPC,casoojuizentendaqueopedidoantecedentedenaturezacautelar temnaturezaantecipada,oórgão jurisdicionalobservaráoprocedimentoprevistopara essa espécie de tutela. Curiosamente, o Novo Código de Processo Civil deixa de preverexpressamenteocaminhoinverso,mantendoafalsaimpressãodequeafungibilidadeentreasdiferentesespécies de tutela de urgência pode ter apenas uma via de direção.A omissão legislativa, ainda quepoucoelogiável,nãoteráforçaparaafastaralógicadeseaplicarafungibilidadedetutelacautelarparaantecipadaevice-versa.

Segundo o art. 300, § 3.º, doNovoCPC, a tutela de urgência não será concedida quando houverperigodeirreversibilidadedosefeitosdadecisão,seguindo-seinexplicavelmentearegraconsagradanoart. 273, § 2.º, doCPC/1973, já que esse requisito negativopara a concessãoda tutela deurgência ésistematicamenteafastadodiantedaanálisedairreversibilidaderecíproca,comoocorrenaliberaçãodemedicamentospormeiodetutelaantecipada.

Diante da constatação empírica de afastamento rotineiro do requisito negativo, chega a sersurpreendente que o legislador finja que nada está acontecendo e se limite a prever norma legalsignificativamenteflexibilizada.

Nostermosdoart.298,caput,doNovoCPC,nadecisãoqueconceder,negar,modificarourevogaratutelaprovisória,ojuizmotivaráseuconvencimentodemodoclaroepreciso,emregratãodesnecessáriaquantoeraaconsagradadeformamaistímida(referia-seapenasàdecisãoconcessiva)no§1.ºdoart.273doCPC/1973.Afinal,afundamentaçãodasdecisõesjudiciaiséexigênciaconstitucional,consagradanoart.93,IX,daCF.

Apesardedesnecessária,aregranãodeveriaterlimitadoaexigênciadefundamentaçãoaojuiz,poisdessa forma desconsiderava as decisões sobre a matéria proferidas no tribunal. Nesse sentido, oEnunciado141doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Odispostonoart.296[atualart.298],caput,CPC,aplica-seigualmenteàdecisãomonocráticaoucolegiadadoTribunal”.

Segundooart.296,caput,doNovoCPC,atutelaprovisóriaconservasuaeficácianapendênciadoprocesso,maspode,aqualquertempo,serrevogadaoumodificada.Enostermosdoparágrafoúnicododispositivo, salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante operíododesuspensãodoprocesso.

Nos termos do art. 297, caput, doNovoCPC, o juiz pode determinar asmedidas que consideraradequadas para efetivação da tutela provisória. E o parágrafo único prevê que a efetivação da tutelaprovisóriaobservaráasnormasreferentesaocumprimentoprovisóriodasentença,noquecouber.

Oart.309,parágrafoúnico,doNovoCPCprevêque,seporqualquermotivocessaraeficáciadatutelacautelar,évedadoàparterenovaropedido,salvosobnovofundamento,enquantooart.310prevêqueoindeferimentodatutelacautelarnãoobstaaqueaparteformuleopedidoprincipal,neminfluinojulgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou deprescrição.

Segundooart.301doNovoCPC,a tutelacautelarpodeserefetivadamediantearresto,sequestro,arrolamentodebens,registrodeprotestocontraalienaçãodebemequalqueroutramedidaidôneaparaasseguração do direito. Acredito que, não existindo mais as cautelares típicas no Novo Código deProcessoCivil,éabsolutamenteirrazoávelnomearalgumasmedidascautelares,quepodemteratéalgumsentido para os que conhecem o CPC/1973, mas que com o tempo serão solenes desconhecidos dosoperadoresdoDireito.Dequalquermodo,aoprevertaismedidasapenasexemplificativamente,corretaaconclusãodoEnunciado31doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“OpodergeraldecautelaestámantidonoNCPC”.

Há uma observação que não poderia deixar de se fazer. Com a retirada das cautelares típicas doNovo CPC, algumas foram realocadas, como a produção antecipada de prova, a notificação e ainterpelação,enquantoamaioriafoisimplesmenteextinta.

Diantedessarealidade,causa-meextremaestranhezaoart.301doNovoCPCpreverqueatuteladeurgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens,registrodeprotestocontraalienaçãodebemequalqueroutramedidaidôneaparaasseguraçãododireito.Aindaquesepossaafirmarqueanormalegalprevêformadeefetivação,enãoespéciesdecautelarestípicas,exatamentequalarazãodessaespecificação?Afinal,ascautelarestípicasnosdeixaramounão?Ounosdeixaram,masnosarrependemos?

Imaginoumprofessordaquiadezanosexplicandoparaosalunosessedispositivolegal,etendoquecomentarmedidas–executivasoucautelares–absolutamenteestranhasaoaluno.Aperguntaseráóbvia:qual a exata necessidade dessa especificação, aindamais quando o próprio dispositivo legal prevê apossibilidadedeadoçãode“qualqueroutramedidaidôneaparaasseguraçãododireito”?

AindapiorfezaCâmaraaoaprovaroprojetodeleiquemantinhaumaexplicaçãodequeoarrestoseria de bem indeterminado e serviria para garantir a execução de pagar quantia certa, enquanto osequestroseriadebemdeterminadoeserviriaparagarantiraexecuçãodeentregadecoisa.OSenadoentendeuquenessecasoseriasaudosismodemaisecorretamenteretirouanormadotextofinaldoNovo

23.3

CPC.Otrabalho,entretanto,conformedevidamentedemonstrado,ficoupelametade.Nostermosdoart.309doNovoCPC,cessaaeficáciadatutelaconcedidaemcaráterantecedente,

se:(I)oautornãodeduziropedidoprincipalnoprazolegal;(II)nãoforefetivadadentrodetrintadias;(III) o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo semresoluçãodemérito.

Aresponsabilidadeobjetivadobeneficiadopelaconcessãodetuteladeurgênciaéversadapeloart.302doNovoCPC,prevendoemseus incisosashipótesesderesponsabilização: (I)asentença lhefordesfavorável;(II)obtidaliminarmenteatutelaemcaráterantecedente,nãofornecerosmeiosnecessáriosparaacitaçãodorequeridonoprazodecincodias;(III)ocorreracessaçãodaeficáciadamedidaemqualquer hipótese legal; (IV) o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão doautor.

Nos termos do parágrafo único do dispositivo, a indenização será liquidada nos autos em que amedidativersidoconcedida,semprequepossível.Curiosamentefoisuprimidoo§2.ºquepreviaquearesponsabilização civil do requerente da tutela satisfativa observaria o procedimento do cumprimentoprovisóriodesentença.

TUTELADAEVIDÊNCIA

Atuteladaevidência,comoespéciedetutelaprovisóriadiferentedatuteladeurgência,recebeuumcapítulopróprio,aindaquecontendoapenasumartigo,diferentedarealidadepresentenoCPC/1973,emque essa espécie de tutela está espalhada pelo diploma legal. A iniciativa deve ser elogiada,principalmente por afastar expressamente a tutela da evidência da tutela de urgência, mas suaconcretizaçãodeveser,aindaqueparcialmente,criticada.

Oart.311,caput,doNovoCPCconsagraexpressamenteoentendimentodequetuteladeevidênciaindependedademonstraçãodeperigodademoradaprestaçãodatutelajurisdicional,emdiferenciaçãoclaraeindiscutívelcomatuteladeurgência.

Aparentemente, o inciso I do artigo ora comentado apenas realocou uma hipótese de tutela daevidênciaque,noCPC/1973, estavaprevista como tutela antecipada (deurgência,portanto).Contudo,não foi bem isso que ocorreu. A tutela prevista equivocadamente no art. 273, § 6.º, do CPC/1973resultavadacombinaçãodosrequisitosprevistosnocaputeincisoIIdodispositivo,demodoquenãobastavaqueficassecaracterizadooabusododireitodedefesaouomanifestopropósitoprotelatóriodaparte, sendo também exigida a prova inequívoca da verossimilhança da alegação. Era, portanto, aprobabilidadedeoautorterodireitoalegadosomadaàresistênciainjustificadadoréuquejustificavaaconcessãodessaespéciedetutelaprovisória.

Daformacomoficouredigidooart.311,I,doNovoCPC,restoucomorequisitoparaaconcessãodatuteladaevidênciasomenteoabusododireitodedefesaouomanifestopropósitoprotelatóriodaparte,oqueparececontrariaratémesmooespíritodessaespéciede tutela.Difícilacreditarqueoautor tenhadireitoaumatutela,aindaqueprovisória,somenteporqueoréusecomportaindevidamentenoprocesso,

sem que o juiz tenha qualquer grau de convencimento da existência do direito do autor. Parece-meextremamentetemerário,comosimplesformadesançãoprocessual,concederatuteladaevidênciasemquehajaprobabilidadedeoautorterodireitoquealega.Noentanto,infelizmente,rumanessesentidoodispositivooracomentado.

OincisoIIdoart.311traznovahipótesedetuteladaevidência,inexistentenosistemadoCPC/1973:as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada emjulgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Fica nessa segunda hipótese evidenciada anecessidade de probabilidade de existência do direito do autor, elemento essencial da tutela deevidência.Olegislador tomouocuidadodeexigiressaprobabilidade tantonoaspectofáticocomonojurídico, exigindo prova documental para comprovar os fatos alegados e tese jurídica já firmada emjulgamentodecasosrepetitivosouemsúmulavinculante.

É verdade que o legislador poderia ter sido mais incisivo na abrangência do dispositivo,considerando também as súmulas persuasivas e a jurisprudência dominante, ainda que somente dostribunais superiores, como ocorre no julgamento liminar de improcedência (art. 332, I). Ou ainda sevalidodamesma técnicautilizadaparapreveroutrahipótesede julgamento liminarde improcedência,comfundamentoemsúmuladetribunaldejustiçasobredireitolocal(art.332,IV,NovoCPC).Afinal,separaconcedertuteladefinitivaliminarmentebastasúmulapersuasivadetribunalsuperior,écontraditórioexigirparaaconcessãodetutelaprovisóriaumateseconsagradaemsúmulavinculante.

Poroutrolado,sendoosfatosalegadospeloautorprovadosdocumentalmente,salvonahipótesedeoréualegardefesademéritoindireta,comfatomodificativo,extintivoouimpeditivododireitodoautor,quedemandeproduçãodeprovaoraloupericial,essahipótesedetuteladeevidênciasóterásentidoseforconcedidaliminarmente,porqueapósacitaçãoedefesadoréuserácasodejulgamentoantecipadodalide.

AterceirahipótesedetuteladaevidênciavemprevistanoincisoIIIdoart.311:quandosetratardepedido reipersecutório fundado emprova documental adequada do contrato de depósito, caso emqueserádecretadaaordemdeentregadoobjetocustodiado,sobcominaçãodemulta.Aprobabilidadedaexistência do direitomais uma vez decorre de prova documental produzida pelo autor, nesse caso deforma mais específica à espécie de pedido (reipersecutório) e ao tipo de documento (contrato dedepósito). A expressa previsão de multa para pressionar psicologicamente o réu a entregar o bem édesnecessária, porque em toda e qualquer obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa é cabível aaplicaçãodamultacominatória(astreintes).

OincisoIVdodispositivooraanalisadoprevêaúltimahipótesedetuteladaevidência.Seapetiçãoinicialforinstruídacomprovadocumentalsuficientedosfatosconstitutivosdodireitodoautor,aqueoréunãooponhaprovacapazdegerardúvidarazoável,aojuizcaberáaconcessãodatutelaprovisóriadaevidência.

Essa hipótese de cabimento está condicionada à inexistência de cognição exauriente diante dasituaçãodescritanodispositivo legal,porque, sendopossívelnessemomentodoprocedimentoao juizformarjuízodecerteza,serácasodejulgamentoantecipadodomérito,aindaqueparcial,adependerdo

caso concreto.Dessa forma,mesmoque o réu não consiga produzir prova documental capaz de gerardúvida razoável, deve haver no caso concreto outros meios de prova a produzir (oral, pericial) aimpediremoreferidojulgamentoantecipado.

Jáqueolegisladorcriouumartigoparapreverashipótesesdetuteladaevidência,deveriatertidoocuidadode fazer uma enumeraçãomais ampla, aindaque limitada a situações previstas noCódigodeProcesso Civil. Afinal, a liminar da ação possessória, mantida no Novo Código de Processo Civil,continuaaserespéciedetuteladeevidência,bemcomoaaçãomonitória,enenhumadelasestáprevistanoart.311.Aúnicaconclusãopossíveléqueoroldetaldispositivolegaléexemplificativo.

Uma última observação é importante. Distanciando-se do Projeto originário de Novo CPC, naredaçãofinaldodiplomalegalnãoháprevisãoparaopedidoantecedentedetuteladaevidência.Dessaforma,háumtratamentoheterogêneoentreasdiferentesespéciesdetutelaprovisória:enquantoatuteladeurgênciapodeserpedidadeformaantecedenteeincidental,atuteladaevidênciasópodeserpedidadeformaincidental.

Éclaroque,nasduashipótesesdetuteladaevidênciaemquenãocabesuaconcessãoliminarmente,nãohaverápossibilidadematerialdeseupedidoocorrerdeformaantecedente;masnasduasoutras,nasquais a concessão pode ou deve ser liminar, é plenamente possível se imaginar um pedido de formaantecedente.ComooNovoCPCnãotratadessapossibilidade,épossívelaointérpretepropugnarpelaaplicaçãoporanalogiadoprocedimentoprevistoparaopedidoantecedentedetutelaantecipada.

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_______________STJ,3.ªTurma,REsp1.255.398/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.20.05.2014,DJe30.05.2014;Marinoni-Arenhart,Processo,p.104-106;Nery-Nery,Código,p.1.114;Lacerda,Comentários,n.16,p.80-82.BarbosaMoreira,Aantecipação,p.203;Nery-Nery,Código,p.525;Carneiro,Daantecipação,n.41,p.61;Zavascki,Antecipação,p.115;CalmondePassos,Comentários,n.6.1.1,p.32-34;ArakendeAssis,Doutrina,p.411.STJ,1.ªTurma,REsp1.319.769/GO, rel.Min.SérgioKukina, rel.p/acórdãoMin.BeneditoGonçalves, j.20.08.2013,DJe 20.09.2013;STJ,2.ªTurma,REsp1.309.137/MG,rel.Min.HermanBenjamin,j.08.05.2012,DJe22.05.2012.Informativo375/STJ,3.ªTurma,REsp952.646/SC,rel.Min.NancyAndrighi,j.04.11.2008;Zavascki,Antecipação,p.91;Dinamarco,Anova,n.47,p.100;Bedaque,Tutela,n.35,p.391.

Oprimeirorequisitoprevistopeloart.282doCPC/1973,equeconstaránotopodaprimeirapáginada petição inicial, é o “juiz ou tribunal” a que esta é dirigida. Sendo a primeira peça do processo,necessáriaéaindicaçãodojuízoqueareceberánesseprimeiromomentoprocedimental.Aindicaçãododestinatário da petição – reconhecendo-se tanto a ação originária de primeiro grau como a decompetênciaorigináriadeTribunal–éessencialparaaremessadapetiçãoinicialeformaçãodosautosperanteoórgãopretensamentecompetenteparaoconhecimentodademanda.

Aindicaçãojamaisserápessoal,mesmoquandoapetiçãoinicialfor“distribuídapordependência”,ouaindaemcomarcasdevaraúnicacomsomenteumjuiz,exigindo-seaindicaçãodojuízo,enãodojuiz(consequênciadocaráterimpessoaldoPoderJudiciário).Portanto,aindaquesejapossívelidentificarojuiz que receberá a demanda, não será ele indicado no endereçamento, e simo juízo que representa1.Mesmosabendoqueseráexatamenteaquelejuizespecíficoquereceberáapetiçãoinicialdistribuídapordependência,nãoécorretaaindicaçãopessoaldojuiz.Apesardeincorretodopontodevistatécnico,aindicação pessoal do juiz nos casos em que isso fosse possível – distribuição por dependência ecomarcas com apenas um juiz –, desde que acompanhada pela indicação do juízo, gerava merairregularidade,nãoproduzindoefeitossignificativosnoprocesso.

Oequívocoécorrigidopeloart.319,I,doNovoCPC,queprevêoendereçamentodapetiçãoinicialaojuízo,quepoderáser,portanto,órgãojurisdicionaldeprimeirograudejurisdiçãooutribunal.

O art. 319, II, doNovoCPC passa a exigir na qualificação das partes o número de inscrição nocadastro de pessoas físicas ou noCadastroNacional da Pessoa Jurídica e o endereço eletrônico e aexistênciadeuniãoestável.

A indicação do endereço eletrônico suscita algumas questões: (i) nem todos os litigantes têmendereçoeletrônico; (ii)haverá realdificuldadedoautoremsaberoendereçoeletrônicodo réu; (iii)

casooautoromitaessainformação,comoojuizsaberáseeletemounãoendereçoeletrônico?Tambéma indicaçãodeexistênciadeuniãoestável suscitarádúvidas, emespecialquandoaunião

estável não estiver reconhecida por contrato registrado ou sentença judicial. Nesse caso é naturalimaginarqueoautornãotenhacomoindicaraexistênciadeuniãoestáveldoréu.Poroutrolado,ameraindicaçãodoautordequemantémumauniãoestáveljáseráosuficienteparaassimserconsideradopelojuiz? Acredito que nesse caso o(a) companheiro(a) deve concordar expressamente nos autos com talestadocivil,porque,havendodivergência,nãopareceser legítimocriarumincidentalprocessualparaessa discussão apenas para legitimar a indicação feita à luz do art. 319, II, doNovoCPC.Afinal, odispositivoselimitaaexigiraindicação,nãoimpondoaefetivaexistênciadauniãoestávelindicadanapetiçãoinicial.

Nos parágrafos do art. 319 do Novo CPC o legislador demonstrou sua preocupação com adificuldadedoautoremqualificaroréu.Nostermosdo§1.º,oautorpoderárequereraojuizdiligênciasnecessáriasàobtençãodasinformaçõesexigidaspelalei.No§2.ºháprevisãonosentidodenãosercasodeindeferimentodapetiçãoinicialaausênciadedadosdoréudesdequesejapossívelsuacitação.Ficaconsagradoentendimentodoutrinárionosentidodeque,nessecaso,oréu,aoserintegradoaoprocessoeapresentarsuareposta,poderáseautoqualificar,cumprindo-seulteriormenteasexigênciasdoart.319,II,doNovoCPC.Finalmente,o§3.ºprevêqueapetiçãoinicialnãoseráindeferida,pelonãoatendimentoao disposto no inciso II do art. 319, se a obtenção de tais informações tornar impossível ouexcessivamente oneroso o acesso à justiça. O dispositivo é feito sob medida para hipótese de réusincertos,comonasaçõespossessóriasmovidascontramultidãodepessoasresponsáveispelaagressãoàposse.

Continuaasernecessáriaaexposiçãodecausadepedirnapetiçãoinicial,ouseja,anarrativafáticae a indicação do fundamento jurídico, nos termos do inciso III do dispositivo ora analisado. Ofundamento legal continua a ser dispensável e, caso indicado, não vincula o juiz em sua decisão(Enunciado281doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC).

Notocanteaoautor,oprincípiodaeventualidadeseoperatãosomentequantoaosfundamentosquepoderiam ter sidodeduzidos,masnãoo foramdentrodacausadepedirnarrada.Nãoháparaoautorqualquerexigêncialegalparaquedescrevaemsuapetiçãoinicialtodasascausaspedirquepoderiam,aindaqueemtese,fundamentarseupedido.Atéporque,seoautor,contraomesmoréu,renovaropedidocomfundamentoemoutracausadepedir,estar-se-ádiantedeumanovaação,jáquecomcausadepedirdiferentenãohaveráentreasdemandasatrípliceidentidade.

ONovoCPCnão sómanteve a omissão quanto ao tema, como indiretamente demonstrou que nãoentendecorretaaaplicaçãodoprincípiodaeventualidadeadiferentescausasdepedir.Nessesentido,arevogação prevista no inciso VI do art. 1.072 do Novo CPC, que atingiu o art. 98, § 4.º, da Lei12.529/2011.Trata-sedenormaqueprevêque,naaçãoquetenhaporobjetodecisãodoCade,oautordeveráexpor todasasquestõesde fatoededireito, sobpenadepreclusãoconsumativa, reputando-sededuzidas todasasalegaçõesquepoderiadeduziremfavordoacolhimentodopedido,nãopodendoomesmopedidoseralegadosobdiferentescausasdepediremaçõesdistintas,salvoemrelaçãoafatos

supervenientes.Ovalordacausaéversadopeloart.292doNovoCPC,sendoqueseusincisosIII,VI,VIIeVIIIsão

cópias,respectivamente,dosincisosVI,II,IIIeIVdoart.259doCPC/1973.NoincisoI,quetratadaação de cobrança de dívida, é incluída a correção monetária do principal, enquanto no inciso II ésubstituído“negóciojurídico”por“atojurídico”,alémdeindicarqueovalordacausanessecasoseráovalordoatoouodesuapartecontrovertida.NoincisoIV,ovalordaaçãodedivisão,dedemarcaçãoedereivindicaçãonãoémaisaestimativaoficialparalançamentodoimposto,masovalordeavaliaçãodaárea,oubemobjetodopedido.

Emtermosdenovidadesquantoàsmatérias tratadasespecificamenteno tocanteaovalordacausa,tem-seapenasoincisoVdoart.292doNovoCPC:naaçãoindenizatória,inclusiveafundadaemdanomoral, de ser o valor da causa o valor pretendido.Ao tornar o pedido de danomoral em espécie depedido determinado, exigindo-se do autor a indicação do valor pretendido, o dispositivo contrariaposiçãoconsolidadadoSuperiorTribunaldeJustiçadeadmitirnessescasosopedidogenérico2.

Opedidodeprovassemanecessidadedeespecificaçãofoimantidopelo incisoVIdoart.319doNovoCPC,tudolevandoacrerqueopedidomeramentegenéricocontinuaráaseradmitido.

Ainutilidadedaexigênciaformalprevistanoart.282,VII,doCPC/1973foiconsideradapeloNovoCódigodeProcessoCivilaoexcluirdoroldeexigênciasformaisdapetiçãoinicialopedidodecitaçãodoréu.Emseulugar,oincisoVIIdoart.319prevêaindicaçãodaopçãodoautorpelarealizaçãoounãodeaudiênciadeconciliaçãooudemediação.

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_______________Dinamarco,Instituições,n.992,p.358;TheodoroJr.,Curso,n.354,p.398;CalmondePassos,Comentários,p.187.STJ,4.ªTurma,REsp645.729/RJ,rel.Min.AntonioCarlosFerreira,j.11.12.2012,DJe01.02.2013;STJ,3.ªTurma,REsp1.313.643/SP,rel.Min.SidneiBeneti,j.22.05.2012,DJe13.06.2012.

Aemendadapetição inicial vemdispostano art. 321doNovoCPC.Oprazo foi aumentadoparaquinze dias, havendo agora expressa previsão de que serve tanto para a emenda como para acomplementaçãodapetiçãoinicial.Eodispositivoexigequeojuizindiquecomprecisãooquedevesercorrigidooucomplementado,oquenadamaisédoqueaconsagraçãoespecíficaparaessadecisãodaexigência constitucional de motivação prevista no art. 93, IX, da CF. Note-se que corretamente odispositivo não exige do juiz que indique como resolver o problema apontado, sendo essa tarefaexclusivadoadvogadodoautor.

Quanto ao tema, há uma péssima notícia: o art. 1.015 do Novo CPC, que trata das decisõesrecorríveisporagravodeinstrumento,nãotrazemseuroladecisãoquedeterminaaemendadapetiçãoinicial.Comotambémnãoexistequalquerprevisãoespecíficaaesserespeito,adecisãopassaráaserirrecorrível,oquepoderátrazerprejuízosirreparáveisparaoautor.

Oart.330doNovoCPCprevêashipótesesdeindeferimentodapetiçãoinicial,resolvendoalgumasincongruências existentes no art. 295 do CPC/1973. Em especial, deve-se elogiar a retirada dainadequação procedimental como causa de indeferimento da petição inicial. Além dessa supressão, odispositivoexcluiaimpossibilidadejurídicadopedidocomocausadoindeferimento,compatívelcomoafastamento dessa condição da ação do Novo CPC, e transfere a prescrição e a decadência para ojulgamentoliminarderejeiçãodopedido.

Hánovidadequantoàdefiniçãodoquesejapetiçãoinicialinepta,quecontinuaasercausaparaoseuindeferimento. O inciso III do § 1.º do art. 330 inclui a elaboração de pedido genérico, quando forexigidoopedidodeterminado,comonovacausadeinépciadapetiçãoinicial.Entendoqueolegisladorexagerounaquestãodopedidogenérico incabível, considerando-sequenesse casoovício é sanável,podendoserrealizadaadeterminaçãonapretensãodoautorpormeiodeemendadapetiçãoinicial.NoprojetodeleiaprovadonaCâmaraincluía-seaobscuridadedopedidooudacausadepedir,masessahipótese foi excluída do texto aprovado no Senado, por ser considerada extremamente vaga edesnecessária,anteapossibilidadedeaplicaçãodosincisosIeIV.

Oart.330,§§2.ºe3.º,doNovoCPCmantevesubstancialmentea regraprevistanoart.285-BdoCPC/1973, com importantes adequações. No § 2.º do dispositivo legal fica claro que a exigência dediscriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que o autor pretendecontroverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito, aplica-se às ações que tenham porobjetoa revisãodeobrigaçãodecorrentedeempréstimo, financiamentooualienaçãodebens.E,maisimportante,afastaqualquerdúvidasobreaconsequênciadodesrespeitoaessaexigência:oindeferimentodapetiçãoinicial.Acreditoquesejamaisumahipótesedevíciosanávelpelaemendadapetiçãoinicial,

tendoexageradoolegisladoraoincluí-lacomocausadeindeferimento.O§3.ºdoartigooracomentadomantémaregrado§1.ºdoart.285-BdoCPC/1973aopreverqueo

valorincontroversodeverácontinuaraserpagonotempoemodocontratados.Aregraconstantedo§2.ºdoart.285-BdoCPC/1973é repetidapeloart.1.055doNovoCPC,determinandoqueodevedorouarrendatárionão se eximedaobrigaçãodepagamentodos tributos,multas e taxas incidentes sobreosbensvinculadosedeoutrosencargosprevistosemcontrato,excetoseaobrigaçãodepagarnãofordesuaresponsabilidade,conformecontrato,ouforobjetodesuspensãoemtutelaprovisória.

Por fim, são excluídas das causas de indeferimento liminar da petição inicial a prescrição e adecadência,matérias realocadasno julgamento liminarde improcedência.Portanto, todasascausasdeindeferimentodapetiçãoinicialpassamalevaraumadecisãoterminativa.

Segundo o art. 331, caput, do Novo CPC, indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar,facultando-seaojuiz,noprazodecincodias,reformarsuasentença.Comosepodenotar,oprazoparaaretratação,quecontinuaaserimpróprio,émodificado.

Nos§§1.ºe2.ºháimportantemodificaçãodoprocedimentodaapelaçãointerpostacontraasentençaqueindeferiuapetiçãoinicialnahipótesedeojuiznãoseretratardesuadecisão.

Segundoo§1.º,oréuserácitadopararesponderorecurso,ouseja,seráintegradoaoprocessoeteráoportunidadedeoferecercontrarrazões,realidadenãopresentediantedamesmahipótesesobaégidedoCPC/19731.

Entendoqueo§2.ºdodispositivooraanalisadocontémumerroaopreverqueasentençanessecasopossa ser reformada pelo tribunal, porque, mesmo tendo a apelação como fundamento um error injudicando,seuacolhimentolevaráàanulaçãodasentença,enãoàsuareforma.Nareforma,adecisãodorecurso substitui a decisão recorrida, enquanto na anulação a decisão do tribunal apenas a afasta domundojurídico.Diantedessaclássicaeindiscutívellição,nãoparecehaverdúvidadequeoacolhimentodaapelaçãonahipóteseoraanalisadageraráaanulaçãodasentença.

Sejacomofor,comoretornodoprocessoaoprimeirograu,o§2.ºprevêqueoprazodecontestação(na realidade de resposta) começará a contar da intimação do réu do retorno dos autos, observado odispostonoart.334.Parte-sedacorretapremissadequeoréujáfoicitadoeintegradoaoprocesso,nãohavendoqualquersentidoemcitá-lonovamente.

O§3.ºcontémumaampliaçãoderegraquenoCPC/1973seaplicavasomenteaoindeferimentodapetiçãoinicialpormeiodesentençademérito(art.219,§6.º).Nostermosdodispositivo,nãointerpostaaapelação,oréuseráintimadodotrânsitoemjulgadodasentença,concluindoquetalintimaçãoocorreráindependentementedaespéciededecisãodeindeferimento(deméritoouterminativa).

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_______________STJ,2.ªTurma,RO100/RS,rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.04.03.2010,DJe18.03.2010.

SeguindoatendênciaverificadanoSuperiorTribunaldeJustiça1,oart.332doNovoCPCafastouosprecedentesdoprópriojuízocomosuficientesparaojulgamentoliminardeimprocedência,exigindoqueo pedido formulado pelo autor contrarie enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou doSuperior Tribunal de Justiça (I); acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo SuperiorTribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (II); entendimento firmado em incidente deresoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência(III);enunciadodesúmuladetribunaldejustiçasobredireitolocal(IV).

Sempre concordei com as críticas doutrinárias no sentido de ser muito pouco a existência deprecedentes do próprio juízo de primeiro grau para o julgamento liminar de improcedência,mas nãoestouplenamentesatisfeitocomamudançaproposta.Daformacomoficouredigidooart.332doNovoCPC, será preciso aguardar alguma maturação do tema para se liberar o julgamento liminar deimprocedência, no que se ganha em segurança jurídica,mas se perde em agilidade em tal espécie dejulgamento.Acreditoquepoderiatersechegadoaummeio-termo,liberandoosjuízesdeprimeirograuatalespéciedejulgamentoenquantoaindanãoconsolidadooentendimentonostribunais,sendoproibidoojulgamentoantecipadíssimodoméritocontratalconsolidação.

Alémdashipótesesprevistasnosquatroprimeirosincisosdoart.332doNovoCPC,quelegitimamojulgamentoliminardeimprocedência,havianoprojetodeleiaprovadonaCâmaramaisumahipótese:oantigoincisoVpreviaqueopedidoquecontrariassefrontalmentenormajurídicaextraídadedispositivoexpressode atonormativo legitimariao julgamento liminarora analisado.O textodefinitivodoNovoCPCaprovadonoSenadosuprimiuessahipótese.

No§1.ºháprevisãodejulgamentoliminardeimprocedêncianahipótesedeprescriçãoedecadência,

e somente nesse caso está liberado pelo art. 487, parágrafo único, do Novo CPC o reconhecimentodessasmatériassemaoportunidadedeapartecontráriasemanifestarantesdeproferidaadecisão.

Oart.332,caput,doNovoCPCprevêqueojulgamentoliminardeimprocedência,preenchidoumdosrequisitosprevistosemseusincisos,ocorreráemcausasquedispensemafaseinstrutória.Comonãoseadmiteumjulgamentoquedesconsidereosfatosalegadospeloautorsemlhedarchancedeprová-los,entendoqueodispositivoconsagraaideiadepresunçãodeveracidadedosfatosalegadospeloautor.

Não há no Novo Código de Processo Civil a exigência de que a fundamentação da sentença nojulgamento liminar de improcedência seja a transcrição de sentença de improcedência anteriormenteproferida pelo juízo (art. 285-A,caput, doCPC/1973), regra formal que perdeu todo o seu sentido apartirdamudançanashipótesesdejulgamentodessaespécie.

Nos termos do § 4.º do artigo ora examinado, se houver retratação, o juiz determinará oprosseguimentodoprocesso,comacitaçãodoréu,e,senãohouverretratação,determinaráacitaçãodoréuparaapresentarcontrarrazões,noprazodequinzedias.

No § 2.º há previsão expressa de que cabe a intimação do réu diante do trânsito em julgado dasentença de improcedência liminar, enquanto o art. 241 doNovo CPC prevê que a intimação do réuocorrerádiantedotrânsitoemjulgadodequalquersentençademéritoproferidaantesdacitaçãodoréu.Acreditoqueháumadesnecessáriasobreposiçãoderegras,afinal,peloNovoCódigodeProcessoCivil,há apenas duas espécies de sentença liminar: indeferimento da petição inicial, por meio de sentençaterminativa,ejulgamentoliminardeimprocedência,pormeiodesentençademérito.

Ojulgamentoliminardeimprocedência,desdequepreenchidosseusrequisitos,passaaserumdeverdo juiz, enãomera faculdadecomoé à luzdoCPC/1973, e essa conclusãonãodependede expressaprevisãolegal.

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_______________Informativo 524/STJ,3.ªTurma,REsp1.225.227/MS, rel.Min.NancyAndrighi, j. 28.05.2013; Informativo 477/STJ,4.ªTurma,REsp1.109.398/MS,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.16.06.2011.

ArelevânciadadapeloNovoCPCàsformasdesoluçãoconsensualdosconflitosjáfoidevidamenteanalisadaemcapítuloespecíficosobreotema.Essavalorizaçãotevecomoconsequênciaprocedimentalmaissignificativaamudançadoprocedimentoordinário,únicoprocedimentocomumnoNovoCPCemrazãodaextinçãodoprocedimentosumário.Trata-sedaaudiênciadeconciliaçãoemediaçãoaocorrerantesdoiníciodoprazoderespostadoréu.

Na atual estrutura do procedimento ordinário, o momento posterior à citação do réu é o de suaresposta.Assimnão é, necessariamente, noNovoCódigo deProcessoCivil.Cria-se no art. 334 umaaudiênciadeconciliaçãooudemediação,quepoderáserrealizadapormeioeletrônico(§7.º),aocorrerapósacitaçãodoréueantesdomomentodeapresentaçãodesuaresposta.

Segundoo§4.ºdessedispositivolegal,ojuizdispensaráarealizaçãodaaudiênciaquandoambasaspartesmanifestarem,expressamente,desinteressenacomposiçãoconsensualequandonãoseadmitiraautocomposição.Odispositivoéumatristedemonstraçãodofanatismoquetemtomadocontadenossadoutrinaelegisladorarespeitodasoluçãoconsensualdoconflito,exagerandodeformainjustificadaaoexigiramanifestaçãodeambasaspartesparaquenãosejarealizadaaaudiênciaoraanalisada.Comodizoditadopopular,“quandoumnãoquer,doisnãofazem”,demodoqueamanifestaçãodeumadaspartesjádeveriasersuficienteparaqueaaudiêncianãoocorresse.

Omesmoexagerovoltaasersentidono§6.ºdodispositivolegal,queexigeparaanãorealizaçãodaaudiênciadeconciliaçãooudemediaçãoamanifestaçãonessesentidodetodososlitisconsortes.Muitomais adequado seria prever que, sendo o litisconsórcio unitário, bastaria a manifestação de um doslitisconsortes,e,sendoolitisconsórciosimples,aaudiênciadeveriaserrealizadasomenteparaaquelelitisconsortequedeixoudemanifestardesinteresseemsuarealização.

Oautordeveindicarjáemsuapetiçãoinicialodesinteressenarealizaçãodaaudiência,enquantooréuteráprazodedezdiasdeantecedênciadaaudiência...Umavezexistindoamanifestaçãodeambasaspartesnosentidodenãohaveraaudiência,oprazoderespostadoréuteráiníciodoprotocolodopedidodecancelamentodaaudiência,nostermosdoart.335,II,doNovoCPC.

Segundooart.334,caput,doNovoCPC,seapetiçãoinicialpreencherosrequisitosessenciais,enão for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou demediaçãocomantecedênciamínimadetrintadias,devendosercitadooréucompelomenosvintediasdeantecedência.Segundoo§12dodispositivooracomentado,ojuiz,aodesignaraaudiênciaeincluí-laem pauta, deve respeitar um intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início daseguinte.O§2.ºdodispositivopermitearealizaçãodemaisdeumasessãodestinadaàmediaçãoeàconciliação,desdequenecessáriasàcomposiçãodaspartes,masimpõeoprazomáximodedoismesesdadataderealizaçãodaprimeirasessão.

Como apontado, ainda que o autor já tenha feito constar de sua petição inicial o desinteresse narealizaçãodaaudiência,oréuserácitado–paraserintegradoaoprocesso–eintimadodaaudiênciajádesignada, cuja realização ficará na dependência do silêncio do réuquanto a seudesinteresse em suarealização,nostermosdoart.334,§5.º,doNovoCPC.

Paraocumprimentodo§3.ºdoartigooracomentado,énecessárioimaginarduassituaçõesdistintas.Caso o autor não indique na petição inicial o desinteresse na realização da audiência, deverá serimediatamente intimado desta, na pessoa do advogado, porque, mesmo que o réu não pretenda suarealização, ela ocorrerá.Dessa forma, ao estabelecer a citação e a intimação do réu, caberá ao juízotambémdeterminaraintimaçãodoautor.Poroutrolado,casooautorindiqueseudesinteressenapetiçãoinicial,nãofarásentido intimá-lo imediatamente,considerandoqueoréupoderáconcordarcomele,enesse caso a audiência não será realizada. Portanto, o cartório terá que mostrar grande agilidade nahipótese de o réu deixar para o último dia de prazo para informar o desinteresse na realização daaudiência,considerandoquepodefazê-locomprazodedezdiasdeantecedênciadaaudiência,devendonesseperíodoser intimadooautor,napessoadeseuadvogado.Falhadocartórionessesentidofaráoadvogadodoautoreatéaprópriapartesedeslocareminutilmenteaofórumparaumaaudiênciaquenãoocorrerá.Equeoautorjáhaviaapontadonãodesejar...

Segundoo§9.ºdoart.334doNovoCPC,aspartesdevemestaracompanhadasporseusadvogadosou defensores públicos. Apesar de aparentemente instituir um dever, o dispositivo não prevê aconsequênciadeseudescumprimento.Entendoquenãose trataefetivamentedeumdever,masdeumafaculdadedaparte,atéporqueoatodeautocomposiçãooumediaçãoéatodaparte,queindependedecapacidade postulatória, de forma que a ausência de seu patrono nessa audiência não impede que asoluçãoconsensualsejaobtidaehomologadapelojuiz.

Casoapartenãodesejecomparecerpessoalmenteàaudiência,o§10dodispositivooraanalisadopermite a constituição de um representante, por meio de procuração específica, com poderes paranegociar e transigir. Pode ser seu advogado ou um terceiro, e, como na audiência não haverá outraatividade além da tentativa de solução consensual, não há qualquer impedimento para a outorga de

poderesdaparteparaterceiro.O§8.ºdoart.334doNovoCPCéumdosmaislamentáveisdetodooprojeto.Prevêqueaausência

injustificada do autor ou réu na audiência é ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sançãoprocessual,representadapormultadeaté2%dovalordacausaoudavantagemeconômicapretendida,tendocomocredoraUniãoouoEstado.

AnormaémaisumfrutodofanatismoqueseinstaurouentrealgunsoperadoresdoDireitoemfavordaconciliaçãoemediaçãocomoformapreferencialdesoluçãodeconflitos.Poder-se-áquestionar:quesentido tem obrigar a presença das partes para uma audiência em que exclusivamente se tentará aconciliaçãoouamediação?Seriaumasançãoapenasporqueapartenãopretendeconciliaroumediar?Nãoatentacontraoconstitucionaldireitodeirevircriarumdeverdecomparecimentoaessaaudiência,mesmoqueseuobjetivonãosejapretendidopelaparte,queinclusiveexpressamentesemanifestanessesentido?

Poroutrolado,olegisladornãopareceteratentadoparaofatodequearealizaçãoobrigatóriadessaaudiência, mesmo com parte que manifestamente não pretende a solução consensual, congestionará apautadeaudiênciasdemaneiraconsiderável,atrasandoaindamaisojálentoprocedimento.Aliçãodaaudiênciapreliminardoart.333doCPC/1973,muitomaiscompletaeimportantequeumaaudiênciademeraconciliaçãoemediação,parecenãotersidoaprendidapelolegislador.

29.1

29.2

INTRODUÇÃO

AtônicadoNovoCPCquantoàsrespostasdoréufoiasimplificação,comsignificativadiminuiçãodeatosprocessuais.Dessaforma,aincompetênciarelativa,areconvençãoeaimpugnaçãoaovalordacausa não exigem mais uma peça autônoma, tampouco autuação em apenso. Seguindo tradição doprocedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais, essas espécies de respostas do réu passam a serfeitasnaprópriacontestaçãoque,dessaforma,torna-semaiscomplexadoqueénoCPC/1973.

IMPUGNAÇÃOAOVALORDACAUSA

CumprindoatendênciajámencionadadoNovoCPCdeextinguiraomáximoaspetiçõesautônomas,oart.293prevêqueaimpugnaçãoaovalordacausaseráelaboradaempreliminardecontestação,sobpenadepreclusão.Aindasegundoodispositivo,caberáaojuizdecidirarespeitodovalordacausacomaimposição,seforocaso,dacomplementaçãodascustasjudiciais.

Registre-seque foi suprimidododispositivo legalo termo“na sentença” constantedoart. 258doNovo CPC originário, que modificava substancialmente o momento de julgamento da impugnação aovalordacausa.

Entendocorretaamodificaçãoporquepostergaradecisãoparaomomentodeprolaçãodasentença,embora resolva a questão recursal, evitando-se uma decisão interlocutória impugnável por agravo deinstrumento,remeteaofinaldoprocedimentoumamatériaqueseriamaisadequadamentedecididaemseucomeço. A alteração, entretanto, restou em meu entender incompleta. Mantido o texto originário, orecursocabível seria a apelação, jáqueadecisãoda impugnaçãoaovalorda causa seria sempreumcapítulodasentença,mas,seoseujulgamentoocorrerimediatamenteapósoingressodaimpugnação,adecisãoseráinterlocutória,ecomoocabimentodeagravodeinstrumentopassaráaserrestritivo,seria

adequadaaexpressaprevisãodeseucabimentonessecaso.No projeto de lei aprovado na Câmara havia previsão expressa de cabimento de agravo de

instrumentocontraadecisãodojuizqueacolhessea impugnaçãoaovalordacausa,salvosefosseumcapítulodasentença,quandoentãoseriacabívelaapelação.Odispositivocorroboravaaprevisãodoart.1.028,XV,nosentidodequeseriacabívelagravodeinstrumentocontradecisãoquealterasseovalorda causa antes da sentença. Critiquei o texto legal porqueme parecia inconstitucional, por ofensa aoprincípiodaisonomia,aprevisãodecabimentorecursaladependerdoconteúdodadecisão.Edaformacomoestavaprevistonotextonãoseriacabívelorecursodeagravodeinstrumentocontraadecisãoquerejeitasseaimpugnaçãoaovalordacausa.

NotextofinaldoNovoCPCaprovadopeloSenadofoiafastadaaofensaaoprincípiodaisonomia,masda formamaisnegativapossível.OSenadosimplesmente revogouas regras legaisquepreviamocabimentode agravode instrumento contra adecisão interlocutóriada impugnação aovalorda causa,aindaquedependentedoconteúdo.Significaque,independentementedoconteúdodadecisão,acolhendoourejeitandoaalegaçãodoréu,adecisãointerlocutórianãoserárecorrívelimediatamenteporagravodeinstrumento,cabendoàpartesucumbenteaalegaçãodamatériaemsededeapelaçãooucontrarrazões.

Enessecasopoderemosterumasituaçãonomínimopeculiar,bastandoparatantoimaginarapartesucumbente quanto a questão incidental do valor da causa mas vitoriosa ao final da demanda. Teráinteresse recursal na apelação somente para impugnar a decisão interlocutória que julgou o valor dacausa?Pensoquesim,masnãodeixadesercuriosoesserecursoevitarotrânsitoemjulgadodasentença,aindamaisseapartecontráriadeixarderecorrercontraasentença.

Afastandoadúvidaarespeitodacorreçãodeofíciodovalordacausapelojuiz,oart.292,§3.º,doNovoCPCprevêexpressamentetalpossibilidadesemprequeverificarquenãocorrespondeaoconteúdopatrimonialemdiscussãoouaoproveitoeconômicoperseguidopeloautor,casoemqueseprocederáaorecolhimentodascustascorrespondentes.Apesardeodispositivoterprevistoexpressamenteacorreçãodovalordacausadeofício,nenhumamençãofezaoprazoqueojuizteriaparatalprovidência.Aquestãonãoédefácilsolução,considerando-seque,seamatériafortratadacomodeordempública,nãoteriasentidooprazoimpostoàalegaçãodoréunoart.293,levandoemcontaquematériasdessanaturezanãoprecluem.

Parecesermelhorentenderqueovalordacausanãoématériadeordempública,afinal, interessaapenas às partes e àFazendaPública quanto ao recebimentodas custas processuais, e por essa razãoprecluitantoparaoréuquantoparaojuiz,cabendoaalegaçãopeloprimeiroeoreconhecimentopelosegundoatéovencimentodoprazode respostado réu.Seriamaisumexemploda rarapreclusãoproiudicatotemporal.

Reconheço,entretanto,quearedaçãodoart.293doNovoCPC,aoassociarapreclusãoàausênciadealegaçãopeloréuempreliminardecontestaçãodaimpugnaçãodovalordacausa,permitealegítimaconclusãodequetalpreclusãoatingirásomenteoréu.

29.3 CONTESTAÇÃO

Acontestação é a resposta defensivado réu, representando a formaprocessual pela qual o réu seinsurgecontraapretensãodoautor.Oprazodecontestaçãoédequinzedias,tendocomotermoinicialajuntada do mandado de citação ou do aviso de recebimento (AR) aos autos. Havendo litisconsórciopassivo,independentementedaespécie,otermoinicialdacontagemdoprazoseráodaúltimajuntadadomandadodecitaçãooudoavisoderecebimento(AR),nostermosdoart.241,III,doCPC/1973.

Otermoinicialdoprazodequinzediasdacontestaçãoéotemadoart.335doNovoCPC.NostermosdoincisoI,oprazoteminícioapartirdaaudiênciadeconciliaçãooudemediação,ouda

última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houverautocomposição.Como se pode notar, a ausência da parte e/ou advogado não impede que eles saiamintimadosdaaudiênciaquantoaoiníciodoprazoderesposta.

No caso de ambas as partes se manifestarem expressamente contra a realização da audiência deconciliação ou de mediação, o inciso II prevê a data do protocolo do pedido de cancelamento daaudiênciadeconciliaçãooudemediaçãoapresentadopeloréucomotermoinicialdoprazoderesposta.Otermoinicialnessecasoindependedequalquerintimaçãoespecíficaparaapráticadoato.Havendolitisconsórcio passivo, o prazo de cada um terá termo inicial autônomo, contado do protocolo dorespectivopedido(§1.º).

JáoincisoIIIdoartigooraanalisadoprevêaaplicaçãosubsidiáriadoart.231adependerdaformacomofoifeitaacitação.

Oart.335,§2.º,prevêtermoinicialparaacontagemdoprazoparaarespostadoréuespecificamentequandoademandanãoadmitirautocomposição(nessecasonãohaveráaaudiênciadeconciliaçãooudemediação),e,havendolitisconsórciopassivo,oautordesistiremrelaçãoaréuaindanãocitado.Nessecaso,oprazoteráinícionadatadeintimaçãodadecisãoquehomologaradesistência.

Diante do novo procedimento criado pelo Novo CPC, a contestação seria apresentada, quandonecessário, depois da realização da audiência de conciliação emediação.O art. 340 doNovoCPC,entretanto, cria uma hipótese na qual a contestação poderá ser protocolada antes da audiência deconciliaçãoemediação.

Segundo o caput do dispositivo, havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, acontestaçãopoderáserprotocoladanoforodedomicíliodoréu,fatoqueseráimediatamentecomunicadoaojuizdacausa,preferencialmentepormeioeletrônico.

Comoo§1.º prevêque a contestaçãonesse caso será submetida à livredistribuiçãoou, seo réuhouver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a suaimediataremessaparaojuízodacausa,ficaclaroqueoprotocolosedáemforodistintodaquelenoqualtramitaoprocesso,oqueinviabilizamaterialmentequesejaacontestaçãoapresentadanaaudiência.

Entendo,entretanto,queoprotocolodecontestaçãocompreliminardeincompetênciapodeocorreraté mesmo no juízo no qual tramita o processo. É evidente que será mais fácil para o réu fazer oprotocolonoforodo localdeseudomicílio,masoobjetivoprincipaldaregraéevitarqueoréuseja

obrigadoacompareceràaudiênciadeconciliaçãoemediaçãoemjuízoincompetente,tendoimportânciasecundáriaoforoemqueacontestaçãoéprotocolada.

Oprotocolodacontestaçãonostermosanalisadosécausadesuspensãodarealizaçãodeaudiênciadeconciliaçãoemediaçãojádesignada(art.340,§3.º).

Sendoreconhecidaa incompetência indicadapelo réu,o§2.ºdodispositivooracomentadoprevêqueo juízoparaoqual fordistribuída a contestaçãooua cartaprecatória será consideradoprevento,sendo responsável, nos termos do § 4.º, a designar nova data para a audiência de conciliação ou demediação.

Nãohámudanças significativas noNovoCódigodeProcessoCivil quanto às defesas processuaisdilatórias. Sãomantidas as três espécies já existentes, agora expressas no art. 337, I, II eVIII, tendocomonovidadeapenasainclusãodaincompetênciarelativanoincisoIIemrazãodaaboliçãodosistemada exceção de incompetência. E essa inclusão levou o legislador a prever no § 5.º do art. 337 quedisciplina, excetuadaa incompetência relativa,o juizconhecerádeofíciodasmatériasenumeradasnoartigolegaloraanalisado.Tambémnãopodeserconhecidadeofícioaconvençãodearbitragem,mas,porsetratardedefesaprocessualperemptória,seráanalisadanomomentooportuno.

Acreditoqueaindevidaconcessãodobenefíciodagratuidadedejustiça,matériaprevistanoincisoXIIIdoartigooracomentado,sejaumanovaespéciededefesaprocessualdilatória.

Noprojetode leiaprovadonaCâmarahaviaumagrave incongruênciasurgidadaanálisedosarts.338,II,345,§3.º,e346,§2.º.Enquantooart.338,II,previaaincompetênciacomomatériapreliminardacontestação,oart.345,§3.º,dispunhaqueaalegaçãodeveriaserfeitanamesmapetiçãoemquesealegasseaconvençãodearbitragem,sendoapresentadanaaudiênciadeconciliaçãooumediação.Eoart.346,§2.º,previaque,nãohavendoaaudiênciadeconciliaçãooumediação,aincompetênciadeveriaser alegada namesma peça em que se alegava a convenção de arbitragem, no prazo de contestação.Realmenteficoudifícilimaginaroqueocorrerianapraxeforensecomaaprovaçãodetaisnormaslegais.E,aindapior,comooréupoderiasevalerdaprerrogativaprevistanoart.340doNovoCPCseapetiçãodevesseserapresentadanaaudiênciadeconciliaçãoemediação?

Oproblemaerasérioecertamentedeveriaserresolvido,mascertamenteoprojetodeleicomofoiaprovadonaCâmaraeraincapazdefazê-lo,edeixariaoréuemdúvida:afinal,alegavaaincompetênciaem petição autônoma na audiência de conciliação e de mediação ou deixava para fazê-lo comopreliminarde contestação?Defendi à épocada aprovaçãodoprojetode leinaCâmaraqueo réunãopoderiaserprejudicadopelaconfusãocriadapelolegislador,demodoqueasduasformasdealegaçãodeveriamseraceitas.

Talproblema,entretanto,foiresolvidonoSenadoque,aoaprovarotextofinaldoNovoCPC,passoua tratar a convenção de arbitragem como as demais preliminares de contestação, tendo suprimido oregramentoaprovadopelaCâmaraquepermitiaaalegaçãodacláusulacompromissóriaoucompromissoarbitralpormeiodepeçaautônoma.

Como o Novo Código de Processo Civil excluiu a possibilidade jurídica do pedido do rol das

29.4

condições da ação, o art. 337, XI, se adéqua a tal inovação ao prever como defesa processualperemptóriaapenasaausênciadelegitimidadeoudeinteresseprocessual.Oprocedimentoaseradotadodiante da alegação de ilegitimidade passiva, previsto nos arts. 338 e 339 do Novo CPC, já foidevidamenteanalisadonoCapítulo9.3,e temocondãode transformaressadefesadeperemptóriaemdilatóriapotencialmenteperemptória,jáqueoautorpoderácorrigirovíciodailegitimidadeeassimoprocessocontinuaráseuprocedimentoregular.

As defesas dilatórias potencialmente peremptórias previstas no CPC/1973 forammantidas no art.337,IXeXII,doNovoCPC.EntendoqueainclusãodaincorreçãodovalordacausanoincisoIIIdoart.337 tenha criado uma nova forma de defesa dilatória potencialmente peremptória, porque o valor dacausapodesercorrigidopeloautor,condutaquefarácomqueoprocessoretomeseuandamentoregular,sódevendoserextintoseoautornãofizeracorreçãodevida.

EXCEÇÕESRITUAIS

No Novo Código de Processo Civil não existe previsão a respeito da teoria geral das exceçõesrituais. A incompetência relativa passa a ser alegada como matéria preliminar, restando a petiçãoautônomaparaaalegaçãodesuspeiçãoeimpedimentodojuiz,nostermosdoart.146,caput,doNovoCPC.Ashipótesesdeimpedimentoestãoprevistasnoart.144eosdesuspeição,noart.145doNovoCPC.

Alémderepetirascausasdeimpedimentodojuizprevistasnoart.134doCPC/1973,oart.144doNovoCPCfazumaadequaçãoecriatrêsnovas.

No inciso III há previsão de impedimento do juiz quando no processo estiver postulando, comodefensorpúblico,advogadooumembrodoMinistérioPúblico,seucônjugeoucompanheiro,ouqualquerparente,consanguíneoouafim,emlinharetaoucolateral,atéoterceirograu,inclusive.Comparadocominciso IVdo art. 134doCPC/1973, nota-se queo antigodispositivoprevia apenas a participaçãodoparentedojuizcomoadvogado,tendoagorasidoincluídostambémodefensorpúblicoeomembrodoMinistérioPúblico.

Nessahipótese,o§3.ºdoart.144doNovoCPCprevêque tambémseverificao impedimentonocasodemandatoconferidoamembrodeescritóriodeadvocaciaque tenhaemseusquadrosadvogadoque individualmente ostente a condição prevista no inciso III do caput, mesmo que não intervenhadiretamentenoprocesso.

Asnovidades se concentramnosúltimos incisosdodispositivoora comentado: (a) causas emquefigure comoparte instituição de ensino com a qual o juiz tenha relação de emprego ou decorrente decontratodeprestaçãodeserviços(incisoVII);(b)causaemquefigurecomoparteclientedoescritóriodeadvocaciaocônjuge,companheiroouparente,consanguíneoouafim,emlinharetaoucolateral,atéoterceirograu,dojuiz,inclusive,mesmoquepatrocinadoporadvogadodeoutroescritório(incisoVIII);e(c)quandoojuizpromoveraçãocontraaparteouseuadvogado(incisoIX).

Nas hipóteses de suspeição do juiz, também há mudanças no Novo CPC. A hipótese prevista no

incisoIIIdoart.135doCPC/1973passouasercausadeimpedimento(art.144,VI,doNovoCPC).Asprincipaisnovidades,entretanto,ficamporcontadosparágrafosdoart.145doNovoCPC.

O§1.ºdodispositivooraanalisadomantémapossibilidadedeojuizsedeclararsuspeitopormotivodeforoíntimo,masincluiexpressamenteadesnecessidadededeclararsuasrazões.Olegisladorpassouaconfiarnadeclaraçãodojulgadorpreservandoassimsuaintimidade.Atéporque,seomotivoédeforoíntimo,pareceparadoxalqueojuizpreciseexpô-loparafundamentarsuasuspeição.

No§2.ºdoart.145doNovoCPChánovidadequantoàilegitimidadeparaaarguiçãodasuspeiçãodo juiz.Naturalmente, continuaa ser abstratamente legitimadaa tal alegaçãoqualquerdaspartes,masperdenocasoconcretoessalegitimidadeseacausadasuspeiçãoforprovocadapelaprópriaparteouseapartequeaalegahouverpraticadoatoquesignifiquemanifestaaceitaçãodoarguido.

Nos termos do art. 146, caput, do Novo CPC, a parte terá prazo de quinze dias da data doconhecimentodofatoparaalegarasuspeiçãoouimpedimentodojuiz,oquefaráempetiçãoespecíficadirigidaaojuizdoprocesso.Apeçacontinuaaserinstruídapordocumentosepelaindicaçãodoroldetestemunhas.Apesardeodispositivopreverumprazoparaaalegaçãodoimpedimento,exatamentecomofaz erroneamente o art. 305, caput, do CPC/1973, deve ser mantido o entendimento de que para talalegaçãonãoháprazo,atéporqueelecontinuaaservícioderescindibilidade,nostermosdoart.966,II,doNovoCPC.

O§1.ºdoart.146doNovoCPCmantémasposturasdojuizdiantedaexceçãodeimpedimentooususpeição:aceitareremeteroprocessoaoseusubstitutolegaloudiscordareapresentarrespostaescritadevidamenteinstruídacomdocumentosecomroldetestemunhas.Aúnicadiferençaéqueoprazodessadefesapassadedezparaquinzedias.

Jáo§2.ºtrazumainteressantenovidade.Segundoamelhorinterpretaçãodoart.306doCPC/1973,amera interposição da exceção de suspeição e impedimento já é o suficiente para suspender oprocedimento principal. Conforme o art. 146, § 2.º, do Novo CPC, caberá ao relator declarar se aexceçãoteráounãoefeitosuspensivo,deformaqueoprocessopoderácontinuaratramitarmesmodiantedaapresentaçãodaexceção.Essanovidadeéimportanteporqueevitaqueaexceçãosejautilizadacomomero propósito de protelação, o que não será conseguido plenamente sem a concessão de efeitosuspensivo.

Também o § 3.º traz interessante novidade quanto ao pedido de tutela de urgência. Segundo odispositivolegal,enquantonãofordeclaradooefeitoemqueérecebidooincidenteouquandoesteforrecebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal. E há maisnovidade no§ 4.º, que, afastando a divergência a respeito da recorribilidade pelo juiz da decisão dotribunalqueacolheaexceção,assimprevêexpressamente.E,finalmente,aúltimanovidadevemdos§§5.º e 6.º ao preveremque o tribunal, reconhecido o impedimento ou a suspeição, fixará omomento apartirdoqualojuiznãopoderiateratuadoedecretaráanulidadedosatosdojuiz,sepraticadosquandojápresenteomotivodeimpedimentooudesuspeição.

29.5 RECONVENÇÃO

A reconvenção deixa de ser alegada de forma autônoma no Novo Código de Processo Civil,passando,nostermosdoart.343,caput,aserapresentadanaprópriacontestação.Essamudançajáeraesperada, considerando que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou a aplicação do princípio dainstrumentalidade das formas da alegação em uma só peça da contestação e da reconvenção. Se odesrespeito à forma legal não gera qualquer consequência, não sendo decretada a nulidade do ato, éporque aquela não mais se justifica, e, nesse sentido, o art. 343, caput, do Novo CPC consagra oentendimentodeseremessasduasespéciesderespostadoréuapresentadasnamesmapeça.

SeguindooatualentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça,oEnunciado45doFórumPermanentedosProcessualistasCivis(FPPC):“Paraqueseconsiderepropostaareconvenção,nãohánecessidadede uso desse nomen iuris, ou dedução de um capítulo próprio. Contudo, o réu deve manifestarinequivocamente o pedido de tutela jurisdicional qualitativa ou quantitativamente maior que asimplesimprocedênciadademandainicial”.

Apesardenãotermaisumaformaautônomadealegação,entendoqueareconvençãonãoperdeusuanatureza de ação do réu contra o autor, pois o próprio art. 343, caput, do Novo CPC prevê que areconvenção se presta para o réu manifestar pretensão própria. Além disso, o § 2.º do dispositivocomentado mantém a sua autonomia, prevendo que a desistência da ação ou a ocorrência de causaextintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta o prosseguimento do processo quanto àreconvenção.

Comoaformadealegaçãopassouasertópicodacontestação,olegisladorteveocuidadodemanter,expressamente na lei, o entendimento atualmente consagrado de que a apresentação de reconvençãoindependedecontestação.Nosistemaatual,deapresentaçãodeduaspeças,eraentendimentotranquilo,mas, a partir domomento emque a própria lei passa a dizer que a reconvenção deve ser alegada nacontestação,éimportanteoart.343,§6.º,doNovoCPC.

Todasaspolêmicasarespeitodalegitimidadenareconvençãosãoresolvidaspeloart.343doNovoCPC.Quantoàampliaçãosubjetivadademanda,o§3.ºprevêquereconvençãopodeserpropostacontraoautoreum terceiro, eo§4.º,quea reconvençãopode serpropostapelo réuem litisconsórciocomterceiro.No tocante ao princípio da identidade bilateral, o § 5.º dispõe que, se o autor for substitutoprocessual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvençãodeveráserpropostaemfacedoautor,tambémnaqualidadedesubstitutoprocessual.

ApesardenãoexistirmaispedidocontrapostonoNovoCódigodeProcessoCivil,sendoocontra-ataquedoréusemprefeitopormeiodereconvenção,éimportantelembrarquenosJuizadosEspeciaisopedidocontrapostocontinuaaexistir,permanecendoinviávelooferecimentodereconvenção.

Oart.343,§2.º,doNovoCPCmanteveaautonomiadareconvenção.O§1.ºprevêque,propostaareconvenção,o autor será intimado,napessoade seuadvogado,para apresentar respostanoprazodequinze dias, praticamente repetindo a redação do art. 316 do CPC/1973 (houve apenas a corretasubstituiçãodecontestaçãopararespostadoréu).

NoprojetodeleiaprovadonaCâmarahaviaduasprevisõeslegaisqueexpressamenteestabeleciamocabimento do agravo de instrumento. Os dispositivos já eram insuficientes porque não previam ocabimento do agravo de instrumento contra decisão que julgasse prematuramente a ação principal,continuandooprocessoparaojulgamentodaaçãoreconvencional.Contudo,tudopiorouaindamaiscomaaprovaçãodotextofinaldoProjetodoNovoCPCnoSenado,queretiroutaisprevisõesedessaformatornouadecisãoquejulgaareconvençãoantesdaaçãoprincipalaparentementeirrecorrívelporagravodeinstrumento.

Airrecorribilidadeénarealidadeapenasparcial,porque,sehouverojulgamentodeméritodaaçãoreconvencionalantesdojulgamentodaaçãoprincipalevice-versa,serácabívelorecursodeagravodeinstrumentoporforçadoart.356,§5.º,que,aotratardojulgamentoantecipadoparcialdomérito,prevêtalrecorribilidade.Afinal,comareconvençãooprocessopassaaserobjetivamentecomplexo,tendoaomenosdoispedidos(umdecadaação),e,casoumdelespossaserjulgadonoméritoantesdooutro,seráinegavelmentehipótesedejulgamentoantecipadoparcialdemérito.

Assim, se extinta isoladamente a reconvenção com fundamento em prescrição ou decadência, porexemplo, será cabível agravo de instrumento, bem como num caso de extinção antecipada da açãoprincipalporaplicaçãodequalquerdosdoisincisosdoart.356doNovoCPC.

Oproblemaserãoasdecisõesinterlocutóriasterminativasquejulguemaaçãoreconvencionalantesdaaçãoprincipalevice-versa,porquenessecasonãoserácabívelorecursodeagravodeinstrumento.Um julgamento liminar de intempestividade da reconvenção ou de acolhimento de preliminar decontestaçãoparajulgaraaçãoprincipalsópoderãoserimpugnadospelapartesucumbentenaapelaçãooucontrarrazões.

Oconceito de revelia está previsto no art. 344 doNovoCPC emais umavez incorre no erro deconfundirareveliacomoseuprincipalefeito:apresunçãodeveracidadedosfatosalegadospeloautor.Dequalquermodo,odispositivoémelhorqueoart.319doCPC/1973porqueéexpressoaopreverqueareveliadecorredaausênciadecontestação,aindaquepudessetersidomaisclaroquantoàqualificaçãodeausênciajurídicadadefesadoréu.

A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, certamente o efeitomais importante darevelia, é meramente relativa1, podendo ser afastada no caso concreto, em especial, mas nãoexclusivamente,nashipótesesprevistasexpressamentepeloart.320doCPC/1973erepetidaspeloart.345doNovoCPC.

Nãotemfundamentoaexigênciadojuizempresumircomoverdadeirosfatosinverossímeis(fatosquenãoaparentamserverdadeiros),exclusivamenteemrazãodareveliadoréu.Tendoojuizaimpressãodequeosfatosnãosãoverdadeiros,aplicandonocasoconcretoasmáximasdeexperiência,poderáexigirdo autor aproduçãodaprova, afastandono caso concreto o efeito da revelia previsto no art. 319doCPC/19732. Nesse sentido é a previsão contida no art. 345, IV, do Novo CPC, que traz uma quartahipótesedereveliasemqueosfatosalegadospeloautorsejampresumidosverdadeiros:asalegaçõesdefato formuladaspeloautor forem inverossímeisouestiverememcontradiçãocomprovaconstantedosautos.Comosepodenotarpelodispositivolegal,alémdainverossimilhançadaalegação, tambémnãohaverá a presunção de veracidade quando as alegações, apesar de serem verossímeis, contrariarem aprovaconstantedosautos.

Nessa nova hipótese de afastamento do principal efeito da revelia a prova constante dos autos sópode ser aquela produzida pelo autor com a petição inicial (prova pré-constituída), porque, se o juizentenderqueoefeitoseopera,julgaráantecipadamenteoméritodaação.Poroutrolado,casodetermineaoautoraespecificaçãodeprovas, já teráafastadoapresunçãodeveracidadedos fatos, impondoao

autor o ônus de provar suas alegações de fato. Diante de tal cenário, é de presumir que terá poucaincidêncianapraxeforense,porquedependerádeprovaproduzidapeloautorcontráriaàssuasalegaçõesdefatoconstantesdapetiçãoinicial.

Eminteressanteinovação,oNovoCPCcriaumaseçãocomotítulo“danãoincidênciadosefeitosdarevelia”.

Oart.348doNovoCPCsubstancialmenterepeteaprevisãodoart.325doCPC/1973,aodisporque,nãosendopresumidososfatosalegadospeloautordiantedareveliadoréu,ojuizintimaráoautorparaespecificaçãodeprovas,casoaindanãootenhafeito.

No art. 349 vem expressamente previsto que ao réu revel será lícita a produção de provas,contrapostasàsalegaçõesdoautor,desdequesefaçarepresentarnosautosatempodepraticarosatosindispensáveisaessaprodução.ApossibilidadedeoréurevelproduzirprovajávinhaconsagradanoEnunciado da Súmula 231/STF, e a amplitude dessa participação dependerá da fase do procedimentoprobatório:propositura,admissibilidade,produção(preparaçãoerealização),valoração.

Segundooart.346doNovoCPC,osprazoscontraoréurevelquenãotenhaconstituídopatrononosautoscorrerãoapartirdapublicaçãodoatodecisórionoórgãooficial.Compreendoqueaprevisãotenhaoobjetivodesanardúvidasarespeitodadispensadaintimaçãodoréurevel,exigindoapublicaçãoparafinsdeintimaçãodoautorpormeiodeseupatrono,passandoapartirdessemomentoacontagemparaoréurevel.

Ocorre,entretanto,quenemtodaintimaçãodeatoprocessualsedápormeiodepublicaçãonodiáriooficial, sendo questionável o acerto da previsão contida no dispositivo legal ora comentado para taishipóteses. O autor sai intimado de atos praticados em audiência, mas, se o réu é revel, deve haverpublicaçãonodiáriooficial?Seoautorforintimadopessoalmentedoatoprocessual,emrazãodesuaespecial qualidade ou de particularidade do caso concreto, será necessária a publicação em diáriooficial?Entendoquenessescasosseráinaplicáveloartigooraanalisadoeoprazoparaoréuterásuacontageminiciadacomaintimaçãodoautor.

Poroutrolado,aintimaçãodoréunemsempredecorredeumadecisão,podendoselimitarachamá-lo a fazer ou deixar de fazer algo porque assim prevê o procedimento, e não porque há uma decisãojudicialnesse sentido.Nomáximohaveráumdespachoeessacircunstâncianãoestácobertapeloart.346 do Novo CPC. Contudo, se o ato a ser praticado não é postulatório, ainda que independa deintimaçãoparaoautor,nãovejocomonessecasodispensara intimaçãoparao réu revel sempatronoconstituído,atéporque,seoatoépostulatório,a intimaçãodeveserfeitanapessoadoadvogado,quenesse caso não existe, mas para atos pessoais a intimação deve ser pessoal. Para evitar taisquestionamentosbastariaaodispositivomanterexpressaaregrapeladispensadaintimaçãodoréurevelsem advogado constituído, mas a omissão legal não será suficiente para afastar tal efeito da revelianessescasos.

Em criticada regra, o art. 330, II, do CPC/1973 previa que uma das hipóteses de julgamentoantecipadodalideeraarevelia.Maisumavezolegisladorindevidamenteconfundiaareveliacomos

seusefeitos,oqueficavaclarocomaprevisãodoart.324doCPC/1973,quedeterminaaespecificaçãodeprovasquandoojuiz,apesardareveliadoréu,nãopresumeosfatoscomoverdadeiros.Mesmodiantedotextolegaljásenotavaquenãobastavaareveliaparaquefosseaplicadooart.330,II,doCPC/1973,sendoindispensávelqueojuizpresumisseosfatosalegadospeloautorcomoverdadeiros,oquetornariaafaseprobatóriadesnecessária,condiçãoindispensávelaojulgamentoantecipadodalide.

OjulgamentoantecipadodalidepassouaserchamadopeloNovoCPCdejulgamentoantecipadodomérito, e o problemamencionado foi superado pela redação do art. 355, II, que prevê tal forma dejulgamentosomentenahipótesedereveliacompresunçãodeveracidadedosfatosalegadospeloautor.Odispositivovaiaindamaislonge,prevendoqueojulgamentoantecipadotambémnãoseráadmitidoseoréu,fazendo-serepresentarnosautosatempo,requereraproduçãodeprovas.Nessecaso,houveexagerodolegisladorporqueoréurevelsóterátempohábil,seojuiznãotiverpresumidoverdadeirososfatoseintimadooautorparaespecificarasprovas.

ONovoCódigodeProcessoCivilnãotemdispositivoqueprevejaamatériatratadapeloart.321doCPC/1973.Quantoàproposituradaaçãodeclaratóriaincidental,compreende-seaomissãoporqueessaespécie de ação desaparece noNovoCódigo deProcessoCivil, ainda que o art. 503, § 1.º, II, tenhacondicionado a coisa julgada material da solução da questão prejudicial ao contraditório prévio eefetivo,nãoseaplicandonocasoderevelia.Entretanto,comrelaçãoàmudançaobjetivadademanda,osilêncio do legislador não se justifica, aindamais se for considerado que as regras da estabilizaçãoobjetivadademandaforammantidaspeloart.329doNovoCPC.

Apesar da omissão legislativa, é no mínimo complicado admitir que, depois da revelia, o autormodifiqueoobjetodademandasemqueo réu tenhaconhecimentoepossasedefender.Oproblemaéque,semumaregraespecíficaaesse respeitoecomadispensadacitaçãodoréu reveldiantedanãopresunçãodeveracidadedosfatosalegadospeloautor,exatamenteissooquedeveocorrer,oquepoderálevar à inaceitável situação de o réu ser derrotado por causa de pedir que não lhe chegou aoconhecimentooumesmosercondenadoporpedidoporeledesconhecido.

AviolaçãoaoprincípiodocontraditórionessecasoexigedosjuízesnocasoconcretoumaatuaçãoforadamerainterpretaçãodasnormasqueregulamentamarevelianoNovoCódigodeProcessoCivil,de forma que ao menos uma intimação pessoal do réu a respeito da mudança objetiva da demandarealizada pelo autor após sua revelia deve ocorrer, sob pena de grave violação ao princípio docontraditório.

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_______________Informativo416/STJ:1.ªTurma,REsp984.897/PR,rel.Min.LuizFux,j.19.11.2009;STJ,3.ªTurma,REsp723.038/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.09.08.2007,DJ27.08.2007;STJ,1.ªTurma,AgRgnoAg776.511/RS,rel.Min.DeniseArruda,j.27.03.2007,DJ30.04.2007.BarbosaMoreira,Onovo,p.98;ArrudaAlvim,Manual,n.126,p.293;Dinamarco,Instituições,v.3,n.1126,p.541-542,mencionamfatosimpossíveisouimprováveis.

31.1 PROVIDÊNCIASPRELIMINARES

HápoucasdiferençasentreasprovidênciaspreliminaresprevistasnoCPC/1973easdispostasnoNovoCódigodeProcessoCivil.Amais significativa é amudançadoprazo.Os arts. 350 e 351, quetratamdaréplicadoautorquandohouver,respectivamente,defesademéritoindiretaedefesaprocessualnacontestação,preveemumprazodequinzedias.Oart.348,quetratadaespecificaçãodeprovasparaoautorquandoojuiznãopresumirverdadeirososfatosdiantedareveliadoréu,nãoprevêqualquerprazoparaamanifestação,mas,parapreservarahomogeneidadedessasreaçõesdoautorreunidasnocapítulo,édepresumirqueoprazotambémsejadequinzedias.

Hánovidadenoart.354,parágrafoúnico,aoafirmarque,ocorrendoqualquerdashipótesesprevistasnosarts.485(sentençaterminativa)e487(sentençademérito)emdecisãoqueresolverapenasparceladoprocesso,serácabívelcontraelaorecursodeagravodeinstrumento.Aredaçãododispositivonãomereceelogiosporqueindicaaexistênciadeumaextinçãoparcialdoprocesso,oqueéalgorejeitadohistoricamentepelamelhordoutrina.Seria como falar emmulhermeiográvidaou funcionáriopúblicomeiohonesto...

Poroutrolado,contrariaopróprioconceitodesentençaprevistonoart.203,§1.º,doNovoCPC,paraoqualserásentençaopronunciamentodojuizque,comfundamentonosarts.485e487,põefimàfasecognitivadoprocedimentocomum,bemcomoextingueaexecução.Umjulgamento terminativodeparcela do processo não tem capacidade de extinguir o processo nem uma de suas fases, o quenecessariamenteotransformaemdecisãointerlocutória,que,nostermosdoart.203,§2.º,doNovoCPC,

31.2

31.3

étodopronunciamentojudicialdenaturezadecisóriaquenãoseenquadranoconceitodesentença.E como ficou redigidoodispositivopassaríamos a ter, por expressaprevisão legal, uma sentença

recorrívelporagravodeinstrumento.Teriasidomaiscuidadosoolegisladorse tivesseexpressamenteprevisto que a decisão terminativa que diga respeito a apenas parcela do processo é uma decisãointerlocutória,recorrívelporagravodeinstrumento,aliás,exatamentecomoocorrenoCPC/1973.

Ojácriticadoart.354,parágrafoúnico,doNovoCPCtambéméaplicávelàsdecisõesdeméritoqueresolvemapenasparceladoprocesso.Trata-sedaconsagraçãodasentençaparcialdemérito,aindaquerecorrível por agravode instrumento por expressa indicação legal.Ocorre, entretanto, que asmesmascríticasjáfeitasquantoàdecisãoterminativaparcialtambémseaplicamàdecisãoparcialdemérito.

Quantoànaturezajurídicadadecisão,queoartigooracomentadosugereserumasentençarecorrívelporagravodeinstrumento,jáfoiafirmadoqueolegisladorpoderiatertomadomaiscuidadodeformaaapontarparaanaturezainterlocutóriadadecisão.Mesmodiantedaredaçãolegal,oEnunciado103doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)concluique:“Adecisãoparcialproferidanocursodo processo, com fundamento no art. 497, I [atual art. 487], tem natureza jurídica de decisãointerlocutória,sujeitaaorecursodeagravodeinstrumento”.

JULGAMENTOANTECIPADODOMÉRITO

Oart.355doNovoCPCcorretamentepassaachamarojulgamentoantecipadodalidedejulgamentoantecipado do mérito, expressamente prevendo que a sentença que julga antecipadamente o mérito ésentença com resolução de mérito. Na realidade, ao mudar o nome da forma de julgamento, ficouexageradaessarepetição,porque,seojulgamentoantecipadoédomérito,éóbvioqueasentençaserásemérito...

OincisoIdoart.355nãofoifelizaopreveraprimeirahipótesedejulgamentoantecipadodomérito.Segundo o dispositivo, haverá essa forma de julgamento, se não houver necessidade de produção deoutrasprovas,emprevisãoquenãoconseguealcançartodasascircunstânciasquedeveria.Enahipótese,rara é verdade, mas não impossível, de a demanda conter apenas questões de direito, não caberájulgamento antecipado do mérito? E se, apesar de haver alegações de fato, estas não chegarem a setransformar em questões (art. 334 do CPC/1973 e art. 371 do Novo CPC), não haverá julgamentoantecipadodomérito?

Oqueodispositivodeveriaterprevisto,masnãoofez,équeojulgamentoantecipadodoméritosejacabívelsemprequesemostrardesnecessáriaainstruçãoprobatóriaapósaapresentaçãodecontestaçãopelo réu. E, apesar de não dizer isso, é essa a situação que deve ser considerada para o julgamentoantecipadodoméritocomfundamentonoart.355,I,doNovoCPC.

OincisoIIdodispositivoanalisado,queversasobreapresunçãodeveracidadederivadadarevelia,jáfoicomentadonoCapítulo28.

JULGAMENTOANTECIPADOPARCIALDOMÉRITO

Agrandenovidadequantoaojulgamentoantecipadodoméritoéaprevisãoexpressadequeelepodeser parcial. Nos termos do art. 356, o juiz decidirá parcialmente o mérito, quando um ou mais dospedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso ou estiver em condições de imediatojulgamento,nostermosdoart.355.

Odispositivoencerraumaconsiderávelpolêmicadoutrináriaquantoàmelhor interpretaçãodoart.273, § 6.º, do CPC/1973. Apesar de prevista como espécie de tutela antecipada no antigo CPC, ojulgamento parcial do mérito suscitava interessante debate doutrinário: seria realmente uma espéciediferenciadadetutelaantecipadaouumjulgamentoantecipadoparcialdalide?

Havia parcela da doutrina que entendia não se tratar de genuína tutela antecipada, mas sim dejulgamentoantecipadoparcialdalide,e,emvezdeumparágrafonoart.273doCPC/1973,olegisladordeveriaterincluídoumparágrafonoart.330doCPC/1973.Paraessacorrentedoutrináriaacogniçãodojuiz,aodecidirparceladapretensãodoautor,eraexauriente,fundando-seadecisãonumjuízodecerteza.Tratando-se de resolução do mérito fundada em juízo de certeza, a decisão seria apta a gerar coisajulgada material, não podendo ser revogada nem modificada pela decisão final da demanda, sendoinaplicávelaespécieoart.273,§4.º,doCPC/19731.

Existiaoutra correntedoutrináriaquedefendiaanaturezade tutela antecipada, afirmando-sequeoart. 273, § 4.º, doCPC/1973 era totalmente aplicável à tutela antecipada de parcela incontroversa dapretensãodoautor.Paraessacorrentedoutrinária,apesardeojuízodeverossimilhançaseraindamaisrobustoquenasoutras espécies de tutela antecipada, o juiz nãodecidia com fundamento emcogniçãoexauriente, sendo admissível que ao final da demanda reformulasse seu entendimento e revogasse oumodificasseadecisãoconcessivadetutelaantecipada2.

Dianteda realidade legislativa impostapeloCódigodeProcessoCivilde1973,entendia-sequeaopção do legislador em qualificar o julgamento de parcela da pretensão quando incontroversa eradeterminanteparaasoluçãodoimpassedoutrinário.Defendia-seserpossívelacriaçãodofracionamentodo julgamento demérito pormeio da admissibilidade de julgamento antecipado parcial da lide, comdecisão fundada em cognição exauriente e apta a gerar a coisa julgada material. Por uma opçãolegislativa, o processo continuaria somente para decidir a parcela controversa da pretensão, e suadecisãonãoafetariaoquejáteriasidoresolvidodefinitivamente.Nãofoiisso,entretanto,oqueaLei10.444/2002criouaoincluiro§6.ºaoart.273doCPC/19733.

Se o legislador no CPC/1973 tratou do fenômeno como espécie de tutela antecipada, não restavadúvida da aplicação dos §§ 4.º e 5.º do art. 273 do CPC/1973 a essa espécie de tutela antecipada,significandoqueatutelaantecipadapoderáserrevogadaoumodificadaaqualquermomento,aindaquesomentenahipótesedehavernovascircunstâncias.

Diantedessarealidade,defendiaque,mesmoconsiderando-seacogniçãoexaurientenessaespéciedetutelaantecipada,oconhecimentosupervenientedematériasdeordempública,quepoderiaminclusiveserlevadasaoprocessoexofficiopelojuiz,seriaaptoaextinguiroprocessosemresoluçãodomérito,acarretandoa imediata revogaçãoda tutelaantecipadaanteriormenteconcedida.Essapossibilidadederevogaçãodemonstravaqueadecisãoconcessivadetutelaantecipadanãoeradefinitiva,nãosendoapta

agerarcoisajulgadamaterial4.Há,inclusive,interessantejulgamentodoSuperiorTribunaldeJustiçaarespeitodoart.273,§6.º,do

CPC/1973,noqualotribunal,alémdereconhecerqueessatutelaantecipadanãoéespéciedetuteladeurgência, afirma que a cognição é exauriente, mas que em razão de política legislativa a tutela doincontroversonãoésuscetívelde imunidadepelacoisa julgada,sendoconcedidapormeiodedecisãointerlocutóriademérito5.

AopçãodolegisladornoNovoCPCfoimodificaranaturezajurídicadessaespéciedejulgamento,tornando o que anteriormente era uma espécie diferenciada de tutela antecipada em julgamentoantecipado parcial domérito.Com a alteração, o capítulo decidido ao transitar em julgado produzirácoisa julgada material, não sendo possível o juiz posteriormente modificar a decisão ao resolver aparceladoméritoquedemandouacontinuidade,aindaqueparcial,doprocesso.

Nos termos do art. 356, § 1.º, a decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer aexistênciadeobrigaçãolíquidaouilíquida.Anormapareceserfrutodeexcessodezelodolegisladorporque,seaformadejulgamentoéantecipadadomérito,aindaqueparcial,serianaturalentenderqueaobrigaçãoreconhecidapudesseserlíquidaouilíquida.Sobaóticadoditadopopular“oqueabundanãoprejudica”,odispositivonãodevegerarconsequênciaspráticasrelevantes.

O§2.ºdodispositivooracomentadoéinteressanteporqueliberaaliquidaçãoouexecuçãoimediatana obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente omérito, independentemente de caução,ainda que haja recurso pendente de julgamento.O dispositivo é compatível com o § 5.º que prevê adecisãoserrecorrívelporagravodeinstrumento,recursosemefeitosuspensivo.

Há,entretanto,umagritantecontradiçãoentrequalquerdecisãoqueresolvaoméritoesejarecorrívelporapelaçãoeadecisãoquejulgaantecipadamenteparceladomérito.Enquantonoprimeirocasoseráinviável, aomenos em regra, a execução em razão do efeito suspensivo do recurso, no segundo serácabívelaexecuçãoprovisória.Adistinçãodetratamentonãotemqualquerjustificativalógicaoujurídicaplausível,porquetratajulgamentosdeméritodemaneiradistintaquantoàsuaeficáciaimediatasemnadaquejustifiqueotratamentodesigual,emnítidaofensaaoprincípiodaisonomia.Souumcríticodoefeitosuspensivo como regra na apelação, mas, uma vez sendo essa a opção legislativa, realmente ficacomplicado compreender por que a decisão que julga antecipadamente parcela do mérito pode serexecutadaprovisoriamente.

Poroutrolado,aprevisãoexpressado§5.ºdequeadecisãoquejulgaantecipadamenteparceladoméritoérecorrívelporagravodeinstrumentogeraproblemasporqueteremosnosistemaprocessualdoisrecursos distintos ao segundo grau para reexame de decisão de mérito. Insisto que não é soluçãoadequada prever agravo de instrumento contra decisão que resolve o mérito enquanto a apelaçãomantivermuitomaisgarantiasao recorrentedoqueoagravode instrumento.Resolve-seumproblema(nãohavermúltiplasapelaçõesemmomentosdistintos)esecriaminúmerosoutros.Abre-seespaço,atémesmo,paraaexótica“apelaçãodeinstrumento”,umrecursodeagravodeinstrumentocomasgarantiasprocessuaisdaapelação...

31.4

Por fim, o art. 356, § 4.º, prevê regramais cartorial do que processual ao disciplinar a formadeautuação da liquidação ou cumprimento de sentença da decisão que julga parcialmente omérito.Nostermosdodispositivo,poderãonessecasosercriadosautoscomplementares,arequerimentodaparteoua critério do juiz, o que deve ocorrer para não embaralhar o procedimento principal da parcela doprocessoqueaindanãofoijulgadaealiquidaçãoouexecuçãodadecisãoquedecidiuoméritodeformaantecipadaeparcial.

SANEAMENTOCOMPARTILHADO

Osaneamentoeaorganizaçãodoprocessoestãoprevistosnoart.357doCPC.Arealizaçãodeumaaudiênciaparatalfimpassaaserexcepcional,ocorrendoapenasseacausaapresentarcomplexidadeemmatériade fatooudedireito.Nessa audiência, nos termosdo§3.º, o juiz realizaráo saneamento emcooperação com as partes, devendo, se for o caso, convidar as partes a integrar ou esclarecer suasalegações.Trata-sedochamado“saneamentocompartilhado”.Segundoo§9.º,devehaverumintervalomínimodeumahoraentreaudiênciasdessaespécienaorganizaçãodapauta.

SegundooEnunciado298doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),“aaudiênciadesaneamento e organização do processo em cooperação com as partes poderá ocorrerindependentementedeacausasercomplexa”.

O saneamento – e agora também organização – do processo continua a ser um ato processualcomplexo, como atestam os incisos do art. 357 do Novo CPC, cabendo ao juiz nesse momentoprocedimental: resolver, se houver, as questões processuais pendentes, delimitar as questões de fatosobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos, definir adistribuiçãodoônusdaprova,observadooart.373,delimitarasquestõesdedireitorelevantesparaadecisãodoméritoe,senecessário,designaraudiênciadeinstruçãoejulgamento.

Segundoo§2.ºdoart.357doNovoCPC,aspartespodemapresentarao juiz,parahomologação,delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV dodispositivo. A norma deve ser interpretada com o devido cuidado porque não parece viável umalimitaçãoquantoaosfatosoudireitos,aindaquedesejadapelaspartes,seissoinviabilizaraprestaçãodetutelajurisdicionaldequalidade.Imaginoque,seojuizentenderquesemaquelaquestãodefatooudedireitonãotemcomodecidircomqualidadeademandajudicial,nãodevehomologaroacordoentreaspartes. O próprio dispositivo faz menção à necessidade de homologação, e só depois dela passa avincularasparteseojuiz.

Casoojuizdefiraaprovatestemunhal, jádevefixarprazocomumnãosuperioraquinzediasparaqueaspartesapresentemrolde testemunhas (§4.º),e, sehouveradesignaçãodeaudiência,aspartesdeverãonesseatoapresentaroroldetestemunhas(§5.º),oquelevaàconclusãodequecaberáàspartesoônusdeformulartalrolmesmosemsabersehaveráprovatestemunhal,considerandoquenahipótesedo§3.ºosaneamentoserárealizadodemodocompartilhadoemaudiência.

Ainda quanto à designação de produção de prova testemunhal, o § 6.º repete a regra do art. 407,

parágrafoúnico,doCPC/1973,aopreverqueonúmerodetestemunhasarroladasnãopodesersuperioradez,sendotrês,nomáximo,paraaprovadecadafato.Há,entretanto,novidadeno§7.ºaopermitirqueojuiz limite o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatosindividualmenteconsiderados.Odispositivoclaramenteabreapossibilidadedeojuizdeferirumnúmerodetestemunhasabaixodomáximoprevistopeloparágrafoanterior,empoderquedeveserutilizadocomextrema ponderação, considerando que o convencimento nomais das vezes não se limita ao juiz queproduz aprova emprimeirograu,mas tambémaosdesembargadoresque julgarão a futura e provávelapelação.

Segundoo§8.º,sendodeterminadaaproduçãodaprovapericial,ojuizdevenomearoperitoefixardeimediatooprazoparaaentregadolaudo(art.465)e,sepossível,estabelecer,delogo,umcalendárioparaasuarealização.

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_______________Marinoni,Antecipação,n.5.4.6,p.294-295;Cunha,“O§6.º”,p.116;Bueno,Tutela,p.47;DidierJr.-Braga-Oliveira,Curso,p.660-663;MoutaAraújo,“Tutela”,p.212-227.Carneiro,Daantecipação,p.66-67;Zavascki,Antecipação,p.111-112;Bedaque,Código,p.804.Dinamarco,Areformadareforma,n.50,p.96;Wambier-Wambier,Breves,p.57-58;Bedaque,Código,p.804.Neves,Preclusões,p.225-226.Informativo532/STJ,3.ªTurma,REsp1.234.887/RJ,rel.Min.RicardoVillasBôasCueva,j.19.09.2013.

32.1 GENERALIDADES

Aregradeseraaudiênciadeinstruçãoejulgamentopúblicaémantidapeloart.368doNovoCPC,afastando-se tal condição apenas na hipótese das exceções legais. Ressalte-se que tais exceções nãotornamaaudiênciaumatosecreto,detodoincompatívelcomoanaturezapúblicadoatoprocessual,masapenasmitigamsuapublicidade,sendofranqueadaapresençaapenasaossujeitosestabelecidosemlei.

Otemadagravaçãodaaudiência,compreensivelmenteignoradopeloCPC/1973,étratadopelos§§5.ºe6.ºdoart.367doNovoCPC.Nostermosdo§5.º,aaudiênciapoderáserintegralmentegravadaemimagemeemáudio,emmeiodigitalouanalógico,desdequeassegureorápidoacessodaspartesedosórgãosjulgadores,observadaalegislaçãoespecífica.E,segundoo§6.º,agravaçãoaqueserefereo§5.º tambémpode ser realizadadiretamenteporqualquerdaspartes, independentementede autorizaçãojudicial.

Ostrêspoderesdojuiznaaudiênciadeinstruçãoejulgamentoprevistospeloart.445doCPC/1973sãomantidospeloart.360doNovoCPC,queincluiaindaodeverdetratarcomurbanidadeaspartes,osadvogados,osmembrosdoMinistérioPúblicoedaDefensoriaPúblicaequalquerpessoaqueparticipedoprocesso.Regradecondutaquedeverianortearaatuaçãodetodosnaaudiência,emespecialdeseucomandante,independentementedeexpressaprevisãonessesentido.Tambémpassaaserdeverdojuizoregistroemata,comexatidão,detodososrequerimentosapresentadosemaudiência.

Diferentedoart.453,II,doCPC/1973,quelimitavaaausênciamotivadacomocausadeadiamentoda audiência ao perito, partes, testemunhas e advogados, o art. 362, II, do Novo CPC prevê que aausência justificada de qualquer sujeito que deva necessariamente participar da audiência é suficienteparaseuadiamento.Omesmodispositivo,emseuincisoIII,prevênovahipótesedeadiamentoporatraso

32.2

injustificadodeseuinícioemtemposuperiora30minutosdohoráriomarcado,aindaquesejaumsonhodistantedosadvogadosapontualidadenarealizaçãodasaudiências,nadalevandoacrerqueanovidadelegislativavenhaaalteraressarealidade.EoincisoI,queprevêoadiamentoporacordodevontadedaspartes, deixa de ser limitado a uma vez, dando-se a entender que as partes poderão, por acordo devontades,adiarquantasvezesdesejaremarealizaçãodaaudiência.

Aaudiênciaéunaecontínua,conformepreviaoart.455doCPC/1973edispõeoart.365,caput,doNovoCPC.Acuriosidadedonovodispositivo legal ficapor contada exigênciade concordânciadaspartes para que a audiência seja cindida diante da ausência de perito ou de testemunha. Pelo que secompreendedodispositivodiantedaausênciadeperitooudetestemunha–devidamente intimada–,ojuiz sópoderá iniciar a audiência e cindi-la para posterior oitivado faltante coma concordância daspartes.Casonãohajatalconcordância,aaudiêncianãopoderáserrealizada,devendoserredesignada,devendo nesse caso se aplicar por analogia o parágrafo único do art. 365 doNovoCPC para que aaudiênciasejarealizadanadatamaispróximapossível,empautapreferencial.

PROCEDIMENTO

Oart.361,caput, doNovoCPCsevaledapalavra “preferencialmente”paraprever aordemdasprovasoraisaseremproduzidasnaaudiênciadeinstruçãoejulgamento,quecontinuasendoamesmadoart.452doCPC/1973.Otermoinegavelmenteconsagraapossibilidade,aindaqueexcepcionalmenteedeformafundamentada,dainversãodaordemlegal.

Enquantooart.450doCPC/1973previaqueopregãodeveriaserdirigidosomenteàsparteseaosseus patronos, o art. 358 doNovoCPC amplia os sujeitos a serem apregoados, passando a envolvertodasaspessoasquedevamparticipardaaudiência.Quemcostumaparticipardeaudiênciassabequeamudançanãoteráqualquerrepercussãoprática.

Oart.359doNovoCPCdispõecomoprimeiraatividadedojuiznaaudiênciadeinstruçãoatentativade conciliação, passando a prever tambéma possibilidade de emprego de outrosmétodos de soluçãoconsensualdeconflitos,comoamediaçãoeaarbitragem.Imaginoqueamediaçãopossaefetivamenteserobtida,masnãovejomuitosentidoaspartes,nessemomentoprocedimental,renunciaremaumadecisãojudicialeoptarempordecisãoaserproferidapeloárbitro.Aocorrênciadetalcircunstânciadevesertãorara como já é atualmente a instituição de uma “arbitragem incidental” prevista no art. 26 da Lei9.099/1995.

De qualquermodo, a redação do dispositivo sugere que, se essa for a vontade das partes, o juizestará vinculado ao acordo pela solução arbitral. E, embora o dispositivo preveja essa possibilidadecomoprimeiroatodaaudiência,nãohánessecasopreclusão temporal,de formaqueaspartespodemescolher a decisão arbitral mesmo após a realização da instrução pelo juízo, o que é ainda maisimprovávelqueocorranocasoconcreto.Comonãocabeaojuizhomologarasentençaarbitral,entendoque,seaarbitragemforescolhidapelaspartescomoformadesoluçãodoconflitoduranteoprocesso,ojuizdeveráextinguiroprocessosemresoluçãodoméritonostermosdoart.485,VII,doNovoCPC.

Odireitopátrioadotavaosistemapresidencialnaconduçãodaaudiência,cabendoaojuizdiretaepessoalmente colher a prova (art. 446, II, do CPC/1973), de forma que as perguntas feitas pelosadvogados ao perito, partes e testemunhas tinham sempre a intermediação do juiz. Ademais, durantequalquerdepoimento,osadvogadossópoderiamintervirouapartearcomalicençadojuiz,sendocomumnapraxeforensequeoadvogadosevalhadaexpressão“pelaordem”parapodersemanifestar.

Esse sistema émodificadopelo art. 459,caput, doNovoCPC, ao prever que as perguntas sejamfeitasdiretamentepeloadvogadodaspartes,enãomaispelo juiz,apósouvi-lasdosadvogados,comoatualmente ocorre, pelo menos do ponto de vista legal. A questão dos apartes durante a oitiva éconsagrada pelo art. 361, parágrafo único, do Novo CPC, ao admitir o aparte ou a intervenção dosadvogadosedoMinistérioPúblicosomentecomalicençaexpressadojuiz.Amesmaregraestende-seaodefensorpúblico,aindaqueodispositivosejaomissonessesentido.

Quanto a essa nova forma de inquirição de testemunhas, é correto o Enunciado 156 do FórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Nãoconfigurainduzimento,constantedoart.456[atualart.459],caput,autilizaçãodetécnicadearguiçãodiretanoexercícioregulardedireito”.

Ainda com relação à inquirição de testemunhas, há dois interessantes Enunciados do FórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):n.º157:“Deveráserfacultadaàspartesaformulaçãodeperguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz”; n.º 158:“Constituidireitodaparteatranscriçãodeperguntasindeferidaspelojuiz”.

Elogiáveloart.364,§2.º,doNovoCPCaoprevernãosóoprazode15diasparaaapresentaçãodosmemoriais,chamadospelodispositivolegalde“razõesfinaisescritas”,comotambémexpressamenteconsagrandooentendimentodefendidodequeoprazodevesercontadosucessivamenteparaautoreréu.

Nos termos do art. 366 doNovo CPC, encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juizproferirásentençaemaudiênciaounoprazodetrintadias.

33.1

33.2

OBJETODAPROVA

Aproduçãodeprovasdealegaçõesdefatos impertinentes,ouseja,quenãoserelacionamàcausapostaàapreciaçãodojuiz,émedidainútil,eporissodeveserevitadaemproldoprincípiodaeconomiaprocessual.Omesmoocorrecomosfatos irrelevantes,que,mesmodizendorespeitoàcausa,emnadainfluenciamo convencimento do juiz. Fatos irrelevantes e impertinentes nãomodificamo conteúdodadecisão judicial, o que dispensa a produção de prova a seu respeito. Também são consideradosirrelevantesosfatosimpossíveiseosdeprovaimpossível,pordisposiçãodalei(p.ex.,provacontrapresunção absoluta) ou pela natureza do fato (p. ex., prova oral para comprovar casamento)1. Éjustamentepor issoqueo juiz,destinatáriodaprova,devenosaneamentodoprocesso fixarospontoscontrovertidosqueserãoobjetodeprova,paraevitarodesenvolvimentodeatividadeprobatóriainútil.

ONovoCPCmanteveatécnicaempregadapeloCPC/1973denãofazerexpressamençãoaexclusãodo objeto da prova dos fatos impertinentes e irrelevantes. Preferiu no art. 374 manter as mesmashipótesesdoart.334doCPC/1973,prevendocomoexcluídosdoobjetodaprovaapenasaquelesque,apesardaausênciadeprova,serãoaindaassimconsideradospelojuiznaprolaçãodesuadecisão.

Dequalquerforma,pode-seextrairaexclusãodaalegaçãodefatosirrelevanteseimpertinentesdoobjetodaprovadoart.370,parágrafoúnico,doNovoCPC,queprevêqueojuizindeferirá,emdecisãofundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias, regra já prevista no art. 130 doCPC/1973.O indeferimentoprevisto nodispositivo legal impedequedeterminadas alegaçõesde fato,quenãointeressemaojuiznaformaçãodeseuconvencimento,sejamincluídasnoobjetodaprova.

ÔNUSDAPROVA

OsistemadedistribuiçãodoônusdaprovaentreautoreréuéreguladonoCPC/1973peloart.333.

Trata-sedeumadistribuiçãoestática, abstratamente criadapelo legislador, semqualquer liberdadeaojuizemsuaaplicação,comexceçãodasregraspontuaisqueadmitemsuainversão.ONovoCódigodeProcesso Civil inova quanto ao sistema de distribuição dos ônus probatórios, atendendo correntedoutrináriaquejávinhadefendendoachamada“distribuiçãodinâmicadoônusdaprova”.

Mesmoantesdaconsagraçãolegislativa,oSuperiorTribunaldeJustiçadeuinícioàaplicaçãodessaformadinâmicadedistribuiçãodoônusdaprovaemações civispordanos ambientais2, e tambémnatutela do idoso, em respeito aos arts. 2.º, 3.º e 71 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), no queasseguramaos litigantesmaioresde60anosfacilidadenaproduçãodeprovaseaefetivaçãoconcretadesse direito3. No entanto, já existem decisões recentes que adotam a tese de formamais ampla, oravalendo-se de interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em basesconstitucionais4, ora admitindo a flexibilização do sistema rígido de distribuição do ônus probatóriodiantedainsuficiênciadaregrageral5.

ONovo Código de Processo Civil adota essa forma dinâmica de distribuição do ônus da prova.Apesardeoart.373emseusdois incisosrepetirasregrascontidasnoart.333doCPC/1973,o§1.ºpermite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas àimpossibilidadeouàexcessivadificuldadedecumpriroencargoouàmaiorfacilidadedeobtençãodaprovadofatocontrário,atribua,emdecisãofundamentadaecomrespeitoaoprincípiodocontraditório,oônusdaprovadeformadiversa.

Consagra-selegislativamenteaideiadequedeveteroônusdaprovaapartequeapresentarmaiorfacilidadeemproduziraprovaeselivrardoencargo.Comoessamaiorfacilidadedependerádocasoconcreto,cabeao juiz fazeraanáliseedeterminarqualoônusdecadapartenoprocesso.Registre-seque,diantedaomissãodojuiz,asregrascontinuaramaseraplicadascomosempreforamsobaégidedoCPC/1973,ouseja,caberáaoautoroônusdeprovarosfatosconstitutivosdeseudireitoeaoréu,osfatosimpeditivos,modificativoseextintivos.

Comosepodenotar,osistemabrasileiropassouasermisto,sendopossívelaplicaraocasoconcretoosistemaflexíveldadistribuiçãodinâmicadoônusdaprovacomoosistemarígidodadistribuiçãolegal.Tudodependerádainiciativadojuiz,quenãoestaráobrigadoafazerdistribuiçãodoônusprobatóriodeformadiferentedaquelaprevistanalei.

Interessanteavedaçãoaessa inversãocontidano§2.ºdodispositivooracomentado,proibindo-asempre que possa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ouexcessivamentedifícil.Anormaéelogiávelporqueatécnicadedistribuiçãodinâmicadaprovanãoseprestaa tornarumadaspartesvitoriosaporonerarapartecontráriacomencargodoqualelanão terácomo se desincumbir. A nova sistemática de distribuição do ônus da prova serve para facilitar aproduçãodaprova,enãoparafixarapriorivencedoresevencidos.Nessesentido,interessantedecisãodoSuperiorTribunaldeJustiçaquantoàinversãoprevistanoart.6.º,VIII,doCDC6.

Apesardeoart.373,§1.º,doNovoCPCpreverapossibilidadedeojuizatribuiroônusdaprova“demodo diverso”, naturalmente a regra trata da inversão do ônus da prova, até porque, sendo estadistribuídaentreautoreréu,omododiversosópodesignificara inversãodaregralegal.Tantoassim

33.3

queodispositivoexpressamenteserefereaoscasosprevistosemleicomoumasdashipótesesdafixação“demododiverso”,eessescasossãojustamenteosdeinversãodoônusdaprova.

A hipótese mais importante e frequente na praxe forense de inversão do ônus da prova não estáprevista no CPC/1973,mas no art. 6.º, VIII, do CDC. E sua aplicação sempre geroumuita polêmicaquanto ao momento adequado de o juiz se manifestar a respeito da aplicação dessa regra de ônusprobatório.Paraparceladoutrinária,omomentoadequadoparaojuizinverteraregradoônusdaprovaéo momento de sua aplicação, qual seja o julgamento do processo7, enquanto para outra correntedoutrinária o momento adequado para tanto é o saneamento do processo, sob pena de violação doprincípiodocontraditório8.

OSuperiorTribunaldeJustiçaconsolidouoentendimentodeque,sendooônusdaprovaumaregradeinstrução,suainversãodeveprecederafaseprobatória,sendorealizadadepreferêncianosaneamentodo processo ou, quando excepcionalmente realizada após esse momento procedimental, deverá serreabertaainstruçãoparaapartequerecebeoônusdaprovacasopretendaproduzirprovas9.

Esseentendimento,quesempremepareceumaisadequado,prevaleceunoNovoCódigodeProcessoCivil,maisprecisamentenoart.373,§1.º,queexigedojuiz,semprequeinverteroônusdaprova,quedê oportunidade à parte para se desincumbir do ônus que lhe tenha sido atribuído. Significa que, emrespeito ao contraditório, a parte terá amplo direito à produção da prova, de modo que não pareceinteressantequeessainversãoocorrasomentenomomentodeprolaçãodesentença,sobpenadeofensaao princípio da economia processual. Parece ser mais vantajoso que no momento de saneamento doprocesso o juiz já sinalize a forma de aplicação da regra do ônus da prova, caso essa aplicaçãorealmentesefaçanecessárianocasoconcreto.

Infelizmente, a redação originária do Projeto do Novo Código de Processo Civil adotava oentendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça10, ao prever em seu art. 358, § 2.º, que ainversãodoônusdaprovanão implicavaaalteraçãodas regras referentesaosencargosda respectivaprodução.Manifestei-meaesserespeitonosentidodeque,mesmocomaaprovaçãodaregralegaloracomentada, a consequência da ausência desse adiantamento continuaria a ser a preclusão da prova,circunstância que prejudicaria a parte que tem o ônus probatório e que, para evitar essa situação dedesvantagem,teriainteresseemgarantiraproduçãodaprovamedianteoadiantamentodeseuscustos11.

AredaçãofinaldoNovoCódigodeProcessoCivilnãocontémqualquerprevisãoarespeitodotema.

PODERESINSTRUTÓRIOSDOJUIZ

Oart.370,caput,doNovoCPCrepetearegraconstantenoart.130doCPC/1973,consagrandoocabimento de provas determinadas de ofício pelo juiz. Poderia ter o dispositivo esclarecido que aproduçãodeprovasdeofícionãoéumdeverdojuiz,massimumafaculdade,nãosendonulaasentençaqueaplicaoônusdaprovamesmoquandoojuizpoderiaterproduzidoprovadeofício.Seriaumaótimaforma de reconhecer que os chamados “poderes instrutórios” do juiz na realidade são faculdadesinstrutórias.

33.4

Como não acredito que exista efetivamente um poder instrutório do juiz, é preciso analisar comredobradaatençãooEnunciado297doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Ojuizquepromove julgamento antecipado do mérito por desnecessidade de outras provas não pode proferirsentençadeimprocedênciaporinsuficiênciadeprovas”.

O elogio ou crítica ao Enunciado dependerá da premissa criada pelo juiz para considerardesnecessáriaaproduçãodaprova.Seofezporque jáestavaplenamenteconvencidonãoháqualquermotivológicooujurídicoquelegitimeumjulgamentoantecipadodoméritofundadonaregradoônusdaprova.Afinal,essaregradejulgamentosóéaplicávelquandoexistedúvidadojuizarespeitodosfatos.Por outro lado, se a desnecessidade decorreu da postura das partes, que expressamente pediram ojulgamentoantecipadodomérito,aaplicaçãodaregradoônusdaprovaélegítima,justamenteporqueojuiznãotemodeverdeproduzirprovadeofício,massomenteafaculdadedeassimproceder.

SISTEMADEVALORAÇÃODASPROVAS

O princípio de valoração de provas do livre convencimento motivado, previsto no art. 131 doCPC/1973,émantidonoart.371doNovoCPC,enessecasoemespecialolegisladorperdeuexcelenteoportunidade de criar mecanismos mais efetivos de controle à valoração da prova pelo juiz, sendoinsuficiente para esse fim a fundamentação quanto às opções valorativas. É preciso reconhecer que aexigênciadefundamentaçãodavaloraçãoprobatórianãoésuficienteparaevitararbítriosjudiciais,equeéprecisomelhoresmeiosdecontroledaatividadejurisdicionalnesseâmbito.

Umaexcelenteformadecontrole,quepoderiatersidoacrescidaaoprincípiodolivreconvencimentomotivado pelo Novo Código de Processo Civil, é o que Malatesta chamou de sociabilidade doconvencimento:“Oconvencimentonãodeveser,poroutrostermos,fundadoemapreciaçõessubjetivasdo juiz; deve ser tal que os fatos e as provas submetidas a seu juízo, se fossem submetidos àapreciação desinteressada de qualquer outra pessoa racional, deveriam produzir, também nesta, amesmaconvicçãoqueproduziriamnojuiz”12.

Nomesmo sentido as lições de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “[...] não sendo meramentesubjetiva a apreciação da prova, a exemplo do julgamento exclusivamente de direito, deve aindarespeitarasexpectativasdoambienteaquesedirigeenoqualadecisãohádesemostrarconvincenteou pelo menos aceitável. Constituirá assim aspiração da atividade judicial, também no plano dosfatos,obterconsensoomaisgeneralizadopossíveldasociedadeemqueinserida,nohorizontedeumadecisãorazoávelnamedidaemqueconformadaàsexpectativassociais”13.

Não concordo com a parcela doutrinária que vem defendendo que oNovoCPC teria afastado denosso direito o sistemado livre convencimentomotivado.Oprincípio continua entre nós e, conformevisto,infelizmentesemoscontrolesjápedidosporautorizadadoutrina.

Há certa confusão nesse entendimento porque o sistema de livre convencimento motivadotradicionalmente é vinculado à parte fática da decisão, de forma que as novas exigências defundamentação quanto à parte jurídica não têm aptidão para alterar o sistemade valoração de provas

33.5

adotadopornossosistemaprocessual.Comosepodenotardesimplesleiturado§1.ºdoart.489doNovoCPC,nenhumadasexigências

quantoàfundamentaçãodadecisãodizrespeitoàvaloraçãodasprovase,porconsequência,àdecisãodapartefáticadademanda.Insistomaisumavezqueseperdeuumaótimaoportunidadedefazê-lo,masnãohá como querer criar aquilo que não está previsto. Se nenhuma exigência quanto à fundamentação dapartefáticadademandaestáprevistanodispositivolegal,exatamentecomoelepoderiamodificaroatualsistemadevaloraçãodasprovas?

PROVAEMPRESTADA

Oart.372doNovoCPCinovaaopreveraprovaemprestada,que,apesardeaceitanadoutrinaejurisprudência,nãoestavadispostanoCPC/1973.Segundoodispositivolegal,o juizpoderáadmitirautilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado,observadoocontraditório.Olegisladoracertouaoexpressamentedeterminarqueavaloraçãodaprovaemprestada é livre ao juiz que a recebe em seuprocesso14,masnão foimuito claro ao condicionar oempréstimoaocontraditório.

A dúvida decorre da redação do dispositivo legal. Da forma como está redigido é legítima apergunta:aobservaçãodocontraditóriodeveocorrernoprocessodeorigemdaprova,nodedestinoouemambos?

Como ingressa no processo com forma documental (prova documentada), o contraditório nesseprocesso se bastaria com a intimação das partes para se manifestarem sobre a prova objeto deempréstimo.Orespeitoaocontraditórionoprocessodeorigemdaprovacriadivergêncianadoutrina:para alguns as partes devemnecessariamente ser asmesmasnoprocessodeorigemenoprocessodedestino15, enquanto outros entendem que as partes podem ser diferentes, desde que o sujeito que nãoparticipoudoprocessodeorigemaceiteoempréstimodaprova16.

Imagino que o respeito ao contraditório exigido pelo art. 372 do Novo CPC se refira tanto aoprocessodeorigemcomoaoprocessodedestino,sendoexigidonaproduçãodaprovaoraloupericialenasuautilizaçãocomoprovadocumentada,aindaqueexistadecisãodoSuperiorTribunaldeJustiçasesatisfazendocomocontraditórionoprocessodedestino17.

E nesse sentido parece que o contraditório passa a ser condição de admissibilidade da provaemprestada.Concordoque,sendoarepetiçãodaprovapossível,aeconomiaprocessualqueseriaobtidacomoempréstimodaprovanãoé suficienteparaoafastamentodocontraditório.Enocasoemquearepetição da prova é impossível e ela é indispensável à formação do convencimento do juiz? Nessesentido haverá um choque inevitável de princípios: qualidade da prestação jurisdicional (com autilizaçãodaprovaemseuconvencimento)eocontraditório (coma impossibilidadedapartequenãoparticipoudaproduçãodaprovaderealmentereagircontraasuaformação).

Entendo que nesse caso a solução do impasse se dá por meio da aplicação da regra daproporcionalidade,pesandoojuizosinteressesenvolvidosebuscandoamelhorsoluçãocomofitode

33.6

gerar omenor prejuízo possível às partes. E quantomaior tiver sido o contraditório no processo deorigem,aindaquesemaparticipaçãodosujeitoqueépartenoprocessodedestino,maioracargadeconvencimento da prova. Acredito que mesmo diante da redação do dispositivo ora comentado épossívelaadoçãodetalentendimento.

Poroutrolado,olegislador,aopreverexpressamentequeaprovadeveserproduzidaemprocessoparapoderseremprestada,prometesuscitarumainteressantepolêmica.

Oaproveitamentodasprovascolhidasemsededeinquéritocivilparafundamentardecisãodaaçãocoletiva é entendimento tranquilo no Superior Tribunal de Justiça, ainda que com uma série deimportantes–enemsemprejustificáveis–limitações.Écorrente,porexemplo,oentendimentodequeasprovascolhidasno inquéritocivil têmeficáciaprobatória relativapara finsde instruçãodaaçãocivilpública18.

Étranquilaaadmissãodedocumentosjuntadosaosautosdoinquéritocivil19.Asmesmasdecisões,entretanto,sódãovaloràprovatestemunhalcolhidanoinquéritocivilporteremsidorepetidasnaesferajudicial, o quemostra claramente a resistência à aceitação das provas oral e pericial exclusivamenteproduzidasnoinquéritocivil.

Poroutrolado,existemdecisõesquesomenteafastamasprovascolhidasnoinquéritocivilsehouvercontraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório. Entendoabsolutamentecorretaadecisão,porquedescartaapossibilidadededesconsideraraprovasimplesmentepor não ter sido produzida pelo crivo do contraditório,mas aomesmo tempo alerta que tal princípioemprestaàprovaproduzidasobseucrivoumamaiorcargadeconvencimento,conformejádefendido20.

OSuperiorTribunaldeJustiçatambémentendecabívelautilizaçãodeprovaproduzidaeminquéritopolicialemaçãocivilpública,desdequeproduzidadentrodalegalidade21.

Nãosendooinquéritociviloupolicialumprocesso,masummeroprocedimentoinvestigativo,umaprevisãoexpressaquecondicionaoempréstimodaprovaasuaproduçãoemoutroprocessoépromessacertadepolêmica.Particularmente,entendoqueanovidadelegislativanãoserásuficienteparaalteraraatualjurisprudência.Ocaminhomaissimples,aindaquetecnicamenteincorreto,seráafirmarqueaprovanão está sendo tecnicamente emprestada, mas somente aproveitada na ação judicial, de forma a serinaplicáveloart.372doNovoCPC.

PROVAILÍCITA

O art. 5.º, LVI, da CF prevê que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meiosilícitos”.Odispositivo constitucional nãoprevê a proibiçãoda produçãode prova ilícita, até porqueseriaumaproibiçãoinócua, limitando-seaproibirqueojuizasutilizecomoelementonaformaçãodeseuconvencimento.

Apesardaexpressavedaçãoconstitucionalàutilizaçãodeprovailícitapelojuiznaformaçãodeseuconvencimento, é possível a identificação de três correntes a respeito do tema: restritiva, liberal eintermediária.

(a)(b)(c)(d)

(e)

Acorrenterestritivaébastanterígidanotratodaprovailícita,nãoadmitindoemnenhumahipótesesua utilização no processo civil. Fundando-se no art. 5.º, LVI, da CF, os defensores dessa correnteafirmamqueaausênciaderessalvanostextoslegaisimpedequalquerconsideraçãovalorativanocasoconcretoparaquesepermitaautilizaçãodasprovasilícitas.Numconflitoentreapossívelverdadequeseria atingida pela utilização da prova e a sua ilicitude, a corrente restritiva prefere privilegiar asegunda,entendendolegítimoosacrifíciodaverdadeparasepreservaremdireitosqueseriamvioladoscomaproduçãodaprovailícita.

Em sentido diametralmente oposto da corrente restritiva (obstativa) encontra-se a corrente liberal(permissiva),amparadanoirrestritodireitodeojuizconheceraverdadearespeitodosfatos.Paraessacorrente, odireito constitucional àprovaé superior aqualqueroutroque sebusque resguardar comavedaçãodesuautilizaçãonoconvencimentodojuiz.Apartequeproduzumaprovailícitadeveresponderpela ilicitude de seu ato, mas tal circunstância não pode sacrificar a boa qualidade da prestaçãojurisdicional. Essa corrente, que atualmente não encontra defensores de relevo no Brasil, além decontrariar o texto constitucional expresso, considera a prova um fim em si mesmo, o que é de tododesaconselhável.

Entre asduas correntes surgeuma intermediária, emmeu sentir amais adequadadentre as trêsnotratodamatéria.Negandoseroprincípioconstitucionaldaprovailícitaabsoluto–comonomaisnenhumprincípio jamais o será –, essa corrente doutrinária defende que, dependendo das circunstâncias, emaplicação do princípio da proporcionalidade, é possível a utilização da prova ilícita, o que nãoimpediráageraçãodeefeitoscivis,penaiseadministrativosemrazãodailicitudedoato22.Trata-sedecorrentemajoritárianadoutrinabrasileira23.

Paraamajoritáriacorrentedoutrináriaquepermiteoafastamentodoóbicedavedaçãoconstitucionalpelaaplicaçãodoprincípiodaproporcionalidade,algumascondiçõessãoexigidasparaautilizaçãodaprovailícitanaformaçãodoconvencimentodojuiz24:

gravidadedocaso;espéciedarelaçãojurídicacontrovertida;dificuldadededemonstraraveracidadedeformalícita;prevalência do direito protegido com a utilização da prova ilícita comparado com o direitoviolado;imprescindibilidadedaprovanaformaçãodoconvencimentojudicial.

Ateoriaproporcionalista,amplamentemajoritária, teveseuentendimentoconsagradopeloart.257,parágrafo único, do Projeto originário de Novo CPC, ao prever que a inadmissibilidade das provasobtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e direitosfundamentais envolvidos. Fiquei curioso em saber como o Supremo Tribunal Federal entenderia taldispositivo legal infraconstitucional quando o texto constitucional é claro ao prever umainadmissibilidade absoluta na área cível.Minha curiosidade, entretanto, não será saneada, porque no

33.7

textofinaldoNovoCódigodeProcessoCivilaregrafoisuprimida.NostermosdoEnunciado301doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),“aplicam-se

ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§ 1.º e 2.º do art. 157 do Código deProcessoPenal,afastandoailicitudedaprova”.Dessaforma,seriamadmissíveisasprovasderivadasdasilícitasquandonãoevidenciadoonexodecausalidadeentreumaseoutras,ouquandoasderivadaspuderemserobtidasporumafonteindependentedasprimeiras.

PROVAATÍPICAEAATANOTARIAL

Oart.369doNovoCPCrepetearegraprevistanoart.332doCPC/1973quantoàadmissibilidadedaschamadasprovasatípicas,quenãoestãoespecificadasnoCódigo,desdequeproduzidaspormeiosmoralmentelegítimos.Olegisladorpoderiateraproveitadoaoportunidadepararegulamentardemaneiramais adequada a admissibilidade da prova atípica, até porque o termo legal “moralmente legítima”misturaindevidamenteamoralcomoDireito.

Aatanotarialvemsepopularizandocomomeiodeprova,emespecialemprocessosemquesefaznecessáriaacomprovaçãodeatospraticadospelainternetequepodemsumircomamesmavelocidadeemqueaparecem.Tambémemassembleiasdesociedadesempresariaiseassociaçõescivisécomumquetodasasdiscussões,queserãoapenasresumidasnaata,constemdeatanotarial.

Olegislador,atentoaessefato,passouaprevernoNovoCPCaatanotarialentreosmeiosdeprova,oqueafastousuaatipicidade.OordenamentojurídicoprocessualpassaaterumanovaprovatípicaentreaquelasprevistasnoCPC/1973emantidasnoNovoCPC.

AindaquetenhapassadoaserconsideradaumaprovatípicapeloNovoCPC,aatanotarialéhíbrida,aexemplodoqueocorrecomaprovaemprestada.Temumaformadocumental,queseráumaatalavradapelo tabelião, mas seu conteúdo é de prova testemunhal, já que o teor da ata será justamente asimpressõesdotabeliãoarespeitodosfatosquepresenciou.

HásomenteumartigonoNovoCPCqueregulamentaaatanotarial.Oart.384,caput,prevêqueaatanotarial se presta a provar a existência e o modo de existir de algum fato. Como se pode notar daeconômicaredaçãolegal,aatanotarialécabívelsemprequeforpossívelaumapessoahumana,nocasootabelião,atestaraexistênciaoumododeser,independentementedanaturezaoudaespéciedenaturezajurídicadedireitomaterialderivadadetaisfatos.

Essacapacidadedeatestaraexistênciaouomododeserdofatodeveconsiderartodosossentidoshumanos, e não somente a visão.Dessa forma, a descriçãopode se referir a eventual barulhoou som(audição), odores e cheiros (olfato), gosto (paladar) e textura ou formato (tato). É prova cabível,portanto,paraatestarmúsicaalta,cheiroforte,comidaruim,superfícielisaetc.

A amplitude do cabimento da ata notarial é bem-vinda, ainda que seja possível verificar suarelevânciaemsituaçõesespecíficasjádescritas,comonahipótesedeatestarfatospraticadosnainterneteasdiscussõeshavidasentresóciosouassociadosemassembleiasereuniões.Sãohipótesesnasquaisdificilmenteoutrosmeiosdeprovapoderiamserproduzidoscomsucesso.

33.8

Outrahipóteseemquevislumbrograndevaliaparaaatanotarialéacircunstânciadeoautorprecisarde uma tutela de urgência liminarmente,mas não ter prova documental que corrobore suas alegações.Sendoasdeclaraçõesdotabeliãoconstantesdeatanotarialdotadasdefépública,háumapresunçãodeveracidadesuficienteparaconvencerojuiz,emgraudecogniçãosumária,daveracidadedasalegaçõesdefatofeitaspeloautoremsuapetiçãoinicial.

Comapenasumdispositivoa regulamentaraatanotarial,nãosurpreendequeoprocedimentoparasuaproduçãotenhasidoprevistodeformaeconômicapeloNovoCPC.

Oart.384,caput,doNovoCPCprevêquecabeaointeressadopediraotabeliãoalavraturadaatanotarial.Otermo“interessado”érelevanteporqueaespéciedeprovaoraanalisadainvariavelmenteéformadaantesdaproposituradaaçãojudicial,deformaquenessemomentonãoseriaadequadotratarosolicitantecomoparte.Nãohánaopçãodolegislador,entretanto,qualquerobstáculoparaqueaparte,duranteoprocessojudicial,requeiraaotabeliãoaelaboraçãodeumaatanotarial.Afinal,osujeitonãodeixadeserinteressadonaproduçãodaprovapelosimplesfatodejáserpartenoprocessoemqueelaseráutilizada.

Tratando-sedeespéciedeprovapré-constituída,ouseja,criadaforadojuízo,oquepodefacilmenteser comprovado pela sua forma documental. Como seu conteúdo é de prova oral, trata-se de provadocumentadaenãodeprovadocumental.

Oparágrafoúnicododispositivooraanalisadoprevêserpossívelqueimagensesonsgravadosemarquivos eletrônicospossamconstar da ata notarial, emmedida saudável considerandoque imagens esonspodemcorroboraraalegaçãodotabelião, jádotadadefépública.Quemsabeseodispositivojáexistisse, teria eu conseguido fazerumaatanotarial quediversosCartóriosdeNotasdeSãoPaulo serecusaramaproduzirtemposatrás.

Eu, como morador do bairro de Perdizes, domiciliado em prédio próximo à PUC/SP, não tenhosossego em razão de festas absurdas que varam a madrugada quando a faculdade está supostamentefechada25.Paradaringressoempedidoparainstauraçãodeinquéritocivil,tenteifazerumaatanotarialpara atestar as festas e o barulho infernal. Não sei bem se por medo, por vagabundagem ou porignorância, em todos os Cartórios que liguei me foi recusado o serviço. Bastaria ao tabelião – narealidadeaumfuncionáriodocartório–compareceràscercaniasdaPUC/SP,olharaspessoasemfesta,atestar o barulho e gravar tudo em som e/ou imagem, exatamente como prevê o dispositivo legal oracomentado.Contudo,semanormalegalnãofoipossívelconseguiraatanotarial...

PRODUÇÃOANTECIPADADEPROVAS

A ação cautelar de produção antecipada de provas, a exemplo de todas as demais cautelaresnominadas,nãoestáprevistanoNovoCódigodeProcessoCivil.Entretanto,aproduçãoantecipadadeprovasestágarantidapelosarts.381a383.

Aproduçãoantecipadadeprovasperdeusuanaturezadecautelar,tornando-setãosomenteumaaçãoprobatóriaautônoma,pelaqualseproduzumaprovaantesdoprocessoprincipalsemanecessidadede

sercomprovadoopericuluminmora.Trata-sede inovação extremamentepositiva, cujapremissa éoobjetocentraldeminhatesededoutoradonaUniversidadedeSãoPaulo:aantecipaçãonaproduçãodaprovamesmo semo risco do tempo como inimigo.E o legislador também fez a justificação perder anatureza cautelar, que agora, somada à produção antecipada de provas, deu origem à ação probatóriaautônoma.

Aindaquetenhaefetivamenteperdidoanaturezacautelar,oart.381doNovoCPCmantémemseuprimeiro inciso o periculum in mora típico das cautelares probatórias, ao prever ser cabível aantecipaçãodaprovaquandohouverfundadoreceiodequevenhaatornar-seimpossíveloumuitodifícilaverificaçãodecertosfatosnapendênciadaação.Olegisladorsevaleudorequisitoconsagradonoart.849doCPC/1973paraaproduçãoantecipadadeprovapericial.

No inciso II tem-se a admissão da produção antecipada de provas sempre que a prova a serproduzidaforsuscetíveldeviabilizartentativadeconciliaçãooudeoutromeioadequadodesoluçãodoconflito.Assimjáhaviamemanifestadoemumadasconclusõesdeminhatesededoutoradoarespeitodotema: “A ação meramente probatória teria importante papel na otimização das conciliações,considerando-seque,diantedeumadefiniçãoda situação fática,os sujeitos envolvidosnoconflitoteriammaiorescondiçõesdechegaraumaautocomposição.Aindefiniçãofáticamuitasvezesimpedearealizaçãodeumaconciliaçãoporquelevaumadaspartesacrerquetenhadireitosquenarealidadenãotem”.

Entendo que a hipótese prevista no inciso II libere praticamente de forma integral a produçãoantecipada de provas, bastando para a parte alegar que precisa esclarecer melhor os fatos para quetenhammelhorcondiçãode tentar resolver seuconflitopelosmeiosalternativosde solução.Da formacomofoiredigidoodispositivolegal,aamplitudenocabimentodopedidodeantecipaçãonaproduçãodaprovaépraticamenteabsoluta.

Apossibilidadedeprévio conhecimentode fatosquepossam justificarouevitaro ajuizamentodeação é a última hipótese de cabimento da produção antecipada de prova, consagrada no inciso III dodispositivooraanalisado.Essahipótesedizrespeitoànecessidadedeproduçãodaprovacomoformadepreparar a pretensão principal, possibilitando assim a elaboração de uma petição inicial séria eresponsável.MesmocomaproduçãoantecipadadeprovasendotratadacomocautelarpeloCPC/1973,doutrinadores já defendem seu cabimento comomaneira de preparar a ação principal, e decisões doSuperiorTribunalde Justiça tambémaadmitempara tal fim, independentementedo riscode lesãoemrazão do tempo, embora ainda exista certa resistência na esfera penal quanto à oitiva antecipada detestemunhasemopericuluminmora26.

Há três dispositivos que tratam da competência para a ação autônoma de produção antecipada deprovas.

O§2.ºprevêumforoconcorrentedecompetênciaparaaação:forododomicíliodoréuoulocalemqueaprovadevaserproduzida.Porentenderqueessaaçãoprobatórianãoéacessóriadeoutraação,atéporquenemsempreexistiráessaoutraaçãonocasoconcreto,defendoainaplicabilidadedoart.61doNovoCPC.E,mesmoquesepartadapremissadequeaaçãoprobatória temnaturezadeacessória,a

regraespecíficapreferearegrageral.Registre-seque,mesmosobaégidedoCPC/1973,jáhádecisõesdoSuperiorTribunaldeJustiçanosentidodeserolocaldaproduçãodaprovaoforocompetenteparaacautelarprobatória.

O§3.ºconsagraentendimentodoutrinárioejurisprudencialnosentidodeaproduçãoantecipadadeprovasnãopreveniracompetênciadojuízoparaaaçãoquevenhaaserproposta.Apesardeseguiroposicionamentomajoritáriodadoutrinaedajurisprudência,entendoqueasoluçãodadapelolegisladornãofoiamaisadequada.

Entendoqueaincidênciaounãodofenômenodaprevençãodependa,fundamentalmente,doforoqueforconsideradocompetenteparaconheceroprocessoprobatórioeo forocompetenteparaoprocessoqueeventualmentevenhaaseguir.Sehouveridentidadedeforos,éatépossível–eaconselhável–falarem prevenção do juízo da ação probatória para conhecer a ação principal, ou seja, se ambas asdemandas,pelasregrasdecompetência,forempropostasperanteamesmaComarcaouSeçãoJudiciária,serápossíveldefenderqueavaraqueproduziuaprovaantecipadamenteestejapreventaparaconhecerejulgaroprocessoprincipal.Essavisãopermite,senãohouvermudançadojuiz,respeitaroprincípiodaimediatidade, não havendo justificativa plausível na distribuição livre, dentro damesma competênciaterritorial, do processo principal. Por outro lado, se os processos forem de competência territorialdiversa, não se poderá falar em prevenção.Há, inclusive, algumas decisões do Superior Tribunal deJustiçano sentidodequenãoexisteprevençãonas cautelaresdeproduçãoantecipadadeprovas,masque,emsituaçõesexcepcionais, levadasemcontaasparticularidadesdocasoconcreto, seriapossívelexigirqueojuízodoprocessoprincipalfosseomesmoquejáproduziuaprovadeformaantecipada27.

No§4.ºháinteressanteinovaçãoquantoàcompetênciapordelegaçãoprevistapeloart.109,§§3.ºe4.º, daCF.Nos termosdodispositivo,o juízoestadual temcompetênciaparaproduçãoantecipadadeprova requerida em face da União, da entidade autárquica ou de empresa pública federal se, nalocalidade, não houver vara federal. Na realidade, o dispositivo determina para a ação cautelarprobatória regra já existente para a justificação destinada a produzir prova perante a administraçãofederal(art.15,II,daLei5.010/1966).

Segundooart.382doNovoCPC,cabeaoautordopedido,napetição inicial,aapresentaçãodasrazõesquejustificamanecessidadedeantecipaçãodaprovaeamençãocomprecisãodosfatossobreosquaisaprovaháderecair.Pelashipótesesdecabimentoprevistasnosincisosdoart.381doNovoCPCe já devidamente analisadas, fica claroque a produção antecipadadeprovapodeounão ter naturezacautelar, mas em qualquer hipótese manterá sua autonomia, sendo, portanto, exigido um processoautônomoparaaproduçãodaprovadeformaantecipada.Portanto,apetiçãoinicial,alémdecumprirosrequisitosdoart.382doNovoCPC,deveráatenderaosrequisitosdequalquerpetiçãoinicial.

Osrequisitosindicadospelodispositivooracomentadoparecemserexigidosparaqueojuizpossaanalisarointeressedeagirdoautor,tantopeloaspectodanecessidadequantodaadequação.Aprecisãosobreosfatosqueserãoobjetodeprova,entretanto,deveseranalisadanocasoconcreto,devendoojuizsercuidadosoemsuaanálise.Afinal,nemsempreoautorpoderáindicarosfatoscomaprecisãoexigidapelo dispositivo, até porque a ação autônomaprobatória tem entre suas serventias os esclarecimentos

fáticosindispensáveisàrealizaçãodeumatransação(art.381,II)ouàproposituradeumaação(art.381,III).Enessescasosnemsemprehaveráprecisãoarespeitodosfatosquedeverãoserobjetodasprovasproduzidasantecipadamente.Nessecaso,ameuver,bastaráaindicaçãodasituaçãofáticaquesebuscaesclarecercomaproduçãoprobatória.

Segundoo§1.ºdoart.382doNovoCPC,ojuizdeterminará,deofícioouarequerimentodaparte,acitação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente carátercontencioso.

Entendoque,sesetratadeaçãoautônoma,cabeaoautoraindicaçãodequemdevecomporopolopassivo. E a legitimidade passiva nessa ação não difere daquela presente na antiga ação cautelar deproduçãoantecipadadeprovas:devefigurarumsujeitoqueparticipedealgumarelaçãojurídicacomorequerenteequeterácontraeleoposta,noprocessoprincipal,aprovaproduzidaantecipadamente.Comogarantiadoprincípiodocontraditório,seria,emtese,inadmissívelautilizaçãodeumaprovacontraumsujeitoquenãotenhaparticipadodesuaformação28.

Quandoodispositivooracomentadoadmiteacitaçãodeinteressados,mesmodeofício,certamenteimagina os sujeitos contra os quais a prova possa ser oposta, em processo judicial ou fora dele. Aadmissibilidadedaprovacondicionaaparticipaçãodessessujeitosnaaçãoautônomacautelar,edevesernessesentidointerpretadaaexpressão“interessadosnaproduçãodaprovaounofatoaserprovado”.

Há,entretanto,umaperguntaaserrespondida.Aprevisãodeque“osinteressados”serãocitados,enão intimados, deixa claro que esses interessados serão integrados coercitivamente à relação jurídicaprocessual.Ecitaçãoéatodeintegraçãodoréuaoprocesso,deformaqueainterpretaçãomaisracionalénosentidodequeoschamadosinteressadospelodispositivolegalnarealidadeserãointegradoscomoréusnoprocesso.

Noentanto,seforadotadaapremissaconformesugerido,haveráumproblemanodispositivolegal,considerandoqueoschamadosinteressadospoderãosercitadosdeofíciopelojuiz.Significaqueojuizpoderá incluir réus no processo independentemente da vontade do autor. Não vejo como o princípiodispositivopossasersuperadonadeterminaçãodossujeitosparciaisdarelaçãojurídicaprocessual.

Parecequeessepoderdojuizseránomáximodeintimaçãodeterceiroque,mesmosemserréunoprocesso,aoserinformadodaproduçãoantecipadadaprova,estarásujeitaaela.Ouintimaroautorparaemendarapetição iniciale incluiro terceirocomoréusobpenade indeferimentodapetição inicialeextinçãodoprocessosobofundamentoquesemapresençadaquelesujeitoaprovaaserproduzidanãoteráeficáciavinculanteouaterádeformamuitorestrita.

Nahipótesedepedidosemcarátercontencioso,oart.382,§1.º,doNovoCPCdispensaacitaçãodos interessados, partindo da premissa de que eles não existem. O dispositivo sugere algo raro nosistema, ainda que admissível: um processo sem réu. Essa possibilidade já havia sido aventada porparcela doutrinária na justificação do CPC/1973, quando a prova a ser produzida importasseexclusivamente ao autor dopedido29.Não concordo com essa conclusão porque,mesmoque não hajaindicação de utilização da prova em processo judicial ou administrativo futuro, o que retirará da

produção da prova a natureza contenciosa, nunca será apta somente a resolver dúvida exclusiva dorequerente, sempre interessando ou afetando alguém. O que pode ocorrer é a impossibilidade deidentificaçãodosinteressados,hipótesederéuincerto,quandoocorreráacitaçãodosinteressadosporedital.

O § 2.º do art. 382 do Novo CPC prevê que o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou ainocorrênciadofato,nemsobreasrespectivasconsequênciasjurídicas.Odispositivoampliaaprevisãodoart.866,parágrafoúnico,doCPC/1973.Notocanteàcautelardeproduçãoantecipadadeprovas,oentendimentouníssonodadoutrinaépelavedaçãodemanifestaçãosobreaprovaproduzidaousobresuavaloração.Aaçãoprobatóriaautônoma,afinal,nãoéumaaçãomeramentedeclaratória–defatonemdedireito–,limitando-seaproduçãodaprova.

Não foi feliz o legislador no § 3.º do dispositivo ora comentado, ao permitir a cumulação dediferentes meios de prova num mesmo processo, salvo se a produção conjunta acarretar excessivademora.A experiência probatória demonstra que os diferentesmeios de prova podem ser produzidosconcomitantemente,deformaqueoatrasodeummeiodeprovanãoafetaránecessariamenteoutro.Teriasidomaisracionalolegisladorterprevistoapossibilidadedehomologaçõesparciaisdecadameiodeprovaimediatamenteapóssuaprodução.

Amaiorinfelicidadedolegisladorfoiterrepetido,aindaqueparcialmente,oart.865doCPC/1973no§4.ºdoart.382doNovoCPC.Nostermosdodispositivolegal,naaçãoautônomaprobatórianãoseadmitedefesa,eaúnicadecisãorecorríveléaqueindeferetotalmenteopedidodeproduçãoantecipadadeprova.OdispositivopodeserconsideradoumdospioresdoNovoCódigodeProcessoCivil.

AorepetirumdispositivoqueregulamentaajustificaçãonoCPC/1973,olegisladornãoconsiderouqueamaioriadasaçõesprobatóriasnãosedesenvolviapelajustificação,maspelaproduçãoantecipadadeprovas.EnadalevaacrerqueessarealidadesejamodificadacomonovoCódigodeProcessoCivil.Significa que a maioria das ações probatórias autônomas será de natureza contenciosa, sendoflagrantementecontrárioaoprincípiodocontraditórioimpediroexercíciodedefesaeainterposiçãoderecursos.

Naturalmente, a defesa terá suas limitações, porque a impugnação do réu se limitará a questõesprocessuaiseaocabimentodopedidoàluzdashipótesesprevistasnoart.381doNovoCPC.Aindaquelimitada, a exclusão desse direito do réu não se justifica nemmesmo quando a natureza da ação forvoluntária,quiçáquandoforcontenciosa.Omesmosedigadocabimentoderecurso,sendoinadmissíveltornarojuizumpequenosoberanonaproduçãodaprovasemqueexagerose/ouilegalidadespossamserrevistaspelotribunaldesegundograu.Ojuizdeterminaaoitivadetestemunhaincapazeapartenãopoderecorrer?Ojuizfixaoshonoráriospericiaisnumvalorestratosféricoeninguémpoderárecorrer?Ficarealmentedifícilexplicaraopçãodolegisladorsemofenderfrontalmenteoprincípiodocontraditório.

Comoodispositivolegalprevêquenãocabedefesa,entendoqueoutrasespéciesderespostadoréuque não são propriamente defesa – contestação – estão liberadas. A alegação de incompetência, porexemplo,podeser realizadanormalmente.E tambémareconvenção,podendooréupedirproduçãodeprovasobreofatoindicadopeloautornapetiçãoinicial.Entendoqueessepedidodoréupodeserfeito

nomesmomeiodeprovaindicadopeloautor–arrolamentodetestemunhasnãoindicadas–oumesmooutromeiodeprova–autorpedeprovatestemunhaleoréu,provapericial.

Aindaqueextremamentecriticáveloart.382,§4.º,doNovoCPC,eletrazumaprevisãoquepodecorroborarocabimentodopedidoreconvencional,conformedefendido.Segundoodispositivolegal,aúnicadecisãorecorríveléaque indefereaproduçãodaprovapleiteadapelorequerenteoriginário.Aexpressão “originário” leva a crer que outros sujeitos, além do autor, podem fazer pedido para aproduçãodaprova,numaespéciedereconvençãoprobatória.Enaturalmentenessecasoseráviolaçãoinsuportável ao princípio do contraditório e ao da isonomia inadmitir recurso do réu na hipótese deindeferimentodeseupedido.

Maisumavezolegisladorrepeteregradajustificação(art.866doCPC/1973)pararegulamentaraaçãoautônomaprobatória.Segundooart.383,caput,doNovoCPC,osautospermanecerãoemcartóriodurante ummês para extraçãode cópias e certidãopelos interessados, e após esse prazoo parágrafoúnicoprevêaentregadosautosaopromoventedamedida.Aindaqueseoportunizepeloprazodeummêsaretiradadecópias,aentregadosautosaoautorédeduvidosalegalidade,atéporqueaprovaproduzidapode lhe ter sidoprejudicial, comoqueo autor não só retirará os autos, comoos destruirá o quantoantes.Dequalquerforma,ocartórioselivradosautos,liberandoespaço,eobeneficiadopelaprovatemprazoparadocumentá-la.Adiscussãoperdequalquersentidonoprocessoeletrônico.

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_______________AmaralSantos,Primeiras,v.2,p.346.Informativo418/STJ,2.ªTurma,REsp1.060.753/SP,rel.Min.ElianaCalmon,j.1.º.12.2009.STJ,1.ªTurma,RMS38.025/BA,rel.Min.SérgioKukina,j.23.09.2014,DJe01.10.2014.STJ,3.ªTurma,EDclnoREsp1.286.704/SP,rel.NancyAndrighi,j.26.11.2013,DJe09.12.2013.STJ,4.ªTurma,AgRgnoAREsp216.315/RS,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.23.10.2012,DJe06.11.2012.STJ,4.ªTurma,REsp720.930/RS, rel.Min.LuisFelipeSalomão, j.20.10.2009,DJe 09.11.2009.Nomesmosentido,BarbosaMoreira,“Notassobreainversão”,p.309,eTheodoroJr.,Direitos,p.143.Arenhart,“Ônus”,p.350-351;Watanabe,Código,p.11;NeryJr.-Nery,Código,p.608-609;CavalieriFilho,Programa,p.328.STJ,4.ªTurma,AgRgnoAg1.028.085/SP,rel.Min.VascoDellaGiustina,Des.Convocado,j.04.02.2010,DJE16.04.2010;STJ,3.ªTurma,REsp422.778/SP,rel.Min.CastroFilho,rel.p/acórdãoMin.NancyAndrighi,j.19.06.2007,DJ27.08.2007.ArrudaAlvim,Manual,v.I,p.974;Câmara,“Tutela”,p.1.093;RizzattoNunes,Comentários,p.126;Bueno,Curso,v.2,p.247-248;REsp 802.832/MG, 2.ª Seção, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.04.2011, Informativo STJ 469; STJ, 4.ª Turma, REsp662.608/SP,rel.Min.HélioQuagliaBarbosa,j.12.12.2006,DJ05.02.2007;STJ,3.ªTurma,REsp598.620/MG,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.07.12.2004,DJ18.04.2005STJ,2.ªTurma,AgRgnoREsp1.450.473/SC,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.23.09.2014,DJe30.09.2014;STJ,3.ªTurma,REsp1.395.254/SC, rel.Min.NancyAndrighi, j. 15.10.2013,DJe 29.11.2013; STJ, 2.ª Seção, EREsp 422.778/SP, rel.Min. JoãoOtávio deNoronha,rel.p/acórdãoMin.MariaIsabelGallotti,j.29.02.2012,DJe21.06.2012.STJ,4.ªTurma,REsp845.601/SP,rel.Min.HélioQuagliaBarbosa,j.06.03.2007,DJ02.04.2007;STJ,3.ªTurma,REsp435.155/MG,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.11.02.2003,DJ10.03.2003.STJ,4.ªTurma,AgRgnoAgRgnoAREsp153.797/SP,rel.Min.MarcoBuzzi,j.05.06.2014,DJe16.06.2014;STJ,4.ªTurma,AgRgnaMC17.695/PR,rel.Min.MariaIsabelGallotti,j.05.05.2011,DJe12.05.2011.ApudAmaralSantos,Prova,v.I,p.354.Cf.Oliveira,Doformalismo,p.163.Neves,Manualdedireito,n.14.1.11,p.491.Grinover,“Prova”,p.115;NeryJr.,Princípiosdoprocesso,p.152;Fux,Curso,p.699.Neves,Ações,p.106-108;Dinamarco,Instituições,v.3,p.98;Talamini,“Prova”,p.95.Informativo536/STJ,1.ªTurma,AgRgnoAREsp24.940-RJ,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.18.02.2014.STJ,2.ªTurma,REsp1.280.321/MG,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.06.03.2012,DJe09.03.2012.STJ, 1.ª Turma, AgRg no AREsp 113.436/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 10.04.2012, DJe 18.05.2012; STJ, 2.ª Turma, REsp401.472/RO,rel.Min.HermanBenjamin,j.15.06.2010,DJe27.04.2011.STJ,2.ªTurma,REsp849.841/MG,rel.Min.ElianaCalmon,j.28.08.2007,DJ11.09.2007,p.216;STJ,2.ªTurma,REsp644.994/MG,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.17.02.2005,DJ21.03.2005,p.336.STJ,5.ªTurma,RHC52.209/RS,rel.Min.JorgeMussi,j.20.11.2014,DJe27.11.2014.Bedaque,Poderes,p.141.Afavor,STJ,5.ªTurma,RMS17.732/MT,rel.Min.GilsonDipp,j.28.06.2005,DJ1.º.08.2005.Contra,STF,1.ªTurma,HC80.949/RJ,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.30.10.2001,DJ14.12.2001.BarbosaMoreira,“AConstituição”,p.109-110;Marinoni-Arenhart,Código,p.393-397;DidierJr.-Braga-Oliveira,Curso,p.38-39.Disponívelem:<http://tv.estado.com.br/videos,pancadao-na-puc,203404,25,0.htm>.Acessoem:1.ºdez.2014.STJ,6.ªTurma,RMS11.738/SP,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,j.31.10.2007,DJ26.11.2007,p.246.STJ,3.ªTurma,REsp712.999/SP,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.12.04.2005,DJ13.06.2005,p.305;REsp487.630/SP,2.ªTurma,rel.Min.FranciulliNeto,j.21.08.2003,DJ28.06.2004,p.245.BarbosaMoreira,“Agarantia”,p.65-78.TheodoroJr.,Processo,p.325.

34.1 DEPOIMENTOPESSOAL

Criticava o CPC/1973 por não distinguir com exatidão dois meios de provas diferentes: odepoimentopessoaleointerrogatório.NoNovoCódigodeProcessoCivilnãoexisteointerrogatório,que deixou de ser meio de prova, transformando-se em forma de produção do depoimento pessoal.Acredito que amedida tenha sido salutar, considerando ser prática quase inexistente a realização deinterrogatórionoprocessocivil.

Segundooart.385,caput,doNovoCPC,cabeàparterequererodepoimentopessoaldaoutraouojuizdeterminá-lodeofício.Aindaqueomissaalei,tambémpodeserpedidoodepoimentopessoaldaspartespeloMinistérioPúblicoquandofuncionarcomofiscaldaordemjurídica.AssimjáeradiantedaomissãodoCPC/19731,eocontinuarásendonoNovoCódigodeProcessoCivil.Omomentoadequadoparaaoitiva(odispositivoprefereotermointerrogatório)éaaudiênciadeinstrução.

Apartecontinuaaserintimadapessoalmenteeinformadadequesuaausêncianaaudiênciaourecusaemresponderasperguntasgeraráaconfissão.Tristenotarqueoart.385,§1.º,doNovoCPC,aexemplodoquefaziaoart.343,§2.º,doCPC/1973,mantémaconfissãotácitageradapelaposturadeausênciaousilêncio do depoente à ideia de pena, como se um meio de prova pudesse ter natureza de sançãoprocessual.MaisumaótimaoportunidadeperdidademelhorararedaçãodoCódigodeProcessoCivil.

Denovidadetem-seo§3.ºdoart.385doNovoCPC,queadmiteexpressamentequeodepoimentopessoalsejarealizadopormeiodevideoconferênciaououtrorecursotecnológicodetransmissãodesonseimagensquandoodepoenteresidiremforodiversodaqueleemquetramitaoprocesso.Realmentenãocompreendoporqueo legisladornãoutilizaogênero foro,preferindoexaurir as espécies– comarca,seçãoesubseçãojudiciária–,masconfessoquenapráticaemnadaimportaaexóticaopção.Pelomenoso legislador deixou de associar como sinônimos “foro” e “comarca”, lembrando que o CPC também

34.2

regulamentaoprocessonaJustiçaFederal.Osdoisincisosjáexistentesnoart.347doCPC/1973quantoàdispensadodeverderesponderas

perguntassãorepetidosnosdoisprimeirosincisosdoart.388doNovoCPC,queaindatrazmaisdoisincisos: (III) fatosaqueodepoentenãopossa respondersemdesonraprópria,deseucônjuge,deseucompanheirooudeparenteemgrausucessível,e(IV)fatosquecoloquememperigoavidadodepoenteoudaspessoasreferidasnoincisoanterior.Oquepareceumanovidade,entretanto,éapenasainclusãoadaptada dos incisos II e III do art. 229 doCC, que, inclusive, foi revogado expressamente pelo art.1.072,II,doNovoCPC.

Ainclusãoéadaptadaporqueincluiocompanheiroaoladodocônjugee,maisimportante,afastadascausas excludentes do dever de responder as perguntas o perigo de dano patrimonial imediato aocônjuge,companheiroeparenteemgrausucessível.EssacausaestavaprevistanoincisoIIIdoart.229doCC,quefoirevogado,nãotendosidorepetidanoincisoIVdoart.388doNovoCPC.

Por fim, o parágrafo único do art. 388 do Novo CPC se adéqua generalizando as hipóteses doparágrafoúnicodoart.347doCPC/1973emquearecusaadepornãoseráadmitida.Saememboahoraas“açõesdefiliação,dedesquiteedeanulaçãodecasamento”eentramemseulugaras“açõesdeestadoedefamília”.

CONFISSÃO

Oart.390,caput,doNovoCPCcontinuaaconsagrara regradoart.349,caput,doCPC/1973nosentidodeaconfissãojudicialserespontâneaeprovocada.Conformeensinadopelamelhordoutrina,aconfissãoprovocadaéaresultantedodepoimentopessoal,enessesentidoéinteressanteanovidadedo§2.ºdoart.390aopreverqueaconfissãoprovocadaconstarádotermodedepoimentopessoal.

Deve ser lamentada a regra consagrada no art. 350, caput, do CPC/1973 e repetida no art. 391,caput,doNovoCPC:aconfissão judicial fazprovacontraoconfitente,nãoprejudicando, todavia,oslitisconsortes.Aliteralidadedanormalevaooperadoraacreditarquenahipótesedelitisconsórcioummeiodeprovaespecífico–aconfissão–somentegerariaefeitosparaumdoslitisconsortes,nocasooqueconfessar.Seria,portanto,umaexceçãoaoprincípiodacomunhãodasprovasedaaplicaçãodaregradaautonomiadaatuaçãodoslitisconsortes.Aprovaentãovinculaumdoslitisconsortesenãoosdemais?Eoprincípiodacomunhãodasprovas?

Ascríticasdirigidasaoantigoart.350,caput,doCPC/1973sãomantidas.Omaisimportanteaspectodaconfissãoparaaanáliseorafeitaéaquestãodesuaeficácia.Háaregradequeaconfissãovinculaoconfitente,oquesignificadizerqueaconfissãogeraseusregularesefeitosparaaquelequeconfessou,ouseja, havendo a confissão, a alegação de fato será considerada verdadeira. Esse efeito, entretanto,somenteserágeradoseaconfissão,diantedeoutrasprovasproduzidas,forsuficienteparaconvencerojuiz, sendo possível concluir que, aomenos em relação ao confitente, haverá uma vinculação. Nesseponto é preciso, desde já, fazer uma observação: partindo-se de uma análise sob a perspectiva dosresultados,aconfissãonãovinculasomenteoconfitente,mastambém,enaturalmente,apartecontrária,

emrazãodaaplicaçãodoprincípiodacomunhãodasprovas.Especificamentenotocanteaodispostonodispositivolegaloraenfrentado,háaafirmaçãodequea

confissãofazprovacontraoconfitente,masnãoprejudicaoslitisconsortes.Aafirmativanãosemostraaplicáveldiantedaprópria lógicaexigidapelosistemaprocessual.Fazerprovasópodeserentendidocomoconvencerojuizdaveracidadedeumaalegaçãodefato,oque,conformeexaustivamentevisto,nãopodeseconfiguraremfenômenosubjetivoparcial,dando-seaalegaçãodefatoverdadeiraparasomentealgunsdossujeitosprocessuais,enãoparaoutros.Esseverdadeiroabsurdológico–antesmesmodesetratardeabsurdo jurídico–éexatamenteosugeridopela interpretação literaldosarts.350,caput,doCPC/1973eart.391,caput,doNovoCPC,aoafirmaremqueparaoconfitenteaalegaçãodefatoseriadadacomoverdadeira,masao litisconsorte seriaplenamentepossívelque fosseconsiderada falsa2. Etudoissonamesmademanda...

Seaconfissãogerarseusefeitosdeconvencerojuiz,todosossujeitossofrerãotaisefeitos,levando-se em conta que a alegação de fato será considerada verdadeira para todos os sujeitos processuais,tenhamessesparticipadoounãoda confissão.É justamente emvirtudedesse entendimentoquepoucointeressa qual a espécie de litisconsórcio para que a confissão vincule ou não o litisconsorte nãoconfitente.Sendounitárioousimples,ofatoserásempreumsó,deformaque,sendoaconfissãoeficaz,vinculará a todos, sendo ineficaz, não vinculará ninguém3.A confissão pode ser plenamente eficaz ouplenamente ineficaz, independentemente da espécie de litisconsórcio, não existindo eficácia parcialjustamentepornãoexistirumaalegaçãodefatoquepossaseraomesmotempoverdadeiraparaalgunsefalsaparaoutros.

Apenasumaconsideraçãodeveserfeitaàluzdaespéciedelitisconsórcio,atítulodeesclarecimento.Nahipótesedelitisconsórciosimples,éplenamentepossívelqueumfatodigarespeitoaapenasumdoslitisconsortes,oquenãoocorreránolitisconsórciounitário.Essarealidadepoderialevaroleitormaisincauto a acreditar que nessa hipótese seria aplicável a regra da eficácia subjetivamente parcial daconfissão, prevista anteriormente pelo art. 350, caput, doCPC/1973 e agora pelo art. 391, caput, doNovoCPC,vistoque,apenasnotocanteàparteconfitente,únicainteressadanofato,aconfissãogerariaosseusefeitos.Essa,entretanto,éumaconclusãoenganosa.

Aindaqueofatodigarespeitosomenteaumadaspartes,aconfissãoseráplenamenteeficazseojuiz,nocasoconcreto,seconvencereconsiderarverdadeiraalegaçãodofato.Essacircunstânciavaleráparatodososlitigantes,inclusiveparaolitisconsortequenãoconfessouequenadatemavercomaquelefato.Aausênciaderelaçãoentreolitisconsorteeofatonarrado,entretanto,nãoensejaaconclusãodequeaconfissãofezprovasomentecontraoconfitente;fezprova“contra”todosossujeitosprocessuais,mas,dependendodocasoconcreto,nolitisconsórciosimplestalveracidadenãoimportaráaolitisconsortenãoconfitente4.

Parasacramentaroabsurdojurídico,oNovoCódigodeProcessoCivilmantémaregradoart.350,parágrafoúnico,doCPC/1973,aopreverainvalidadedaconfissãodecônjugeemaçõesqueversaremsobrebens imóveisoudireitossobre imóveisalheios.Anovanorma incluiocompanheiroao ladodocônjugeeprevêaexclusãodaregraseoregimedecasamentofordeseparaçãoabsolutadebens.Com

requintes de crueldade, o legislador associa a validade da confissão ao o regime de casamento?!?!Confundemum ato de disposição probatório com atos de disposiçãomaterial, desconsiderando que oprimeiropodeounãoinfluenciarojuizemsuadecisão,enquantoosegundoovinculaobrigatoriamente.

Prever que o cônjuge ou companheiro não pode praticar ato de disposição de direito –reconhecimento jurídicodopedido, transação, renúncia–semaparticipaçãodooutro,salvoquandooregimefordeseparaçãoabsolutadebens,écorreto,mastentartransportaressaregraparaummeiodeprova–confissão–énomínimodediscutívelcorreçãotécnica.

Oart.392,caput,doNovoCPCrepetearegradoart.351doCPC/1973,queinadmiteaconfissãodefatosrelativosadireitosindisponíveis.Eosseus§§1.ºe2.ºrepetemliteralmenteaprevisãodoart.213,caputeparágrafoúnico,doCC.

Ovícionaconfissão,dispostonoart.352doCPC/1973,vemtratadonoart.393doNovoCPC,quetraz inovação adequando oCPC aoCC,mais precisamente o art. 214 do diploma civil.Nocaput dodispositivo legal há previsãoque confirma expressamente a irrevogabilidadeda confissão, admitindo,entretanto,quesejatornadasemefeitopormeiodeaçãoanulatória,quandooatoemanardeerrodefatoecoação,tendosidosuprimidoexpressamenteo“dolo”etacitamenteo“errodedireito”.

Registre-se a ausência de qualquer remição ao cabimento de ação rescisória após o trânsito emjulgado da sentença, havendo previsão somente de ação anulatória. E, no sentido de que,independentementedo trânsitoemjulgado,serácabívelsomenteaaçãorescisória,oart.966doNovoCPCdeixadeprevercomovícioderescindibilidadeofundamentoparainvalidaraconfissão.Aaparenteexclusão da ação rescisória nesse caso gera problemas práticos sérios que são devidamentedesenvolvidosnoCapítulo52.

Oart.353,caput,doCPC/1973criavaumadistinçãoentreaconfissãoextrajudicialfeitaporescritoeoralmente,prevendoqueaprimeira teriaamesmacargadeconvencimentodaconfissão judicialeasegunda seria livremente apreciadapelo juiz.Conforme já tiveoportunidadede afirmar, odispositivodesprezava“oprincípiodolivreconvencimentomotivadodojuiz,porque,independentementedecomoaconfissão extrajudicial é realizada, caberá ao juiz no caso concreto a valoração de sua carga deconvencimento”5.

Poressarazãoéelogiávelanovaredaçãoporacabarcomaindevidadistinção,masaindaassimficaumapergunta: seodispostoprevêquea livre apreciaçãodo juiz será realizada somentena confissãoextrajudicial,comoseráapreciadaaconfissão judicial?Éóbvioque tambémaconfissão judicialseráapreciadalivremente,enessecasoodispositivoteriasidoparcialmenteomisso.Averdade,entretanto,éum pouco pior: o dispositivo é inútil porque no sistema de livre valoraçãomotivada das provas emvigência no processo civil brasileiro todas as provas são livremente apreciadas pelo juiz, salvoraríssimas exceções pelas quais o juiz está vinculado por imposição legal derivadas do sistema dasprovastarifadas.

Eo art. 394doNovoCPC, apesar deprever norma correta, novamentepecapelo excesso, sendomaisumanormainútil.Afinal,nãoésóaconfissãoextrajudicialfeitaoralmentequenãoteráeficácianos

34.3

casosemquealeiexigirprovaliteral(documental),masqualquerespéciedeprovaoral.Otestemunhoemjuízo,tendocomoobjetoosfatosdademandaouaconfissãodeumadaspartes,quandoaleiexigirprovadocumental,jáestávetadopeloart.440,II,doNovoCPC.

EXIBIÇÃODECOISAOUDOCUMENTO

Esse meio de prova sofreu poucas alterações no Novo Código de Processo Civil, tendo sidobasicamentemantidasasregrasdoCPC/1973.

Nopedidodeexibiçãocontraapartecontrária,aúnicanovidadeéoparágrafoúnicodoart.400.Anovidadeéabsolutamenteincompreensível,porque,seanãoexibiçãododocumentooucoisapermiteaconclusãodeveracidadedosfatosquesepretendiaprovarcomaexibição,qualexatamenteautilidadedaadoçãodemedidasindutivas,coercitivas,mandamentaisousub-rogatórias?

Como já tive a oportunidade de afirmar, “ainda que parcela da doutrina defenda a aplicação demultas sancionatórias e/ou a determinação de busca e apreensão na hipótese de não exibiçãoinjustificada,nãoconcordocomnenhumadessasmedidas.Aconsequênciaprevistanoart.359,caput,doCPC já é consequência prejudicial suficiente para a parte que optou pela não exibição da coisa oudocumento em juízo, sendo forma muito mais eficaz de atender à pretensão do requerente do que arealizaçãodeatodepressãopsicológicapormeiodasastreintesoudeconstriçãojudicialpormeiodebuscaeapreensão.Alémdomais,nãoexisteumdeverdaparteemexibirodocumento,masumônusprocessual,nãosepodendoporissoaceitaraaplicaçãodemedidasdecoerçãoousançãoprocessual”6.

Arealidadeéqueosistemacomoestánãoconseguetutelardeformasatisfatóriaaexibiçãodecoisaou documento, tornando-se contraditório. Sendo exigência do pedido o apontamento dos fatos que sepretendeprovarcomaexibição(art.397,II,doNovoCPC)etendocomoconsequênciadanãoexibiçãoa presunção de veracidade desses fatos (art. 400, caput, Novo CPC), naturalmente não há qualquernecessidadedeatosexecutivos(art.400,parágrafoúnico,doNovoCPC).

Apesardaaparenteinutilidadedaregraoracomentadadiantedaomissãodapartecontráriaemexibiro documento, é preciso atentar que a narração fática da parte que pede a exibição nem sempre tem aexatidãonecessáriaparaageraçãodoefeitodapresunçãodeveracidadeprevistaemlei.Bastaimaginarhipótesecomumemmuitasaçõesqueenvolvemplanoseconômicospormeiodasquaisapartepedeaexibição de extratos bancários para demonstrar a existência de conta corrente à época do plano e dovalordepositado.

Naturalmenteapartenãosaberáprecisarqualéessevalor,eainérciadainstituiçãofinanceiraemapresentarosextratosemjuízopoderá,quandomuito,permitirapresunçãodequeoautormantinhacontaàépocadoplano,masquantoaovalorexistentenãoháoquesepresumir,atéporqueopróprioautordeixaclaronopedidoquesomentecomosextratosteráacessoaessainformação.

Emhipótesescomoessanãotenhodúvidadapertinênciadaregraconsagradanoart.400,parágrafoúnico, doNovoCPC,mas nem por isso entendo elogiável a redação sugerida. Conclusivamente, nãoparecequesejaaconveniênciadojuizquedetermineaadoçãodemedidascoercitivasparapressionara

34.4

parte a exibir a coisa ou documento em juízo, mas a impossibilidade material de se presumiremverdadeirasasalegaçõesdefatoemrazãodaimprecisãodesuanarrativaquandoaomissãofordapartecontrária.

Na exibição contra terceiros o prazo de resposta do terceiro, que era de dez dias (art. 360 doCPC/1973),passouaserdequinzedias (art.401doNovoCPC).Oart.402doNovoCPCmantéma“audiênciaespecial”quevinhaprevistanoart.361doCPC/1973,quenarealidadedeespecialnãotemnada,tratando-sedeaudiênciadeinstruçãoejulgamentoquandofornecessáriaaproduçãodeprovaoral.

A doutrina sempre entendeu que o pedido de exibição contra terceiro exige da parte uma petiçãoinicial,queseráautuadaemapensoaosautosprincipais,porquenessecasoseránecessáriaainstauraçãodeumaaçãoincidental7.Oentendimentodevecontinuaraprevalecer,atéporquealeinãotemcondiçõesde transformar a natureza jurídica dos fenômenos processuais, e, justiça seja feita, tal postura não foiadotadapelolegisladornessecaso.

No procedimento de exibição de coisa e documento contra terceiro, oNovoCódigo de ProcessoCiviltemduasnovidades.Noart.401oprazoderespostadoterceiroéaumentadoparaquinzedias,oquedemonstrademaneiraaindamaisclaraanaturezadeaçãodessaexibição.Oparágrafoúnicodoart.403doNovoCPCamplia,sempreemrolexemplificativo,asconsequênciasdanãoexibiçãodacoisaoudocumentoporterceiro:alémdabuscaeapreensãoeresponsabilizaçãoporcrimededesobediência,jádispostos no art. 362 do CPC/1973, estão também previstos o pagamento demulta e outrasmedidasindutivas,coercitivas,mandamentaisousub-rogatórias.

PROVADOCUMENTAL

AsregrasquantoàforçaprobantedosdocumentosconstantesnoCPC/1973foramsubstancialmentemantidasnoNovoCódigodeProcessoCivil.Sãopoucasasefetivasnovidadesealgumasasadequaçõesredacionais, como a substituição do termo “funcionário” por “servidor” no art. 405, do termo“comerciante”por“empresário”nosarts.417e418,ede“comerciais”por“empresariais”nocaputdoart.420.E tambémháalgumasampliações,comonoart.405,ao incluirochefedesecretariaentreosresponsáveispelaelaboraçãodedocumentopúblicoenoart.416,parágrafoúnico,coma inclusãodedocumentodeterceiro.Alteraçõespositivas,massemrepercussãoprática.

Oart.422doNovoCPCincluiemseu§1.ºasfotografiasdigitaiseasextraídasdaredemundialdecomputadores,prevendoque,seforemimpugnadas,apartedeveráapresentararespectivaautenticaçãoeletrônicaou,nãosendopossível,serárealizadaperícia.O§2.ºtratadefotografiapublicadaemjornalourevista,quandoentãoseráexigidoumexemplarorigináriodoperiódico,massomenteseaveracidadeforimpugnada,diferentedaexigênciaconstantenoart.385,§2.º,doCPC/1973.

Éde lamentar amanutençãoda regraconsagradanoart. 365, IV,doCPC/1973noart. 425, IV,doNovo CPC: ao prever que as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial devem serdeclaradasautênticaspeloadvogado,oNovoCódigodeProcessoCivil,parafazeramesmaprovadosoriginais, apenas manteve um requisito formal e inútil. Afinal, se o advogado declarar autênticos

documentosfalsificados,elescontinuarãoaserfalsos,eseoadvogadodeixadedeclararaautenticidadededocumentosautênticos,elesnãodeixamdesê-lo.

Hánovidadesnaarguiçãodefalsidadedocumental,emespecialparacompatibilizar tal incidenteàexclusãodaaçãodeclaratóriaincidentaldosistemaprocessual.

Segundooart.430,caput,doNovoCPC,afalsidadedevesersuscitadanacontestação,naréplicaounoprazodequinzedias,contadoapartirdaintimaçãodajuntadaaosautosdodocumento.Asprincipaisnovidadessãocondicionaraalegaçãopeloautoremréplicaquandoajuntadadodocumentoocorrercomacontestaçãoeoaumentodoprazodedezdiasprevistonoart.390,caput,doCPC/1973,paraquinzedias.

Diantedaexclusãodaaçãodeclaratóriaincidental,oparágrafoúnicodoart.430doNovoCPCprevêque,umavezarguida,afalsidadeseráresolvidacomoquestãoincidental,salvoseaparterequererqueojuiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do art. 19. E o art. 433 prevê que adeclaraçãosobreafalsidadedodocumento,quandosuscitadacomoquestãoprincipal,constarádapartedispositivadasentençaesobreelaincidirátambémautoridadedacoisajulgada.

Oart.434,caput,doNovoCPCmantémaregradoart.396doCPC/1973dequeaprovadocumentaldeveserproduzidapeloautornainstruçãodapetiçãoinicialepeloréunainstruçãodacontestação.Oparágrafo único é novidade, prevendo que, no caso de provas que consistam em reproduçãocinematográficaou fonográfica,apartedeverá juntaraprovanomomento indicadonocaput,mas suaexposição só será realizada em audiência. A previsão de intimação das partes para tal audiência édesnecessária,considerandoqueparatodaaudiênciaaspartesdevemserintimadas.

A preclusão temporal para a produção da prova documental pode ser afastada em determinadashipóteses. O art. 435, caput, do Novo CPC mantém as duas hipóteses já previstas no art. 397 doCPC/1973: (i) paraprovar fatos supervenientes e (ii) para contraporprovadocumentalproduzidanosautos. O parágrafo único do dispositivo inclui no sistema novas hipóteses de produção de provadocumentalemmomentoposterioràpetiçãoinicialecontestação.

Seráadmitidaa juntadaposteriordedocumentosformadosapósapetição inicialouacontestação,bemcomodosquesetornaramconhecidos,acessíveisoudisponíveisapósessesatos,cabendoàpartequeosproduzircomprovaromotivoquea impediude juntá-losanteriormente.Nesse sentido jáeraoentendimento da melhor doutrina mesmo diante da ausência de norma escrita no CPC/19738. E odispositivo consagra entendimento jurisprudencial e doutrinário consolidado no sentido de permitir ajuntadaextemporâneadodocumentodesdequeapartejustifiqueporquenãoproduziuaprovanapetiçãoinicialoucontestação,demodoademonstrarquenãoexistemamá-féeadeslealdadeemtalprática9.Consagra, assim, a inviabilidade de a juntada extemporânea dos documentos decorrer de “guarda detrunfo”pelaparte10.

O art. 436 do novo CPC prevê as reações da parte quando intimada para se manifestar sobredocumentoconstantedosautos:(I)impugnaraadmissibilidadedaprovadocumental;(II)impugnarasuaautenticidade; (III) suscitar a sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de

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falsidade; (IV) manifestar-se sobre o seu conteúdo. O parágrafo único do dispositivo legal veda aalegaçãogenéricadefalsidade,exigindodaparteargumentaçãoespecíficaquandosevalerdasmatériasprevistasnosincisosIIeIII.

Nãovejoqualquerrazãoparaaexistênciadetaldispositivolegal.Deduas,uma:ouexauriutodasasmatériaspossíveisdealegação,oqueotornadesnecessário;ouindevidamenteexcluiualgumamatéria,oqueviolaoprincípiodocontraditórioedaampladefesa.Poroutrolado,impugnaraautenticidade(II)nãoéomesmoquesuscitarafalsidadedodocumento(III)?

Oart.437doNovoCPCregulamentaoprazodemanifestaçãodaspartesquantoàprovadocumental.Segundo o caput do dispositivo, sobre os documentos juntados à petição inicial, cabe ao réu semanifestaremcontestação,esobreosdocumentosjuntadosàcontestação,cabeaoautormanifestar-seemréplica.Alémdessesmomentos,oprazoserádequinzedias(§1.º),podendoserprorrogadopelojuizemrazãodaquantidadeecomplexidadedadocumentação(§2.º).Trata-se,portanto,deprazodilatório,quepodeserestendidotantonahipóteseprevistapelocaputcomopelo§1.ºdodispositivooracomentado.

ONovoCódigodeProcessoCivildestinaumaseçãopararegulamentarosdocumentoseletrônicos.Oart. 439 prevê que a utilização de documento eletrônico no processo convencional dependerá de suaconversãoàformaimpressaedaverificaçãodesuaautenticidade,nostermosdalei.Oart.440tratadavaloraçãonahipótesedoartigoanterior,prevendoqueojuizapreciaráovalorprobantedodocumentoeletrôniconãoconvertido,assegurandoàspartesoacessoaoseuteor.Finalmente,oart.441prevêqueosdocumentoseletrônicosserãoadmitidosdesdequeproduzidoseconservadoscomaobservânciadalegislaçãoespecífica.

PROVATESTEMUNHAL

Segundooart.401doCPC/1973,nãoseadmiteaprovaexclusivamentetestemunhalparaconvencerojuizdaexistênciadecontratoscujovalorsupereodécuplodomaiorsaláriomínimovigentenoPaís.Anormaeradefatocriticável,representandoinjustificadoresquíciodosistemadeprovatarifadaemnossosistema. Tanto assim que doutrina11 e jurisprudência12 consideravam que a vedação à provaexclusivamente testemunhal é limitada à prova da existência do contrato, não atingindo questõesreferentesaoseucumprimento,inexecução,efeitosetc.

Alémdaflexibilizaçãodadapeladoutrinaejurisprudência,arigidezdanormaeraatenuadapeloart.402doCPC/1973,aopermitiraprovatestemunhalquandohouvesseiníciodeprovaescritaouquandohouvesse impedimentomoraloumaterialàobtençãodeprovadocumental.E tambémpeloart.404doCPC/1973,cujasregrassãomantidaspeloart.446doNovoCPC.

Aregradoart.401doCPC/1973foiabolidaeoart.227,caput,doCCexpressamenterevogadopeloart.1.072,II,doNovoCPC.Essaposturadolegisladoré,nomínimo,intriganteemrazãodamanutençãodoparágrafoúnicodoart.227doCC.

Nostermosdoparágrafoúnicodoart.227doCC,qualquerquesejaovalordonegóciojurídico,aprova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.Ora, se não

existe mais a exclusão da prova testemunhal como apta a provar a existência de relação jurídica dequalquer valor, que sentido há em manter no ordenamento jurídico uma regra que a coloca comosubsidiáriaoucompletaaprovaescrita?Eoprincípiodolivreconvencimentomotivadodojuiz?

Osarts.444e445doNovoCPCtratamdapossibilidadedeutilizaçãodeprovatestemunhalquandoalei exigir prova escrita da obrigação. O primeiro prevê ser admissível a prova testemunhal quandohouvercomeçodeprovaporescrito, emanadodapartecontraaqual sepretendeproduziraprova.Osegundoprevêquetambémseadmiteaprovatestemunhalquandoocredornãopodeounãopodia,moralou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósitonecessáriooudehospedagememhotelouemrazãodaspráticascomerciaisdo localondecontraídaaobrigação.

Asugeridaamplitudedosdispositivos,aoadmitirprovatestemunhalquandoaleiexigirprovaescritada obrigação, não alcança os atos jurídicos que só podem ser provados por determinado instrumentopúblico.Nãosepode,afinal,admitirqueseproveumcasamentosemacertidãodecasamentosóporqueháiníciodeprovaescrita(umpactoantenupcial,porexemplo).

Hápessoasquenãopodemdeporemrazãodeincapacidade,suspeiçãoouimpedimento.Otema,queera tratado pelo art. 405 doCPC/1973, vem regulamentado no art. 447 doNovoCPC, compequenasmodificaçõesquenãodevemalterarsubstancialmenteoinstitutoprocessual.

O§1.º,quetratadosincapazes, temduasnovidades:noincisoIésubstituídootermo“demência”por“enfermidadeoudeficiênciamental”enoincisoII“debilidademental”étrocadapor“retardamentomental”.O§2.º,que tratados impedidos, incluiemseu incisoIocompanheirodaparte.O§3.º,quetratadossuspeitos, suprimedois incisosdoart.405,§3.º,doCPC/1973,deixandodesersuspeitosadeporocondenadoporcrimedefalsotestemunhoeaqueleque,porseuscostumes,nãofordignodefé.No § 4° são incluídos os menores ao lado dos suspeitos e impedidos que podem ser ouvidos senecessário – foi retirado o “estritamente” –, atribuindo o juiz o valor que possam merecer ostestemunhos.Nãohámaisnecessidadedeoinimigodaparteserseu“inimigocapital”parasersuspeitodedepor.

Um dos deveres da testemunha é responder as perguntas que lhe são feitas na audiência, mas,excepcionalmente,seráadmitidaarecusaemresponder.Otemaeratratadopeloart.406doCPC/1973epassou a ser regulado pelo art. 448 do Novo CPC. As novidades ficam por conta do inciso I: atestemunhapassaapoderserecusararesponderseosfatosacarretaremgravedanoaocompanheiroeaparentesemlinhacolateralatéoterceirograu.NoincisoIdoart.406doCPC/1973nãohaviaprevisãodecompanheiroealinhacolateraliasomenteatésegundograu.Otematambémeraversadopeloart.229doCC,expressamenterevogadopeloart.1.072,II,doNovoCPC.

O art. 449 do Novo CPC está em local inadequado, considerando tratar de matéria referente àproduçãodaprovatestemunhal,enãoasuaadmissibilidadeouvalor.Mantémaregradoart.336,caput,doCPC/1973aopreveremseucaputqueemregraasprovasserãoproduzidasemaudiência.Eomesmoocorrenoparágrafoúnicoaopreverque,quandoaparteouatestemunha,porenfermidadeouporoutromotivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz

designará,conformeascircunstâncias,dia,horaelugarparainquiri-la.O rol de testemunhas deve ser apresentado em prazo não superior a quinze dias do saneamento e

organizaçãodoprocesso,nostermosdoart.357,§4.º,doNovoCPC.Excepcionalmente,quandoacausaapresentarcomplexidadeemmatériadefatooudedireito,caberáaojuizdesignaraudiênciaparaqueosaneamento seja feito emcooperaçãocomaspartes (§3.º), quandoentãodeverãoapresentaro roldetestemunhas.

Osrequisitosformaisdoroldetestemunhas,antesprevistosnoart.407,caput,doCPC/1973,agoraestão no art. 450 do Novo CPC. O dispositivo inclui a expressão “sempre que possível” antes dedescreverosrequisitos,oquedevesersaudadoemrazãodadificuldadedoautoremterconhecimento,emtodososprocessos,detodososdadosdastestemunhasexigidospelalei.Tantoassimqueaomissãode determinados dados sob a égide do CPC/1973 vinha sendo tratada à luz do princípio dainstrumentalidadedasformas13.Alémdonome,profissãoeendereçoderesidênciaedotrabalho,oart.450doNovoCPCincluiaidade,oestadocivil,onúmerodeinscriçãonoCadastrodePessoasFísicaseonúmeroderegistrodeidentidade.

Nostermosdoart.357,§6.º,onúmerodetestemunhasarroladasnãopodesersuperioradez,sendotrês, no máximo, para a prova de cada fato, em regra já existente no art. 407, parágrafo único, doCPC/1973.

Segundoo§7.ºdoart.357doNovoCPC,ojuizpoderálimitaronúmerodetestemunhaslevandoemconta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. Não há como elogiar odispositivolegalporquedáaojuizumaliberdadequepodemalesconderumcerceamentodedefesa.Ede nada adianta a alegação de que o juiz pode diminuir o número de testemunhas quando já estiverconvencido dos fatos porque a prova quase certamente não será apreciada somente por ele,considerando-seadevoluçãodamatériafáticapelaapelação.Sórestaesperardiscernimentodosjuízesnaaplicaçãodanormalegal.

TambémnãoconcordocomoEnunciado300doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)nosentidodequeopoderdojuizprevistopelodispositivolegaltambémpermiteaampliaçãodonúmerodetestemunhas.Entendoqueonúmerodetestemunhasaseremarroladasnãopodeextrapolaraprevisãolegal,sendoocasodeojuizouviroterceirocomotestemunhadojuízoseassimentenderimprescindívelaoesclarecimentodosfatos14.

Comaapresentaçãodorolde testemunhas,opera-seapreclusãoconsumativa,oque,aomenosemregra, impede qualquer complementação ou substituição de testemunhas15.A substituição, entretanto, éadmitidanashipótesesprevistaspeloart.451doNovoCPC.Odispositivosubstancialmenterepeteashipótesescontidasnoart.408doCPC/1973,apenasincluindoapossibilidadedesubstituiçãoquandoatestemunhanãoforencontradaemrazãodemudançadolocaldotrabalho.

Comopermitidoparaodepoimentopessoalnoart.385,§3.º,doNovoCPC,oart.453,§1.º,doNovoCPC,possibilitaqueaoitivadetestemunhaqueresidiremcomarca,seçãoousubseçãojudiciáriadiversadaquelaondetramitaoprocessosejarealizadapormeiodevideoconferênciaoudeoutrorecurso

tecnológicodetransmissãoerecepçãodesonseimagensemtemporeal,oquepoderáocorrer,inclusive,durante a audiência de instrução e julgamento. A regra é copiada do art. 222, § 3.º, do CPP. E paraviabilizarmaterialmenteoatoo§2.ºdodispositivoexigedosjuízosamanutençãodeequipamentoparaatransmissãoerecepçãodesonseimagens.

Determinadasautoridadestêmaprerrogativa,emrazãodocargoqueexercem,dedesignardia,horaelocalparasuainquisiçãocomotestemunhas.Otemaeratratadopeloart.411doCPC/1973epassouaserabordado pelo art. 454 doNovoCPC.Há interessantesmodificações nos §§ 2.º e 3.º do dispositivolegal,aopreveraperdadaprerrogativanocasodeautoridadenãosemanifestarnoprazodeummês(§2.º) ou faltar injustificadamente à sessãopor elamesmaagendada (§3.º), e inclusõesde autoridades:conselheiros doConselhoNacional de Justiça (III); conselheiros doConselhoNacional doMinistérioPúblico (IV); advogado-geral da União, procurador-geral do Estado, procurador-geral doMunicípio,defensor público-geral federal e defensor público-geral do Estado (V); prefeito (VIII); deputadosdistritais(IX).

Aformadeintimaçãodatestemunhaparaaaudiênciasofreusignificativaalteraçãopeloart.455doNovoCPC.Segundoocaputdodispositivo,cabeaoadvogadodapartequearrolaatestemunharealizarsua intimação, que será, nos termos do § 1.º, realizada pormeio de carta com aviso de recebimento,cabendoaoadvogado juntarcópiadacorrespondênciade intimaçãoedocomprovantede recebimentocomantecedênciamínimadetrêsdiasdadatadaaudiência.Caberáàparte,portanto,calcularademorarazoável dos correios na entrega da carta com aviso de recebimento para cumprir o prazo legal.Naturalmentenãopoderáarcarcomeventualdemoraexcessivaporpartedoscorreios,cabendoaojuizanalisar a razoabilidadedaantecedêncianoenviodacorrespondênciapelaparte.Eventual inérciaemrealizaraintimaçãoseráconsideradacomodesistênciadaoitivadatestemunhaarrolada,nostermosdoart.455,§3.º,doNovoCPC.

Essanovaformadeintimação,deresponsabilidadedaparte,nãoafastaporcompletoaintimaçãoporvia judicial,quecontinuaaocorrernashipótesesprevistaspeloart.455,§4.º,doNovoCPC: (I) forfrustradaa intimaçãoprevistano§1.º deste artigo; (II) suanecessidade fordevidamentedemonstradapelaparteaojuiz;(III)figurarnoroldetestemunhasservidorpúblicooumilitar,hipóteseemqueojuizorequisitaráaochefedarepartiçãoouaocomandodocorpoemqueservir;(IV)atestemunhahouversidoarrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; (V) a testemunha for uma daquelasautoridadesprevistasnoart.454.

Caso a testemunha devidamente intimada – pela parte ou pelo juízo – deixe de comparecer àaudiência sem motivo justificado, será, nos termos do art. 455, § 5.º, do Novo CPC, conduzidacoercitivamente, respondendo pelas despesas do adiamento, em regra já existente no art. 412 doCPC/1973.

Finalmente,nostermosdoart.455,§2.º,doNovoCPC,queécópiadoart.412,§1.º,doCPC/1973,apartepodecomprometer-sea levara testemunhaàaudiência independentementede intimação, sendoquenessecasoaausênciainjustificadapermiteapresunçãodequeapartedesistiudesuainquisição.

Existeumaordemnaproduçãodaprovatestemunhal,consagradanoart.413doCPC/1973emantida

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noart.456,caput,doNovoCPC:primeiroastestemunhasdoautoredepoisasdoréu,noqueémantidaa própria ordem do processo de ataque seguido de defesa. A inversão nessa ordem era admitida emsituações excepcionais, quando não gerasse prejuízo para as partes, aplicando-se o princípio dainstrumentalidadedasformas.Oparágrafoúnicodoart.456doNovoCPC,entretanto,prevêqueaordemsópodeseralteradaseaspartesconcordarem.Entendoqueaconcordânciadaspartesvinculaojuiz,queserá obrigado a intervir na ordem legal, mas continua a ser possível, em situações excepcionais, ainversãoporimposiçãodojuizseperceberoabusonoexercíciododireitodaparte.

Interessantenovidadeéencontradanoart.459,caput,doNovoCPC,quedeterminaqueasperguntassejamfeitasdiretamentepeloadvogadodaspartes,enãomaispelojuiz,apósouvi-lasdosadvogados,comoatualmenteocorre,pelomenosdopontodevistalegal.Caberáaojuizapenasindeferirasperguntasque puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividadeprobatória ou importarem repetição de outra já respondida.Na realidade, atualmentemuitos juízes jáprocedemdessamaneira,apenascontrolandoacondutadospatronosparaevitarqueasperguntaspossaminduzirasrespostas.Poroutrolado,compatibiliza-seoprocessocivilcomoprocessopenal(art.212,caput,doCPP).

Émantidanoart.461doNovoCPCaacareaçãoentretestemunhaseentretestemunhaeparteprevistano art. 418doCPC/1973.Comonãohavia previsão procedimental noCPC/1973, a doutrina entendiapelaaplicaçãosubsidiáriadoart.229,parágrafoúnico,doCPP,normaatualmentetranscritanoart.461,§1.º,doNovoCPC.Segundoo§2.ºdodispositivooracomentado,aacareaçãopodeserrealizadaporvideoconferênciaouporoutrorecursotecnológicodetransmissãodesonseimagensemtemporeal.

PROVAPERICIAL

A perícia é reconhecidamente o meio de prova mais complexo, demorado e caro do sistemaprocessual,sendocompreensíveisastentativasdolegisladoremevitarsuarealizaçãonocasoconcreto.Nessesentidoeraoart.421,§2.º,doCPC/1973,aopreveraperíciainformaleoart.427doCPC/1973,quepreviaadispensadaprovapericialquandoaspartesjuntassemàinicialeàcontestaçãoparecerestécnicos.Essas tentativas,entretanto,nãosurtirãooefeitopretendido,considerandoabaixa incidênciapráticadetaismedidas.

Dequalquerforma,oNovoCódigodeProcessoCivilresolveuinsistirnastécnicasjáprevistasnoCPC/1973.Aregradoart.427doCPC/1973érepetidanoart.472doNovoCPC.Enoart.464,§§2.º,3.ºe4.º,háprevisãodaantigaperíciainformal,agorachamadadeprovatécnicasimplificada,destinadaa ponto controvertido de menor complexidade e realizada por meio de oitiva do especialista emaudiência,quepoderásevalerdequalquerrecursotecnológicodetransmissãodesonseimagenscomofimdeesclarecerospontoscontrovertidosnacausa.Nadaindicaqueasnovasregras,quenarealidadeespecificamaespéciedeprova,provoquemmudançanopanoramaforense.

Significativanovidadeéapossibilidadedeaspartesescolheremoperito,consagradanoart.471doNovo CPC, desde que estas sejam plenamente capazes e a causa possa ser resolvida por

autocomposição.Nostermosdoart.471,§1.º,nomomentodeescolhadoperitopelaspartes,estas jádevemindicarosrespectivosassistentestécnicos,bemcomoadataelocalemqueserárealizada–ouiniciada–aperícia.Aspartespodemescolheroperito,queseráimpostoaojuizindependentementedesuavontade,masoprazocontinuaráaserfixadopelojuiz,nostermosdo§2.º.Eo§3.º,paraequipararaatuação do perito indicado pelas partes ao do indicado pelo juiz, prevê que a perícia consensualsubstitui,paratodososefeitos,aqueseriarealizadaporperitonomeadopelojuiz.

A escolha do perito pelas partes, como já admitido em outros países, por exemplo, a Inglaterra,quebra a regra milenar presente no processo civil brasileiro de que o perito deve ser alguém deconfiança do juiz. Num primeiro plano deve ser de confiança das partes, e, somente se essas nãochegaremaumacordo,prevaleceráaescolhadealguémdeconfiançadojuiz.Amudançanãodevegerargrandesconsequênciaspráticasemrazãodoespíritobeligerantedaspartes,quedificilmentechegarãoaumacordo,algomaisfactíveldeacontecernumaarbitragemdoquenumprocessojudicial.

Aindaassim,amudançaquedeveserefusivamentesaudadaporqueafastaalendadequeoprocesso,por ser de natureza pública, deve ser conduzido pelo juiz independentemente da vontade das partes.Aindaqueaqualidadedaprovapericial seja essencial àqualidadedaprestação jurisdicional, e essasejarealmenteumvalordeordempública,proibirqueaspartesacordemarespeitodoperitosóporqueojuiztemalguémdesuaconfiançaérealidadeinsuportávelàluzdoprincípiodispositivo.

Só não concordei com o art. 471, § 3.º, do Novo CPC, que dá indevidamente a entender que a“períciaconsensual”seriaequiparadaemtodososefeitoscoma“perícia judicial”.Narealidade,nãoexisteessadiferençasugeridapelodispositivo legal,considerando-sequeaperíciaésempre judicial,sendoconsensualoujudicialapenasaescolhadoperito.Diantedessarealidade,nadaaserequiparadoousubstituídocomoprevêocriticáveldispositivolegal.

Ashipótesesdesubstituiçãodoperito,consagradasnoart.424doCPC/1973,sãorepetidasnoart.468 do Novo CPC. Há, entretanto, interessantes novidades quanto aos honorários já recebidos peloperitosubstituído.Segundoo§2.ºdodispositivo,operitosubstituídoteráoprazodequinzediasparadevolverosvaloresrecebidospelotrabalhonãoapresentado,sobpenadeficarimpedidodeatuarcomoperitojudicialpeloprazodecincoanos.Apardasançãoprevistano§2.º,o§3.ºprevêapossibilidadedeaparteexecutaroperitosubstituídonahipótesedenãoocorreradevoluçãovoluntariamente.

A prova pericial foi o meio de prova que teve o seu procedimento mais modificado pelo NovoCódigodeProcessoCivil.

O art. 465 doNovoCPC, repetindo o art. 421,caput, doCPC/1973, prevê que o juiz nomeará operito e fixará de imediato o prazo para entrega do laudo.As novidades ficampor conta do § 2.º dodispositivo.Segundoodispositivolegal,cientedanomeação,operitoteráumprazodecincodiasparaapresentarsuapropostadehonorários, indicarseucurrículo,afimdecomprovarsuaespecialização,eindicarseuscontatosprofissionais,emespecialoendereçoeletrônicoqueserviráparaasintimações.

Atormentosaquestãodoshonoráriospericiaisétratadapelos§§3.ºa5.ºdoart.465.Nostermosdo§3.º,aspartesserãointimadasarespeitodapropostadehonoráriosdoperitoeterãocincodiasparase

manifestar, decidindo o juiz logo após, seguindo o adiantamento a regra do art. 95 do Novo CPC.Segundoo§4.ºdodispositivooraanalisado,ojuizpoderáautorizaropagamentodeatécinquentaporcentodoshonoráriosarbitradospelojuiz,sendoorestantepagosomentequandoolaudoforentregueetodos os esclarecimentos forem prestados. E o § 5.º prevê que, quando a perícia for inconclusiva oudeficiente,ojuizpoderáreduziraremuneraçãoinicialmentearbitradaparaotrabalho.

Emmedidapara reafirmaranecessidadedeocontraditório ser respeitadodurantea realizaçãodaperícia,oart.466,§2°,doNovoCPCprevêqueoperitodeveasseguraraosassistentesdaspartesoacesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicaçãocomprovadanosautos,comantecedênciamínimadecincodias.

A possibilidade de as partes apresentarem quesitos suplementares, já consagrada no art. 425 doCPC/1973,émantidanoart.469doNovoCPC.Há,entretanto,umainteressanteinclusão:taisquesitospodemserrespondidospeloperitoduranteaprópriaperíciaounaaudiênciadeinstrumentoejulgamento.Diantedosilênciolegal,parecequeaescolhaentreosmomentosconsagradosnodispositivoédoperito,que deverá levar em conta o estágio de sua perícia e da complexidade envolvida nos quesitossuplementaresapresentadospelaspartes.

Casooperitonãocumpraoprazoparaentregadolaudo,semmotivojustificado,ojuizpoderálheconceder,porapenasumavez,aprorrogaçãodeprazo.Aregradoart.476doNovoCPCjáexistianoart. 432 do CPC/1973, mas há uma novidade: enquanto o artigo do CPC/1973 deixava ao prudentearbítriooprazodessaprorrogação,onovodispositivoprevêexpressamentequeaprorrogaçãosedarápelametadedoprazooriginariamentefixado.

Umanovidadesignificativavemtrazidapeloart.473doNovoCPC,aindaqueemalgumaspassagenso dispositivo se limite a consagrar entendimentos doutrinários consolidados. De qualquer modo, é aprimeiravezqueolegisladorsepreocupaemregulamentaraformaeoconteúdodolaudopericial.Nosquatro incisos são previstos os elementos do laudo pericial: (I) exposição do objeto da perícia; (II)análisetécnicaoucientíficarealizadapeloperito;(III)indicaçãodométodoutilizado,esclarecendo-oedemonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual seoriginou;(IV)respostaconclusivaatodososquesitosapresentadospelojuiz,pelaspartesepeloórgãodoMinistérioPúblico.

Seguindoatendênciadesimplificaçãonalinguagemutilizadanoprocesso,oart.473,§1.º,exigedoperito a utilização de linguagem simples e com coerência lógica, com a devida justificativa de suasconclusões. Só é preciso lembrar que, por se tratar de matéria que exige conhecimento técnicoespecífico,alinguagemtécnicaéinevitável,nãodevendoointérpreteignoraressarealidade.

Natentativadelimitaroperitoemseulaudopericialaapenasumaconclusãodescritivadosfatos,o§2.ºdodispositivoanalisadoprevêservedadoaoperitoultrapassaroslimitesdasuadesignaçãoe,bemcomoemitiropiniõespessoaisqueexcedamoexametécnicooucientíficodoobjetodaperícia.

Note-se que o dispositivo não proíbe em absoluto a emissão de opiniões pessoais do perito, atéporquenamaioriadasperícias é justamente issooque sebusca.Oquenãocabeaoperito fazer–e,

infelizmente,muitosofazem–éemitiropiniõespessoaisqueexcedemoexametécnicooucientíficoaque foichamadoa realizar.Eaindapiorquandooperito imaginasero juizdacausaepassaaemitiropiniões jurídicas sobre os fatos analisados, extrapolando sua função no processo. Nunca é demaislembrar que o perito é um expert em determinada área de conhecimento que auxilia o juiz noesclarecimentodosfatos,ouseja,napartejurídicanãocabeainterferênciadoperito.Afinal,iuranovitcuria,ouseja,ojuizsabeoDireito(ouaomenosdeveriasabê-lo).

Segundooart.477,§1.º,doNovoCPC,apósoprotocolodo laudopericialemcartórioaspartesserãointimadasparasemanifestaremnoprazocomumdequinzediassobreolaudo,mesmotempoqueosassistentesdisporãoparaapresentarseusparecerestécnicos(noart.433,parágrafoúnico,doCPC/1973oprazo era de dez dias).Entendo irrazoável o dispositivo, considerandoque o assistente técnico é otécnicodaparte,não se justificandohaverprazopara aparte epara ele, aindaquecom termo inicialúnico.Oprazoédaparte,quepoderásemanifestarsozinha,comoupeloparecerdoassistentetécnico.

Havendo amanifestaçãodas partes, o art. 477, § 2.º, doNovoCPCprevêque cabe aoperito, noprazodequinzedias, esclarecerponto: (I) sobreoqual existadivergênciaoudúvidadequalquerdaspartes,dojuizoudoórgãodoMinistérioPúblico;(II)divergenteapresentadonoparecerdoassistentetécnicodaparte.

Esomenteapósaexplicaçãoporescritodoperito,eseaindaassimrestaremdúvidasarespeitodeseu trabalho, as partes, nos termos do § 3.º do art. 477doNovoCPC, poderão pedir a intimaçãodoperitoedoassistentetécnicoparacomparecimentoemaudiência.Oprazodeantecedêncianoart.435doCPC/1973eradecincodiasepassouaserdedezdiasnoart.477,§4.º,sendoaintimaçãorealizadapormeioeletrônico.

Hánovidadesquantoaoexamequetenhaporobjetoaautenticidadeouafalsidadedocumentaloudenaturezamédico-legalrealizadoemestabelecimentosoficiaisespecializados.Ocaputeparágrafoúnicodoart.434doCPC/1973foramtransferidosparaocapute§3.ºdoart.478doNovoCPC.Asnovidadesestão nos dois primeiros parágrafos: (a) no § 1.º existe uma preferência no caso de haver no casoconcreto a gratuidade de justiça; e (b) no § 2.º a previsão de que a prorrogação do prazo pode serrequeridamotivadamente,oquesignificaqueoprazotemnaturezadilatória.

Havia no projeto de lei aprovado na Câmara um artigo referente ao exame psicológico oubiopsicossocial.NaEmendaconstantedoTópico2.3.2.133doParecerFinal956doSenadojustifica-seasupressãocomainadequaçãodoCódigodeProcessoCivilemtratardeexamespericiaisespecíficosexigidosemcertostiposdecausas.

Segundo o dispositivo, o laudo pericial teria base em ampla avaliação psicológica oubiopsicossocial,conformeocaso,compreendendo,inclusive,entrevistapessoalcomaspartes,examededocumentosdoprocesso,históricodorelacionamentofamiliar,cronologiadeincidenteseavaliaçãodapersonalidade dos sujeitos envolvidos na controvérsia. A perícia seria realizada por profissional ouequipe multidisciplinar habilitada, exigida, em qualquer caso, aptidão comprovada por históricoprofissionalouacadêmico.

34.7

AnovidadefoisuprimidapeloSenadonotextofinaldoNovoCPC,masnessecasotudolevaacrerque a retirada do texto deu-se apenas para evitar desnecessárias repetições, considerando-se que asmesmas regras estão consagradas nos §§ 1.º e 2.º do art. 5.º da Lei 12.318/2010 (Lei de AlienaçãoParental).

As regras que regulamentavam a segunda perícia no CPC/1973 – arts. 437, 438 e 439 – foramrepetidasno art. 480doNovoCPC.Perdeu-seumaótimaoportunidadede se resolver por imposiçãolegalumadivergênciadoutrináriaarespeitodapossibilidadedepoderseromesmoperitodaprimeiraperíciadesignadoparaasegunda16.

INSPEÇÃOJUDICIAL

Asregrasconstantesnosarts.440a443doCPC/1973são repetidasnosarts.481a484doNovoCPC,deformaquesãomantidastodasasregrasqueregulamentamainspeçãojudicial.Maisumaperdaimportante de oportunidade, pois o legislador poderia ter resolvido impasse a respeito dasubsidiariedade dessemeio de prova17. Na continuação de omissão da lei, continuo a entender que araridadeda realizaçãoda inspeção judicialnãodecorredeumasupostasubsidiariedade,masdemeraopçãodosjuízesnocasoconcretopelarealizaçãodeoutrosmeiosdeprovadeproduçãomaiscômodaparaojuiz.

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_______________Neves,Manualdedireito,14.2.1.2,p.437.Câmara,Lições,p.182;Santos,Manual,p.454.PareceseresseoentendimentodeDinamarco,Litisconsórcio,p.147.Marinoni-Arenhart,Manual,p.356.Cf.Neves,Manualdedireito,n.14.2.2.2,444.Cf.Neves,Manualdedireito,n.14.2.3.3,p.450.NomesmosentidoDinamarco,Instituições,n.1.154,p.571.BarbosaMoreira,Onovo,p.64;NeryJr.-Nery,Código,p.625;TheodoroJr.,Curso,n.443,p.498.Marinoni-Mitidiero,Código,p.386.STJ,4.ªTurma,REsp795.862/PB,rel.Min.JorgeScartezzini,j.17.10.2006;TheodoroJr.,Curso,n.459,p.518;Fux,Curso,p.712.STJ,3.ªTurma,REsp1.121.031/MG,rel.MinNancyAndrighi,j.09.11.2010,DJe22.11.2010.NeryJr.-Nery,Código,p.640.STJ, 3.ª Turma, REsp 470534/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.09.2003; EREsp 263387/PE, 2.ª Seção, rel. Min. Castro Filho, j.14.08.2002.Neves,Manualdedireito,n.14.2.5.5,p.466.Informativo477/STJ,3.ªTurma,REsp1.028.315/BA,rel.Min.NancyAndrighi,j.14.06.2011.STJ,5.ªTurma,REsp700.400/PR,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.25.06.2007.Afavor:Marinoni-Mitidiero,Código,p.411;Tabosa,Código,p.1.343.Contra:TheodoroJr.,Curso,n.470,p.541.Pela subsidiariedade:Nery Jr.-Nery,Código, p. 656. Contra: Silva,Curso, p. 392; Bueno,Curso, v. 2, p. 312-313; Didier Jr.-Braga-Oliveira,Curso,p.237-238.

35.1 CONCEITO

O conceito de sentença sempre foi problemático, enfrentando diversas críticas doutrinárias edisseminandodúvidasnapraxeforense.Assimocorreucomoconceitooriginariamenteprevistonoart.162,§1.º,doCPC/1973,comotambémoconceitoadotadoapartirde2005.

Imaginando resolver o problema, o art. 203 doNovoCPCmodifica tanto o conceito de sentençaquantoodedecisãointerlocutória.No§1.ºasentençaéconceituada,salvoasprevisõesexpressasnosprocedimentosespeciais,comoopronunciamentopormeiodoqualojuiz,comfundamentonosarts.485e487,põefimàfasecognitivadoprocedimentocomum,bemcomoextingueaexecução.No§2.ºopta-sepor um conceito residual da decisão interlocutória, como qualquer pronunciamento decisório que nãosejasentença.

Aofazermençãoexpressaaencerramentodafasecognitivadoprocedimentocomum,esqueceu-sedacrítica ao antigo conceito de sentença da redação originária do CPC/1973 de que, sendo interpostorecursocontraessadecisão,afaseprocessualnãoseencerra,somentecontinuandoemgraujurisdicionalsuperior ou ainda no mesmo grau jurisdicional, como ocorre com a interposição dos embargos dedeclaração.Esseequívoco,entretanto,épraticamenteirrisóriosecomparadocomatotaldespreocupaçãodolegisladorcomasentençailíquida.

Asentençailíquida,apesardeexcepcional,éadmitidanosistemaprocessualpátrio.Comosesabe,proferida sentença civil genérica, o processo continuará numa nova fase procedimental, agora deliquidação,notoriamenteumafasecognitiva.Pergunta-se:adecisãoquedecideoandebeatur,relegandoparamomentoposteriorafixaçãodoquantumdebeatur,nãoserámaissentença?Nãocolocafimàfasedecognição,queprosseguiránaliquidaçãodesentença,logodeveserconsideradadecisãointerlocutóriaà luzdo sugeridoart.203,§2.º,doNovoCPC, sendo recorrívelporagravode instrumento.E,nesse

35.2

caso, a decisão que fixar oquantumdebeatur, finalmente encerrando a fase cognitiva, será sentença,recorrível por apelação?Diante dos conceitos de sentença e de decisão interlocutória sugeridos pelodispositivooraanalisado,nãohácomorespondernegativamenteaessaquestão.

Será, nomínimo, curioso, considerando que hoje é amplamentemajoritária a doutrina em apontarparaanaturezadesentençadadecisãoquedeterminasomenteoandebeatur,enquantoamaioriaentendequeadecisãoquejulgaaliquidaçãoéinterlocutória,existindoatémesmoregraexpressapelocabimentodoagravodeinstrumentonoatualCPC(art.475-H)enoparágrafoúnicodoart.1.015doNovoCPC.

SENTENÇASTERMINATIVAS

O art. 267, I, do CPC/1973 previa que o indeferimento da petição inicial se daria por meio desentença terminativa.Ainda que amaioria dos indeferimentos realmente se desse sem a resolução domérito,nãosepodiaconsiderarcorretoodispositivo legal,bastandopara tanto lembrarahipótesedeindeferimento fundadoemprescriçãoedecadência (art. 295, IV,doCPC/1973), indubitavelmenteumasentençademérito(art.269,IVdoCPC/1973)1.

Oequívocoécorrigidopeloart.485,I,doNovoCPCdeformaindireta.Émantidooindeferimentoda petição inicial como causa de sentença sem resolução de mérito, mas como a prescrição e adecadênciadeixaramdeserhipótesesde indeferimentodapetição inicial,passandoaserhipótesesdejulgamentoliminardeimprocedência(arts.330e332doNovoCPC),mesmomantendoaredaçãodoart.269,I,doCPC/1973,odispositivoencontra-secorreto.

Háduasnovidadesquantoaoabandono–bilateraleunilateral–comocausadeextinçãodoprocessosemresoluçãodoméritonoNovoCódigodeProcessoCivil.Oart.485,§1.º,aumentaoprazoparaqueaparte,depoisdeintimadapessoalmente,dêandamentodoprocessodequarentaeoitohorasparacincodias, continuando a se tratar de prazo impróprio. Já o § 6.º consagra o entendimento consolidado noEnunciado da Súmula 240/STJ ao prever que, após o oferecimento da contestação, a extinção doprocesso,porabandonodacausapeloautor,dependederequerimentodoréu.

HámudançasubstancialnoNovoCódigodeProcessoCivilquantoàreproposituradaaçãodiantedotrânsito em julgado de sentença terminativa. Nos termos do art. 486, caput, do Novo CPC, opronunciamentoquenãoresolveoméritonãoobstaqueaparteproponhadenovoaação.Desapareceavedação constante do art. 268 do CPC/1973, mas, a depender da espécie de extinção terminativa, arepropositura será condicionada à correção do vício que levou a tal decisão. Tal saneamento seráexigido na extinção por litispendência, indeferimento da petição inicial, ausência de pressupostoprocessual,carênciadeaçãoeconvençãodearbitragem.Oart.486,§2.º,doNovoCPCmantémaregradeque,admitidaarepropositura,apetiçãoinicialsóserádespachadacomaprovadopagamentooudodepósitodascustasehonoráriosadvocatíciosreferentesaoprocessoextintoporsentençaterminativa.

Como o Novo Código de Processo Civil retirou a possibilidade jurídica do pedido do rol decondiçõesdaação,oart.485,VI,passouapreversomenteaausênciadelegitimidadeoudeinteressedeagircomocausasparaaprolaçãodesentençaterminativa.

35.3

Oart.485,VII,prevêsercausadeextinçãoterminativadoprocessotantoaalegaçãodeexistênciadeconvençãodearbitragemcomooreconhecimentopelojuízoarbitraldesuacompetência.

Oartigooracomentadotrataemdoisparágrafosdequestõesprocedimentaisreferentesàdesistênciada ação, em ambos consagrando entendimento jurisprudencial consolidado. O § 4.º prevê que oconsentimentodoréudiantedopedidodedesistênciadoautorsóseráexigidoapartirdomomentoemque oferecer contestação, enquanto o § 5.º dispõe que a desistência só pode ser apresentada até asentença.

Nos termos do art. 1.040, § 3.º, do Novo CPC, o consentimento do réu diante do pedido dedesistênciadoautorseráexcepcionadoquandoocorrerantesdeproferidaasentença,seaquestãoneladiscutidaforidênticaàresolvidapelorecursorepresentativodacontrovérsia.

O art. 485, IX, do Novo CPC resolve a omissão do art. 267, IX, do CPC/1973 ao preverexpressamente que para a extinção terminativa não basta ter o processo como objeto um direitointransmissível,devendoocorrer,duranteoprocesso, amortedo titulardessedireitoque figuracomopartenarelaçãojurídicaprocessual.

Oart.267,X,doCPC/1973previaaconfusãocomocausaparaaprolaçãodesentençaterminativa,mashaviaparcelaminoritáriadadoutrinaparaaqual,porentender seraconfusão institutodedireitomaterialcomreflexosprocessuais,acarretariaaextinçãodolitígio,deformaquemelhorseriaentenderasentençaprevistapeloart.267,XI,doCPCcomosentençademérito,inclusivecomageraçãodecoisajulgada material2. Nesse sentido, o Enunciado 160 do Fórum Permanente de Processualistas Civis(FPPC):“Asentençaquereconheceaextinçãodaobrigaçãopelaconfusãoédemérito”.

Atesedequeaconfusãogeraumasentençademérito,emboraminoritária,pareceterprevalecidonoNovoCódigodeProcessoCivil,poisamatériafoiexcluídadoroldematériasquelevamàextinçãodoprocessosemresoluçãodemérito.

SENTENÇADEMÉRITO

Oart. 488doNovoCPCprevêque, “desdequepossível, o juiz resolveráomérito sempreque adecisãoforfavorávelàparteaquemaproveitariaeventualpronunciamentonostermosdoart.485”.Éaconsagraçãode que imperfeições formais sãomenos importantes que a soluçãodemérito quandonãogeramprejuízoparaaparteque,mesmosendoprejudicadapor tais imperfeições, temcondiçõesdesesagrarvitoriosanomérito.Acreditoquenenhumvencedordedemandareclamarásetiverumalegítimadefesapreliminarrejeitada,mesmoreconhecidamentefundada,desdequeobtenhaavitóriadefinitiva.

Odispositivo,entretanto,nãopermiteaojuizdesconsiderarasalegaçõespreliminaresouosvíciosevidentes que devem ser considerados de ofício, aguardando o final do processo para verificar quemseráovencedordademandaesomentenessemomentodecidirseasacolheounão,sobpenadeviolaçãoclara ao princípio da economia processual. Serve apenas para situações em que a percepção deacolhimentodapreliminarouda existênciadovícioocorre emmomentonoqual oprocesso já estejaprontoparaaimediataresoluçãodemérito.

35.4

35.5

O acolhimento ou rejeição do pedido formulado na ação ou reconvenção continua a gerar umasentençademéritonostermosdoart.487,I,doNovoCPC.Ejustamenteporissoénomínimocuriosaaprevisãodoart.490,nosentidodeserresoluçãodoméritoadecisãodoórgãojurisdicionalqueacolherourejeitarospedidosformuladospelaspartes.Parecesermaisumdispositivodesnecessário.

O art. 489, caput, do Novo CPC substitui requisitos por elementos, mantendo em seus incisos orelatório,fundamentaçãoedispositivo.

PRINCÍPIODACONGRUÊNCIA(CORRELAÇÃO/ADSTRIÇÃO)

Oprincípiodacongruência(correlaçãoouadstrição)étratadonoart.492caput,doNovoCPC,quesimplesmentemodificaaredaçãodoatualart.460doCPC/1973,semlhealteraroconteúdo.Segundoodispositivolegalconstantedoprojeto,nãoseadmitedecisãodenaturezadiversadapedida,bemcomocondenaçãodaparteemquantidadesuperiorouobjetodiversodoquefoipedido.Eoparágrafoúnicoaindaprevêqueadecisãodevesercerta,aindaqueresolvarelaçãojurídicacondicional.

Perdeu-se a oportunidade para incluir no artigo legal que trata do princípio da congruência(correlação ou adstrição) regra referente à sentença citra petita. Não que vá fazer falta, porque oSuperiorTribunaldeJustiçajáentendequeavedaçãoatalespéciedesentençaestáconsagradanoartigolegal que versa sobre o princípio ora analisado3.De qualquer forma, seria interessante uma expressaprevisãonessesentido.

SENTENÇACITRAPETITA

Na hipótese de sentença citrapetita pelo não enfrentamento pelo juízo de pedido elaborado pelaparte, sempre entendi que caberia ao tribunal a integraçãodadecisão, considerando-sequenadahá aanular no caso concreto; a sentença impugnada, afinal, não tem vício nenhum. O vício diz respeitojustamenteàquiloquenãoestácontidonasentença.Estandooprocessoprontoparaimediatojulgamentodo pedido não analisado, deve ser aplicado por analogia o art. 515, § 3.º, do CPC/19734; havendonecessidade de instrução quanto a ele, devolvem-se ao primeiro grau os autos para tal atividadeprocessual e futuro julgamento do pedido ainda não decidido, mantendo-se hígidos os capítulos nãoviciados,ouseja,aquiloquejáfoidecidido5.

Registre-se,entretanto,queoposicionamentodoSuperiorTribunaldeJustiçanãoeranessesentido,havendoinúmerasdecisõesqueentendemqueovíciogeradopordecisãocitrapetitalevaàanulaçãodadecisão para que outra seja proferida em seu lugar, inclusive apontando para a natureza de nulidadeabsolutadovício,comaconsequentepossibilidadedereconhecimentodeofíciopeloórgãojulgador6.

Oentendimentodoutrinárioquesempremepareceumaisadequado,quepermiteaotribunalenfrentarpedidonãoapreciadopeloórgãoadquem,vemconsagradonoart.1.013,§3.º,III,doNovoCPC,comohipótesedeaplicaçãodateoriadacausamadura.Nostermosdodispositivolegal,seoprocessoestiveremcondiçõesde imediato julgamento,o tribunaldevedecidirdesde logooméritoquandoconstatar aomissãonoexamedeumdospedidos.

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Registre-seacorreçãodaregraquenãoimpõeumaobrigatoriedadeaotribunal,prevendoapenasqueo pedido não enfrentado poderá ser decidido, pois, para que o julgamento efetivamente ocorra, éimprescindívelqueopedidoestejamaduroparajulgamento,ouseja,quenãosejanecessáriaaproduçãode prova a seu respeito, situação que obrigará o tribunal a devolver os autos ao órgãoa quo para aproduçãoprobatóriaeprolaçãodenovasentença.

Enessecasoumaperguntaseimpõe:sendonecessáriaaproduçãodaprovaedojulgamentoemgrauinferior,oqueacontececomospedidosdevidamentedecididos?Otribunalanulaasentençatotalmente,aindaqueovícioestejanaquiloqueoórgãoaquo deixoudedecidir e nãonaquilo que efetivamentedecidiu?Acreditoque,aplicando-seateoriadoscapítulosdadecisão,sejapossívelreformar,manterouanularadecisãoecindir-seojulgamento,deformaqueopedidonãoenfrentadovoltaaoórgãoinferioreos pedidos decididos ficam sujeitos a recurso para o órgão superior ou transitam em julgado se nãohouverainterposiçãoderecurso.

Comooart.1.013,§3.º,III,doNovoCPCprevêexpressamentequeopedidonãodecididoporórgãoinferiorpoderáserdecididooriginariamentepelotribunalnojulgamentodorecurso,omesmoraciocíniodenãoseanularapartedadecisãoqueefetivamentedecidiupedidossejaestendidoporanalogiaapósotrânsitoemjulgadodedecisãoomissaquantoadecisãodeumoualgunsdospedidos.Dessaforma,nãoserámaiscabívelaaçãorescisória,massimaproposituradeumanovaaçãoveiculandoopedidoquenunca foi objeto de decisão.Nesse sentido o Enunciado 07 do Fórum Permanente de ProcessualistasCivis(FPPC):“Opedido,quandoomitidoemdecisãojudicialtransitadaemjulgado,podeserobjetodeaçãoautônoma”.

SENTENÇALÍQUIDA

Segundooart.491,caput,doNovoCPC,naaçãorelativaàobrigaçãodepagarquantia,aindaqueformuladopedidogenérico,adecisãodefinirádesdelogoaextensãodaobrigação,oíndicedecorreçãomonetária,ataxadejuros,otermoinicialdeamboseaperiodicidadedacapitalizaçãodosjuros,seforocaso.Trata-sedenormamaiscompleta,mascompraticamenteomesmoconteúdodaquelaprevistanoart.459,parágrafoúnico,doCPC/1973.Aregratambéméaplicávelaoacórdãoquealterarasentença,nostermosdo§2.ºdodispositivolegal.

Os incisos do dispositivo legal trazem as exceções a essa regra, permitindo a sentença ilíquidaquando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido ou a apuração do valordevidodependerdaproduçãodeprovaderealizaçãodemoradaouexcessivamentedispendiosa,assimreconhecida na sentença.Nesses casos, o § 1.º prevê que o procedimento seguirá após a prolaçãodasentençaparaapuraçãodovalordevidoporliquidação.

EXCEÇÃODECONTRATONÃOCUMPRIDO

No projeto de lei aprovado na Câmara havia uma novidade quanto ao julgamento, semcorrespondência no CPC/1973: a previsão de que decisão que acolhesse a exceção de contrato não

35.8

35.9

cumpridoouodireitoderetençãojulgariaprocedenteopedido,massomentepoderiaserexecutadaseoexequente comprovasse ter cumprido sua própria prestação ou que a teria colocado à disposição doexecutado.OdispositivofoisuprimidopeloSenadonaredaçãofinaldoNovoCPC.

AjustificativaparaasupressãoconstadaEmendaconstantedoTópico2.3.2.132doParecerFinal956doSenado:“Arigor,apropostadaCâmaraalteratantoodispostonaleicivil,quetrataaexceçãodocontratonãocumpridocomocausadeinexigibilidadedaobrigação(art.476doCódigoCivil),quantoadistribuiçãodasucumbência,comacondenaçãoemhonoráriosdaparteadimplente(oréu),umavezquepassaráaatribuiravitóriaàpartequedeucausaao litígio, coma inadimplênciada suaobrigação (oautor).Alémdisso,oart.803doSCDjáexigequeocredorprovequeadimpliuasuacontraprestaçãoparadarinícioàexecução”.

FATOSSUPERVENIENTES

Oart. 493,caput, doNovoCPCamplia a extensãode aplicaçãoda regraprevista no art. 462doCPC/1973.Enquantooantigoartigopreviaaconsideraçãodefatosupervenienteàproposituradaaçãona prolação da sentença, o novo dispositivo prevê que cabe ao órgão jurisdicional levar em contaqualquer fato superveniente constitutivo, modificativo ou extintivo do direito capaz de influir nojulgamentodomérito.

Como se pode notar, não hámais vinculação apenas ao órgão de primeiro grau, de forma que ostribunais, mesmo atuando com competência recursal, poderão levar tais fatos em consideração parajulgarorecurso.Obviamentetalrealidadeselimitaaosrecursosordináriosporquenorecursoespecialeextraordináriooefeitodevolutivoélimitadoàsquestõesdedireito.

Havendoprevisãonocaputdoart.493doNovoCPCdequeofatosupervenienteàproposituradaaçãopoderáserconsideradotambémdeofício,oparágrafoúnicodispõeexpressamentequenessecasoojuizouviráaspartessobreofatonovoantesdedecidir.Trata-sedenormaqueespecificaaregrageralconsagradanoart.10doNovoCPC.

OBRIGAÇÕESDEFAZEREDENÃOFAZER

Nasentença–eporconsequênciaemtodosospronunciamentosdecisóriosproferidosemaçãoquetenhaporobjetoocumprimentodeobrigaçãodefazerounãofazer–,oart.497,caput,doNovoCPCsubstancialmente repete o art. 461, caput, do CPC/1973 ao prever que o juiz concederá a tutelaespecíficadaobrigaçãoou,seprocedenteopedido,determinaráprovidênciasqueasseguremoresultadopráticoequivalenteaodoadimplemento.

Amodificaçãoredacionalcontinuaalevaracrerqueatutelaespecíficaeoresultadoequivalentesãoespéciesdiferentesde tutela jurisdicional, quando,na realidade, a liberdade concedida ao juizpara aobtençãodoresultadopráticoequivalenteévoltadajustamenteparaaobtençãodatutelaespecíficadosdireitosmateriais7.

As novidades ficam por conta do parágrafo único do dispositivo legal, que prevê que a tutelaespecíficaserveparainibiraprática,areiteraçãoouacontinuaçãodeumilícito,ouasuaremoção.Aaplicaçãodetutelaespecíficaparaoressarcimentodeumdano,previstanoprojetodeleiaprovadonaCâmara, foi retirada pelo Senado no texto final do Novo CPC. A justificativa vem apresentada naEmendaconstantedoTópico2.3.2.144doParecerFinal956doSenado:“Convémsuprimiraalusãodoressarcimentodeumdanocomosuscetíveldatutelaespecífica,dadaaconfusãohermenêuticaqueessareferênciapodecausar.Obrigaçãodepagarquantiacerta,queabrangeoscasosdeperdasedanos, jápossuitratamentopróprio”.

O parágrafo único do dispositivo ora analisado determina ainda que, para a concessão da tutelaespecíficadestinadaainibiraprática,areiteraçãoouacontinuaçãodeumilícito,ouasuaremoção,éirrelevanteademonstraçãodaocorrênciadedanooudaexistênciadeculpaoudolo.

Emespecial,oparágrafoúnicodeveserelogiadoporqueatutela inibitória,semprevoltadaparaofuturo, buscando evitar a prática do ato ilícito, preocupa-se exclusivamente com o ato contrário aodireito,sendo-lheirrelevanteaculpaouodoloeodano8.

EnessepontooNovoCPCexplicitaa incorreçãodaprevisãocontidanoart.186doCC,que,aoconceituaroatoilícito,indicaanecessidadedapresençadetrêselementos:acontrariedadeaodireito,aculpaoudoloeodano.Aimprecisãododispositivoéevidente,considerando-sequeoatoilícitoétãosomenteoatocontrárioaodireito, sendoalheiosao seuconceitooselementosdaculpaoudoloedodano.Oart.186doCCnãoconceituaoatoilícito,descreveoselementosnecessáriosparaaobtençãodatutelareparatória.

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_______________MonizdeAragão,Comentários,n.503,p.420;GrecoFilho,Direito,n.17.2,p.69.Fabrício,Ensaios,n.21,p.395-396;DidierJr.,Curso,p.537.STJ,CorteEspecial,EREsp1.284.814/PR,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.18.12.2013,DJe06.02.2014.Wambier,Nulidades,p.308.Dinamarco,Capítulos,n.40,p.90-91;DidierJr.-Braga-Oliveira,Curso,p.291-292.Contra:Fux,Curso,p.793.STJ,4.ªTurma,EDclnoREsp1.120.322/RS,rel.Min.AntonioCarlosFerreira,j.04.06.2013,DJe17.06.2013;STJ,3.ªTurma,AgRgnoAREsp166.848/PB,rel.Min.CastroMeira,j.26.02.2013,DJe05.03.2013.Marinoni-Mitidiero,Código,p.427.Marinoni,Tutelainibitória,3.2-3.4,p.40-50.

36.1

36.2

CONCEITO

NoNovoCódigodeProcessoCivil,oart.502,queconceituaacoisajulgada,substituiumapalavraeumaexpressãodo art. 467do atualCPC/1973.Emvezdeprever que a coisa julgada é a eficácia dasentença que a torna imutável e indiscutível, o dispositivo legal sugerido menciona a autoridade dasentença.Acreditoqueasubstituiçãodotermo“eficácia”por“autoridade”buscadeixarclaraadistinçãoentre coisa julgada e efeitos da decisão. E substitui “sentença” (espécie) por “decisão de mérito”(gênero),oquedeveserelogiado,considerando-sequesemprehouveoutrasdecisõesdeméritoaptasatransitaremjulgadoeproduzircoisajulgadamaterial,comoasdecisõesmonocráticasfinaisderelatoreacórdãos de tribunal. Por outro lado, o dispositivo implicitamente reconhece a existência de decisõesinterlocutóriasdemérito,comcapacidadedegeraçãodecoisajulgadamaterial.

Nostermosdoart.503,caput,doNovoCPC,adecisãoquejulgartotalouparcialmenteoméritotemforçadeleinoslimitesdaquestãoprincipalexpressamentedecidida.Essaéaregra,excepcionadapelo§1.º, que permite que a coisa julgada material alcance a resolução da questão prejudicial, decididaexpressaeincidentementenoprocesso.

Corretaa conclusãodoEnunciado165doFórumPermanentedeProcessualistasCivis (FPPC),dequeacoisajulgadadadecisãodaquestãoprejudicialindependedepedidoexpressodaparte,bastandoparaqueocorraopreenchimentodosrequisitoslegais.TambémcorretaaconclusãodoEnunciado313do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) no sentido de que os requisitos legais para aformaçãodacoisajulgadanacircunstânciaoraanalisadasãocumulativos.

LIMITESOBJETIVOS

Havendo no processo questão prejudicial, o juiz obrigatoriamente a decidirá antes de resolver o

mérito,mas,paraqueessadecisãogerecoisajulgadamaterial,devemserobservadosnocasoconcretoosrequisitosprevistospelosincisosdoart.503,§1.º,doNovoCPC.

Justamente em razão do próprio conceito de questão prejudicial, não consigo compreender aexigênciacontidanoincisoI.Odispositivoprevêqueadecisãodaquestãoprejudicialsógerarácoisajulgadasedesuaresoluçãodependerojulgamentodomérito,maséjustamenteessacondiçãoquetornaaquestão prejudicial...Aplicando-se o ditado popular “o que abunda não prejudica”, o dispositivo nãocausaráproblemas.

No inciso II exige-se que a respeito da questão prejudicial tenha havido contraditório prévio eefetivo,nãoseaplicandonocasoderevelia.Entendoquetalexigênciasócabenahipótesederevelia,eaindaassimseoréureveldeixardecompareceraoprocesso,jáquetalcomparecimento,mesmotardio,poderá garantir o respeito ao contraditório. De qualquer forma, o surgimento de questão prejudicialdiantedereveliadoréuéfenômenoraroporqueacontrovérsiadopontosedáemregranacontestaçãoapresentadapeloréu,sendoapenasexcepcionalacontrovérsiasurgirdeoutraespéciederespostaouporoutrosujeitoprocessual.

AexigênciacontidanoincisoIIIéindispensávelparaqueacoisajulgadamaterialnãosejaresultantede atividade de juízo absolutamente incompetente. Nos termos do dispositivo, o juízo deve tercompetência em razão da matéria e da pessoa para resolver a questão prejudicial como questãoprincipal. A justificável preocupação do legislador evitará, por exemplo, que uma decisão incidentalproferidaporjuízotrabalhista,quereconheceauniãoestáveldosréusnumaaçãotrabalhistamovidaporempregadadolarparacondená-lossolidariamente,façacoisajulgadamaterial.

Eemboranãofaçapartedosincisosdoart.503doNovoCPC,o§2.ºtambémprevêrequisitoparaque a decisão de questão prejudicial produza coisa julgada material, ao exigir que não existam noprocessorestriçõesprobatórias(porexemplo,nosprocedimentossumáriosdocumentais,comoocorrenomandado de segurança) ou limitações à cognição (cognição sumária em sua profundidade (sentidovertical)e/oulimitadaemsuaextensão(sentidohorizontal))queimpeçamoaprofundamentodaanálisedaquestãoprejudicial.

Nãomeoponhoàopçãodoprojetodeestenderaautoridadedacoisajulgadaàdecisãodaquestãoprejudicial,masdesconsiderarqueelafaçapartedosmotivosdadecisãoéficçãojurídicacomaqualnãoestoudispostoaconviver.Assim,oart.504,I,doNovoCPC,damesmaformaqueoart.469,I,doCPC/1973,prevêqueosmotivos,aindaqueimportantesparadeterminaroalcancedapartedispositivadasentença,nãofazemcoisajulgadamaterial,masaregranãoseaplicaàquestãoprejudicial.

Registre-seque,havendorequisitoslegaisparaqueadecisãodaquestãoprejudicialproduzacoisajulgadamaterial,remanesceodireitodeaçãodaparteparabuscarameradeclaraçãocomforçadecoisajulgadaemaçãoprópria.Nessesentido,oEnunciado111doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC): “Persiste o interesse no ajuizamento de ação declaratória quanto à questão prejudicialincidental”.

Nos termos do art. 1.054 do Novo CPC, o disposto no art. 503, § 1.º, somente se destina aos

36.3

36.4

processosiniciadosapósavigênciadesteCódigo,aplicando-seaosanterioresodispostonosarts.5.º,325 e 470 do CPC/1973. Significa que, mesmo estando em trâmite o processo quando do início davigência do Novo CPC, a decisão das questões prejudiciais só farão coisa julgada material se forpropostaporumadaspartesaaçãodeclaratóriaincidental,queterá,portanto,duraçãoalémdavacatiolegisdeumanoprevistanoart.1.045doNovoCPC.

LIMITESSUBJETIVOS

Oart.506doNovoCPC,queregulaoslimitessubjetivosdacoisajulgada,acertadamenteretiraessasegunda parte do art. 472 do atual CPC/1973. E traz outra novidade que deve suscitar interessantequestionamento.Segundoodispositivolegal,acoisajulgadanãoprejudicaterceiros,sendosuprimidodotexto legal o prejuízo a terceiros.Não sei se o objetivo da supressão foi transformar a coisa julgadasecundumeventumlitisinutilibusparaterceiros,masaparentementeépossívelextrairtalconclusãodaredação do art. 506 do Novo CPC. Significa que terceiros poderão se aproveitar da coisa julgadamaterial,nãopodendoapenasprejudicá-los,tornandoregraaexceçãoatualmenteprevistanoart.274doCC.

OProjetodeNovoCódigodeProcessoCivilaprovadooriginariamentenoSenadoFederalpareciaconsagrartalentendimentonoart.18,parágrafoúnico,aopreverqueosubstituídoprocessualdeveriaserintimado, podendo, inclusive, assumir o polo da demanda em sucessão processual ao substituto. Aredação final do dispositivo foi substancialmente modificada, sendo previsto apenas que, havendosubstituiçãoprocessual,osubstituídopoderá intervircomoassistente litisconsorcial.Naverdade,essaintervençãojáéadmitidaatualmente,nãosendonecessáriaumaprevisãoespecíficanessesentidoparalegitimá-la. A redação final do dispositivo na realidade nãomodifica a situação atual do substituídoprocessual,porque,aodispensarsuaintimação,aomenosparaterciênciadaexistênciadoprocesso,dáaentenderqueesseterceiroestarásujeitoàcoisajulgadamaterialindependentementedetertidociênciadaexistênciadoprocesso.

COISAJULGADAINCONSTITUCIONAL

Acoisajulgadainconstitucional,tratadanoCPC/1973pelosarts.475-L,II,§1.º,e741,II,parágrafoúnico,vemprevistapelos§§12,13,14e15doart.525doNovoCPCe§§5.º,6.ºe7.ºdoart.535.Eduasgrandespolêmicassobreotemasãoresolvidaspelaimposiçãolegal.

O executado continua podendo alegar em sua impugnação a inconstitucionalidade da norma quefundamentouasentença,desdequeanormatenhasidoassimconsideradapeloSupremoTribunalFederal.Masqualespéciedecontroledeveseresse?Bastaumadeclaraçãodifusa, realizadano julgamentodequalquerrecursoextraordinário,ouéexigidaumadeclaraçãoemcontroleconcentrado,nojulgamentodeumprocessoobjetivo?

NosilênciodasregrasconstantesdoCPC/1973adivergênciaésignificativa,efoibemrepresentadapelascomissõesde juristas formadasnaCâmaraenoSenado, tantoassimqueasoluçãoadotadapelo

textofinaldoNovoCPCfoidiferentedaquelaadotadanoprojetodeleiaprovadonaCâmara.EnquantonaCâmaraocontroledeconstitucionalidadepoderiaserdifusoouconcentrado,noSenadoinicialmentepassou-sealimitar-seaalegaçãodecoisajulgadainconstitucionalàdeclaraçãoconcentradadoSupremoTribunalFederal.

A justificativa da opção do Senado encontra-se na Emenda constante do Tópico 2.3.2.160: “Emprestígio ao controle concentrado de constitucionalidade e à abrangência de seus efeitos, devem-serejeitar o § 10 do art. 539 do SCD e o § 5.º do art. 549 do SCD, para restabelecer os seuscorrespondentes no PLS, com um ajuste meramente de redação útil à sua clareza, qual seja a suasubdivisãoemincisos.Poressarazão,nãoseacolheasugestãocontidanoOfício101/SGCS/AGUnosentidodamanutençãodocontroledifusodeconstitucionalidadecomosuficienteparaconfigurarcomoinconstitucionaleinexigívelumtítuloexecutivo”.

Mas após a aprovação do texto base votado no Senado foi aprovado Destaque apresentado peloSenadorEduardoBraganosentidodemanterotextoaprovadonaCâmara,deformaavoltaraconstardotextofinaldoNovoCPCocontroledifusoalémdoconcentrado.

Os arts. 525, § 12, e 535, § 5.º, do Novo CPC, portanto, resolvem o impasse na caneta aoexpressamente apontar que a declaração deve ser realizada em controle de constitucionalidadeconcentradooudifuso.Aindaqueadeterminaçãoporleisejasaudávelsobaóticadasegurançajurídica,entendoqueotemamereciaumdebatemaisamplo,atéporqueenvolveaatualdiscussãosobreeficáciaintraparteseergaomnesdasdiferentesformasdecontroledeconstitucionalidade.

Já tive oportunidade de defender que somente o controle concentrado poderia ser utilizado naalegaçãodecoisajulgadainconstitucional,justamenteemrazãodosefeitosdadecisão,e,nessesentido,nãofiqueisatisfeitocomaaprovaçãodo textofinaldoNovoCPCaprovadopeloSenado.Noentanto,nuncadeixeidecompreenderosargumentosdosquepensamdiferente,defensoresdeumaobjetivaçãodorecursoextraordinário.Entendo,entretanto,que,separtirmosefetivamenteparaaeficáciaultrapartesdojulgamentodesserecurso,aomenosalgumascondiçõesdeveriamserimpostas.Poder-se-iaexigir,porexemplo,queojulgamentotenhasedadosoboritodosrecursosrepetitivos,deformaquesetenhaumaparticipaçãomaisamplaeumamaiordiscussãosobreotemaconstitucional.

De qualquer forma, como o tema está sendo enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, o maisprudenteteriasidooNovoCPCsilenciaraesserespeito.Nãoresistindoaresolveroimpassenacaneta,omais prudente teria sido adotar o entendimentomais tradicional a respeito dos efeitos do controledifuso de constitucionalidade. No último momento do processo legislativo, entretanto, prestigiou-seemprestar ao controle difuso eficáciaergaomnes – ou aomenosultra partes – como fundamento dealegaçãodacoisajulgadainconstitucional.

Sobreotema,partindodapremissadequequalquerespéciedecontroledeconstitucionalidadeéosuficiente para haver coisa julgada inconstitucional, o Enunciado 58 do Fórum Permanente deProcessualistas Civis (FPPC) exige que a decisão seja proferida pelo plenário do Supremo TribunalFederal.

O§13do art. 525 e o§6.º do art. 535preveemqueos efeitos dadecisãodoSupremoTribunalFederalpoderãosermoduladosnotempo,ematençãoàsegurançajurídica.Talmodulaçãoérealizadanocontrole concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, mas já háposicionamento a respeito de sua aplicação também no controle difuso.Nos termos do dispositivo, amodulaçãopassaaserpossívelemqualquerformadecontrole.

OutropontopolêmicosobreotemaresolvidoporprevisãoexpressadeleiéomomentoapartirdoqualadecisãodoSupremoTribunalFederaldevetersidoproferida.Duranteafasedeconhecimento?Apósotrânsitoemjulgado?Aqualquermomento?Segundoos§§14e15doart.525eo§7.ºdoart.535,aalegaçãodecoisajulgadainconstitucionaldependerádeadecisãodoSupremoTribunalFederaltersidoproferidaantesdotrânsitoemjulgadodadecisãoexequenda.

NoprojetodeleiaprovadonaCâmarahaviaaindicaçãoexpressadeque,sendoproferidaadecisãodo SupremoTribunal Federal após o trânsito em julgado da decisão exequenda, seria cabível a açãorescisória. Essa regra foi originariamente suprimida pelo Parecer Final 956 do Senado. A supressãodeixavainteressantequestãoemaberto:seriacabívelaçãorescisóriamesmosemaexpressaprevisãodalei?

A questão era interessante porque tradicionalmente o Supremo Tribunal Federal admite açãorescisóriaquandohádeclaraçãodeinconstitucionalidadesupervenientedalei,mesmoquandoàépocadaprolaçãodadecisãohouvessedivergência jurisprudencial,excepcionandodessaformaoEnunciadonaSúmula343/STF1.Diantedessepanorama,poder-se-iaconcluirpelaadmissãodaação rescisóriacomfundamentonoart.966,V,doNovoCPC.

Ocorre,entretanto,queemrecentedecisãodaCorteConstitucional foidecidido, sobo regimedosrecursos repetitivos, que, havendo no Supremo Tribunal Federal mudança posterior de entendimentoanteriormenteconsagrado,nãocabeação rescisóriaparaafastaroantigoentendimentoe fazer valer oposterior2,oquedeixavaaquestãoemabertoparafuturadefiniçãopelaCorteConstitucional.

Registre-se apenas que, se fosse levada em consideração a justificativa da Emenda constante doTópico 2.3.2.161 do Projeto Final 956 do Senado, a tendência seria pelo não cabimento da açãorescisória:“Comoobjetivodesalvaraconstitucionalidadedo instituto, impõe-seaexclusãodapartefinaldo§12doart.539doSCDedo§7.ºdoart.549doSCD,osquaisampliamdemodoindefinidooprazoparaoajuizamentodeaçãorescisória,oquefragiliza,aindamais,acoisajulgada”.

Noentanto,emrazãodedestaqueapresentadopeloSenadorEduardoBragaeaprovadopeloSenado,voltou a constar do texto final a previsão expressa de cabimento de ação rescisória, cujo prazo serácontadodotrânsitoemjulgadodadecisãoproferidapeloSupremoTribunalFederal(§8.º,art.535).

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_______________Câmara,Ação, p. 88-89; Pimentel, Introdução, n. 18.3.6, p. 495-496; Didier-Cunha,Curso, p. 381. Na jurisprudência: Informativo414/STJ:CorteEspecial,EREsp687.903/RS,rel.Min.AriPargendler, j.04.11.2009;STJ,1.ªSeção,EREsp608.122/RJ,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.09.05.2007,DJ28.05.2007.Informativo497/STF,Plenário,RE328812ED/AM,rel.GilmarMendes,j.06.03.2008.STF,TribunalPleno,RE590.809/RS,rel.Min.MarcoAurélio,j.22.10.2014.

AliquidaçãodesentençaésimplificadanoNovoCódigodeProcessoCivil,que temcomograndemérito excluir a chamada “liquidação por mero cálculo aritmético” do capítulo referente ao tema,considerando-sequeanecessidadedemerocálculoaritméticoparasechegaraovalordevidonãoexigeliquidaçãodaobrigação.Afinal,conformeensinaamelhordoutrina, liquideznãoéadeterminaçãodovalor,esimsuadeterminabilidade1.

Fiel a esse entendimento, o art. 786, parágrafo único, doNovoCPC prevê que a necessidade desimples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigaçãoconstantedo título.O§2.ºdoart.509prevêque,dependendoaapuraçãodovalorapenasdecálculoaritmético,ocredorpoderápromover,desdelogo,ocumprimentodasentença,sendoinclusiveauxiliadoporprogramadeatualizaçãofinanceiraaserdisponibilizadopeloConselhoNacionaldeJustiça(§3.º).

A previsão contida no art. 509, caput, do Novo CPC parece resolver algumas divergênciasdoutrinárias a respeito do tema. Primeiro, ao prever expressamente a necessidade de uma sentençacondenatória ao pagamento de quantia ilíquida, posiciona-se no sentido da doutrina que entende ser aobrigaçãodepagarquantiaaúnica liquidável2.Segundo,por consagraro entendimentodeque tantoocredorcomoodevedortêmlegitimidadeparadarinícioàliquidaçãodesentença3.

Comacorretaexclusãoda“liquidaçãopormerocálculoaritmético”,osdoisincisosdoart.509doNovo CPC preveem apenas a liquidação: (I) por arbitramento e (II) pelo procedimento comum. Olegislador parece ter acabado com as diferentes espécies de liquidação de sentença, limitando-se aprever dois diferentes procedimentos: liquidação por arbitramento quando determinado pela sentença,convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação, e liquidação peloprocedimentocomum,quandohouvernecessidadede alegar eprovar fatonovo (antiga liquidaçãoporartigos).

Olegislador,aomanterashipótesesdecabimentoda liquidaçãoporarbitramentoprevistasnoart.475-CdoCPC/1973,nãodeveseraplaudido,afinalaconvençãodaspartes4oumesmoadeterminaçãopelasentença5nãosãoaptasa justificarocabimentodessaespéciede liquidação.Melhor teriasidoolegislador se limitar a prever que a liquidação seria por arbitramento, quando a fixação do valordependessedeprovapericial.

No§1.ºdodispositivooracomentadoconsagra-seateoriadoscapítulosdasentença,permitindoàparteconcomitantementeliquidarcapítuloilíquidoeexecutarcapítulolíquido.Nessecaso,aliquidaçãodar-se-áemautosapartados.O§4.º repetea regra jáconsagradanoart.475-GdoCPC/1973, sendo,portanto,mantidaaregradafidelidadeaotítuloexecutivo.

O art. 510 do Novo CPC prevê o procedimento da liquidação por arbitramento. Segundo odispositivo,o juiz intimaráaspartesparaaapresentaçãodepareceresoudocumentoselucidativos,noprazoque fixar, e, casonãopossadecidir deplano, nomearáperito, observando-se, noque couber, oprocedimento da prova pericial. Naturalmente, essa intimação dependerá da provocação da parteinteressada,preservando-seoprincípiodainérciadajurisdição.Apesardosilênciodalei,apeçainicialdeveserinformal,bastandoaocredordemonstrarocabimentodessaformadeliquidaçãoepediroiníciodaliquidação.

No art. 511doNovoCPCestá previsto o procedimentoda liquidaçãopeloprocedimento comum.Nostermosdodispositivo,ojuizdeterminaráaintimaçãodorequerido,napessoadeseuadvogadooudasociedadedeadvogadosaqueestivervinculado,para,querendo,apresentarcontestaçãonoprazodequinzedias,observando-se,aseguir,noquecouber,odispostonoLivroIdaParteEspecialdoCódigo.Odispositivotambéméomissoquantoàindispensávelpeçainicialaserapresentadapelocredorparadarinícioàliquidaçãodesentença.Enessecasotalpeçaémaiscomplexadoqueaquelaquedáinícioàliquidaçãopor arbitramento, cabendoao credor especificar sobrequais fatos aprova a ser produzidadeverecair,demonstrandoonexodecausalidadeentreeleseafixaçãodoquantumdebeatur.

Nos termos do parágrafo único do art. 1.015, toda decisão interlocutória proferida em sede deliquidaçãodesentençaserárecorrívelporagravodeinstrumento.Anormatemredaçãoamplasuficientepara concluir que a recorribilidade por tal espécie recursal se refere tanto às decisões de questõesincidentais como à decisão que julga a liquidação, sendo terminativa ou de mérito, que entram noconceitodedecisãointerlocutóriademérito.

Aqualidadedeefeitosecundáriodasentença,previstonoart.475-A,§2.º,doCPC/1973émantidapeloart.512doNovoCPC,de formaquea liquidaçãopoderáser realizadanapendênciade recurso,processando-seemautosapartadosno juízodeorigem,cumprindoao liquidante instruiropedidocomcópiasdaspeçasprocessuaispertinentes.

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_______________Assis,Manual,n.25.2,p.151;Dinamarco,Instituições,n.1.452,p.213.Dinamarco,Instituições,p.615;TheodoroJr.,Processo,n.534,p.623.Neves,Manualdedireito,n.41.9,p.939-940.Greco,Oprocesso,p.246-247;Dinamarco,Instituições,n.1.738,p.624;NeryJr.-Nery,Código,p.726.Súmula344doSTJ.

Oart.513,caput,doNovoCPCmantémaregradeaplicaçãosubsidiáriadasregrasdoprocessodeexecuçãoaocumprimentodesentençajáexistentenoart.475-RdoCPC/1973.O§1.ºédesnecessário,prevendo que o cumprimento de sentença que reconhece o dever de pagar quantia depende derequerimentodo exequente, considerandoque essa regra está consagradano art. 523,caput, doNovoCPC.De aproveitável apenas a constatação já defendida pelamelhor doutrina no sentido de não sernecessárioorequerimentoinicialdoexequente,seasentençativercomoobjetoobrigaçãodefazer,nãofazerouentregarcoisa.

Os§§2.º,3.ºe4.ºdoart.513regulamentamaintimaçãododevedorparaocumprimentodesentença.SemprevisãonessesentidonoCPC/1973,houvemuitapolêmicadoutrináriaemesmoajurisprudênciafoivacilante,terminandoporseconsolidar,aomenosnoSuperiorTribunaldeJustiça,pelanecessidade,comoregra,deintimaçãonapessoadoadvogado1,sendoessaaregrapreferencialconsagradano§2.º,I,do dispositivo analisado. No entanto, há uma novidade no § 4.º, que prevê um prazo de um ano dotrânsito em julgado para que o exequente requeira o início do cumprimento de sentença, devendo serrealizadaaintimaçãopessoaldodevedor,pormeiodecartacomavisoderecebimento,seaprovocaçãoocorrerdepoisdesseprazo.

SegundooincisoIIdo§2.º,aintimaçãoserápessoalporcartacomavisoderecebimentonahipótesedeoexecutadonãoteradvogadoconstituídonosautosoutersidorepresentadopelaDefensoriaPública.Aausênciade advogado, entretanto, não acarretanecessariamente a intimaçãopor carta comavisoderecebimento, e pode ser realizada, nos termos do inciso III do dispositivo comentado, por meioeletrônico, segundo o art. 246, § 1.º, do Novo CPC. Como cabe ao executado manter nos autos seuendereço atualizado, considera-se intimado sempre que não informar a mudança de endereço (§ 3.º).

Quanto à representação pela Defensoria Pública, como o dispositivo não faz qualquer distinção, odevedorseráintimadoporcartacomavisoderecebimentotantonoexercíciodesuafunçãotípica(defesadohipossuficienteeconômico)comoemsuafunçãoatípica(defesadohipossuficientejurídico),quandoatuacomocuradoraespecialdoréucitadofictamente.

Porfim,oincisoIVdo§2.ºdodispositivoanalisadoprevêqueaintimaçãoseráporeditalquandooexecutadotiversidocitadoporeditalnafasedeconhecimento,tendosidorevel.Lamentoprofundamentea redação do dispositivo legal. Conforme já tive oportunidade de afirmar, é tão inadequado quantocomumo equívoco de se afirmar que o réu citado fictamente que não apresenta defesa por advogadoconstituído é revel. Na realidade, como o curador especial nesse caso tem o dever funcional deapresentaracontestação,esseréujamaisserárevel.Sendoareveliaaausênciajurídicadecontestação,não consigo compreender como continuar a denominar de réu revel o réu citado fictamente que nãocompareceaopresente.Poderiaserchamadoderéuausente,masnuncaderéurevel.

E o dispositivo prevê expressamente o réu revel citado fictamente, o que era e continua a serimpossível.Oproblema,entretanto,nãoserestringeàquestãodanomenclatura,tendoefeitospráticos.Seo réu é citadopor edital e não comparece comadvogado constituído, a ele será indicadoumcuradorespecial,queemregraseráaDefensoriaPública.Primeirapergunta:seaDefensoriaPúblicaatuarnessecaso,seráaplicadaaformade intimaçãodo incisoIIouIV?Segundapergunta:seforoutroocuradorespecial, não constitui atentado ao princípio da isonomia ser o executado citado por edital, conformeprevêoart.513,IV,doNovoCPC?Terceirapergunta:eseacitaçãosedeuporhoracerta,qualaformadeintimaçãodoexecutadonãorepresentadopelaDefensoriaPública?

Teriaandadomelhorolegisladorsetivesseprevistoaintimaçãopessoaldodevedorcomcartacomaviso de recebimento na hipótese de citação ficta e presença de curador especial na fase deconhecimento, independentementedaformadecitação(porhoracertaouedital)edocuradorespecial(DefensoriaPúblicaououtrosujeito)2.

Aausênciadeprevisãoquantoaoréurevelcitadodeformarealnafasedeconhecimentopermiteamanutençãodoentendimentojurisprudencialpeladispensadesuaintimação,devendonessecasooprazoparaocumprimentodaobrigaçãosercontadodotrânsitoemjulgado3.

O § 5.º do art. 513 doNovoCPC, além de totalmente deslocado, contém previsão absolutamenteinútil,nãoobstantecorreta.Nãoé,afinal,precisopreverexpressamentequeocumprimentodesentençanãopoderáserpromovidocontrafiador,coobrigadooucorresponsávelquenãotenhaparticipadodafasedeconhecimento.Aaplicaçãodasregrasdelegitimidadepassivanaexecuçãoémaisdoquesuficienteparasechegaratalconclusão.

Nos termosdoart.517,caput, doNovoCPC,adecisão judicial transitadaem julgadopoderá serlevadaaprotesto,nostermosdalei,depoisdetranscorridooprazoparapagamentovoluntárioprevistonoart.523.

Para efetivar o protesto, o § 1.º prevê que incumbe ao exequente apresentar certidão de teor dadecisão, que segundo o § 2.º deverá ser fornecida no prazo de três dias e indicará o nome e a

qualificaçãodoexequenteedoexecutado,onúmerodoprocesso,ovalordadívidaeadatadedecursodoprazoparapagamentovoluntário.

Segundo o § 3.º do art. 517 do Novo CPC, o executado que tiver proposto ação rescisória paraimpugnaradecisãoexequendapoderequerer,asuasexpensasesobsuaresponsabilidade,aanotaçãodaproposituradaaçãoàmargemdotítuloprotestado.

Eo§4.ºdomesmodispositivoindicaque,arequerimentodoexecutado,oprotestoserácanceladopordeterminaçãodojuiz,medianteofícioaserexpedidoaocartório,noprazodetrêsdias,contatodadatadeprotocolodorequerimento,desdequecomprovadaasatisfaçãointegraldaobrigação.

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_______________Informativo 429/STJ: Corte Especial, REsp 940.274-MS, rel. originárioMin. Humberto Gomes de Barros, rel. p/ acórdãoMin. JoãoOtáviodeNoronha,j.07.04.2010;Informativo480/STJ:3.ªTurma,REsp1.032.436/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.04.08.2011.O STJ entendia nesse caso pela dispensa da intimação: 3.ª Turma, REsp 1.189.608/SP, rel.Min. NancyAndrighi, j. 18.10.2011,DJe21.03.2012.STJ,6.ªTurma,REsp1.241.749/SP,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,j.27.09.2011,DJe13.10.2011.

Olegisladorentendeuporbempassarachamara tradicionalexecuçãoprovisóriadecumprimentoprovisórioda sentença, conforme se constatado títulodoCapítuloII doTítulo II doLivro I daParteEspecialdoNovoCPC.Onome,naturalmente,nãomudaanaturezadatutelajurisdicional.Oqueseteméaexecuçãoprovisóriapela formaprocedimentaldocumprimentode sentença.Daíporquenãovejorazão para abandonar a expressão “execução provisória”. O único aspecto positivo é o abandono daesdrúxularegraconsagradanoart.587doCPC/1973,quecriavaumaestranhaexecuçãoprovisóriadetítuloexecutivoextrajudicial.Pelomenosaochamaraexecuçãoprovisóriadecumprimentoprovisóriode sentença, o Novo Código de Processo Civil deixa claro que a execução de título executivoextrajudicialserásempredefinitiva,doinícioaoseufinal.

Não há novidades substanciais nos incisos do art. 520 do Novo CPC, que, apenas com algumasmudançasredacionaisdelimitadoalcanceprático,repeteregrasjáexistentesnosincisosI,II,IIIe§1.ºdoCPC/1973.Hánovidadeseaomenosumainutilidadenosparágrafosdoartigooracomentado.Éinútila previsão contida no § 1.º do art. 520 do Novo CPC prevendo o executado poderá apresentarimpugnaçãonaexecuçãoprovisória,considerandoqueocaputdodispositivojáprevêqueaexecuçãoprovisóriaserárealizadadamesmaformaqueaexecuçãodefinitivaporcumprimentodesentença.

Aprevisãodequeoretornoaoestadoanteriornahipótesedemodificação(nãoseriamelhorusarotermoreforma?)ouanulaçãodasentençaexecutadaprovisoriamentenãoimplicaodesfazimentodosatosdeexpropriaçãoéinteressante,aindaqueapenasconsagreentendimentoconsolidado.Aprevisãocontidano§4.ºdoart.520doNovoCPCtranquilizadeformarobustaoseventuaisterceirosqueseenvolvememaquisiçãodebensalienadosemexecuçãoprovisória.

Háfartosexemplosnahistóriadepéssimasprevisõeslegislativasamparadasnasmelhoresintenções.

Acredito que os §§ 2.º e 3.º do art. 520 doNovoCPC possam ser incluídos nesse rol. ContrariandoposicionamentopacificadodoSuperiorTribunaldeJustiça1edevolumosadoutrina2,o§2.ºprevêqueamultaeoshonoráriospelaausênciadepagamentodequinzediassãoaplicáveisnaexecuçãoprovisória.Éverdadequehaviadoutrinaadefenderateseconsagradanodispositivolegal3,masaopçãolegislativaéumequívocofundadonafalsasensaçãodeemprestaràexecuçãoprovisóriaefetividade.

Omaior emais óbvioproblemade aplicar amulta do art. 523, § 1.º, doNovoCPCna execuçãoprovisóriaé suanatureza jurídicadesançãoprocessual.Nãoparece lógicoque,enquantooexecutadoaindadiscuteadecisãoexequendaporvia recursal, sofraumasançãopornãocumprirumaobrigaçãoprovisória. Por outro lado, o pagamento do valor exequendo para evitar a aplicação da multanaturalmentetornaráorecursopendentedejulgamentoprejudicado.Afinal,qualqueratodeconcordânciaexpressa ou tácita da decisão extingue o direito de recorrer (aquiescência) e causa incompatibilidadelógica com o julgamento do recurso. Não consigo pensar num ato de maior concordância do que opagamentodeumacondenação.

Sobaperspectiva “Códigocolchade retalhos”, seriapossível criarumaexceçãoexpressadequemesmo com o pagamento o executado-recorrentemanteria o interesse recursal, afastando-se por lei aevidente preclusão lógica queobsta a continuidadedo recurso.É até provável queo legislador tenhapensado nisso ao elaborar o § 3.º do art. 520 doNovoCPC,mas a emenda saiu pior que o soneto.Segundoodispositivo,seoexecutadocomparecertempestivamenteedepositarovalor,comafinalidadede isentar-sedamulta, o atonão seráhavido como incompatível como recursopor ele interposto.Oproblemamaiordessedispositivoéconfundirpagamentocomdepósito,porqueomerodepósitonãotemocondãodesatisfazerodireitodoexequente,comoquenãoseevitaaaplicaçãodamulta.Aconclusãomais provável é que o legislador tenha utilizado inadvertidamente o termo “depósito” em vez de“pagamento”.

Ashipótesesdedispensadacaução,previstasnoart.475-O,§2.º,doNovoCPC,forammodificadaspelo art. 521 do Novo CPC, mas o texto final aprovado pelo Senado suprimiu algumas mudançasinseridasnoprojetodeleiaprovadopelaCâmara.

A origem da obrigação exequenda passa a ser irrelevante se o exequente demonstrar situação denecessidade, ou seja, a imprescindibilidade do recebimento imediato para o provimento de suasubsistênciaea impossibilidadematerialdeprestarcaução(incisoII).Dessaforma,aconsagraçãodadispensa da caução no inciso I do artigo ora comentado desobriga a demonstração de situação denecessidade, bastando ao exequente comprovar ser opretenso titular de créditodenatureza alimentar,independentemente de sua origem (casamento, parentesco, responsabilidade civil, verbas trabalhistasetc.).

O valor de até sessenta salários mínimos consagrado no art. 475-O, § 2.º, II, do CPC/1973 foimantidonoprojetode lei aprovadonaCâmara,mas suprimidono texto finaldoNovoCPCaprovadopelo Senado. Significa que, independentemente do valor da execução, a caução será dispensada nashipóteseslegais.Entretanto,asupressãodeumtetocustaseupreço,comodemonstraoparágrafoúnicodoart.521doNovoCPC.Segundoodispositivo,aexigênciadecauçãoserámantidaquandodadispensa

possaresultarmanifestoriscodegravedanodedifícilouincertareparação.NoincisoIIIémantidaadispensadecauçãoquandoorecursopendentedejulgamentoforoagravo

contradecisãodenegatóriadeseguimentoderecursoespecialeextraordinário,chamadopeloNovoCPCdeagravoemrecursoespecialeextraordinário.

Fortalecendotendênciadodireitoprocessualbrasileirodeprestigiarosprecedentes,oincisoIVdodispositivo analisado prevê a dispensa da caução quando a sentença executada provisoriamente tivercomofundamentosúmuladoSuperiorTribunaldeJustiçaoudoSupremoTribunalFederalouestiveremconformidadecomacórdãoproferidonojulgamentodecasosrepetitivos.

Amanutenção da exigência de caução quando da dispensa pudermanifestamente resultar risco degravedanodedifícilouincertareparação,previstanoart.521,parágrafoúnico,doNovoCPC,tambémseaplicaàshipótesesdedispensaconsagradasnosincisosIIIeIVdomesmodispositivo.

Naquelaqueprovavelmente foi apassagemmais lamentávelde todooprojetode lei aprovadonaCâmara, o art. 298 (atual 297) em seu parágrafo único previa que a efetivação da tutela antecipadaobservaria as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que coubesse, vedados obloqueioeapenhoradedinheiro,deaplicaçãofinanceiraoudeoutrosativosfinanceiros.Essavedaçãoàpenhoraon-line naexecuçãoprovisória eraumatentadoaoprincípiodaefetividadeexecutiva,não sepodendo justificar tal limitação em eventuais abusos na utilização do instituto, alguns, inclusive,criminosos.Comabandidagemaplica-seoCódigoPenal,enãooCódigodeProcessoCivil.

Felizmente, essa injustificadaviolênciacontraomais efetivomeiodeexecuçãonasobrigaçõesdepagarquantiacerta foi suprimidado texto finaldoNovoCPCpeloSenado.Sóessaalteração jáseriasuficienteparaparabenizaroSenadoporseutrabalhoderevisãodotextoaprovadonaCâmara.

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_______________Informativo 460/STJ: REsp 1.059.478/RS, rel. originárioMin. Luis Felipe Salomão, rel. para acórdãoMin.Aldir Passarinho Junior, j.15.12.2010.TheodoroJr.,Processo,n.489,p.573;Wambier-Wambier-Medina,Breves,p.360-363;Câmara,Anova,p.114;Shimura,“Aexecução”,n. 4.6, p. 567; Grinover, “Cumprimento”, p. 4; Rodrigues,Manual, p. 311; Nery Jr.-Nery,Código, p. 733; Didier Jr.-Braga-Oliveira,Curso,p.516.Marinoni-Arenhart,Curso,v.3,Execução,p.236-238;Bueno,“Variações”,p.136-137;Carneiro,Cumprimento,n.22,p.69.

Oart.523,caput, doNovoCPCmantémaaplicaçãodoprincípioda inérciada jurisdiçãoparaocumprimentodesentençadeobrigaçãodepagarquantiacerta,deformaqueaatividadeexecutivasóteminício mediante a provocação do exequente. Essa já era a realidade no CPC/1973, mas havia umainteressantedúvidaqueparecetersidoresolvidapeloart.523,§1.º,doNovoCPC.Aintimaçãoparaoexecutadopagarodébitoemquinzediassobpenademultajáfaziapartedaexecução,dependendodopedidodoexequenteoueraconsequênciadeefeitomandamentaldasentença,podendoserdeterminadade ofício pelo juiz? Aparentemente, o Superior Tribunal de Justiça se inclinava pela necessidade dopedidodoexequente1,soluçãoconsagradanoart.523,capute§1.º,doNovoCPC.

Aexigênciado requerimentodoexequente,portanto,nãoé inovação,masa regulamentação formaldessainiciativa,queinexistianoCPC/1973eagoravemprevistanosseteincisosdoart.524doNovoCPC.

Uma das exigências formais do requerimento é a instrução com o demonstrativo discriminado eatualizadodocrédito.O§1.ºprevêque,seovalorapontadopeloexequenteaparentementeexcederoslimitesdacondenação,aexecuçãoseráiniciadapelovalorpretendido,masapenhoraserárealizadacombasenovalorentendidocomodevidopelojuiz,quepoderásevalerdoauxíliodocontabilistadojuízo,queteráprazodetrintadias,salvoseoutroforfixadopelojuiz(§2.º).

Amudançatrazumaconsequênciapráticaimportante,cercadadedúvidas.Nosistemaanterior,ojuizse limitava a encaminhar o processo ao contador quando desconfiava da regularidade dos cálculos

apresentadospeloexequente,semsemanifestararespeitodovalorqueefetivamenteentendedevido2.Omomento adequado para o juiz falar a respeito dos cálculos é no julgamento da impugnação ou dosembargosàexecução.Onovosistemamodificaessarealidade,porqueprevêexpressamenteumadecisãodo juiz sobre o valor, que pelo menos a princípio entende devido. Trata-se, à evidência, de umretrocesso.

Comoo§1.ºdoart.524doNovoCPCprevêqueapenhoratomarácomobase“aimportânciaqueojuizentenderadequada”,énaturalqueessadeterminaçãodependerádeumadecisãointerlocutória.Aindaque se admita que a decisão, proferidamediante cognição sumária, sejamodificada no julgamento dadefesaexecutiva,atéporqueaexecuçãocontinuarápelovalorcobradoexecutivamentepeloexequente,anova norma criará uma decisão impugnável pelo agravo de instrumento, contrariando o espírito deceleridade buscado pelo Novo Código de Processo Civil. E, ainda pior, passando a ser exaustivo ocabimentode tal recurso, a ausênciadeumanormaexpressa a respeitoda recorribilidade impediráoexercíciorecursaldoexequenteouatémesmodoexecutadoquesesentirprejudicadopeladecisão.

Compreende-se que o legislador tenha tentado evitar a presença do contador na hipótese de olegislador desconfiar da regularidade dos cálculos, gerador de atraso procedimental, mas fazê-loexigindo do juiz a prolação de uma decisão,mesmo que provisória, a respeito do valor que entendedevido,eaindamaisaparentementeirrecorrível,nãoparecetersidoasoluçãomaisadequada.

Oart.475-B,§1.º,doCPC/1973tratavadacircunstânciadeaelaboraçãodoscálculosdependerdedadosempoderdoexecutadooudeterceiros.Aredaçãododispositivolegalpermiteaconclusãodequearegravaleriatantoparaoscasosdeelaboraçãocomodecomplementaçãodoscálculos.Acombinaçãodos§§3.ºe4.ºdoart.524doNovoCPCparecetratardeformamaisprecisaassituações,mascomissodeixa ao menos uma situação sem regulamentação, afinal, quando os dados estiverem em poder deterceiroouexecutado,o§3.ºfalaem“elaboraçãododemonstrativo”,equandoempoderdoexecutado,o§4.ºsereferea“complementaçãododemonstrativo”.Pergunta-se:eseosdadosempoderdeterceiroseprestaremaapenascomplementaroscálculos?

Certamenteo legisladordeveria tersidomaiscuidadosocomostermosutilizadosnosdispositivoslegais,mas,diantedanecessidadededarpraticidadeaosdispositivos,surgemduasalternativas:(a)osdispositivos devem ser lidos de forma ampliativa, aplicando-se indistintamente às hipóteses deelaboraçãoecomplementaçãodosdados,ou(b)interpretam-seliteralmenteosdispositivos,resolvendo-sesuaomissãopelaaplicaçãoderegrasgeraisdedireito.

Sou favorável à segunda opção para que se afaste de uma vez por todas a possibilidade de sepresumircomocorretoscálculossimplesmenteinventadospeloexequentediantedaomissãonaexibiçãode dados pelo executado. Dessa forma, se a elaboração dos cálculos – e não a complementação –dependerdedadosempoderdoexecutado,sãoaplicáveisasmedidasexecutivasporsub-rogaçãoedeexecuçãoindireta,masnãohápresunçãodecorreçãodeumcálculoqueopróprioexequentejáafirmouserimpossívelproduzirsemosdadosqueestejamempoderdoexecutado.

Nos termos do art. 525 doNovoCPC, transcorrido o prazo para pagamento sem a satisfação dodireito,teráinícioautomaticamente,semnecessidadedepenhoraoudenovaintimação,oprazodequinze

diasparaaapresentaçãodaimpugnação,defesaexecutivatípicatratadaemtópicoespecífico.Otratamentolegaldocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodepagar

quantiacertaterminacomoart.526doNovoCPC,queprevêaformaprocedimentalparaaremiçãodadívidaexequenda.

Segundoocaputdodispositivolegal,antesdeserintimadoparaocumprimentodesentença,oréupoderácomparecerajuízoeoferecerempagamentoovalorqueentenderdevido,apresentandomemóriadiscriminadadocálculo.Oautorseráouvidoemcincodias,podendolevantarimediatamenteaquantiaincontroversa (§ 1.º); não havendo oposição do autor, o juiz julgará extinta a obrigação (§ 3.º) e,entendendoo juiz pela insuficiência do depósito, aplicará sobre a diferençamulta de dez por cento efixaráhonoráriosadvocatícios,seguindo-seaexecução(§2.º).

Duvido seriamente da necessidade do dispositivo legal, afinal, a remição da dívida é admitida aqualquer momento da execução, e não somente antes da intimação do executado para o pagamento.Ademais, as consequências depagamentoparcial após a intimação, já previstas no art. 523, § 2.º, doNovoCPC,seriamaplicáveisaopagamentoparcialantesdaintimação,semanecessidadedeumanormaespecíficaaesserespeito.Aquihouve,nomínimo,excessodezelodolegislador.

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_______________STJ, Corte Especial, REsp 940.274/MS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j.07.04.2010,DJe31.05.2010.Dinamarco,A reforma da reforma, p. 263-265; Cruz e Tucci, Lineamentos, p. 153; Santos,Manual, p. 72. Contra: Nery Jr.-Nery,Código,p.724.

41.1 GENERALIDADES

Notocanteàexecuçãodedecisãojudicialexecutávelquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeredenãofazer,oart.536doNovoCPCsubstituioart.461doCPC/1973.

Oscaputs dosdoisdispositivos sãodiferentes: enquantonoart. 461haviaprevisãodequeo juizpoderia conceder a tutela específica ou determinar providências que assegurem o resultado práticoequivalenteaodoadimplemento,noart.536háprevisãodequeojuizpodeadotarmedidasexecutivaspara a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Aredaçãoanteriordefatoeraruim,masaatualnãoparecemuitomelhor.

Otextoanteriorfaziaparecerquetutelaespecíficaeresultadoequivalenteeramespéciesdiferentesdetutelajurisdicional,quando,narealidade,aliberdadeconcedidaaojuizparaaobtençãodoresultadopráticoequivalenteeravoltadajustamenteparaaobtençãodatutelaespecíficadosdireitosmateriais1.Otexto atual parece resolver esse problema, mas, ao centralizar a liberdade do juiz na execução daobrigação,parecevincularo juiz aopedidodoautor, nãoadmitindo,dessa forma,queo juiz concedatutela diferente da pedida, ainda que dela resulte um resultado prático ao que seria gerado com oacolhimentodopedido.

Aindaqueotextolegalnãosejafelizaocentralizaraexecuçãodaobrigação,naturalmenteposteriora sua fixação em sentença, continuo a acreditar que a norma permite a conclusão no sentido de

41.2

excepcionar o princípio da adstrição nos pedidos condenatórios de obrigação de fazer e não fazer,podendo o juiz conceder tutela diversa daquela pedida pelo autor, desde que sua efetivação gere naprática um resultado equivalente ao que seria produzido com o acolhimento da tutela pedidaexpressamentepeloautor2.

Diferentemente do que ocorre com o cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade deobrigação de pagar quantia certa, o início da execução de sentença que reconhece a exigibilidade deobrigaçãodefazerenãofazerindependedeprovocaçãodoexequente,podendoseriniciadadeofício,nostermosdoart.536,caput,doNovoCPC.

O § 1.º do artigo ora comentado mantém a consagração do princípio da atipicidade dos meiosexecutivos a indicar um rol exemplificativo de meios executivos que podem ser adotados pelo juizvisandoasatisfaçãododireito.

O dispositivo trazia no texto aprovado pelo Parecer 956 do Senado, como novidade, a expressaprevisão de intervenção judicial em atividade empresarial ou similar, indicandoo caráter residual damedidaedeterminadoaaplicaçãodasregrasdosarts.102a111daLei12.529/2011.InfelizmenteessanovidadefoisuprimidadotextofinaldoNovoCPCemrazãodaaprovaçãodedestaquesapresentadospelosSenadoresRicardoFerraço,AnaAméliaeAloysioFerreiraNunes.Acredito,entretanto,que,emrazãodaatipicidadedasmedidasexecutivas,areferidaintervençãocontinuaaseraplicável,aindaqueemcaráterexcepcional,aqualquerespéciedeexecuçãodefazerenãofazerquandooutrasmedidassemostrareminsuficientesouinaptasagerarasatisfaçãododireito.

MULTACOMINATÓRIA(ASTREINTES)

Amultaésemdúvidaa“joiadacoroa”dasmedidasexecutivasparaocumprimentodasobrigaçõesdefazerenãofazer.Tantoquemereceuumartigosomenteparadiscipliná-la.Noart.461doCPC/1973,o§4.ºpreviauma“multadiária”,enquantoo§5.ºestabeleciauma“multaportempodeatraso”.NonovoCPCosarts.536,§1.º,e537,caput,determinamapenas“multa”.

Aexclusãodos termos“diáriaoupor tempodeatraso”éumavançoedeveserelogiada.Amulta,afinal, nem periódica precisa ser, em especial quando aplicada para pressionar psicologicamente odevedoracumprirumaobrigaçãoinstantâneaquenãopodeserrepetida.Sejacomofor,ainterpretaçãoédequecabemulta,equesuaqualificação–única,periódica,poratoilícitopraticado–étarefadojuiznocasoconcreto,enãodolegislador.

Segundooart.537,caput,doNovoCPC,amulta,que independedepedido,podeseraplicadanafase de conhecimento, em tutela provisória, na sentença ou na execução, devendo ser suficiente ecompatível com a obrigação e que seja determinado prazo razoável para o cumprimento do preceito(obrigação).Odispositivomantéma regradequeovalor e tempodeduraçãodamultadependemdocaso concreto, devendo, por isso, ser estabelecidos pelo juiz da causa. Nesse aspecto, a postura dolegisladoréelogiável,porquenãoéadequadolimitarumamedidadeexecuçãoindiretadeformaabstratapelalei.

Poroutro lado,nãoconcordoqueo juizdeve indicarumprazoparaocumprimento,porquenessecaso o executado pode fazer previamente cálculos e decidir que vale a pena descumprir a obrigação,mesmoquelhevenhaaseraplicadaamulta.Entendoqueamultadevedurarenquantosemostrarútilaseufim,qualseja,ocumprimentodaobrigação,cabendoaojuizfazeraanálisetemporaldesuaeficáciadurantesuaaplicação,enãofixandoumtermofinalantesmesmodesuaaplicação.

O§1.ºprevêqueojuiz,deofícioouarequerimento,podemodificarovaloreaperiodicidadedamulta, regra já existente no art. 461, § 6.º, do CPC/1973, quando a multa se tornar insuficiente ouexcessivaouquandooobrigadodemonstrarocumprimentoparcialdaobrigaçãooujustacausaparaseudescumprimento.Acreditoqueesserollegalsejameramenteexemplificativo,emespecialporqueamultacomopressãopsicológicasósejustificaenquantoefetivamentepressionaroobrigado,sendoumamerasançãoprocessualseaplicadaquandoseconstatasuaineficácianocumprimentodaobrigação.

Nesse tocante havia uma significativa novidade no projeto de lei aprovado na Câmara que foiretiradadotextofinaldoNovoCPCpeloSenado.Haviaprevisãoexpressanosentidodequeamudançado valor da multa só se aplicaria para o futuro. Primeiro, porque o dispositivo falava em “multavincenda”edepoisporqueafirmavaexpressamentequeamudançanãoteria“eficáciaretroativa”.

ComosepodenotarnoprojetodeleiaprovadonaCâmara,ovalorconsolidadodasastreintesnãopoderiaserreduzidopelojuiz,ementendimentoquecontrariaaposiçãomajoritáriadajurisprudência3.OprojetodeleiaprovadonaCâmaraconsagravaoquea4.ªTurmadoSuperiorTribunaldeJustiçachamoude “indústria das astreintes”, quando o exequente abdica da satisfação de seu direito para manter aaplicaçãodamultadurantelongoespaçodetempo.Aretiradadaexpressão“semeficáciaretroativa”dotextofinaldoart.537,§1.º,doNovoCPCcontinuaapermitirareduçãodovalorconsolidadodamulta.

O § 2.º do artigo ora comentado consagra legislativamente entendimento corrente de que o valorgerado pelamulta diante do não cumprimento da obrigação tem como credor o exequente. O Projetoorigináriopreviaqueoexequentesó teriadireitoatéovalordesuaobrigação,sendocredordovalorexcedenteaFazendaPública,masnofinalprevaleceuoposicionamentoatual,reconhecidopeloSuperiorTribunaldeJustiça4.

Eo§4.º do art. 537doNovoCPCcuidada eficáciadamulta, esclarecendoque ela serádevidadesdeodiaemqueseconfigurarodescumprimentodadecisão,incidindoenquantonãoforcumpridaadecisãoqueativercominado.

Oprojeto de lei aprovado naCâmara previa que a execução damulta periódica abrangia o valorrelativoaoperíododedescumprimentojáverificadoatéomomentodoseurequerimento,bemcomoodoperíodo superveniente, até e enquanto não fosse cumprida pelo executado a decisão que a cominou.Significavaqueoexequentenãoprecisariade sucessivasexecuções,podendosevalerdeapenasumacom inclusão das prestações vincendas. Naturalmente que satisfeito o direito de crédito, e não aobrigaçãoprincipal,caberiaumanovaexecuçãoparaacobrançadasparcelasvincendas.

EssaprevisãofoisuprimidapeloSenadodotextofinaldoNovoCPC,oque,entretanto,nãopareceserosuficienteparaqueaformaexecutivaneladescritasejadescartada.Afinal,emtermosdeeconomia

processualfaztodosentidooaproveitamentodeexecuçãoemtrâmiteparaacobrançadevaloresdevidossupervenientes,dispensando-seassimaproposituradesucessivasexecuções.

Aprevisãodo§3.ºdevesersaudadaporduasrazões.Primeiro,porqueconsagraexpressamenteaeficácia imediata damulta, prestigiando assim a efetividade da tutela executiva à segurança jurídica5.Segundo,porquedeixaclaroqueaexecuçãodefinitivadessamultadependedo trânsitoemjulgadodasentença, afastando indevida confusão entre executabilidade e provisoriedade sentida em algumasdecisõesdoSuperiorTribunaldeJustiça6.

Apesar de consagrar a eficácia imediata damulta, o dispositivo legal ora analisado consagra umcumprimentodesentençaincompleto,jáqueexigeparaolevantamentodosdepósitosrealizadosemjuízootrânsitoemjulgadodesentençafavorávelàparteouapendênciadoagravoemrecursosextraordinárioeespecialnashipótesesdenegativadeseguimentoderecursoexcepcional(art.1.042,IIouIII,doNovoCPC).

O único ato vedado pela norma comentada na execução provisória damulta é o levantamento devalores, de forma que, sendo penhorado qualquer outro bem que não seja dinheiro, deverá ocorrernormalmentesuaexpropriação,remanescendoovalorrecebidodepositadoemjuízoàesperadotrânsitoemjulgadooudapendênciadeagravocomfundamentonoart.1.042,IIouIII,doCPC.

Olegisladoraparentementeencontrouumasoluçãoqueprestigiaaefetividadeeasegurançajurídica.Aexecutabilidadeimediatareforçaocaráterdepressãopsicológicadamultaporqueodevedorsabeque,descumpridaadecisãoemtempobreve,poderásofrerdesfalquepatrimonial.Poroutro lado,aoexigirparaolevantamentodevaloresemfavordoexequenteotrânsitoemjulgadoouapendênciaderecursoquedificilmentereverteráoresultado,olegisladorprestigiaasegurançajurídica.

Odescumprimentoinjustificadodaordemjudicialé,segundooart.536,§4.º,doNovoCPC,atodelitigânciademá-fée,alémdaaplicaçãodassançõesprevistasnaleiprocessual,oexecutadopodeserresponsabilizadoporcrimededesobediência.

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_______________Marinoni-Mitidiero,Código,p.427.Marinoni-Arenhart,Manual,p.413-414;Dinamarco,Instituições,n.945,p.280.Informativo485/STJ:3.ªTurma,REsp1.019.455/MT, rel.Min.MassamiUyeda, j.18.10.2011; Informativo 407/STJ:4.ªTurma,REsp947.466/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 17.09.2009. STJ, 4.ª Turma, REsp 793.491/RN, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.26.09.2006,DJ 06.11.2006, p. 337.Contra, no sentidodo texto: Informativo 495/STJ, 3.ª Turma,REsp 1.229.335/SP, rel.Min.NancyAndrighi,j.17.04.2012;Informativo490/STJ,3.ªTurma,REsp1.192.197/SC,rel.originárioMin.MassamiUyeda,rel.paraacórdãoMin.NancyAndrighi,j.07.02.2012;Informativo448/STJ:3.ªTurma,REsp1.135.824/MG,rel.Min.NancyAndrighi,j.21.09.2010.Informativo 497/STJ, 4.ªTurma,REsp949.509/RS, rel. originárioMin.LuisFelipeSalomão, rel. para o acórdãoMin.MarcoBuzzi, j.08.05.2012.Bueno,Código,p.1.413;TheodoroJr.,Processo,n.474,p.558;Talamini,Tutelarelativa,n.9.7,p.254-255.Informativo422/STJ:1.ªTurma,REsp1.098.028/SP,rel.Min.LuizFux,j.09.02.2010;STJ,3.ªTurma,AgRgnoREsp1.116.800/RS,rel.Min.MassamiUyeda,j.08.09.2009,DJe25.09.2009.

Segundo o art. 538, caput, do Novo CPC, não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazoestabelecidonasentença,ojuizexpedirámandadodebuscaeapreensãoouimissãonaposseemfavordoexecutado.Apesardeodispositivosercópiadoart.461-A,§2.º,doCPC/1973,nãodeveserelogiado.Afinal,descumpridaaobrigação,ojuiznãoéobrigadoasevalerdaexecuçãoporsub-rogaçãoprevistanodispositivo,podendoaplicaramultadispostanoart.536doNovoCPC.Ouatémesmocumularasduas medidas executivas1. Seria melhor uma previsão genérica, no sentido de que, descumprida aobrigação,ojuiztomariaasmedidasexecutivasqueentendessecabíveis.

Os §§ 1.º e 2.º tratam das benfeitorias na coisa que deve ser entregue. Nos termos do § 1.º, aexistência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento no momento da contestação, deformadiscriminadaecomatribuição,semprequepossívelejustificadamente,dorespectivovalor.Jáo§2.ºprevêqueodireitode retençãoporbenfeitoriasdeveserexercidonacontestação.NaausênciaderegraespecíficanoCPC/1973,oSuperiorTribunalde Justiçavinhaadmitindoaalegaçãoemsededeimpugnaçãoderetençãoporbenfeitorias,desdequeamatéria já tivessesidoobjetodecontestaçãonafasedeconhecimento2.

Continuo entendendo que o prazo agora previsto no § 1.º do art. 538 doNovoCPC é preclusivo,servindoapenasparapermitiroexercíciododireitoderetenção,deformaque,casooréunãoalegueemsua contestação o direito à retenção em razão de benfeitorias, ele não perderá o direito, em açãoautônoma, de exigir seu pagamento. Só não poderá alegar a matéria em sede de defesa executivapretendendocondicionaraentregadacoisaaopagamento3.

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2

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_______________Neves,Manualdedireito,n.43.2,p.974.Informativo502/STJ,3.ªTurma,REsp1.278.094/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.16.08.2012.Neves,Manualdedireito,49.3.2,p.1.136.

43.1

43.1.1

EXECUÇÃOCONTRAAFAZENDAPÚBLICA

Cumprimentodesentença

HáumaimportanteinovaçãoquantoàexecuçãodepagarquantiacertacontraaFazendaPúblicanoNovo Código de Processo Civil. No sistema do CPC/1973, independentemente da natureza do títuloexecutivo–judicialouextrajudicial–,essaespéciedeexecuçãodemandavaumprocessoautônomodeexecução.JánoNovoCPChaverácumprimentodesentençaquandootítuloexecutivoforjudicial(arts.534-535)eprocessoautônomodeexecução,quandootítuloexecutivoforextrajudicial(art.910).

Aindaqueexistamdiferençasprocedimentaisentreasduasformasexecutivas,éinegávelaexistênciadediversasregrascomunsaambas,oqueéconfirmadopelaprevisãodoart.910,§3.º,doNovoCPCnosentido de serem aplicáveis ao processo de execução, no que couber, as regras do cumprimento desentença.

O art. 534 doNovoCPC prevê os requisitos formais do requerimento inicial do cumprimento desentençaque impuseràFazendaPúblicaodeverdepagarquantiacerta.Nahipótesede litisconsórcioativo, o § 1.º prevê que cada um dos exequentes apresentará o seu próprio demonstrativo, sendoaplicáveisasregrasdolitisconsórciomultitudinárioprevistonoart.113.O§2.ºexpressamenteexcluiamultaprevistanoart.523,§1.º,oquesignificaque,mesmonãopagandoovalordevidoemquinzedias,aFazendaPúblicanãosuportaráaaplicaçãodemultadedezporcentodovalorexequendo.

Segundo o art. 535, caput, a intimação da Fazenda Pública será realizada na pessoa de seurepresentantelegal,mediantecarga,remessaoumeioeletrônico,abrindo-seprazodetrintadiasparaaimpugnação, que será apresentada nos próprios autos. Tratando-se de execução de título judicial,naturalmente não pode a Fazenda Pública – bem como qualquer outro executado – voltar a discutir o

43.1.2

43.2

43.2.1

direito exequendo fixado em sentença, sob pena de ofensa à coisa julgada material ou à eficáciapreclusivadacoisajulgada.Dessaforma,haveránaimpugnaçãoumalimitaçãodacogniçãohorizontal,restringindo-seasmatériaspassíveisdealegaçãonessaespéciededefesa.

Estãoprevistasnoart.535doNovoCPCasmatériasalegáveis,sendoodispositivoumacópiaquaseintegraldoart.525,§1.º,doNovoCPC,que tratadomesmotemana impugnaçãodecumprimentodesentençacomum.AúnicadiferençaéaexclusãodamatériaconsagradanoincisoIVdaqueledispositivo(penhoraincorretaouavaliaçãoerrônea),consequêncianaturaldainexistênciadapenhoranaexecuçãocontraaFazendaPública.Portanto,valemoscomentáriosfeitosnoCapítulo46.2,inclusiveascríticas.

Olegislador,narealidade,nãoprecisavaterrepetidotantasregrasjáconsagradasdezartigosantes.Bastava fazer uma remissão genérica, determinando a aplicação do art. 525 do Novo CPC, no quecoubesse, ou ainda sermaispreciso, indicandoquaisdas regrasde tal dispositivo legaldeveriamseraplicadas na impugnação do cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública. Por alguma razãopreferiumantera técnicadarepetiçãoinútil,quevinhadesdeoCPC/1973,deregrasnosarts.475-Le741.

Processodeexecução

Oart.910,caput,NovoCPCadéquaoprazodeembargosdaFazendaPúblicanaexecuçãofundadaemtítuloexecutivoextrajudicialaoart.1.º-BdaLei9.494/1997:trintadias.O§1.ºprevêexpressamentequeaexpediçãodoprecatórioourequisiçãodepequenovalordeveocorrerquandonãoapresentadososembargosouapósotrânsitoemjulgadodadecisãoqueodecidir.O§2.ºprevêqueaFazendaPúblicapoderáalegarqualquermatériaquelheseria lícitodeduzircomodefesanoprocessodeconhecimento,mantendoaregraconsagradanoart.745,V,doCPC/1973.Nomais,aplicam-sesubsidiariamente,noquecouber,asregrasdocumprimentodesentença.

EXECUÇÃODEALIMENTOS

Cumprimentodesentença

A possibilidade de executar sentença condenatória ao pagamento de alimentos por via da faseprocedimental do cumprimento de sentença diante das previsões do CPC/1973 divide a doutrina. Hádoutrinadoresquedefendemamanutençãodoprocessoautônomodeexecução1,outrosqueentendempelaaplicação do cumprimento de sentença2 e ainda uma terceira corrente que defende a aplicação doprocessodeexecução,quandooexequenteoptapeloart.733doCPC/1973,ecumprimentodesentença,quandoprefere se valer do art. 732domesmodiploma legal3.Adivergência foi saneada, passando aobrigaçãoalimentaraserreconhecidaemdecisãojudicialaserexecutadaporcumprimentodesentença,reservando-seoprocessoautônomoàexecuçãodetítulosexecutivosextrajudiciais.

Eoart.531,caput,doNovoCPCresolveoutradivergênciadoutrinária,aopreverqueasregrasnoCapítulo aplicam-se aos alimentos definitivos ou provisórios, tendo sido suprimido do texto final a

expressão“legítimos”previstanoprojetodeleiaprovadonaCâmara.Aindicaçãodaprovisoriedadeedefinitividade serve apenas para determinar a forma de autuação da execução: autos em apartado noprimeiro caso e nos próprios autos da decisão no segundo (§§ 1.º e 2.º). O mais importante dodispositivo,entretanto,foinãolimitarregrascomodaprisãociviledodescontoemfolhadepagamentoaosalimentoslegítimos,permitindoquetaismedidasexecutivassejamtambémaplicadasemexecuçõesdealimentosderivadosdeatoilícitoeremuneraçãodetrabalho.

Apoioincondicionalmenteotratamentohomogêneodaexecuçãodealimentos,independentementedesuaorigem,“porqueanecessidadeespecialdocredordealimentosnãosealteraemrazãodanaturezadesse direito, não havendo sentido criar um procedimento mais protetivo limitando sua aplicação asomenteumaespéciededireitoalimentar”4.

Reconheço que essa interpretação ampliativa contraria o entendimento de parcela significativa dadoutrina5 e de posição consolidada sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça, que reiteradamenteinadmite prisão civil em execução de alimentos fundada em ato ilícito6 e de honorários advocatícios,aindaquereconhecendosuanaturezadeverbaalimentar7,maséaúnicaquemeparecepossíveldiantedaredaçãolegaldodispositivooracomentado.

Ademais, se o teor da Emenda constante do Tópico 2.3.2.163 do Parecer Final 956 do Senado,responsávelpela supressãodo termo“legítimos”do texto final do artigoora analisado for levadoemconsideração,meuentendimentoficaráaindamaisfragilizado.

A leitura do texto da Emenda é melhor do que qualquer explicação possível: “A definição de‘alimentoslegítimos’,emboravinculadapormuitoscivilistasaosalimentosdeDireitodeFamília,nãoencontraprevisãolegal,oquepodegerardúvidasquantoaoalcancedodispositivo,razãoporquenãoconvémoseuempregonodispositivoemepígrafe.Dessaforma,assimcomooatualart.733doCódigode Processo Civil não individualiza a espécie de alimentos autorizadores da prisão civil no caso deinadimplência, o novo Código também não o fará, o que desaguará na conclusão de manutenção daorientação jurisprudencial pacificada até o presente momento, firmada no sentido de que o nãopagamentode alimentosoriundosdeDireitodeFamília credencia amedidadrásticadaprisão.Aliás,essa é a dicção do inciso LXVII do art. 5.º da CartaMagna e do Pacto de San José da Costa Rica(ConvençãoAmericanadeDireitosHumanos),osquaissomenteadmitemaprisãocivilpordívida, seestaprovierdeobrigaçãoalimentar.Demaisamais,osalimentosdeDireitodeFamíliasãoestimadosde acordo com a possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentado, de modo que, emprincípio,odevedortemcondiçõesdearcarcomessesvalores.Senãopagaosalimentos,éporqueestádemá-fé,aomenosdemodopresumido,oquetornarazoávelacoaçãoextremadaprisãocivilemproldasobrevivênciadoalimentado.Jáosalimentosindenizativos(aquelesqueprovêmdeumdanomaterial)são arbitrados de acordo com o efetivo prejuízo causado, independentemente da possibilidade dodevedor.Dessaforma,ainadimplênciadodevedornãonecessariamentedecorredemá-fé.Aprisãocivil,nessecaso,seriadesproporcionalepoderiaencarcerarindivíduosporsuapobreza.Omesmoraciocíniose aplica para verbas alimentares, como dívidas trabalhistas, honorários advocatícios etc. Enfim, aobrigaçãoalimentarquecredenciaaprisãocivilnãoéqualqueruma,masapenasaquelaqueprovémde

normasdeDireitodeFamília”.Havendo decisão condenatória de alimentos – sentença ou decisão interlocutória –, e diante do

pedido expresso do exequente, o executado será intimado pessoalmente (não se admite intimação napessoa de seu advogado) para que em três dias: (i) pague; (ii) prove que já pagou; (iii) apresentejustificativadaimpossibilidadeabsolutadeefetuaropagamento.Aindaqueosalimentosseassociemaoprincípiodadignidadedapessoahumana,o legisladornoart. 528,caput, doNovoCPCprestigiou oprincípiodainérciadajurisdição,nãopodendoojuizdarinícioàatividadeexecutivadeofício.

Quantoàcompetênciaparaaexecução,oart.528,§9.º,doNovoCPCincluiumaisumforoalémdaqueles previstos no art. 516, parágrafo único: o foro do domicílio do exequente. Portanto, fica oexequentelivreparaescolherentreojuízoqueprolatouadecisãoexequenda,oforodolocaldosbensdoexecutado, o foro do domicílio do executado e o foro de seu domicílio. A previsão consagraentendimentojurisprudencialnosentidodepoderoexequentedealimentosexecutarasentençanoforodeseudomicílio,independentementedoforoqueproferiuadecisãoexequenda8.

Segundo o art. 528, § 3.º, do Novo CPC, transcorrido o prazo de três dias sem pagamento ejustificativaaceitável,ojuizdeterminaráoprotestodopronunciamentojudicialedecretaráaprisãodoexecutadopeloprazodeumatrêsmeses,repetindooprazoprevistonoart.733,§1.º,doCPC/1973.O§7.ºdodispositivocomentadoconsagrouentendimento jurisprudencialconsolidadonosentidodequeodébito alimentar que autoriza a prisão civil é o que compreende as três prestações anteriores aoajuizamentodaexecuçãoeasquesevencerememseucurso.JustamentearegraconsagradanaSúmula309/STJ9.

No projeto originário doNovoCPC o legislador aliviava a pressão psicológica ao prever que aprisão civil dodevedorde alimentos seria cumprida em regime semiaberto, e somentenahipótesedenovo aprisionamento no regime fechado. Além disso, deveria ficar separado dos “presos comuns”(entenda-se presos em razão de ato ilícito penal), e, se impossível essa separação, a prisão serádomiciliar.

A leniência do legislador brasileiro com o devedor é uma vergonha para nosso Direito.Impenhorabilidadeabsolutadesalários,imóveisdevaloresaltíssimospreservadoscomobemdefamília,e agora uma prisão em regime semiaberto ou até mesmo domiciliar. A prisão civil é uma forma deexecuçãoindireta,quebuscapressionarodevedoraocumprimentodaobrigação,equantomenosseveraa consequência do descumprimento da decisão judicial, menor será sua força de persuasão. Não épreciso muito esforço para se concluir que a prisão civil perderia em parte considerável sua forçacoercitivasevingasseapropostaoriginária.

JánaCâmaraoregimedeprisãovoltouaserfechadoeénessesentidooart.528,§4.º,doNovoCPC,sendomantidoodireitodeopresocivilficarseparadodospresoscomuns.

Continua sendo possível ao exequente de alimentos optar pela execução comum de pagar quantiacerta,semaprisãocivildodevedor.Nessecaso,segundooart.528,§8.º,doNovoCPC,aconcessãodeefeito suspensivo à impugnação não obsta que o exequente levante mensalmente a importância da

prestação.Para se compreender a regra é preciso lembrar que a execução comumde alimentos temaespecialidadedodescontoemfolhadepagamento,regulamentadonoart.529doNovoCPC.

Oquesecompreendedodispositivolegaléque,sendorealizadoodescontoemfolhadepagamento,mesmo que o executado consiga efeito suspensivo a seus embargos, não conseguirá impedir olevantamentomensal.Sendooutraaformaexecutiva,porexemplo,apenhoradebens,naturalmentenãose aplica a exceção do § 8.º do art. 528 ora analisado, considerando-se que nesse caso não haverálevantamentomensal.Na tentativademanter comadequaçõesa regradoart. 732,parágrafoúnico,doCPC/1973,olegisladorperdeuumaoportunidadedesimplificar.

Paratanto,bastariapreverque,havendodescontoemfolhadepagamentonaexecuçãodealimentos,osembargosnãoterãoefeitosuspensivo,nemmesmoopeiudicis.Afinal,seolevantamentomensalnessecasoserárealizadomesmocomoefeitosuspensivoconcedido,exatamenteoqueseestarásuspendendo?

Umavezqueojuizdetermineodescontoemfolhadepagamento,oficiaráàautoridade,empresaouempregadorresponsávelpelopagamentodoexecutadoparaquepasseadescontarosvaloresapartirdaprimeiraremuneraçãoposterioràcientificação,sobpenadecrimededesobediência,nostermosdoart.529,§1.º,doNovoCPC.EmboranãoconstasseanteriormentenoCPC/1973,ocrimededesobediênciajávinhaprevistonoart.22daLeideAlimentos.E,apesardosilênciodalei,persisteoentendimentodeque,nãohavendoodesconto,taisvalorespodemsercobradosdoempregador10.

No§3.ºdodispositivooracomentadoconsagra-serecenteentendimentojurisprudencialnosentidodequeodescontoemfolhadepagamentopodeserviraopagamentodeparcelasvencidasevincendas11.O dispositivo prevê que, nesse caso, a soma de desconto para pagamento de parcelas vencidas evincendasnãopodesuperarcinquentaporcentrodosganhoslíquidosdodevedor.Aregraéinteressanteporquegeralmenteseestabeleciacomotetodedescontoovalordetrintaporcentodaremuneração,enocaso de cumulação de prestações vencidas e vencidas o valor será superior a esse por expressaautorizaçãolegal.

Oart.532doNovoCPCtrazumainteressantenovidadequantoàciênciadoMinistérioPúblicopelojuiz para apuração do crime de abandono material. Só não consegue esclarecer exatamente quais osindícios que levarão o juiz a tomar tal providência. Segundo o dispositivo, seria a posturaprocrastinatória do executado, mas naturalmente não há como imaginar um abandono material se osalimentosestiveremsendopagos,aindaqueoexecutadoassumaposturaprocrastinatória.Poroutrolado,mesmoquenãohajaqualquerposturanessesentido,aresistênciaemnãopagarosalimentospoderia,emtese,configurarocrimedeabandonomaterial.

Entendo que o legislador nesse ponto teve um nobre propósito na tutela do alimentando, mas aprevisão legal,porserdedifícilcompreensão, fatalmenteserádeaplicaçãoraranapraxeforense.Narealidade,melhorseriaapenasrelembrarojuizdeseupoderdeprovocaroMinistérioPúblicoarespeitodocrimedeabandonomaterial,atéporqueasimplesposturadodevedoremdeixardepagarosalimentosjáéosuficiente,aomenosindiciariamente,paraatipificaçãodocrime.Nessesentido,ocaputdoart.244 do CP: “Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filhomenor de 18(dezoito)anosouinaptoparaotrabalho,oudeascendenteinválidooumaiorde60(sessenta)anos,não

43.2.2

lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentíciajudicialmenteacordada[...]”.

Processodeexecução

Aexecuçãodeobrigaçãoalimentarreconhecidaemtítuloexecutivoextrajudicialsedápormeiodeprocessodeexecução,tendooNovoCPCreservadotrêsartigosparasuaregulamentação:arts.911,912e913.Narealidade,asregrassãocópiasadequadasànaturezadeprocessodessaespéciedeexecuçãodaquelasjáanalisadasquantoaocumprimentodesentença.Tantoassimqueoart.911,parágrafoúnico,determinaaaplicaçãoàexecuçãodos§§2.º a7.ºdoart.528, eosarts.912e913 repetemde formaadequadaaoprocessodeexecuçãoasregrasconsagradasnosarts.529e528,§8.º,doNovoCPC.

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_______________TheodoroJr.,Processo,n.333,p.391;NeryJr.-Nery,Código,p.1.068.Câmara,Anova,n.10.3,p.157-161;Rodrigues,Manual,p.423.CostaMachado,CódigodeProcessoCivilinterpretado,p.1.261;Tartuce-Simão,Direito,p.429-430.Neves,Manualdedireito,n.48.1.1,p.1.087-1.088.Greco,Oprocesso,n.11.1,p.526-527;Dinamarco,Instituições,n.1.726,p.601.STJ,4.ªTurma,HC182.228/SP,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.01.03.2011,DJe11.03.2011.STJ,3.ªTurma,HC224.769/DF,rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino,j.14.02.2012,DJe17.02.2012.STJ,3.ªTurma,HC184.305/GO,rel.Min.VascoDellaGiustina,j.17.03.2011,DJe22.03.2011.“O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento daexecuçãoeasquevenceremnocursodoprocesso”.Greco,Oprocesso,n.11.1,p.529.Informativo485/STJ:4.ªTurma,REsp997.515/RJ,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.18.10.2011.

44.1

44.2

INTRODUÇÃO

ONovoCódigodeProcessoCivil deixadeprever algunsprocedimentosditospor especiaispeloCPC/1973:açãodedepósito,açãodeanulaçãoesubstituiçãodetítuloaoportador,açãodenunciaçãodeobranova,açãodeusucapiãoeaçãodevendasacréditocomreservadedomínio.

CONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTO

OprocedimentodaconsignaçãoempagamentoextrajudicialfoisubstancialmentemantidopeloNovoCódigodeProcessoCivil.Oart.539,§3.º,modificaoprazoparaingressodaaçãodeconsignaçãonahipótesederecusadocredordetrintadiasparaummês.Anovidademaisrelevanteéencontradanoart.539,§2.º,aopreverqueoprazodedezdiasparaocredorrecusaraconsignaçãotemcomotermoinicialdecontagemoretornodoavisoderecebimento.

É difícil explicar a opção do Senado em suprimir do texto aprovado na Câmara a permissão daadoçãodaconsignaçãoextrajudicialaosaluguéis,jáqueesseéoentendimentoconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiça1.Acuriosaopção,entretanto,não teráefeitospráticos,porquenãohárazãoparaaconsignaçãoextrajudicialdealuguéisdeixardeseradmitida,sendoessarealidadeinclusivereconhecidapelaEmendaconstantedotópico2.3.2.169doParecerFinal956doSenado,responsávelpelasupressãodanorma legal ora analisada coma justificativadequenão convémaumanormageral, oCódigodeProcesso Civil, especificar espécies de dívidas suscetíveis do procedimento extrajudicial deconsignação.

Oart.540doNovoCPCmantevearegradecompetênciadolugardopagamento,masnãorepetiuaregradoparágrafoúnicodoart.891doCPC/1973.Aomissão,entretanto,nãoécapazdeafastararegraem razãodoart. 341doCC.Nesse sentido,oEnunciado59doFórumPermanentedeProcessualistas

Civis(FPPC):“Emaçãodeconsignaçãoepagamento,quandoacoisadevidaforcorpoquedevaserentreguenolugaremqueestá,poderáodevedorrequereraconsignaçãonoforoqueelaseencontra.Asupressãodoparágrafoúnicodoart.891doCódigodeProcessoCivilemvigornãoafetaráaregraacimadestacada,tendoemvistaqueaindapossuiprevisãonoart.341doCódigoCivil”.

Continua, no Novo CPC (art. 542), cabendo ao juiz a análise da regularidade formal da petiçãoinicial, e, sendo superada positivamente essa fase procedimental, intimará o autor para que realize odepósitonoprazodecincodias,dependendoacitaçãodoréudaefetivarealizaçãodesseatopeloautor.Ocorrendoaomissão,serácasodeextinçãodoprocessosemaresoluçãodomérito,havendodecisãodoSuperior Tribunal de Justiça que admite o depósito após os cinco dias previstos pelo art. 893, I, doCPC/19732emantidopeloart.542,I,doNovoCPC.Nosentidodaextinçãosemresoluçãodemérito,seodepósitonãoforrealizadodentrodoprazolegal,éaprevisãodoart.542,parágrafoúnico,doNovoCPC.

Quantoaolevantamentoimediatodosvaloresprevistosnoart.899,§1.º,doCPC/1973emantidonoart.545,§1.º,doNovoCPC,registre-seoEnunciado61doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Épermitidoaoréudaaçãodeconsignaçãoempagamentolevantar‘desdelogo’aquantiaou coisa depositada em outras hipóteses além da prevista no § 1.º do art. 559 [atual art. 545](insuficiênciadodepósito),desdequetalposturanãosejacontraditóriacomfundamentodadefesa”.

Oart.541doNovoCPCrepeteaprevisãodoart.892doCPC/1973,oquenãoimpediuaediçãodoEnunciado 60 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Na ação de consignação empagamentoque tratar deprestações sucessivas, consignadaumadelas, podeodevedor continuaraconsignarsemmaisformalidadesasqueseforemvencendo,enquantoestiverpendenteoprocesso”.

O art. 548 do Novo CPC mantém a previsão do art. 898 do CPC/1973. A respeito do tema, oEnunciado62doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Aregraprevistanoart.548,III,que dispõe que, em ação de consignação em pagamento, o juiz declarará efetuado o depósitoextinguindo a obrigação em relação ao devedor, prosseguindo o processo unicamente entre ospresuntivoscredores, só seaplicará seovalordodepósitonão forcontrovertido,ou seja,não teráaplicaçãocasoomontantedepositadosejaimpugnadoporqualquerdospresuntivoscredores”.

A sentença proferida em ação de consignação em pagamento tem, em regra, natureza meramentedeclaratória;noacolhimentodopedidodoautorhaverádeclaraçãoeextinçãodaobrigaçãoemrazãodaidoneidade e suficiência do depósito realizado; na rejeição do pedido haverá a declaração de que odepósitorealizadonãoéaptoaextinguiraobrigação.Excepcionalmente,asentençaterátambémnaturezacondenatóriaquandooréualegarainsuficiênciadodepósitoeoautornãocomplementá-loemdezdias,casoemqueojuizirácondená-loapagaradiferençaapurada(art.899,§2.º,doCPC/1973eart.545,§2.º,doNovoCPC)3.

Taisconclusõessempreforamtranquilasnadoutrina,masnoCPC/1973nãohaviaqualquerprevisãolegal nesse sentido. A omissão foi parcialmente sanada pelo art. 546 do Novo CPC ao prever que,julgadoprocedenteopedido, o juizdeclarará extinta aobrigação e condenaráo réu aopagamentodecustasehonoráriosadvocatícios.

44.3

44.4

44.4.1

AÇÃODEPRESTAÇÃODECONTAS

NoNovoCódigodeProcessoCivilnãoháprevisãodeaçãoparadarcontas,sendoreguladapelosarts.550a553apenasaaçãodeexigircontas.

Com a abolição pelo Novo Código de Processo Civil da ação de dar contas, não há mais aduplicidade na legitimação, sendo sempre legitimado ativo o sujeito que tem o direito de receber ascontaselegitimadopassivo,osujeitoquetemodeverdeprestá-las.

Nos termos do art. 552 do Novo CPC, a sentença apurará o saldo e constituirá título executivojudicial.Comoo saldopodeapontarcomocredoroudevedor tantooautorcomoo réu,odispositivoconsagraanaturezadúplicedaação.

ONovo Código de Processo Civil unifica os prazos da ação de exigir contas, que passam a sersempredequinzedias.Oart.550,caput,prevêesseprazoparacontestaçãoouapresentaçãodecontaspeloréu,quandocitado;oart.550,§2.º,paraamanifestaçãodoautorsobreascontasprestadaspeloréu;oart.550,§5.º,paraaapresentaçãodecontasemrazãodacondenaçãodoréuemsentença;eoart.550,§6.º,paraaapresentaçãodecontaspeloautordiantedaomissãodoréuemprestá-las.

Hátambémexigênciasformaisquantoàsmanifestaçõesdaspartes.Oart.550,§1.º,exigedoautor,na petição inicial, a especificaçãodetalhada das razões pelas quais exige as contas, instruindo-a comdocumentoscomprobatóriosdessanecessidade,seexistirem.Omesmoartigo,emseu§3.º,exigequeaimpugnaçãodascontasapresentadaspeloréusejafundamentadaeespecífica,comreferênciaexpressaaolançamentoquestionado.Hátambémexigênciasformaisquantoàformadascontas,prevendooart.551,capute§2.º,quetantooautorcomooréudevemprestarascontasnamaneiraadequada,especificando-seasreceitas,aaplicaçãodasdespesaseosinvestimentos,sehouver,instruindo-acomosdocumentosjustificativos.

Segundooart.552doNovoCPC,asentençaapuraráosaldoeconstituirátítuloexecutivojudicial.Apesardenãohaver regracorrespondentenoCPC/1973,aprevisãosó inovaporestarexpressamenteconsagrada,jáqueasentença–narealidade,asegunda–sempretevecomoconteúdoacondenaçãododevedoraopagamentodovalorapurado–autorouréuemrazãodanaturezadúplicedaação,queestámantidanoNovoCPC–,constituindo-setítuloexecutivoaptoaensejarocumprimentodesentença.

AÇÕESPOSSESSÓRIAS

Disposiçõesgerais

Nasdisposiçõesgeraisqueregulamentamasaçõespossessórias,oNovoCódigodeProcessoCivilmanteve diversas regras existentes sobre o tema no CPC/1973: fungibilidade entre as três diferentesações possessórias (arts. 554 do Novo CPC e 920 do CPC/1973); previsão de pedido contrapostovisando à proteção possessória e indenização por perdas e danos (arts. 556 doNovoCPC e 922 doCPC/1973);vedaçãoàpropositurade açãopetitória durante o trâmite da açãopossessória (arts. 557,

caput, doNovoCPCe 923doCPC/1973); previsãode procedimentoordinário na hipótese de possevelha(arts.558doNovoCPCe924doCPC/1973)eexigênciadeprestaçãodecauçãoquandooautor,reintegradooumantidoprovisoriamentenaposse,carecerdeidoneidadefinanceira(arts.559doNovoCPCe925doCPC/1973),noprazodecincodias,quepodeserdilatadonocasoconcretonostermosdoart.139,VI,doNovoCPC(Enunciado179doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)).

Entretanto,mesmocomamanutençãodamaioriadasregrasantigas,houvealgumasinovações,comosenotadaredaçãodosarts.557,caputeparágrafoúnico,e559.

Oart.557,caput,doNovoCPCprevêa impossibilidadedeautore réu ingressaremcomaçãodereconhecimentododomínioenquantopendenteaaçãopossessória,masexplicitaqueessavedaçãoexigeumaidentidadedepartesnasduasações.Assim,seapretensãopetitóriafordeduzidaemfacedeterceirapessoa,nãohaveráqualquerimpedimento.

Noart.559doNovoCPCémantidaaexigênciadecauçãocontidanoart.925doCPC/1973casooautor,provisoriamentereintegradooumantidonaposse,careçadeidoneidadefinanceirapararesponderàsperdasedanosdoréucasoatutelaprovisóriasejarevogadaesuaefetivaçãotenhageradoprejuízoaoréu.Há,entretanto,duasnovidadesnoqueserefereàcaução.

Nodispositivooracomentadoéexpressoqueacauçãopodeserrealoufidejussória,oquedeveserelogiado,aindaquedaomissãoquantoàespéciedegarantiasejapossívelconcluir-sepelaadmissãodequalquerespécie.

A segunda novidade é liberar da prestação de caução a parte economicamente hipossuficiente. Aregra é de difícil compreensão. Sendo requisito da exigência de prestação da caução a falta deidoneidade financeira, como afastá-la para os economicamente hipossuficientes? Ao que parece, odispositivosevaleudeexpressõesdiferentesparaindicaroautorquenãotemcondiçõesdearcarcomeventuaisperdasedanosdoréu,eaomesmotempoprevêqueessacondiçãoécausaparaaexigênciaedispensadacaução.Oparadoxocriadopelanormaégarantiadepolêmica.

São duas as principais inovações doNovo Código de Processo Civil nas disposições gerais dasaçõespossessórias.

A primeira e mais significativa decorre dos parágrafos do art. 554, que disciplinam as açõespossessórias quando a agressão é realizada por umamultidão de pessoas. Regulamentar esse tema éimportante em razão da notoriedade da indesejável frequência com que grupos organizados invademáreasruraiseurbanas,pelasmaisdiversasrazões.

Comoosgruposqueorganizamasinvasõesnãotêmpersonalidadejurídica,nãopodemfazerpartedopolo passivo da demanda possessória, o que cria uma excepcional situação de litisconsórciomultitudináriopassivoformadoporréusincertos.

Diante desse quadro, deve ser elogiada a iniciativa do Novo Código de Processo Civil emregulamentaressasituação.

Osdoisprimeirosparágrafostratamsubstancialmentedaformadecitaçãodosréus:serãorealizadasacitaçãopessoaldosocupantesqueforemencontradosnolocaleacitaçãoporeditaldosdemais.No

casodacitaçãopessoal,ooficialde justiçaprocuraráosocupantesno local,porduasvezes,emdiasdistintos,nointervalodecincodias(prazoimpróprio).

Nostermosdoart.554,§1.º,naaçãopossessóriacomopolopassivoformadoporgrandenúmerodepessoasoMinistérioPúblicoseráintimadoparaparticipardoprocesso,bemcomoaDefensoriaPública,casohajaréusemsituaçãodehipossuficiênciaeconômica.EnquantooMinistérioPúblicoatuarácomofiscaldaordemjurídica,aDefensoriaPúblicadefenderáointeressedoshipossuficienteseconômicosquenãoconstituamadvogadoparasuadefesa.

Comoaexperiênciamostra,agrandemaioriadosréusnessetipodeaçãopossessóriaserácitadaporedital, e é notória a ineficácia desse meio de tornar a existência do processo conhecida. Por isso,elogiável o art. 554, § 3.º, ao prever ampla publicidade da existência da ação e também dos prazosprocessuaisporoutrosmeiosalémdoedital,taiscomoanúnciosemjornalourádiolocaisepublicaçãodecartazesna regiãodoconflito.Dequalquer forma,namaioriadasvezesa liderançadomovimentoresponsávelpela agressãopossessória tomaconhecimentodaexistênciadoprocesso judicial ede seuandamento.

A segunda novidade diz respeito aos pedidos que podem ser cumulados pelo autor com o pedidopossessório.Otemaeratratadopeloart.921doCPC/1973epassouaserabordadopeloart.555.

OincisoInãotrouxequalquernovidade,mantendoopedidodeindenizaçãoporperdasedanosentreoscumuláveiscomopedidopossessório.

NoincisoIIinova-seaoincluirentreospedidoscumuláveiscomopedidopossessórioaindenizaçãodefrutos,hipóteseaplicávelparaasituaçãodeobemgerar frutosquesejamapossadospeloagressorpossessório.Odispositivonãochegaaserumproblema,masentendoserdesnecessário,sendopossívelincluiraindenizaçãopelosfrutosnoâmbitodareparaçãodasperdasedanos.

No parágrafo único, há pequena, mas significativa, alteração, passando o dispositivo a prever aimposiçãode“medidanecessáriaeadequada”paraocasodenovaturbaçãoeesbulho(incisoI),enãode“pena”,comoprevistonodispositivodoCPC/1973.Aalteraçãoéimportanteporquepossibilitaqueojuizconcedamedidasdeexecuçãoindireta(pressãopsicológica)paraconvenceroréuanãoreincidirnaagressãopossessória.Comonão seconfundeexecução indiretacomsanção (pena), e esta sódeve seraplicada após a nova agressão possessória, não tendo sentido, portanto, ser objeto da decisão queconcedeatutelapossessória,amodificaçãodeveserelogiada.Oparágrafoúnicotambémseaplicaparaocumprimentodatutelaprovisóriaoufinal.

OincisoIIdoparágrafoúnicodoartigooracomentadomereceseveracríticaporconfundirpretensãodedireitomaterial emeios executivospara satisfazer adecisãoquea reconheceem juízo.Segundoodispositivo, o autor poderá cumular com o pedido possessório a imposição de medida necessária eadequadaaocumprimentodatutelaantecipadaoufinal.Aconfusãoémanifesta,porquetaismedidas,denaturezaexecutiva,alémdenãoprecisaremdepedidoexpressodoautor,nãofazempartedoobjetodoprocessopossessório,interessandotãosomentequandodasatisfaçãododireito.

Poroutrolado,aopçãodolegisladorfazparecerque,dentreosprocedimentosespeciais,somentena

44.4.2

açãopossessória é cabível talpedido,oque, evidentemente, éumdisparate.Ounãopodeoautor emoutros procedimentos especiais pedir a prática demedidas executivas necessárias à satisfação de seudireito?

Note-sequeamesmacríticanãopodeserdirigidaàprevisãodoincisoIdoparágrafoúnicodoart.555 do Novo CPC, porque, nesse caso, o pedido de medidas executivas não tem como objetivopressionarpsicologicamenteoréuacumpriraobrigaçãoreconhecidaemsentença,massimconvencê-loanãopraticarnovosatosdeagressãopossessória.Nessecaso,aimposiçãodeumaeventualmultanãotemnaturezaexecutiva,porquenãotemcomofunçãosatisfazerdireito.Entendoque,nessecaso,amultatem natureza sancionatória em razão de prática de eventual e futuro ato ilícito, sendo a pressãopsicológicageradaapenasreflexamente.

AredaçãofinaldadapeloSenadofrustrouumaterceiranovidadequeestavaconsagradanoprojetode lei aprovado pela Câmara, que previa a possibilidade de julgamento antecipado da questãopossessória, prosseguindo-se em relação à parte controversa da demanda. O dispositivo legal seriaaplicadonahipótesedecumulaçãodepedidos,semprequeopedidopossessórioestivesseprontoparaimediatojulgamentoeosdemaispedidoscumuladosaindademandassematividadejurisdicional.Comoaregra se limitava a especificar o julgamento antecipadoparcial da lide, previstono art. 356doNovoCPC,suasupressãofoijustificável.

Procedimento

O Novo Código de Processo Civil mantém a estrutura do CPC/1973 ao tratar conjuntamente doprocedimentodasaçõespossessórias.

OconteúdodosdispositivosqueversavamsobreotemanoCPC/1973foimantidonoNovoCódigodeProcessoCivil:arts.926,927,928,929,930,931,932e933substituídospelosarts.560,561,562,563,564,566,567e568.

Aúnicanovidadedizrespeitoaolitígiocoletivopelapossedoimóvel,regulamentadopeloart.565.Nocaputdodispositivo,háprevisãodeaudiênciademediaçãoobrigatórianocasodepedidodeliminarempossevelha(agressãopossessóriaocorridahámaisdeanoedia).

Aaudiênciademediaçãodevesedarematé30dias(prazoimpróprio),sendooMinistérioPúblico,emqualquercaso,eaDefensoriaPública,nocasoderéubeneficiáriodagratuidadedejustiça,intimadosparacompareceràaudiência(§2.º).Nãofoifelizolegisladornaredaçãododispositivo,aindaquesejapossívelinterpretar“partebeneficiáriadagratuidadedejustiça”comopartehipossuficiente,exatamentecomoprevistonoart.554,§1.º,doNovoCPC.

O § 4.º do dispositivo ora comentado prevê a faculdade de o juiz intimar para a audiência demediaçãoosórgãosresponsáveispelapolíticaagráriaepelapolíticaurbanadaUnião,deEstadooudoDistritoFederal,edeMunicípioondesesitueaáreaobjetodo litígio,paraquepossamsemanifestarsobreinteressenacausaeexistênciadepossibilidadedesoluçãoparaoconflitoagrário.

Quanto às intimações, aquelas previstas pelo § 2.º constituem um dever do magistrado, que está

44.4.3

44.5

obrigado por lei a realizá-las. Já quanto às intimações dispostas no § 4.º, o juiz tem a faculdade derealizá-las, só devendo fazê-lo quando entender que a presença dos sujeitos descritos no dispositivolegalpossaefetivamentecontribuirparaasoluçãodoconflito.

Alémdo pedido de liminar na possessória de posse velha, a audiência demediação também serácabível,nostermosdoart.565,§1.º,semprequeconcedidaaliminar,elanãoforexecutadanoprazodeum ano, a contar da data de distribuição do processo. Não tem lógica adotar como termo inicial dacontagemdesseprazoadistribuiçãodoprocesso,porquenessemomentonãohaviatutelaaserefetivada.Entendoqueoprazodeumanodeveriasercontadododeferimentodamedidaliminar,poissóapartirdessemomentohaveráoqueefetivar.Dequalquermodo,comoasliminarespossessóriashistoricamentesãoconcedidascombrevidade,adiferençaentreadatadadistribuiçãoeadaconcessãoliminaré,aomenosemregra,pequena.

Segundoo§3.ºdoart.565,ojuizpoderácompareceràáreaobjetodolitígioquandosuapresençasefizernecessáriaàefetivaçãodatutelajurisdicional.Odispositivoépéssimo,sejapelasuainutilidade,sejapelasuamácolocação.

Édifícilacreditarqueojuizprecisedeprevisãoexpressaemleiparacompareceràáreaobjetodoconflitopossessório.Evidentemente,talatoestáincluídonospoderesdojuiz,daíporquedesnecessáriaaprevisãolegal.Estandoprevistaaregraemparágrafodeartigoquetratadeconflitocoletivopelapossedo imóvel, pode parecer que o juiz comparecerá ao local da disputa somente nesse tipo de conflitoagrário.Ocorre,entretanto,que,mesmonumcasodeconflitoindividualdeposse,ojuiztemessepoder,diferentedoquesugereamácolocaçãododispositivolegal.

Timidezdolegislador

Sempreme perguntei, à luz doCPC/1973, qual a serventia da existência de três diferentes açõespossessóriasno sistema.Tinha a esperançadequenumeventual novoCódigodeProcessoCivil esseanacronismopudessesersaneado,masnãofoidessavez,considerandoqueoNovoCódigodeProcessoCivil manteve expressamente as ações de reintegração de posse, manutenção de posse e interditoproibitório.

Éclaroque,noplanoprático,nãoseconfundemasdiferentesformasdeagressãopossessória,enãoserá a vontade legislativa que modificará esse panorama. Portanto, sempre haverá distinções entreesbulho, turbação e ameaça de agressão.Contudo, isso interessa tão somente ao direitomaterial, nãodevendoterqualquerrelevâncianoplanoprocessual.

A fungibilidade entre as ações e a identidade procedimental entre elas forammantidas peloNovoCódigodeProcessoCivil,deformaacontinuaraserinútiladivisãodatutelaprocessualpossessóriaemtrês diferentes espécies de ação. Bastaria uma ação possessória, ainda que no caso de ameaça deagressãodenaturezapreventiva,comoqueestariaplenamentetuteladaaposse.

AÇÃODEDIVISÃOEDEMARCAÇÃODETERRAS

44.6

44.6.1

Aaçãodedivisãoedemarcaçãodeterrasestáprevistanosarts.569a598doNovoCPC,estandoaprincipal inovação no art. 571 ao prever que a demarcação e a divisão poderão ser realizadas porescriturapública,desdequemaiores,capazeseconcordestodososinteressados.

Oart.573doNovoCPCprevêque,tendoademandacomoobjetoumimóvelgeorreferenciado,comaverbaçãonoRegistrodeImóveis,podeojuizdispensararealizaçãodeprovapericial.

Importantenovidadeprocedimentalvemconsagradanoart.576,caput,doNovoCPC,aopreverqueacitaçãodosréusseráfeitaporcorreio,observadoodispostonoart.247,cabendoacitaçãoporeditalapenasnashipótesesgeraisprevistasemleiparatalformadecitação(parágrafoúnico).Odispositivodeve ser saudado, porque revoga a regra consagrada no art. 953 do CPC/1973 que previa a citaçãopessoaldosréusresidentesnacomarcaeporeditaldosdemais.

Noart.581,caput,doNovoCPCrepete-searegraconsagradanoart.958doCPC/1973:asentençaquejulgarprocedenteopedidodeterminaráotraçadodalinhademarcanda.Anovidadeficaporcontadoparágrafoúnico aopreverque a sentençaproferidana açãodemarcatóriadeterminará a restituiçãodaáreainvadida,sehouver,declarandoodomínioouapossedoprejudicado,ouambas.

Como fazia o art. 962 do CPC/1973, o art. 583 do Novo CPC prevê que as plantas serãoacompanhadas das cadernetas de operações de campo e do memorial descritivo, e seus incisos sãoresponsáveispelaindicaçãodosrequisitosformaisdetalmemorial.Merecedestaqueaatualizaçãofeitapelo inciso VI ao estabelecer as distâncias a pontos de referência, tais como rodovias federais eestaduais,ferrovias,portos,aglomeraçõesurbanasepoloscomerciais,deixando,portanto,desereferiràestação da estrada de ferro, ao porto de embarque e ao mercado mais próximo, como constava doultrapassadoincisoVIdoart.962doCPC/1973.

Nostermosdoart.590,caput,doNovoCPC,o juiznomearáumoumaisperitosparapromoveramedição do imóvel e as operações de divisão, observada a legislação especial que dispõe sobre aidentificaçãodoimóvelrural.E,segundooparágrafoúnicododispositivolegal,operitodeveráindicarasviasdecomunicaçãoexistentes,asconstruçõeseasbenfeitorias,comarelaçãodosseusvaloresedosrespectivos proprietários e ocupantes, as águas principais que banham o imóvel e quaisquer outrasinformaçõesquepossamconcorrerparafacilitarapartilha.

Eradedezdiasoprazoparaamanifestaçãodaspartessobreocálculoeoplanodadivisãoparaque,então,ojuizdeliberasseapartilha,nostermosdoart.979,caput,doCPC/1973.Oprazo,quecontinuaasercomumparaaspartes,foiaumentadopara15diaspeloart.596,caput,doNovoCPC.

AÇÃODEDISSOLUÇÃOPARCIALDESOCIEDADE

Introdução

ONovoCódigodeProcessoCivilcriouumnovoprocedimentoespecialcomonomede“açãodedissoluçãoparcialdesociedade”,regulamentadopelosarts.599a609.

Adissoluçãoparcialdasociedadeégeradaporqualquerocorrênciaqueleveaumaextinçãoparcial

44.6.2

do contrato de sociedade, ainda que os tribunais tenham sempre atrelado a expressão à ação que temcomoautoroquotistaquetemdireitoàdissoluçãototaldasociedade,que,alternativamente,serámantidacomaretiradadetalsócioeopagamentodeseushaveres,porqueavontadeunilateraldosócionãodeveprevalecersobreautilidadesocialeeconômicarepresentadapelaempresa4.

O Novo CPC fez uma clara opção por regulamentar sob o nome “ação de dissolução parcial desociedade”todasasespéciesdeaçõesqueversemsobreaextinçãoparcialdasociedade,oqueincluiahipótesede falecimentodo sócio, sua exclusão eo exercíciode seudireitode retiradaou recesso.Aopçãoéfacilmentepercebidapelodispostonoart.599doNovoCPC.

Pretensõesveiculáveis

Referidaaçãopoderáterdoispedidosformuladosisoladamenteouemcumulação,conformeprevisãodoart.599:(I)aresoluçãodasociedadeempresáriacontratualousimplesemrelaçãoaosóciofalecido,excluídoouqueexerceuodireitoderetiradaourecesso;(II)aapuraçãodoshaveresdosóciofalecido,excluídoouqueexerceuodireitoderetiradaourecesso;ou(III)somentearesoluçãoouaapuraçãodehaveres.

NoincisoIdoart.599doNovoCPCestáprevistoopedidoderesoluçãodasociedadeempresáriacontratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ourecesso.Trata-sedaresoluçãoparcialdasociedade.

O dispositivo não trata da dissolução total de sociedade por duas razões. Primeiro, porque anecessidade de vontade unânime para a liquidação da sociedade torna a dissolução total umprocedimento não contencioso cada vezmais frequente. Por outro lado, na rara ocorrência de causasexternas para a liquidação, como perda de autorização para funcionamento ou impossibilidade decumprimentodoobjetosocial,oprocedimentoaserseguidoseráoordinário5.

Ampliandoasespéciesdesociedadequepodemsuportarpedidodedissoluçãoparcial,oart.599,§2.º,doNovoCPCprevêqueaaçãooraanalisadatambémpodeterporobjetoasociedadeanônimadecapitalfechadoquandodemonstrado,poracionistaouacionistasquerepresentem5%oumaisdocapitalsocial,quenãopodepreencheroseufim.Registre-sequeessarealidadeelegitimidadejáeramversadasnoart.206, II,“b”,daLeidasS/A,masemreferidanormaháexclusivamenteprevisãodadissoluçãototaldasociedade.

A opção do legislador cria uma limitação à dissolução parcial de sociedade anônima de capitalfechadoquandocomparadacomajurisprudênciaformadaarespeitodotema.Comrelaçãoaotema,valeatranscriçãodejulgadodoSuperiorTribunaldeJustiça:

“É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de capital (intuito pecuniae),próprioàsgrandesempresas,emqueapessoadossóciosnão tempapelpreponderante.Contudo,arealidadedaeconomiabrasileirarevelaaexistência,emsuagrandemaioria,desociedadesanônimasdemédioepequenoporte,emregra,decapitalfechado,queconcentramnapessoadeseussóciosumdeseuselementospreponderantes,comosóiacontecercomassociedadesditasfamiliares,cujasações

44.6.3

circulam entre os seus membros, e que são, por isso, constituídas intuito personae.Nelas, o fatordominanteemsuaformaçãoéaafinidadeeidentificaçãopessoalentreosacionistas,marcadaspelaconfiançamútua. Em tais circunstâncias, muitas vezes, o que se tem, na prática, é uma sociedadelimitadatravestidadesociedadeanônima,sendo,porconseguinte,equivocadoquerergeneralizarassociedadesanônimasemumúnicogrupo,comcaracterísticasrígidasebemdefinidas”6.

Significa dizer que atualmente admite-se a dissolução parcial de sociedade anônima de cunhofamiliar pela simples razão de ser rompido oaffectio societatis7, enquanto o Novo CPC exige umaparticipaçãosocietáriamínimaeorequisitodedemonstraçãodequeasociedadenãopodemaisatingirseufim.

Nos incisos II e III do art. 599doNovoCPCestáprevistoopedidode apuraçãodoshaveresdosóciofalecido,excluídoouqueexerceuodireitoderetiradaourecesso,quepodesercumuladocomopedidodedissoluçãoparcialouelaboradoisoladamente.Apossibilidadedecumulaçãodessespedidosconsagraoquerotineiramenteocorrenapraxeforense.

Ovalorapuradoemfavordosócioquesebuscaexcluirdasociedadepoderásercompensadocomvalordevidoàsociedadedenaturezaindenizatória.Nessestermos,prevêoart.602doNovoCPCqueasociedadepoderáformularpedidodeindenizaçãocompensávelcomovalordoshaveresaapurar.Comoasociedadetemlegitimidadeativaepassivanaaçãodeprocedimentoespecialoraanalisado,opedidodecompensaçãopodeserelaboradotantonapetiçãoinicialcomonacontestação,quandoteránaturezareconvencional.

Não tenho dúvida de que, estando a sociedade no polo passivo da demanda, o pedido decompensaçãonãoématériaexclusivadedefesa,daíporquenãosedeveadmitirquesejafeitacomotalnacontestação.Anaturezareconvencional,nessecaso,éinegável,devendo,poressarazão,asociedadedeixar clara sua intenção de contra-ataque, ainda que no sistema doNovoCPC seja dispensada peçaautônomaparaaapresentaçãodereconvenção.

Aindaquenãohajaprevisãoexpressanessesentido,noNovoCódigodeProcessoCivilpassaaseradmitido também o pedido indenizatório formulado pelo sócio retirante da sociedade na ação dedissoluçãoparcialdesociedade8.

Legitimidadeativa

Alegitimidadeativaparaaproposituradaaçãodedissoluçãoparcialdesociedadeestáprevistanoart.600doNovoCPC.

Os três primeiros incisos do dispositivo ora analisado regulam a legitimidade na hipótese defalecimentodosócio:(I)doespóliodosóciofalecido,quandoatotalidadedossucessoresnãoingressarnasociedade;(II)dossucessores,apósconcluídaapartilhadosóciofalecido;e(III)dasociedade,seossóciossobreviventesnãoadmitiremoingressodoespóliooudossucessoresdofalecidonasociedade,quandoessedireitodecorrerdocontratosocial.

Aúltimaprevisãoa respeitode legitimidadeativaestáprevistanoparágrafoúnicodoart.600do

Novo CPC, ao dispor que o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ouconvivênciaterminoupoderárequereraapuraçãodeseushaveresnasociedade,queserãopagosàcontadaquotasocialtituladaporessesócio.

A previsão expressa no sentido de legitimar ativamente o espólio, sucessores, ex-cônjuge e ex-companheiro(a) é interessante, porque, havendo exigência legal ou contratual de anuência dos sóciosremanescentesparaoingressodeumnovosócio,éplenamentepossíveleamparadaemleiarecusadoingressodetaissujeitosnasociedade.

Nessecaso,entretanto,retirardossujeitosindicadosnoparágrafoanterioralegitimidadeativaparaaação de dissolução parcial de sociedade e a apuração de haveres significaria negar valor ao bempartilhado9. E, nesse sentido, oNovoCPC deve ser elogiado pela previsão expressa de legitimidadeativa.

Concordocomacorrentedoutrináriaqueentendesernecessáriooreconhecimentopréviodauniãoestável para que o artigo ora analisado seja aplicável, não sendo a ação de dissolução parcial desociedadeadequadaparaumadiscussão,aindaque incidental,daexistênciadeuniãoestáveldosócioretiradodasociedade10.

No inciso IVdocaput do art. 600 doNovoCPCvemprevista a legitimidade ativa do sócio queexerceu o direito de retirada ou recesso, caso não tenha sido providenciada, pelos demais sócios, aalteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos dez dias doexercíciododireito.

OincisoVdoart.600doNovoCPCprevêalegitimidadeativadasociedade,noscasosemquealeinãoautorizaaexclusãoextrajudicial.OtemaétratadoportrêsdispositivodoCódigoCivil.

Nostermosdoart.1.030doCC,sãocausaslegaisdeexclusãodesóciosjudicialmenteafaltagraveno cumprimento de suas obrigações, a incapacidade superveniente e o sócio ser declarado falido (narealidade, insolventecivil).Oart.1.004doCCprevêqueosócioquedeixaderealizarcontribuiçõesestabelecidas no contrato social (dentro do prazo de 30 dias depois da notificação) responderá pelaindenização pelo dano emergente damora ou exclusão do sócio ou redução da quota aomontante járealizado.Eoart.1.085doCCprevêquequandomaisdametadedocapitalsocialentenderqueosócioestápondoemriscoacontinuidadedaempresaemvirtudedeatosdeinegávelgravidade,poderáexcluí-loextrajudicialmente,desdequehajaexpressaprevisãonocontratosocialdessapossibilidade.

Como se pode notar, há causas de exclusão que, em tese, não dependeriam de intervençãojurisdicional,masque,adependerdocasoconcreto,sóseaperfeiçoamcomaçãojudicial.Ainexistênciadeprevisãonocontrato socialdeexclusãoextrajudicialde sócio impedequeosmajoritáriosexcluamminoritáriosemaaçãojudicialdeexclusãodesócio.

Poroutrolado,nemsempreasociedadeteráinteresseemingressarcomaaçãojudicial,emespecialnahipótesedeosócioaserexcluídoserosóciomajoritário,e,portanto,responsávelpelarepresentaçãojudicialdasociedade.Nessecaso,ossóciosquesãominoritários,maspassarãoasermajoritárioscomaexclusãodosóciomajoritário,poderãoingressarcomaçãodedissoluçãoparcialemnomedasociedade,

44.6.4

44.6.5

emtípicahipótesedesubstituiçãoprocessual.SegundooSuperiorTribunaldeJustiça,osimplesrompimentodaaffectiosocietatiscomocausade

exclusãodesócio,porseratodeextremagravidade,exigenãoapenassuaalegação,masademonstraçãodeumajustacausa,ouseja,dealgumaviolaçãogravedosdeveressociais,imputávelaosócio,quetenhaacabado por gerar esse rompimento e, consequentemente, que justifique a exclusão11. Assim devecontinuarsendocomoNovoCPC.

O último inciso do artigo ora analisado prevê a legitimidade ativa do sócio excluído, em açãovoltada à apuração de haveres, até porque, se o sócio excluído quiser discutir a legalidade de suaexclusão,deveráfazê-loporprocessoqueseguiráoritoordinário.

Legitimidadepassiva

Diferentementedoqueocorrecomalegitimidadeativa,quetemumartigoespecíficoparaapontaroslegitimados à propositura da ação de dissolução parcial de sociedade, a legitimidade passiva não étratadadeformapontualpeloNovoCódigodeProcessoCivil,sendodeduzidadaleituradeseuart.601.

Nos termos do dispositivo, os sócios e a sociedade serão citados para, no prazo de 15 dias,concordarcomopedidoouapresentarcontestação.Oparágrafoúnicoaindaprevêqueasociedadenãoserácitadasetodososseussóciosoforem,masficarásujeitaaosefeitosdadecisãoeàcoisajulgada.

Pela leitura do caput do dispositivo ora analisado pode-se concluir que há um litisconsórcionecessárioaserformadonopolopassivoentretodosossócioseasociedade,excluído,naturalmente,osujeitoqueestivernopoloativodademanda12.

O parágrafo único, apesar de ter boa intenção e encontrar amparo em jurisprudência do SuperiorTribunaldeJustiça13,foiformuladodeformasofríveleaptaasuscitardúvidasnaacademiaenapraxeforense.Aparentemente,oobjetivodolegisladoreradispensarapresençadasociedadenopolopassivonahipótesedetodosossóciosparticiparemdademanda,oquenãotornariaolitisconsórcionecessário,aomenosquantoàsociedade.Asuainclusão,portanto,seriafacultativa.

A literalidadedanorma, entretanto, nãopermite tal conclusão, porquenãodispensa apresençadasociedadenopolopassivo,masapenassuacitação.E,paraquesejadispensadasuacitação,énaturalqueasociedadejáestejanopolopassivo,afinal,nãoháquesefalaremcitaçãodequemnãoéréunoprocesso.

Procedimento

Conformejáapontado,opedidodedissoluçãoparcialdesociedadevemgeralmentecumuladocompedido de apuração de haveres, de forma que o procedimento especial ora analisado terá duas fasesprocedimentaisconsecutivas:dissoluçãoeapuraçãodehaveres.Asespecialidadesprocedimentaisestãoreservadasàsegundafaseprocedimental.

Nostermosdoart.599,§1.º,doNovoCPC,apetiçãoinicialseránecessariamenteinstruídacomo

contratosocialconsolidado.Poranalogia,nocasodesociedadedecapitalaberto,deveserinstruídaapetiçãoinicialcomcópiadoestatutosocial.

Realizadas as citações nos termos do art. 601 doNovo CPC, é possivel que existamanifestaçãoexpressa e unânimepela concordância dadissolução, hipótesedescrita pelo art. 603,caput, doNovoCPC.Nessecaso,ojuizdecretaráadissolução,passando-seimediatamenteàfasedeliquidação.Trata-sededecisãointerlocutóriademéritoirrecorrível.Aindaquerara,épossivelqueaaçãodedissoluçãoparcial de sociedade não tenha pedido de apuração de haveres, hipótese em que a decisão do juizdecretandoadissoluçãoteránaturezadesentençademérito,recorrívelporapelação.

Independententementedaespéciededecisãoquedissolveasociedadediantedaexpressaanuênciados réus, o § 1.º do art. 603 do Novo CPC determina que não haverá condenação em honoráriosadvocatícios de nenhuma das partes e as custas serão rateadas segundo a participação das partes nocapitalsocial.

Confirmandoque aprimeira fasedoprocedimento seguiráo rito ordinário, o §2.º do art. 603doNovoCPCprevêque,havendocontestação,observar-se-áoprocedimentocomum.

Comosepodenotardaleituradoart.603doNovoCPC,nãoháprevisãoparaasituaçãodereveliadosréus.Ocaput indicaaexpressaanuênciaeo§2.º,aapresentaçãodecontestação.E,nãohavendoanuênciaexpressaetampoucocontestação,comodeveojuizproceder?Entendoque,nessecaso,ojuizdeverá aplicar por analogia o caput do art. 603 do Novo CPC e dissolver a sociedade por decisãointerlocutóriademérito.Tratando-sededireitomaterialprivadoedisponível,nãovejooutraposturaaseradotadapelojuizdiantedainérciadosréus.

Nasegundafaseprocedimentalaapuraçãodehaveresseguiráasregrasdoart.604doNovoCPC.Dessaforma,caberáaojuizfixaradatadaresoluçãodasociedade,estandonessadecisãovinculado

aoestabelecidonoart.605doNovoCPC.Adecisãodojuizquedissolveparcialmenteasociedadetemnaturezadesconstitutiva,masosefeitosexcepcionalmenteserãogeradosextunc,porexpressaprevisãolegal.Nessesentido,oart.605doNovoCPCprevêadatadaresoluçãodasociedadeconformeocaso.

No caso de falecimento do sócio, será considerada a data do óbito (I); na hipótese de retiradaimotivada, o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócioretirante (II); no caso de recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificação do sóciodissidente(III);nahipótesederetiradaporjustacausadesociedadeporprazodeterminadoenaexclusãojudicial de sócio, a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade (IV); e no caso deexclusãoextrajudicial,adatadaassembleiaoudareuniãodesóciosqueativerdeliberado(V).

Apósadeterminaçãodadatadaresolução,caberáaojuizdefinirocritériodeapuraçãodoshaveresàvistadodispostonocontratosocial.Nostermosdoart.606,caput,doNovoCPC,emcasodeomissãodocontratosocial,ojuizdefinirá,comocritériodeapuraçãodehaveres,ovalorpatrimonialapuradoembalançodedeterminação,tomando-seporreferênciaadatadaresoluçãoeavaliando-sebensedireitosdoativo,tangíveiseintangíveis,apreçodesaída,alémdopassivotambémaserapuradodeigualforma.

E,paraaapuraçãodehaveres,oart.604,III,doNovoCPCprevêquecabeaojuizaindicaçãodeum

44.7

peritoque,segundooparágrafoúnicodoart.606,serápreferencialmenteumespecialistaemavaliaçãodesociedades.

Nostermosdoart.604,§1.º,doNovoCPC,ojuizdeterminaráàsociedadeouaossóciosquenelapermaneceremquedepositememjuízoaparteincontroversadoshaveresdevidos.Taldepósitopoderáser,desdelogo,levantandopeloex-sócio,peloespóliooupelosseussucessores(§2.º).Enocasodeocontratosocialestabeleceropagamentodoshaveres,seráobservadooquenelesedispôsnodepósitojudicialdaparteincontroversa(§3.º).

AÇÃODEINVENTÁRIOEPARTILHA

A possibilidade e os requisitos previstos no art. 982, caput, do CPC/1973 para a realização deinventárioextrajudicialsãomantidospeloart.610,caput,doNovoCPC.Assim,continuaaserpossívelsetodosforemcapazeseconcordesesenãoexistirtestamentoouinteressadoincapaz.

A inovação fica por conta de duas previsões do § 1.º do art. 610 do Novo CPC. Primeiro, odispositivoesclarecequeaescriturapúblicaservirácomodocumentohábilparaqualqueratoderegistro,e não só para o registro imobiliário, como era previsto no antigo dispositivo. Segundo, o dispositivoindica expressamente que a escritura pública é documento hábil para levantamento de importânciadepositadaeminstituiçõesfinanceiras.

Aordemparanomeaçãodeinventarianteprevistanoart.990doCPC/1973estádispostanoart.617doNovoCPC,havendoduasinclusões:noincisoIV,oherdeiromenor,porseurepresentantelegal,enoincisoVI,ocessionáriodoherdeirooulegatário.

Segundo o art. 620, § 2.º, do Novo CPC, as primeiras declarações do inventariante podem serprestadasmediantepetição,firmadaporprocuradorcompoderesespeciais,àqualotermosereportará.

Tratando-sededeterminaçãodecaráterpunitivo,aremoçãodoinventariantedeveserprecedidadeumprocedimentoincidentalsobocrivodocontraditório.Aremoçãopodeser requeridaporqualquerinteressadooudeterminadadeofício pelo juiz14,masmesmona remoção de ofício será precedida decontraditório15.Oart.995doCPC/1973eraomissoquantoàpossibilidadederemoçãodeofício,queagoraestáexpressamenteprevistanoart.622,caput,doNovoCPC.Orespeitoaocontraditório,mesmonãoestandoespecificamenteestabelecidonoart.622doNovoCPC,estágarantidopelaprevisãogeralcontidanoart.10donovodiplomalegal.

Sehouvessearemoçãodoinventariante,oart.998doCPC/1973previaaentregaimediatadosbensdoespólioaosubstitutoe,nocasodeinérciaouresistênciadoinventarianteremovido,aaplicaçãodemedidasdeexecuçãodireta(buscaeapreensãoeimissãonaposse,adependerdaespéciedobem).Oart.625doNovoCPCmantémamesmaregra,masvaialém,prevendotambémaaplicaçãodemultaaserfixadapelojuizemmontantenãosuperiora3%dosbensinventariados.Entendoquesejasancionatóriaanaturezadessamulta,deformaatambémseraplicávelaocasoconcretoamulta(astreintes)comoformadeexecuçãoindiretaparapressionaroinventarianteremovidoàentregadosbens.

Extremamentesalutararevogaçãodaregraprevistanoart.999,§1.º,doCPC/1973pelo§1.ºdoart.

626doNovoCPC.Segundo o art. 999, § 1.º, do CPC/1973, a citação das pessoas domiciliadas na comarca na qual

tramitavaaaçãodeinventário,ouqueaíforemencontradas,seriarealizadapessoalmenteporoficialdejustiça,aplicando-seoart.230doCPC/1973paracomarcascontíguasede fácil acessooudamesmaregiãometropolitana.Aindasegundoodispositivolegal,aspessoasdomiciliadasemoutracomarcaouno estrangeiro seriam citadas por edital, em regra criticável em razão do alto custo dessa forma decitaçãoedaextremainsegurançaquegera(serámesmoquealguémlêeditaisparasaberseéréunumaação de inventário?)16. Não obstante as fundadas críticas, o Supremo Tribunal Federal continuava aconsiderarodispositivoconstitucional.

Desaparece o absurdo da norma pela previsão do art. 626, § 1.º, doNovoCPC ao prever que ocônjugeouocompanheiro,osherdeiroseoslegatáriosserãocitadospelocorreio,observadoodispostonoart.245,sendoreservadaacitaçãoporeditalparaashipótesesgenericamenteestabelecidasparaessaformadecitação.

Apósaavaliaçãodosbensdoespólio,aspartesserãointimadasparasemanifestarem,sendooprazodedezdiasprevistonoart.1.009,caput,doCPC/1973,aumentadoparaquinzediaspeloart.635,caput,do Novo CPC. O prazo continua a correr em cartório por expressa previsão legal, admitindo-se,entretanto,acargarápidadosautosnostermosdalei.

Aregradoart.1.017,caput,doCPC/1973,dequeantesdapartilhapoderãooscredoresdoespóliorequereraojuízodoinventárioopagamentodasdívidasvencidaseexigíveis,émantidapeloart.642,caput, doNovoCPC.Há, entretanto, novidade no § 5.º, que passa a prever que os donatários serãochamadosapronunciar-sesobreaaprovaçãodasdívidassemprequehouverpossibilidadede resultardelasareduçãodasliberalidades.

O art. 647, parágrafo único, inova ao prever expressamente que o juiz poderá, em decisãofundamentada,deferirantecipadamenteaqualquerdosherdeirosoexercíciodosdireitosdeusarefruirde determinado bem, com a condição de que, ao término do inventário, tal bem integre a cota desseherdeiro.Eaindaprevêque,desdeodeferimentodoexercíciodosdireitosdeusarefruirdobem,cabemaoherdeirobeneficiadotodososônusebônusdecorrentesdoexercíciodaquelesdireitos.

HánovidadesnotocanteàpartilhanoNovoCPC,emespecialnoart.648,quetraçaregrasobjetivaspara talatoprocessual:amáxima igualdadepossível, sejaquantoaovalor, sejaquantoànaturezaeàqualidadedosbens,emregrajáprevistanoart.2.017doCC(I);aprevençãodelitígiosfuturos(II);eamáximacomodidadedoscoerdeiros,docônjugeoudocompanheiro,seforocaso(III).

Oart.649doNovoCPCprevêqueosbensinsuscetíveisdedivisãocômodaquenãocouberemnaparte do cônjuge ou companheiro supérstite ou no quinhão de um só herdeiro serão licitados entre osinteressadosouvendidosjudicialmente,partilhando-seovalorapurado,salvosehouveracordoparaquesejamadjudicadosatodos.Trata-sedenormajáconsagradanoart.2.019doCC.

Eoart.650doNovoCPCprevêque,seumdosinteressadosfornascituro,oquinhãoquelhecaberáseráreservadoempoderdoinventarianteatéoseunascimento.

Oart.654,caput,doNovoCPCrepeteoart.1.026doCPC/1973aopreverque,pagooimpostodetransmissãoatítulodemorteejuntadaaosautoscertidãoouinformaçãonegativadedívidaparacomaFazendaPública,ojuizjulgaráporsentençaapartilha.Anovidadeficaporcontadoparágrafoúnico,aodeterminarqueaexistênciadedívidaparacomaFazendaPúblicanãoimpediráojulgamentodapartilha,desdequeoseupagamentoestejadevidamentegarantido.

Sehouver partilha amigável, existirá prazopara a propositura de ação anulatória.Oprazopara oingressodaaçãoanulatóriaédeumano,masnãotemnaturezaprescricional,comoprevistonoart.1.029,parágrafoúnico,doCPC/1973.Sendoodireitodeanularasentençaumdireitopotestativo,éindiscutívelanaturezadecadencialdesseprazo17,tendosidoacorreçãofeitapeloart.657,parágrafoúnico,doNovoCPC,que, apesardenãoapontaranaturezadoprazo, substituio termo“prescreve”por“extingue-se”parasereferiraoprazodeumano.

Aaçãoanulatória,entretanto,sóseráoinstrumentoprocessualadequadoseapartilhaamigávelnãotiversidohomologadajudicialmente.Segundooart.658,I,doNovoCPC,havendotalhomologaçãoporsentençadapartilhaamigável, serácabívelação rescisória,omesmoocorrendoseapartilha for feitacompreteriçãodeformalidadeslegais(incisoII)eseforpreteridoherdeiroouincluídoquemnãooseja(incisoIII).Nessecaso,oprazonãodeixadeternaturezadecadencial,maspassaaserdedoisanosdotrânsitoemjulgadodadecisãodepartilha.

ComrelaçãoaotemahádoisacertadosEnunciadosdoFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC): n.º 137: “Contra sentença transitada em julgado que resolve partilha, ainda quehomologatória, cabe ação rescisória”; n.º 138: “A partilha amigável extrajudicial e a partilhaamigáveljudicialhomologadapordecisãoaindanãotransitadaemjulgadosãoimpugnáveisporaçãoanulatória”.

Hánovidadequantoàexpediçãodealvarásreferentesaosbenserendasapósalavraturadoformaldepartilhaedaelaboraçãodacartadeadjudicação.Segundooart.659,§2.º,doNovoCPC,transitadaemjulgadoasentençadehomologaçãodepartilhaoudeadjudicação,serálavradooformaldepartilhaouelaboradaacartadeadjudicaçãoe,emseguida,serãoexpedidososalvarásreferentesaosbenseàsrendas por ele abrangidos, intimando-se o fisco para lançamento administrativo do imposto detransmissão e de outros tributos porventura incidentes, conforme dispuser a legislação tributária, nostermosdo§2.ºdoart.662.

O art. 1.031, caput, do CPC/1973 previa o cabimento do arrolamento sumário quando todos osherdeiros fossem capazes e existisse acordo entre eles quanto à partilha. Essa realidade ésubstancialmentemodificadapelo art. 665doNovoCPC,quepassa apermitiro arrolamento sumáriomesmoquandohouverinteressadoincapaz,desdequeconcordemtodasasparteseoMinistérioPúblico.O procedimento continua a ser de jurisdição voluntária em razão da inexistência de conflito entre osinteressados18.

Noart. 672doNovoCPCcria-se apossibilidadede cumulaçãode inventáriospara apartilhadeheranças de pessoas diversas, desde que preenchidos três requisitos, consagrados nos incisos dodispositivolegal:identidadedepessoasentreasquaisdevamserrepartidososbens,herançasdeixadas

44.8

pelosdoiscônjugesoucompanheirosedependênciadeumadaspartilhasemrelaçãoàoutra.Quanto a esse último requisito, o parágrafo único do dispositivo ora analisado prevê que, se a

dependênciaforparcial,porhaveroutrosbens,ojuizpoderáordenaratramitaçãoseparada,semelhorconvieraointeressedaspartesouàceleridadeprocessual.

EMBARGOSDETERCEIRO

Apossívelnaturezainibitóriadosembargosdeterceiroéconsagradapeloart.674,caput,doNovoCPC,aopreverqueameraameaçadeconstriçãoécausaparatalação,hipótesenaqualopedidoserádeinibiçãodoatojudicial.

Segundooart.674,§2.º,doNovoCPC,considera-seterceiro,paraajuizamentodosembargos:I–ocônjugeoucompanheiroquandodefendeapossedebensprópriosoudesuameação,ressalvadonocasodoart.843; II–oadquirentedebenscujaconstriçãodecorreudedecisãoquedeclaraa ineficáciadaalienaçãorealizadaemfraudeàexecução;III–quemsofreconstriçãojudicialdeseusbensporforçadedesconsideraçãodapersonalidadejurídica,decujoincidentenãofezparte;IV–ocredorcomgarantiarealparaobstarexpropriaçãojudicialdoobjetodedireitorealdegarantia,casonãotenhasidointimado,nostermoslegaisdosatosexpropriatóriosrespectivos.

Oprazoparaosembargosdeterceiroémantidonoart.675doNovoCPC,podendoseropostosaqualquer momento do processo (ou fase) de conhecimento enquanto não transitada em julgado emsentença e, na execução, seja no processo ou no cumprimento de sentença (Enunciado 184 do FórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),atécincodiasdepoisdaexpropriação,massempreantesdaassinaturadarespectivacarta.

Conformeaprevisãodoart.677,§4.º,doNovoCPC,serálegitimadopassivoosujeitoaquemoatode constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua aindicaçãodobemparaaconstriçãojudicial.

Nos termosdoart.676,caput,doNovoCPC,osembargosserãodistribuídospordependênciaaomesmojuízoqueordenouaconstrição,comautuaçãoemapenso,sendoprevistonoparágrafoúnicoque,noscasosdeatodeconstrição realizadoporcarta,osembargos serãooferecidosno juízodeprecado,salvoseindicadopelojuízodeprecanteobemconstritoousejátiversidodevolvidaacarta.

SãopoucasasnovidadesnoprocedimentodosembargosdeterceirotrazidaspelonovoCPC.InteressantemodificaçãodoNovoCPCéoprazoderespostadoréu,quepassaaserde15dias,nos

termosdoart.679.Tambémnotávelanovidadeprevistanoart.675,parágrafoúnico:casosejapossívelidentificar que há terceiro titular de interesse em se opor ao ato, o juiz deverá mandar intimá-lopessoalmente. Em respeito ao princípio do contraditório, o Enunciado 185 do Fórum Permanente deProcessualistasCivis(FPPC)apontaparaanecessidadedeoitivapréviadaspartesantesdaintimaçãopessoaldoterceiro.

Ocaputdoart.678doNovoCPCdispõequeadecisãoquereconhecersuficientementeprovadoodomínioouapossedeterminaráasuspensãodasmedidasconstritivassobreosbenslitigiosos,objetodos

44.9

44.10

embargos, bem como amanutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houverrequerido.

Já o parágrafo único do dispositivo repete a regra do art. 1.051 do CPC/1973 ao prever apossibilidadedeojuizcondicionaraconcessãodeliminaràprestaçãodecaução.Anovidadeficaporcontadadispensadecauçãodiantedeimpossibilidadedeparteeconomicamentehipossuficiente.

AÇÃODEHABILITAÇÃO

AsúnicasnovidadesprevistaspeloNovoCódigodeProcessoCivilquantoaoprocedimentoespecialdehabilitaçãoestãoconsagradasnosarts.689e691.

Oart.689prevêqueseprocederáàhabilitaçãonosautosdoprocessoprincipalenainstânciaemqueestiver,suspendendo-se,apartirdeentão,oprocesso.Eoart.691dispõequeojuizdecidiráopedidodehabilitação imediatamente, salvo se este for impugnado e houver necessidade de dilação probatóriadiversadadocumental,casoemquedeterminaráqueopedidosejaautuadoemapartadoedisporásobreainstrução.

AÇÕESDEFAMÍLIA

ONovoCódigodeProcessoCivilcriaumcapítulopararegulamentaroprocedimentodaschamadas“ações de família”, mais precisamente os processos contenciosos de divórcio, separação,reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação (art. 693, caput). O capítuloainda terá aplicação subsidiária na ação de alimentos e na que versar sobre interesse de criança ouadolescente,quecontinuarãoaobservaroprocedimentoprevistoemlegislaçãoespecífica,aplicando-se,noquecouber,asdisposiçõesdocapítulooraanalisado.

Conforme já foi suficientemente comentado, oNovoCódigo de ProcessoCivil prestigia de formasignificativa osmeios de solução consensual dos conflitos, sendo nesse sentido o art. 694, caput, dodiplomalegalaopreverquenasaçõesdefamíliatodososesforçosserãoempreendidosparaasoluçãoconsensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas deconhecimentoparaamediaçãoeconciliação.

Noespíritodasformasconsensuaisdesoluçãodosconflitosoparágrafoúnicodoart.694doNovoCPCprevêque,arequerimentodaspartes,ojuizpodedeterminarasuspensãodoprocessoenquantooslitigantessesubmetemamediaçãoextrajudicialouatendimentomultidisciplinar.

Aprimeiraimportanteespecialidadeprocedimentaldasaçõesdefamíliavemprevistanosparágrafosdo art. 695 doNovoCPC, já que em seu caput há regra geral de citação do réu para comparecer àaudiênciademediaçãoeconciliaçãoapósorecebimentodapetiçãoinicialeatomadadeprovidênciasreferentesàtutelaantecipada,seforocaso.

Comojádevidamenteanalisadonoprocedimentoordinário,aaudiênciadeconciliaçãoemediaçãopodenãoocorrerquandoambasaspartesseopuseremàsuarealização.Nasaçõesdefamília,entretanto,

osilênciodoart.695doNovoCPCpermiteaconclusãodequenessasaçõesaaudiênciaéobrigatória,independentementedavontadedaspartes.

O § 1.º do dispositivo ora examinado prevê que o mandado de citação conterá apenas os dadosnecessáriosàaudiênciaedeveestardesacompanhadodecópiadapetiçãoinicial,asseguradoaoréuodireitodeexaminarseuconteúdoaqualquertempo.

Essaéumanovidadeporque,naregrageral,emboraoréunãosejacitadoparacontestarademanda,recebe a contrafé ao ser citado, já se inteirando dos termos da petição inicial. O claro objetivo dolegisladorfoidiminuiralitigiosidadeentreaspartes,tomandoocuidadodefacultaraoréuoexamedosautosemcartóriooupelomeioeletrônico.

Ainda que se entenda o objetivo do legislador, a especialidade criada para as ações de família écriticávelporquenãopermiteaoréuconhecerasrazõesdoautor,contrariando,dessemodo,oprincípiofundamental das formas consensuais de solução do conflito: a ampla ciência das pretensões eresistências. Como, exatamente, o legislador pretende que o réu vá a audiência preparado para umamediaçãoouconciliação,senãotemconhecimentodoalegadopeloautornapetiçãoinicial?

Quem sabe pensando nisso o legislador tenha previsto nomesmo dispositivo o direito do réu deexaminaroconteúdodapretensãoaqualquertempo.Ouseja,criaapenasmaistrabalhoaoadvogadodoréu,quesemteracessoàcontrafé,quenocasonãoexistirá,teráquesedeslocarparaasededojuízoouconsultarosautoseletrônicospara tomarconhecimentodapretensãodoautor.Eassimofaráqualqueradvogadominimamentediligenteerealmentepreocupadoemseprepararparaaconciliaçãoemediação.

Quantoàcitaçãodoréu,houvemodificaçãonoajustefinalaoNovoCPC,jáaprovadopeloSenadoFederal.NotextoaprovadoemPlenário,haviaexpressamençãoàformapostalcomopreferencialparaoatocitatório,masessaprevisãofoi retiradado textofinalencaminhadoàsançãopresidencial.Sócomumaboavontadeextremaparasecompreenderqueasupressãofoimeroajustederedação...

Dequalquermaneira,sejaporqualformaforrealizada,acitaçãoocorrerácomantecedênciamínimade15diasdadatadesignadaparaaaudiência (§2.º).O§4.ºdoart.695doNovoCPCexigequeaspartesestejamacompanhadasdeseusadvogadosoudefensorespúblicosnaaudiência.

Ao permitir que a audiência de mediação e conciliação seja dividida em tantas sessões quantasnecessáriasparaviabilizarasoluçãoconsensual,semprejuízodeprovidênciasjurisdicionaisparaevitaro perecimento do direito, o art. 696 do Novo CPC reforça mais uma vez a valoração às formasconsensuaisdeconflito,permitindoqueelasejabuscadaemmaisdeumasessãodeaudiência.

Nos adequados termos doEnunciado 187 do FórumPermanente de ProcessualistasCivis (FPPC),“no emprego de esforços para a solução consensual do litígio familiar, são vedadas iniciativas deconstrangimento ou intimidação para que as partes conciliem, assim como as de aconselhamentosobreoobjetodacausa”.

Segundooart.697doNovoCPC,nãorealizadooacordo,passarãoa incidir,apartirdeentão,asnormasdoprocedimentocomum,observadooart.335.

Havia uma singularidade procedimental consagrada no projeto de lei aprovado pela Câmara. Em

regra,aparteintimadaparaaaudiênciaéintimadapessoalmentedosatospraticadosindependentementedesuapresença,masnoprojetodeleiaprovadonaCâmarahaviaumdispositivolegalquepreviaque,ausenteoréu,mesmotendosidocitadoeintimadoparacompareceràaudiência,oiníciodacontagemdoprazodesuarespostadependeriadesuaintimaçãoporviapostaouporedital,sefosseocaso.Comasupressãoda regrado texto finalaprovadonoSenado,aplica-sea regrageral, comoprazodedefesasendocontadodaaudiência,aindaqueausenteoréu.

AintervençãodoMinistérioPúbliconasaçõesdefamíliavemprevistanoart.698doNovoCPC,queparece limitar a sua participação como fiscal da ordem jurídica a duas situações distintas. Havendointeresse de incapaz, oMinistério Público deve participar desde o início do procedimento, figurandocomo fiscal da ordem jurídica durante todo o desenrolar do processo. Nos demais casos, suaparticipaçãoserápontual,devendoserouvidoapenasquandohouverpedidodehomologaçãodeacordo.

Oart.699doNovoCPCprevêque,quandooprocessoenvolverdiscussãosobrefatorelacionadoaabusoouaalienaçãoparental,ojuiz,aotomarodepoimentodoincapaz,deveráestaracompanhadoporespecialista.

Quanto às ações de família, oNovoCPCmanteve o procedimento da separação judicial entre osprocedimentos de jurisdição voluntária. Há previsão de procedimento do divórcio e da separaçãoconsensuais,daextinçãoconsensualdeuniãoestáveledaalteraçãodoregimedebensdomatrimônionosarts.731a734doNovoCPC.

Nesse caso, o procedimento ficou em segundo plano, porque o debatemaior se deu em torno damanutenção de um procedimento de separação judicial consensual quando para muitos estudiosos dotema essa forma de cessação do vínculo conjugal não existe mais desde a Emenda Constitucional66/2010, que alterou o § 6.º do art. 226 daCF, que passou a prever que o casamento civil pode serdissolvidopelodivórcio.

Não tenho a intenção, nesse momento, de me posicionar a respeito do tema, sendo notória adivergência doutrinária e jurisprudencial a respeito damanutençãoda separação consensual emnossosistema jurídico após a mudança de redação do art. 226, § 6.º, do CF. Entretanto, me interessa aimpropriedade e inadequação técnica com que vem sendo conduzida a discussão a respeito damanutençãodoprocedimentodeseparaçãojudicialconsensualnoNovoCPC.

Aprevisãoprocedimental contidanoNovoCPCnão repristina a separação judicial nemconfirmaqueelenuncadeixouosistemajurídicobrasileiro.NãoétarefadoCódigodeProcessoCivilestabelecerseaseparaçãosempreesteveentrenós,sesefoiparaagoravoltarou,ainda,sesefoiparasempre.Asnormas legais processuais se prestam exclusivamente a prever o procedimento, sendo encargo dasnormaslegaismateriaisacriação,extinçãooumodificaçãodedireitosmateriais.Cadaespéciedenormatemsuasfunçõesbemdefinidasnosistemajurídico.

Sendo a separação indiscutivelmente um instituto de direito material, não poderia o Código deProcessoCivilpreversobresuaexistêncianosistemajurídicobrasileiro.QuemvaidizerodestinodaseparaçãoapósaEmendaConstitucional66/2010seráoSupremoTribunalFederalquandootemachegar

44.11

àsuaapreciação,sendoirrelevanteapresençaounãodeprocedimentoconsagradoemleiarespeitodoinstitutodedireitomaterial.

EstousegurodequeamanutençãodoprocedimentodaseparaçãojudicialconsensualnoNovoCPCfoipositiva,porque,sendodeclaradopeloSupremoTribunalFederalqueaEmendaConstitucionalnãoaboliuaseparaçãojudicialconsensual,osistemaprocessualestarápreparadoparataldecisão,comumprocedimentojáconsagrado.Poroutrolado,casoadecisãosejanosentidodequenãohámaisseparaçãono sistema jurídico pátrio, as normas procedimentais consagradas nos arts. 731 a 734 doNovoCPCpassarãoaseraplicáveissomenteaodivórcio,àextinçãoconsensualdeuniãoestáveleàalteraçãodoregimedebensdomatrimônio.

AÇÃOMONITÓRIA

Oart.700,III,prevêocabimentodaaçãomonitórianocasodeoautorterdireitoaoadimplementodeobrigaçãodefazeroudenãofazer,eomesmoartigo,emseu§1.º,dispõequeaprovaescritapodeconsistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381. Apesar daadoção da tese da prova documentada, não tem sentido limitá-la àquela produzida antecipadamente,porqueumaprovadocumentalemprestadatambémpoderáserutilizadaparaocredorembasarseupedidoemaçãomonitória.

Há previsão expressa no art. 700, § 6.º, doNovoCPC de cabimento da açãomonitória contra aFazendaPública.Segundooart.701,§4.º,sendoaréFazendaPúblicaenãoapresentadososembargosprevistosnoart.702,aplicar-se-áodispostonoart.496,observando-se,aseguir,noquecouber,oTítuloIIdoLivroIdaParteEspecial.

Nostermosdoart.700,§2.º,doNovoCPC,cabeaoautor,napetiçãoinicial,explicitar,conformeocaso: (I) a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; (II) o valor atual da coisareclamada;(III)oconteúdopatrimonialemdiscussãoouoproveitoeconômicoperseguido.Segundoo§3.ºdomesmoartigo,ovalordecausadeverácorresponderàimportânciaprevistano§2.º,IaIII.

Oart.700,§7.º,doNovoCPCestabelecequeacitaçãopodeserrealizadaporqualquerdosmeiospermitidosparaoprocedimento comum.Eo art. 701,caput, dispõe que, se for evidente o direito doautor,o juizdeferiráaexpediçãodemandadodepagamento,deentregadecoisaouparaexecuçãodeobrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 dias para o cumprimento e opagamentodehonoráriosadvocatíciosde5%dovaloratribuídoàcausa.

Segundooart.701,§1.º,doNovoCPC,oréuseráisentodopagamentodascustasprocessuaissecumprir o mandado no prazo. Já o § 2.º prevê que se constituirá de pleno direito o título executivojudicial,independentementedequalquerformalidade,senãorealizadoopagamentoenãoapresentadosos embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da ParteEspecial.

Nostermosdoart.702,caput,independentementedepréviasegurançadojuízo,noprazoprevistonoart.701,poderáoréuopor,nosprópriosautos,embargosàaçãomonitória.

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O§1.ºestabelecequeosembargospodemsefundaremmatériapassíveldealegaçãocomodefesanoprocedimentocomum.

Os§§2.ºe3.ºtratamdaalegaçãodedefesadeexcessonacobrança:oprimeirodispõeque,quandooréualegarqueoautorpleiteiaquantiasuperioràdevida,cumprir-lhe-ádeclarardeimediatoovalorqueentende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida, enquanto o segundoprevê que, não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serãoliminarmente rejeitados, seesse foroseuúnico fundamento; sehouveroutro fundamento,osembargosserãoprocessados,masojuizdeixarádeexaminaraalegaçãodeexcesso.

Houveumaalteraçãodaprevisãodo§4.ºdoart.702doNovoCPCnotrabalhoderevisãofinaldotexto aprovado pelo Senado Federal. O dispositivo passou a prever que a oposição dos embargossuspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.Naredação aprovada pelo Senado Federal, entretanto, constava do dispositivo legal que a oposição dosembargosdeterceirosuspendiaocursodoprocessoatéojulgamentoemprimeirograu.

Amudançanãoédeconteúdo,apenasdeixandoclaroqueoprocessonãopodesersuspensocomaoposiçãodosembargosporqueopróprioNovoCPCdeuaessadefesaumanaturezaincidental,deformaque, sendo suspenso o processo, tambémestará suspenso o andamento dos embargos.A suspensão narealidadeédadecisãoconcessivadomandadomonitório,tratando-se,portanto,desuspensãoimprópriadoprocesso,conformeconsagradonotextofinaldodispositivooraanalisado.

Nostermosdo§5.º,oautorseráintimadopararesponderaosembargosnoprazode15dias.Háexpressapermissãoparaaproposituradereconvençãono§6.º,sendovedadoooferecimentode

reconvençãoàreconvenção.Nos termos do § 7.º, a critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais,

constituindo-sedeplenodireitootítuloexecutivojudicialemrelaçãoàparcelaincontroversa.Rejeitadososembargos,constituir-se-ádeplenodireitootítuloexecutivojudicial,prosseguindo-seo

processoemobservânciaaodispostonoTítuloIIdoLivroIdaParteEspecial,noqueforcabível(§8.º).Segundoo§9.º,cabeapelaçãocontraasentençaqueacolheourejeitaosembargos.Nocasodemá-fédoautornaproposituradaaçãoedoréunainterposiçãodeembargos,os§§10e

11preveemaaplicaçãodemultadeaté10%sobreovalordacausa.

HOMOLOGAÇÃODEPENHORLEGAL

Apesar de não existir no Novo Código de Processo Civil previsão de cautelares nominadas, ahomologaçãodepenhor legalestádispostanocapítulodeprocedimentosespeciaiscontenciosos,maisprecisamentenosarts.703a706.

A maior novidade fica por conta dos parágrafos do art. 703 ao preverem a possibilidade eregulamentaremoprocedimentodehomologaçãodepenhorlegalextrajudicial,aserrealizadoperanteonotário escolhido pelo autor. Nos termos do § 3.º, recebido o requerimento, o notário promoverá a

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notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de cinco dias, pagar o débito ou impugnar suacobrança,alegandoporescritoumadascausas legaisdedefesa,hipóteseemqueoprocedimentoseráencaminhado ao juízo competente para decisão. Já o § 4.º prevê que, transcorrido o prazo semmanifestaçãododevedor,onotárioformalizaráahomologaçãodopenhorlegalporescriturapública.

Segundo o Enunciado 73 do II Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “no caso dehomologaçãodopenhorlegalpromovidapelaviaextrajudicial, incluem-senascontasdocréditoasdespesascomonotário,constantesdo§1.º,doart.718[atualart.703]dotextoprojetado”.

Noart.703,caput,háexigênciadeinstruçãodapetiçãoinicialcomocontratodelocaçãoouacontapormenorizadadasdespesas,comojáapontavaamelhordoutrina.Alémdisso,oprazodedefesadoréunãoémaisde24horas,sendodesignadaumaaudiênciapreliminarnaqualdeverápagaroucontestar.Oart. 704 do Novo CPC, que trata das matérias alegáveis na defesa, repete o art. 875 do CPC/1973,acrescendoumanovahipótese:alegaçãodehaversidoofertadacauçãoidônea,rejeitadapelocredor.Arespeito do tema, é interessante mencionar o Enunciado 74 do Fórum Permanente de ProcessualistasCivis (FPPC): “No rol do art. 719 [atual art. 704], que enumera as matérias de defesa dahomologaçãodopenhorlegal,deve-seincluirahipótesedoart.1.468doCódigoCivil,nãotendootextoprojetadorevogadoocitadodispositivo”.

Nos termosdoart. 705doNovoCPC,após a audiênciapreliminar seguir-se-ápeloprocedimentocomum.

Prevêoart.706,caput,que,sendohomologadojudicialmenteopenhor,consolidar-se-áapossedoautor sobreoobjeto,e,deacordocomo§1.ºdesseartigo, senegado,oobjeto seráentregueao réu,ressalvadoaoautorodireitodecobraradívidapeloprocedimentocomum,salvoseacolhidaaalegaçãodeextinçãodaobrigação.Contraasentençacaberáapelação,eorelator,conformeo§2.ºdoart.706,poderáordenarqueacoisapermaneçadepositadaouempoderdoautornapendênciadorecurso.

AÇÃODERESTAURAÇÃODEAUTOS

A única novidade significativa do Novo Código de Processo Civil quanto ao procedimento derestauraçãodeautosvemconsagradanoart.712,caput,aopreverqueosautosdesaparecidospodemsereletrônicoseque,alémdaspartes,oMinistérioPúblicotemlegitimidadeativaparapedirarestauraçãodosautos.

PROTESTO,NOTIFICAÇÃOEINTERPELAÇÃOJUDICIAL

Apesar de não existir no Novo Código de Processo Civil previsão de cautelares nominadas, asnotificações e interpelações judiciais estão previstas noCapítulo de procedimentos não contenciosos,mais precisamente nos arts. 726 a 729, sendo retirado do sistema o protesto judicial. Amodificaçãotopológicadeveserelogiada,porque,mesmoquandoprevistacomocautelarnominadapeloCPC/1973,amelhordoutrinajáapontavaanaturezadejurisdiçãovoluntáriadanotificaçãoeinterpelação19.

Osarts.726,caput, e727doNovoCPCdefinemadiferençaentreanotificaçãoea interpelação,resolvendoantigadivergênciadoutrinária.Segundoosdispositivoslegais,anotificaçãoserveparaquemtem interesse emmanifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante,enquantoainterpelaçãodestina-seaquempretendequeorequeridofaçaoudeixedefazeraquiloqueorequerenteentendadoseudireito.

Tanto a notificação como a interpelação podem ser dirigidas a pessoa determinada, presente namesma relação jurídica da qual participa o autor, ou à coletividade, quando o objetivo seja darconhecimentogeralaopúblico,enessecasoopedidosóserádeferidopelojuizseentendê-lofundadoenecessárioaoresguardododireito.

O procedimento é o comum, e bastante simples, para a notificação e interpelação. Em regra, orequeridoéintimadoouoeditalpublicado,nocasodenecessidadedeconhecimentogeral,eosautossãoentreguesaorequerente,nostermosdoart.729doNovoCPC.Há,entretanto,duashipótesesdeoitivapréviadorequeridoprevistasnoart.728doNovoCPCantesdesuanotificaçãoouinterpelação:quandohouversuspeitadequeorequerente,pormeiodanotificaçãooudoedital,pretendealcançarfimilícito(I), e quando se tiver requerido a averbação da notificação em registro público (II). Deve serdesconsideradaa inclusãodepublicaçãodoeditalnoart.728,caput,doNovoCPC,considerando-sequenessecasonãohaverárequeridonocasoconcreto.

Emboraoart.726,§2.º,doNovoCPCprevejaaaplicaçãoaoprotestojudicial,noquecouber,dasregrasdanotificaçãoe interpelação,aúnicaprevisãodoNovoCódigodeProcessoCivilque tratadeprotesto judicial é a referente à ratificação do protesto marítimo previsto nos arts. 766 a 770, comobjetivosbemdiferentesdoprotestojudicialexistentenoCPC/1973.Ademais,aratificaçãodeprotestoouprocessotestemunhávellavradoabordotemprocedimentopróprio,bemdiferentedoprocedimentodanotificaçãoeinterpelaçãojudicial.

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_______________STJ,5.ªTurma,REsp618.295/DF,rel.Min.FelixFischer,j.06.06.2006,DJ01.08.2006,p.514.REsp702.739/PB,3.ªTurma,rel.Min.NancyAndrighi,rel.p/acórdãoMin.AriPargendler,j.19.09.2006.Câmara,Lições, p. 287;Marinoni-Arenhart,Código, p. 822; STJ, REsp 661.959/RJ, 2.ª Turma, rel.Min. JoãoOtávio deNoronha, j.20.04.2006.CorrêadaFonseca,Dissoluçãoparcial,p.55-59.NuneseMendesdeAraujo,Aação,p.326.STJ,2.ªSeção,EREsp111.294/PR,rel.Min.CastroFilho,j.28.06.2006,DJ10.09.2007,p.183.STJ,2.ªSeção,EREsp1.079.763/SP,rel.Min.SidneiBeneti,j.25.04.2013,DJe06.09.2012.YarshelleSantos,Oprocedimento,p.213.STJ,3.ªTurma,REsp114.708/MG,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.19.02.2001,DJ16.04.2001,p.105.YarshelleSantos,Oprocedimento,p.228.STJ,3.ªTurma,REsp1.129.222/PR,rel.Min.NancyAndrighi, j.28.06.2011,DJe01.08.2011;STJ,3.ªTurma,REsp1.286.708/PR, rel.Min.NancyAndrighi,j.27.05.2014,DJe05.06.2014.STJ, 3.ª Turma, REsp 1.371.843/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.03.2014, DJe 26.03.2014; STJ, 4.ª Turma, REsp767.060/RS,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.20.08.2009,DJe08.09.2009.STJ,CorteEspecial,EREsp332.650/RJ,rel.Min.HumbertoMartins,j.07.05.2003,DJ09.06.2003,p.165.Marcato,Procedimentos,n.129.4,p.231;TheodoroJr.,Curso,n.1.391,p.250.STJ,3.ªTurma,REsp539.898/MA,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.29.03.2005,DJ06.06.2005,p.318.Marcato,Procedimentos,p.132.3,p.235.Marinoni-Mitidiero,Código,p.899;PinheiroCarneiro,Comentários,n.95,p.208;Tartuce-Simão,Direito,v.6,p.469.Greco,Jurisdição,n.7.10,p.128;Marcato,Procedimentos,n.147.1,p.253;PinheiroCarneiro,Comentários,n.103,p.224.ScarpinellaBueno,Curso,v.4,p.304;Tesheiner,Jurisdição,n.5.6,p.126.

45.1 DISPOSIÇÕESGERAIS

O art. 598 do CPC/1973 previa a aplicação subsidiária à execução das regras do processo deconhecimento,emregra,repetidapeloparágrafoúnicodoart.771doNovoCPC.Anovidadeficaporconta do caput do dispositivo. Nem tanto por prever a aplicação subsidiária do procedimento doprocessodeexecuçãoaocumprimentodesentença,umavezque tal regra jáestavaconsagradanoart.475-RdoCPC/1973,masporestabelecerquetambémosefeitosdeatosoufatosprocessuaisaquealeiatribuirforçaexecutivaterãotalaplicaçãosubsidiária.

Os poderes do juiz na execução estão previstos no art. 772 doNovoCPC, e seus dois primeirosincisos repetem os incisos do art. 599 doCPC/1973.O inciso III é novidade, dispondo poder o juizdeterminarquepessoasnaturaisou jurídicas indicadaspeloexequente forneçam informaçõesemgeralrelacionadasaoobjetodaexecução,taiscomodocumentosedadosquetenhamemseupoder,assinando-lhesprazorazoável.

O dispositivo tem boa intenção, voltando-se à efetividade da tutela executiva. É, entretanto,desnecessário,considerandoqueodeverdeterceiroexibirdocumentosedadosquetenhaemseupoderesejamrelevantesàprestaçãodatutelajurisdicionaldispensaregraespecíficadoprocessoexecutivo,atéporque, conformeprevistono art. 771, parágrafoúnico, doNovoCPC, aplicam-se subsidiariamente àexecução as regras do conhecimento. Por outro lado, ao consagrar uma exibição incidental contraterceiro,obviamentedevemserpreservadosocontraditóriocomsuacitaçãoeapossibilidadedereação,aindaqueomissoodispositivonessesentido.

Adesnecessidadepresentenoart.772doNovoCPCérepetidanoartigoseguinte.Ocaputdoart.773prevêqueojuiz,paraocumprimentodaordemdeentregadedocumentosedados,poderá,deofíciooua requerimento,determinarasmedidasnecessárias.Enãoéassimque funcionanocumprimentode

qualquerobrigaçãode fazer? Jáoparágrafoúnicoprevêque, recebidosdados sigilosos, cabe ao juizadotar as medidas necessárias para assegurar sua confidencialidade.Mas não é assim com qualquerdocumentosigiloso?

O ato atentatório à dignidade da justiça, que era tratado pelo art. 600 doCPC/1973, passou a sechamarcondutaatentatóriaàdignidadedajustiça,comoobjetivoexpressodetipificartantooatocomoaomissãodoexecutado.OtemaéabordadonoNovoCPCpeloart.774,cujosincisosI,IIeIVsãocópiasdosincisosI,IIeIIIdoart.600doCPC/1973.Asnovidades,portanto,ficamporcontadosincisosIIIeV.

NoincisoIIIfoiincluídaacondutadedificultarouembaraçararealizaçãodapenhora.Trata-sedemaisumdispositivoinútil,afinal,acondutaneleprevistajáestáincluídanoincisoI,casoseentendaqueafraudeláprevistadeveserinterpretadadeformamaisampla1,ou,nocasodeinterpretaçãolimitadaàtipificaçãolegaldefraudeàexecução2,estáincluídanoincisoII.

QuantoaoincisoV,acríticaépeloquedeixoudeserprevisto.Continuaaserindignaacondutadoexecutadoquedeixadeindicarosbenssujeitosàpenhoraeseusrespectivosvalores,tendosidoaindaincluídanodispositivolegalacondutadenãoexibirprovadesuapropriedadee,seforocaso,certidãonegativa de ônus.As inclusões são positivas,mas o legislador perdeuuma excelente oportunidade delimitaressaquebradosigilopatrimonialdoexecutadoaovalordaexecução.Continuoacreditandoquetal conclusão pode ser alcançada pela aplicação do princípio da menor onerosidade, mas teria sidointeressanteaexpressaprevisão.

Amultacontinuaaserfixadaaté20%dovaloratualizadododébitoemexecução,sendorevertidaemfavor do exequente e não excluindo sanções de natureza processual ou material. O Novo Código deProcesso Civil, no parágrafo único do art. 774, não repetiu as hipóteses de relevação da multaconsagradasnoparágrafoúnicodoart.601doCPC/1973.

Foimantida a regraqueconsagraoprincípiodadisponibilidadeda execução, sendopermitidoaoexequentequedesistirdaexecuçãooudealgumasmedidasexecutivasindependentementedaanuênciadodevedor. O art. 775, caput, do Novo CPC tem substancialmente o mesmo conteúdo do art. 569 doCPC/1973.

O dispositivo no CPC/1973 se limitava a tratar do destino dos embargos diante da extinção daexecução por desistência do exequente, deixando de se referir às defesas incidentais (impugnação eexceçãodepré-executividade).Asoluçãopreconizadapeloart.569,parágrafoúnico,doCPC/1973nãopodia ser aplicada subsidiariamente a essas espécies de defesa executiva em razão de sua naturezaincidental,deformaasermaterialmenteimpossíveisaextinçãodaexecuçãoeacontinuidadedadefesadoexecutado:ousãoambosextintosouambosmantidos.

Sempre defendi que, se defesa incidental tiver matéria exclusivamente processual, continuará avigoraroprincípiodadisponibilidade,devendoojuizacolheropedidodoautoreextinguiraexecuçãoe, consequentemente, a defesa incidental a ela. Afinal, haverá perda superveniente de interesse nojulgamentodadefesa.Poroutrolado,seadefesaversarsobrematériademérito,aextinçãodaexecução

dependerá da anuência do executado, que, se continuar com interesse no julgamento de sua defesa,impediráaextinçãodaexecuçãopordesistência.

E nesse sentido deve ser elogiada a redação dos incisos do parágrafo único do art. 775 doNovoCPC, ainda que façam remissão apenas à impugnação e aos embargos. De qualquer forma, a regrareclamadaeagoraconsagradaemleicertamentetambémseaplicaráàexceçãodepré-executividade.

Oart.777doNovoCPCprevêqueacobrançademultasoudeindenizaçõesdecorrentesdelitigânciademá-féoudepráticadeatoatentatórioàdignidadeda justiçaserápromovidanosprópriosautosdoprocesso.

Épelosmeiosexecutivosqueojuiztenta,nocasoconcreto,asatisfaçãododireitodoexequente.Sãovariados essesmeios previstos em lei: penhora, expropriação, busca e apreensão, astreintes, arrestoexecutivo, remoção de pessoas ou coisas, fechamento de estabelecimentos comerciais etc. Apesar debastante amplo o rol legal, a doutrina é pacífica no entendimento de se tratar de rol meramenteexemplificativo, podendo o juiz adotar outros meios executivos que não estejam expressamenteconsagradosemlei.

Aconsagraçãolegaldoprincípiodaatipicidadedosmeiosexecutivoseraencontradanoart.461,§5.º, do CPC/1973, que, antes de iniciar a enumeração de diferentes meios de execução – tanto deexecuçãoindiretacomodesub-rogação–,sevaledaexpressão“taiscomo”,emnítidademonstraçãodocaráterexemplificativodorollegal.

ImportantequantoaotemaoEnunciado12doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Aaplicaçãodasmedidasatípicassub-rogatóriasecoercitivasécabívelemqualquerobrigaçãonocumprimentodesentençaouexecuçãodetítuloexecutivoextrajudicial.Essasmedidas,contudo,serãoaplicadasde formasubsidiáriaàsmedidas tipificadas,comobservaçãodocontraditório,aindaquediferido,epormeiodedecisãoàluzdoart.499,§1.º,IeII[atualart.489]”.

Oprincípiodamenoronerosidade,consagradonoart.620doCPC/1973,émantidopeloart.805,caput,doNovoCPC,queprevêque,quandoporváriosmeiosoexequentepuderpromoveraexecução,ojuizmandaráquesefaçapelomodomenosgravosoparaoexecutado.

É evidente que tal princípio deve ser interpretado à luz do princípio da efetividade da tutelaexecutiva,semaqualoprocessonãopassadeenganação.Oexequente temdireitoàsatisfaçãodeseudireitoe,nocaminhoparaasuaobtenção,naturalmentecriarágravamesaoexecutado.Oquesepretendeevitaréoexagerodesnecessáriodetaisgravames.

O estrito respeito ao princípio damenoronerosidade não pode sacrificar a efetividade da tutelaexecutiva. Tratando-se de princípios conflitantes, cada qual voltado à proteção de uma das partes daexecução, caberá ao juiz no caso concreto, em aplicação das regras da razoabilidade e daproporcionalidade,encontrarum“meio-termo”queevitesacrifíciosexageradostantoaoexequentecomoaoexecutado3.

Poressemotivo,deveserelogiadooparágrafoúnicodoart.805doNovoCPCaopreverque,aoexecutadoquealegarseramedidaexecutivamaisgravosa,incumbiráindicaroutrosmeiosmaiseficazes

45.2

emenosonerosos,sobpenademanutençãodosatosexecutivosjádeterminados.

DASPARTES

Comredaçãocriticável,oart.778doNovoCPCprevêalegitimidadeativaparaaexecução,sendobasicamente o resultado da reunião dos legitimados que vinham previstos nos arts. 566 e 567 doCPC/1973. Há, entretanto, uma mudança na técnica redacional. Segundo o caput do dispositivo, olegitimadoativoéocredoraquemaleiconferetítuloexecutivo,sendoo§1.ºresponsávelporpreveroutroslegitimadosquepodempromoveraexecuçãoounelaprosseguir.SãooslegitimadosprevistosnoincisoIIdoart.566enosincisosI,IIeIIIdoart.567doCPC/1973.

Quanto aos legitimados ativos, portanto, nenhumamudança substancial. Entretanto, há um erro naforma redacional do dispositivo ora comentado, porque, se é correto que o espólio, herdeiros esucessores, cessionário e sub-rogado tenham sempre legitimação superveniente, omesmonão se podedizerdoMinistérioPúblico.OdispositivodáaentenderqueoMinistérioPúblicosóterálegitimidadecomo substituto do credor a quema lei confere título executivo, o que pode, por exemplo, explicar alegitimidadeprevistapeloart.68doCPP.Contudo,certamentenãoconsegueexplicarahipótesenaqualoMinistérioPúblicoparticipacomopartenafasedeconhecimento,sendoocredorindicadopelotítuloexecutivoformado.Nessecaso,alegitimaçãodoMinistérioPúblico,apesardeserextraordinária,nãoésuperveniente,porquenascenomomentodeformaçãodotítuloexecutivo.Nãoobstanteoequívocolegal,entendoque, na prática, as hipóteses de legitimidade executiva ativa doMinistérioPúblico não serãoalteradas.

O § 2.º do art. 778 do Novo CPC estabelece que a sucessão prevista no § 1.º independe deconsentimentodoexecutado,emnormaaplicávelapenasnahipótesedejáexistirexecuçãoemtrâmite.

A legitimidade executivapassivavemprevistano art. 779doNovoCPC, comalgumas inovaçõesquando comparado com o art. 568 do CPC/1973. Continua a ser legitimado passivo o devedor,reconhecidoscomotalnotítuloexecutivo(I)oespólio,herdeirosesucessores(II),onovodevedor(III),passando agora o dispositivo a exigir o consentimento do credor, nos termos do art. 299 doCC, e oresponsáveltributário(VI).

NoincisoIVconstainovaçãoquesópodeserreputadaaumafalhaderedaçãoerevisão.Nostermosdodispositivo,temlegitimidadeexecutivapassivaofiadordodébitoconstanteemtítuloextrajudicial,noqueparecetersidoumamodificaçãodoincisoIVdoart.568doCPC/1973,quepreviaalegitimidadedofiadorjudicial.

O fiador judicial éum terceironoprocesso judicialqueprestaumagarantia em favordeumadaspartes,sendoelarealoufidejussória.Justamentepornãoserpartenoprocesso,nuncaconstarádotítuloexecutivo nele formado, sendo indispensável uma previsão legal que lhe atribua expressamente alegitimidade passiva na execução4. O dispositivo ora analisado não só consegue acabar com essalegitimidade, como contraria a doutrina ao atribuir uma legitimidade ao fiador convencionalindependentementedehavercontraeletítuloexecutivoextrajudicial.

45.3

45.3.1

Teriaalgumsentidoseodispositivomencionassetítuloexecutivo“judicial”,noquerestariaapenasacríticasoboaspectodaabsolutadesnecessidadedesubstituiroconsagradotermo“fiadorjudicial”pelaredaçãodadaaodispositivopelolegislador.

NoincisoVfoiincluídoentreoslegitimadospassivosoresponsável, titulardobemvinculadoporgarantiareal,aopagamentododébito.Maisumavezficadifícilentenderoqueolegisladorquisdizer,parecendoterprevistoalegitimidadepassivadogaranterealemexecuçãodaobrigaçãogarantida.

Perdeu-se uma excelente oportunidade de incluir de forma genérica entre os legitimados osresponsáveispatrimoniais secundários,oqueatenderiao anseiodeparcela consideráveldadoutrina5.Como já tive oportunidade de afirmar, “sendo o sujeito responsável por dívida que não é sua –responsabilidadepatrimonialsecundária–,énaturalquesejaconsideradopartenademandaexecutiva,visto que será o maior interessado em apresentar defesa para evitar a expropriação de seu bem. Odevedor, que também deverá estar na demanda como litisconsórcio passivo, poderá não ter tantointeresseassimnaapresentaçãodadefesa,imaginandoque,emrazãodapropriedadedobempenhorado,naquelemomentoomaiorprejudicadoseráoresponsávelsecundárioenãoele”6.

Oart.780doCPCtratadosrequisitosparaacumulaçãodeexecuções,nãofazendoqualquersentidoodispositivoestaremcapítuloquetrata“daspartes”naexecução.Dequalquerforma,mudaaredação,masmantémosrequisitosdoart.573doCPC/1973:mesmoexecutado,competênciadomesmojuízoeidentidadeprocedimental.

COMPETÊNCIA

Cumprimentodesentença

A competência para o cumprimento de sentença vem prevista no art. 516 doNovoCPC, que trazalgumas inovações quando comparado com o art. 475-P do CPC/1973. As regras dispostas nos trêsincisosdodispositivomantêmbasicamentearedaçãoanterior,sendoaúnicanovidadeainclusão,entreosforosconcorrentesparaaexecuçãodo títuloexecutivo judicial formadaemprimeirograu,do localondedeveserexecutadaaobrigaçãodefazeroudenãofazer.

A inclusãodoforodo localemquedeveserexecutadaaobrigaçãodefazeroudenãofazerentreaquelesquepodemserescolhidospeloexequentenocumprimentodesentençadeveserelogiada.Afinal,oforodolocaldosbensdoexecutado,previstonoart.475-P,parágrafoúnico,doCPC/1973emantidonoart.516,parágrafoúnico,doNovoCPCsóinteressaàsexecuçõesdepagarquantiacerta.

Emfelizmodificação,oincisoIIdoartigooracomentadoalteraaredaçãodomesmoincisodoart.475-PdoCPC/1973:acompetênciadojuízoqueprocessouacausanoprimeirograudejurisdiçãopassaa ser a competência do juízo que decidiu a causa.Amodificação atende a crítica elaborada quanto àutilizaçãodotermo“processou”7.

Por“processou”deve-seentenderojuízoresponsávelpelaconduçãodoprocessoemprimeirograu,oqual,namaioriadoscasos,seráomesmoquedecidiráacausa.Ocorre,entretanto,queemsituações

44.3.2

excepcionaisessaidentidadeentreojuízoqueprocessaacausaeoqueadecidepoderánãoseverificar,tomando-secomoexemploumaalteraçãodacompetênciaabsolutaantesdaprolaçãodadecisão.Nessecaso, é evidente que a competência executiva não será do juízo que processou a causa,mas do juízocompetentenomomentodeprolaçãodadecisão,independentementedeterounãoprocessadoacausa.

Atentoàcrítica,olegisladorfezoajustenecessário,earegratradicionaldesercompetenteojuízoqueformouotítuloexecutivojudicialvoltaaestarconsagradanoart.516,II,doNovoCPC.

Processodeexecução

ONovoCódigodeProcessoCivilinovanotemadacompetênciaexecutivaaregularexpressamenteamatéria quanto ao processo de execução nos arts. 781 e 782, ainda que repita várias daquelas regrasprevistasnapartegeraldoNovoCódigodeProcessoCivil(arts.42a53).

Segundooart.781,I,doNovoCPC,aexecuçãoserápropostanoforododomicíliodoexecutado,deeleição constante em cláusula no título ou de situação dos bens sujeitos à execução.Há competênciaconcorrente apenas entre o foro do domicílio do réu e o da situação dos bens, considerando-se que,havendo cláusula de eleição de foro no título executivo extrajudicial, esse foro prevalece sobre osdemais,independentementedavontadedoexequente.

No inciso II do artigo ora comentado repete-se a regra geral consagrada no art. 46, § 1.º, para ahipótese de pluralidade de domicílios do executado: qualquer um deles é competente, à escolha doexequente, em típicocasodecompetênciaconcorrente.Omesmoocorrecomo inciso III, ao repetir aregradoart.46,§2.º,nosentidode,seincertooudesconhecidoodomicíliododemandado(executado),a ação (execução) poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro do domicílio dodemandante(exequente).E,finalmente,o incisoIV,aorepetiroart.46,§4.º,prevendoque,sehouverdoisoumaisdemandados(executados),acompetênciaserádoforododomicíliodequalquerumdeles,àescolhadodemandante(exequente).

Hánovidadenoart.781,V,aopreveracompetênciadoforodolugaremquesepraticouoatoouemqueocorreuofatoquedeuorigemaotítulo,independentementedeoexecutadonãomaisresidirnolocal.

Apossibilidadedeooficialdejustiçapraticaratosalémdoforoemqueatuajávinhaprevistanoart.230doCPC/1973.Noentanto,odispositivopreviaapenasarealizaçãodeatosdecitaçãoeintimação.Oart. 782, § 1.º, do Novo CPC passa a admitir ao oficial de justiça a prática de atos executivosdeterminadospelo juiz tambémnas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situemnamesmaregiãometropolitana.

Numamostraclaradeprevisãoemlocalinadequado,o§3.ºdoart.782doNovoCPCprevêque,arequerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros deinadimplentes.Efetuadoopagamento,garantida a execução,ou se a execução for extintaporqualqueroutro motivo, o § 4.º indica o cancelamento imediato da inscrição. A razão de tais regras estaremconsagradasnocapítuloreferenteàcompetêncianaexecuçãoéumaincógnita.

Quanto ao tema, há o interessante Enunciado 190 do Fórum Permanente de Processualistas Civis

45.4

45.4.1

45.4.2

(FPPC):“Oart.780[atualart.782],§3.º,nãovedaainclusãoextrajudicialdonomedoexecutadoemcadastrosdeinadimplentes,pelocredoroudiretamentepeloórgãodeproteçãoaocrédito”.

TÍTULOEXECUTIVO

Introdução

Não obstante o legislador ter preferido separar o tratamento das diferentes espécies de títuloexecutivo, com previsão dos títulos judiciais no capítulo do cumprimento de sentença, e dos títulosextrajudiciaisnocapítulodoprocessodeexecução,amatériaédeteoriageraldaexecução,eassimserátratada.

E, antes propriamente de analisar as diferentes espécies de título executivo, cabe fazer um breveapontamentoarespeitodoart.783doNovoCPC,quenãoconsegueplenamenteatingirseuobjetivodemelhorararedaçãodoart.586doCPC/1973.Hádiscussãodoutrináriaarespeitodeseremacerteza,aliquidezouaexigibilidaderequisitosformaisdotítuloexecutivooudaobrigaçãonelecontida8.Seguindoaopçãodoart.586doCPC/1973,oart.783doNovoCPCmantémoentendimentodequetaisrequisitosse referem à obrigação exequenda, mas poderiam ter feito uma melhor redação, afinal, “título deobrigação”nãopareceaformamaisadequadaparadescreveraobrigaçãoexequenda.

Títuloexecutivojudicial

Oart.515doNovoCPCprevêoroldostítulosexecutivosjudiciais,tarefacumpridanoCPC/1973peloart.475-N.OsincisosIV,VI,VIIeVIIIdoart.512repetem,respectivamente,osincisosVII,II,IVeVIdoart.475-N.Asnovidadesficamporcontadosdemaisdispositivoslegais.

O inciso I toma partido em considerável polêmica doutrinária a respeito da executabilidade dasentençameramentedeclaratóriaquetenhacomoobjetooreconhecimentodeexigibilidadedeobrigaçãodequalquernatureza.Peloteordodispositivolegal,apolêmicafoiresolvidaconsiderandoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça9,nosentidodequeasentençameramentedeclaratóriaétítuloexecutivojudicialdesdequereconheçaaexigibilidadedeumaobrigação.

Confessoquetenhocertaresistênciaemadmitir,comojáfezoSuperiorTribunaldeJustiça10,queasentença de improcedência proferida numa açãomeramente declaratória de inexistência de débito, aodeclararaexistênciadeumaobrigaçãoinadimplidaemrazãodanaturezadúplicedessaespéciedeação,sejaumtítuloexecutivojudicialemfavordoréu.Minharesistênciadizrespeitoàlimitaçãodasmatériasalegáveis numeventual cumprimento de sentença, porque o autor não temo dever de cumular em suapetiçãoinicialtodasascausasdepedir,nãosendoaeleaplicáveloprincípiodaeventualidadeexistenteparaoréueconsagradonosarts.300e303doCPC/1973.

Nãome parece viável impedir que o executado nessas circunstâncias aleguematéria em sede dedefesaquepoderiatersidocausadepedirnafasedeconhecimento,masnãofoialegada.Enemsefaleem eficácia preclusiva da coisa julgada, considerando-se que a eficácia preclusiva da coisa julgada

atingetãosomenteasalegaçõesreferentesàcausadepedirquefezpartedaprimeirademanda,porquantoalegadooutrofatojurídicoououtrafundamentaçãojurídica,nãopresentesnaprimeirademanda,afasta-sedocasoconcretoatrípliceidentidade,considerando-setratardenovacausadepedir11.

Tomoumexemploparaconcretizarmeusreceios.Oconsumidoringressacomaçãoalegandonãoserdevedordedeterminadovalorpor terencerradosuaconta-corrente.Aaçãoé julgada improcedente,oque,peloaspectoapenasdopedido, significaqueoconsumidorédevedordovalorcobrado.Ocorre,entretanto, que o consumidor não alegou a abusividade dos juros cobrados, a ilegalidade das taxas eoutrasmatérias que poderiam tutelá-lo.Uma vez que a instituição financeira inicie o cumprimento desentença, essasmatérias não poderão ser alegadas em sua defesa, considerando a limitação cognitivadessadefesaimpostapeloart.525,§1.º,doNovoCPC.

Naturalmente, tratar-se-á de inadmissível cerceamento de defesa, mas, pelo sistema sugerido, é aconclusãopossível.Tornar a sentença de improcedência título executivo judicial é pensar somente nopedido, esquecendo-se da causa de pedir. Ao menos poderia haver uma regra legal que admita aoexecutado alegar comomatéria de defesa na execução causa de pedir não alegada por ele na fase deconhecimento.Não se perderia a força executiva da sentença e, por outro lado, não seria cerceado odireitodoexecutado.

OincisoIIdoart.515doNovoCPCmelhoraaredaçãodoincisoIIIdoart.475-NdoCPC/1973.Realmenteémaistécnicoecorretoprever“decisãohomologatóriadeautocomposiçãojudicial”doque“sentençahomologatóriadeconciliaçãoetransação”.Primeiro,porquenãosóadecisãoquehomologatransaçãoétítuloexecutivo,mastambémadecisãoquehomologaoreconhecimentojurídico12.Segundo,porque, ao substituir a espécie “sentença” pelo gênero “decisão”, evitam-se discussões sobre aexecutabilidadededecisõesinterlocutóriashomologatóriasdeautocomposiçãoqueresolvamparceladoconflitopostoemjuízo.

Deveserelogiadoolegisladorpelaprevisãocontidano§2.ºdoart.515doNovoCPC.Nostermosdo dispositivo legal, a autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versarsobrerelaçãojurídicaquenãotenhasidodeduzidaemjuízo.Significaqueaautocomposiçãopodesermaisamplaqueoprocesso,tantoemseuobjetocomoemseussujeitos.Essaextrapolaçãoobjetivajáeraprevista no art. 475-N, III, do CPC/1973, sendo precisa a originária previsão quanto à extrapolaçãosubjetiva,deformaqueaautocomposiçãopossaserfeitaenvolvendoterceiro.

OincisoIIIdodispositivoanalisadomelhoraaredaçãodoincisoVdoart.475-NdoCPC/1973aosubstituir o termo “acordo” por “autocomposição”,mantendo, entretanto, a inútil informação de que aautocomposiçãoextrajudicialpodeserdequalquernatureza.Defendoque,nessecaso,ajurisdiçãoserávoluntária,considerandoqueessadecisãojudicialhomologatóriadependedavontadedeambasaspartesenvolvidasnaautocomposição13,e,mesmodiantedosilênciolegislativoaesserespeito,oentendimentoémantido.

OincisoVdoart.515doNovoCPC,aoprevercomotítuloexecutivojudicialadecisãojudicialqueaprova o crédito de auxiliar da justiça referente a custas, emolumentos e honorários, transforma anatureza de um título executivo que no CPC/1973 estava previsto entre os títulos executivos

45.4.3

extrajudiciais,atendendoaentendimentodeparceladadoutrina14.Nos dois últimos incisos do art. 515 doNovoCPChavia novidades no rol dos títulos executivos

extrajudiciais:noincisoIX,adecisãointerlocutóriaestrangeira,apósaconcessãodoexequaturàcartarogatóriapeloSuperiorTribunaldeJustiça,enoincisoX,oacórdãoproferidoporTribunalMarítimoquandodojulgamentodeacidentesefatosdanavegação.

Esse último inciso foi objeto de veto presidencial, seguindo sugestão do Ministério da Defesa.Segundo as razões do veto, “ao atribuir natureza de título executivo judicial às decisões do TribunalMarítimo, o controle de suas decisões poderia ser afastado do Poder Judiciário, possibilitando ainterpretaçãodequetalcolegiadoadministrativopassariaadispordenaturezajudicial”.

Concordo parcialmente com as razões do veto. De fato, ao prever que a decisão do TribunalMarítimo passa a ser título executivo judicial, o texto do Novo CPC, aprovado no Senado Federal,limitaria o controle jurisdicional a essas decisões, já que a defesa do executado estaria limitada àsmatériaspassíveisdealegaçãoemimpugnação.

Por outro lado, não entendo que tal circunstância fosse suficiente para tornar o colegiadoadministrativo um órgão judicial (acredito que teria sido mais técnico “órgão jurisdicional”). Naverdade,comodefendoanaturezanãojurisdicionaldaarbitragem,defendoqueaprevisãovetadaapenasequipararia o título formado no Tribunal Marítimo àqueles formados pelos órgãos jurisdicionais,exatamentecomoocorrecomadecisãoarbitral.

De qualquer forma, trata-se de opção de política legislativa tal equiparação, não devendo o vetopresidencialservirdeobstáculosparaoutrastentativasdeequiparaçãonosmoldessugeridosnofuturo.

O § 1.º do art. 515 do Novo CPC amplia o rol já existente no art. 475-N, parágrafo único, doCPC/1973de títulosexecutivos judiciaisqueexigemacitaçãodoexecutado.Nos títulosprevistosnosincisosVIaIXdodispositivolegalcomentadoéexigidaacitaçãodoexecutadoparaaliquidaçãoeparaa execução. Nesses casos, como já tive oportunidade de afirmar, estar-se-á diante de um processoautônomo de execução, mas com o procedimento de cumprimento de sentença a partir da citação doexecutado15.

Títuloexecutivoextrajudicial

Oroldetítulosexecutivosextrajudiciais,anteriormenteprevistonoart.585doCPC/1973,passaaser estabelecidonoart. 784doNovoCPC.Odispositivoorganizade formamais adequadaos títulosexecutivosextrajudiciais,incluindo,ainda,novasespéciesaorolanterior,que,porforçadodispostonoincisoXII,continuaasermeramenteexemplificativo.

OsincisosI,V,VII,VIIIeIXdoart.784doNovoCPCsãocópiasdosincisosI,III,IV,VeVIIdoart.585doCPC/1973.O incisoVIdonovodispositivoapenasesclarecequeocontratodesegurodevidasóétítuloexecutivoemcasodemorte.OsincisosII,IIIeIVdoart.784doNovoCPCpreveemostítulosdispostosnoincisoIIdoart.585doCPC/1973,sendoacrescidoscomotítulosoinstrumentodetransação (melhor teria sido se referir a autocomposição) referendadopelaAdvocaciaPúblicaoupor

45.5

conciliador ou mediador credenciado por tribunal. No inciso X, é incluído como título executivoextrajudicialocrédito referenteàscontribuiçõesordináriasouextraordináriasdecondomínioedilício,previstas na respectiva convenção ou aprovadas em Assembleia-Geral, desde que documentalmentecomprovadas;e,noincisoXI,acertidãoexpedidaporserventianotarialouderegistro,relativaavaloresde emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelasestabelecidasemlei.

Nãohácomodeixardetecerseveracríticaaodispostonoart.785doNovoCPC,quepermiteàparteoptarpeloprocessodeconhecimentomesmoquando jáexistaum títuloexecutivoextrajudicialemseufavor. Tenho consciência de que o dispositivo se limita a consagrar entendimento consolidado doSuperiorTribunaldeJustiça16,masnemporissodeveserpoupadodacrítica.

DaanálisedosjulgamentosdoSuperiorTribunaldeJustiçasobreotemanotam-sedoisfundamentosprincipais a admitirem o processo de conhecimento mesmo quando já existe título executivoextrajudicial:ainexistênciadeprejuízoaoréueapossibilidadedeestefazerumadefesamaisamplaeplenadeseusdireitos.Nenhumdosdoisfundamentosconvence.

A possibilidade de defesa mais ampla e plena é uma falácia, considerando que nos embargos àexecução o executado pode alegar todas as matérias como defesa em processo de conhecimento. Adefesa,portanto,temamesmadimensãoeabrangêncianacontestaçãoenosembargosàexecução.

Quanto a inexistir prejuízo ao réu, sendo até mesmo vantajosa a ele a escolha do processo deconhecimento,oargumentopartedepremissacorreta,porque,mesmosendoadmissíveisosembargosàexecuçãosemagarantiadojuízo,comumaexecuçãoemtrâmiteapenhorapodeserrealizadaaqualquermomento.A desvantagem do executado perante o exequente não existe na relação autor e réu, e essapremissanãopodeserignorada.Ocorre,entretanto,queanalisaraquestãosobaóticadosinteressesdaspartesnãoéomaiscorretoafazer,poucoimportandoseoautorabremãodeumasituaçãodevantagemem favor do réu. A circunstância deve ser analisada sob a ótica das condições da ação, maisprecisamentedointeressedeagir(narealidadedesuaausência).Tendoascondiçõesdaaçãonaturezadematériadeordempública,éevidentequenãopodemcederdiantedointeresseprivadodeautore/ouréu.

A criaçãode um título executivo judicial pormeiode processode conhecimentoquando já existetítulo executivo extrajudicial em favor do autor demanda um trabalho jurisdicional inútil, ocupando oPoderJudiciáriodeumprocessoquenãoprecisariaexistirparatutelarointeressedaparte.Aquestão,portanto, nãodiz respeito à vontadedo autor e à ausência de prejuízo ao réu,mas à perdade tempo,dinheiroeenergiaexigidadoPoderJudiciárioparacriarumtítuloexecutivojudicialreconhecendoumaobrigação já consagrada em título executivo extrajudicial. Trata-se de um verdadeiro atentado aoprincípiodaeconomiaprocessualsobseuaspectomacroscópico,permitindo-seumprocessoinútilporvontade das partes em detrimento do interesse público de se obterem mais resultados com menoratividadejurisdicional.

RESPONSABILIDADEPATRIMONIAL

45.5.1

45.5.2

Introdução

Há, no capítulo referente à responsabilidade patrimonial do Novo Código de Processo Civil, amanutençãodeváriasregrasdoCPC/1973,aqualnemsempresemostraadequada.Hánosarts.789e790doNovoCPCexemplosdeperdadaoportunidadedolegisladoremmelhorarosarts.591e592doCPC/1973.

Oart. 789doNovoCPC, ao copiaro art. 591doCPC/1973,manteveo equívocode afirmarquequemrespondecomseusbenspelocumprimentodeobrigaçõesemexecuçãoéodevedor.Narealidade,quem responde é o responsável patrimonial, que pode ou não ser o devedor, sendo a distinção entreobrigação e responsabilidade patrimonial tema já consolidado na esfera do direito civil e processualcivil17.

Poroutrolado,aomanteraregradeosbenspresentesefuturosresponderemsemprecisarqualéomomentopresenteaserconsiderado18,olegisladormantémadiscussãoarespeitodessetermotemporal.Éprovávelqueadoutrinacontinueaafirmarqueomomentopresenteéoda instauraçãodoprocessoexecutivo,incluídososbensalienadoscomfraude,ouentãoqueopresenteéodosurgimentodadívida,excluídososbensalienadossemfraude19.

Responsabilidadepatrimonialsecundária

O art. 790 do Novo CPC trata da responsabilidade patrimonial secundária, ou seja, daresponsabilidadedosujeitoquenãoédevedor.Oscincoprimeirosincisosrepetemosincisosdoart.592do CPC/1973, apenas com a inclusão do companheiro no inciso IV (defesa da meação). Não secompreendeamanutençãodo incisoIII,que,apesardeconterprevisãocorreta,não traduzhipótesederesponsabilidade patrimonial secundária. É o próprio dispositivo que afirma a responsabilidade dodevedor,deformaaconsagrarhipótesederesponsabilidadepatrimonialprimária20.

AsnovidadesmaissignificativasficamporcontadosincisosVIeVIIdoart.790doNovoCPCaopreveremduasnovashipótesesderesponsabilidadepatrimonialsecundária.NoincisoVIvemaprevisãoda sujeição de bens cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão doreconhecimento,emaçãoautônomadefraudecontracredores.Comosepodenotardodispositivolegal,olegisladorconsagraoentendimentodeseroatodefraudecontracredoresanulável,preferindoparceladadoutrinaquedefendeoprevistonoCódigoCivil21 emdetrimentodeoutra correntedoutrináriaqueentendeseroatoineficaz22.EnoincisoVIIestáprevistaaresponsabilidadepatrimonialsecundáriadoresponsável,noscasosdedesconsideraçãodapersonalidadejurídica.

O art. 791 doNovoCPC é novidade.No caput está estabelecido que, se a execução tiver comoobjetoobrigaçãodequesejasujeitopassivooproprietáriodeterrenosubmetidoaoregimedodireitodesuperfície,ouosuperficiário,responderápeladívida,exclusivamente,odireitorealdoqualétitularoexecutado,recaindoapenhoraououtrosatosdeconstriçãoexclusivamentesobreoterreno,noprimeirocaso, ou sobre a construção ou plantação, no segundo. O § 1.º do dispositivo prevê que os atos deconstrição no caso analisado serão averbados separadamente na matrícula do imóvel, com a

45.5.3

identificaçãodoexecutado,dovalordocrédito edoobjeto sobreoqual recaiogravame,devendooOficialdestacarobemquerespondepeladívida,seoterrenoouaconstruçãoouaplantação,demodoaassegurar a publicidade da responsabilidade patrimonial de cada um deles pelas dívidas e pelasobrigaçõesqueaelesestãovinculadas.

Fraudeàexecução

Ashipótesesdefraudeàexecução,antesprevistasnoart.593doCPC/1973,estãoagoraarroladasnoart.792doNovoCPC.

Enquantooart.593,I,doCPC/1973previacomofraudeàexecuçãoaalienaçãoouoneraçãodebemquandosobreelependeração fundadaemdireito real,o inciso Idoart.792doNovoCPCestendeaprevisão tambémpara apendênciade açãocompretensão reipersecutória, impondocomoexigência aaverbação da ação no respectivo registro público sempre que existir.No inciso II está prevista comotermoinicialdefraudeàexecuçãoaaverbaçãoestabelecidanoart.828;no incisoIII,aaverbaçãonoregistrodobemdehipotecajudiciáriaououtroatodeconstriçãojudicialorigináriodoprocessoemquefoiarguidaafraude.OsincisosIVeVsãocópiasdosincisosIIeIIIdoart.593doCPC/1973.

Consagrandotranquiloentendimentodoutrinário,o§1.ºdoart.792prevêqueaalienaçãoemfraudeà execução é ineficaz em relação ao exequente. Faltou dizer que a oneração também.Na realidade, omelhorteriasidodizerqueoatopraticadoemfraudeàexecuçãoéineficaz.

Segundoo§2.ºdodispositivooraanalisado,nocasodeaquisiçãodebemnãosujeitoaregistro,oterceiroadquirentetemoônusdeprovarqueadotouascautelasnecessáriasparaaaquisição,medianteaexibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor. O dispositivo contraria oentendimento jurisprudencial consagrado no Enunciado da Súmula 375/STJ no sentido de que, nãohavendo registro da penhora, é do credor o ônus de provar a má-fé do terceiro. Nos termos dodispositivo,oônusdeprovadaboa-fépassaaserdoterceiroadquirente.

O§3.ºprevêotermoinicialdafraudeàexecuçãonoscasosdedesconsideraçãodapersonalidadejurídica: a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. Contrariaexpressamenteodispostonoart.137doNovoCPC,queprevêfraudeàexecuçãoapenasapósadecisãoquedesconsideraapersonalidadejurídica.

Olegisladorpareceterconsideradoumapresunçãoabsolutadeciênciadossóciosdaexistênciadaaçãomovidacontraa sociedade.Acreditoque teria sidomaisadequado trabalharcomumapresunçãorelativa,ouaindapreveracitaçãonãodapartecujapersonalidadesepretendedesconsiderar,masdosterceirosqueserãoafetadosportaldecisão.Dessaforma,cientesossóciosouasociedadenashipótesesdedesconsideraçãoinversa, jásepoderiapresumirafraudeàexecução.Infelizmente,emnenhumadasconflitantesnormasexisteessaregra.

Contrariandooqueatualmenteocorrenapraxeforense,o§4.ºdoart.792doNovoCPCprevêque,antesdeserdeclaradaafraudeàexecução,o juizdeverá intimaro terceiroadquirente,que,sequiser,poderáoporembargosdeterceiro,noprazode15dias.Quantoaesseprazo,oEnunciado191doFórum

PermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Oprazodequinzediasparaoporembargosdeterceiro,dispostono§4.ºdoart.790[atualart.792],éaplicávelexclusivamenteaoscasosdedeclaraçãodefraudeàexecução;osdemaiscasosdeembargosdeterceirosãoregidospeloprazodocaputdoart.673[atualart.675]”.

A praxe forensemostra que o juiz não intima o terceiro da alegação de fraude à execução, antesacolhendo o pedido e determinando a penhora do bem e somente depois disso o intima do ato deconstriçãodejudicial,abrindo-lheaoportunidadedeingressarcomembargosdeterceiro.

Parecenãohaverdúvidadequeanovadisciplinaafastaocontraditóriodiferidoutilizadoatualmente.Segundoodispositivo,oterceiroéintimadodopedidodoexequente,podendoingressarcomembargosdeterceiroem15dias.Concluoqueoterceironãopodesimplesmentesemanifestarnosautos,devendoingressar com embargos de terceiro preventivo. Pela lógica do sistema o juiz não pode determinar apenhoradobemantesdoprazode15dias,nemduranteotrâmitedosembargosdeterceiro.

Eéjustamentenessepontoquearegranãopareceseramaisadequada,postergandoemdemasiaoato de constrição judicial.Nesse caso parece ser umexagero exigir o contraditório tradicional, aindamais quando a reação do demandado se desenvolve por meio de uma ação incidental (embargos deterceiro).

DeacordocomenunciadoaprovadonoIIIEncontrodoFórumPermanentedeProcessualistasCivis,realizadoemabrilde2014,noRiodeJaneiro:“191.(art.808[atualart.792],§4.º;art.690[atualart.676],caput,parágrafoúnico).Oprazodequinzediasparaoporembargosdeterceiro,dispostono§4.ºdoart.808,éaplicávelexclusivamenteaoscasosdedeclaraçãodefraudeàexecução;osdemaiscasosdeembargosdeterceirosãoregidospeloprazodocaputdoart.690–Grupo:Execução”.

Osarts.794e795doNovoCPCsãopraticamentecópiasdosarts.595e596doCPC/1973etratamdodireitoaobenefíciodeordemdofiadornaexecuçãodedívidadodevedoredosócionaexecuçãodedívidadasociedade.Denovidadesignificativaapenaso§3.ºdoart.794aopreverexpressamenteserodireitoaobenefíciodeordemdisponível,podendo,portanto,serrenunciadopelapartebeneficiadapelaregralegal,consolidandoentendimentojurisprudencialnomesmosentido23.

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_______________Dinamarco,Execução,n.105,p.179;Castro,Comentários,p.108;Dias,Fraude,p.143-144;CamiñaMoreira,“Ato”,p.22.Assis,Manual,n.72,p.330;CostaMachado,Código,p.1.106.Dinamarco,Anova, p.290-291;Greco,Oprocesso, n. 3.5.9, p. 307;STJ, 2.ªTurma,REsp1.032.086/CE, rel.Min.ElianaCalmon, j.06.11.2008;REsp860.411/SP,1.ªTurma,rel.Min.LuizFux,j.02.10.2007(Informativo344/STJ).TheodoroJr.,Processo,n.47,p.92;Assis,Manual,n.107.1,p.399.Assis,Manual,n.107,p.398-399;Carmona,Código,p.1.751;Fux,Curso,p.1.288.Neves,Manual,n.36.4.6,p.957.Neves,Manualdedireitoprocessualcivil,37.1.3.,p.965.Greco,Oprocesso,n.7.4.2.3.1,p.122;Dinamarco,Instituições,n.1.447,v.IV,p.207-209;Shimura,Título,2.3,p.139.Súmula461/STJ;Informativo504/STJ,1.ªTurma,REsp1.100.820/SC,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.18.09.2012.Informativo487/STJ:1.ªSeção,REsp1.261.888/RS,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.09.11.2011.BarbosaMoreira, “A eficácia”, p. 103-108;Nery Jr.-Nery,Código, p. 709;Dinamarco, Instituições, n. 966, v. IV, p. 325;Didier Jr.-Braga-Oliveira,Curso,p.571-573;STJ,1.ªTurma,REsp875.635/MG,rel.Min.LuizFux,j.16.10.2008;REsp861.270/PR,2.ªTurma,rel.Min.CastroMeira,j.05.10.2006.Neves,Manualdedireito,n.39.2.3,p.1.021.Neves,Manualdedireito,n.39.2.5,p.1.022.Dinamarco,Instituições,n.1.516,v.IV,p.305;Zavascki,Processo,p.341.Neves,Manualdedireito,n.34.2,p.814;Carneiro,Cumprimento,p.80;TheodoroJr.,Asnovas,p.153;Câmara,Anova,p.107-108.STJ,3.ªTurma,AgRgnoAREsp197.026/DF,rel.Min.SidneiBeneti,j.27.11.2012,DJe19.12.2012;STJ,4.ªTurma,REsp981.440/SP;rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.12.04.2012,DJe02.05.2012.Neves,Manualdedireito,n.38.1,p.861-862.Rodrigues,Manual,p.71-72.Neves,Manualdedireito,n.38.3,p.863-864.Dinamarco,Instituições,n.1.563,v.IV,p.367.Greco,Oprocesso,n.6.6.1,p.32;Fux,Curso,p.1.296;Marinoni-Arenhart,Curso,v.3,Execução,p.259-260;NeryJr.-Nery,Código,p.999-1.000.Dinamarco,Instituições,n.1.579,v.IV,p.376-379;Zavascki,Processo,p.212-213;Câmara,Lições,p.195-199;TheodoroJr.,Fraude,p.191-192.STJ,5.ªTurma,REsp851.507/RS,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.08.11.2007,DJ07.02.2008,p.418.

SãopoucasasmudançasprocedimentaisdoprocessodeexecuçãodeobrigaçãodeentregadecoisanoNovoCPC.

Oart.806,caput,doNovoCPCaumentaoprazodesatisfaçãodaexecuçãodedezparaquinzedias,além de excluir a indevida exigência de garantia prévia do juízo para a admissão dos embargos àexecução.Eoart.812doNovoCPCaumentade48horasparaquinzediasoprazodeimpugnaçãodaescolhafeitaporumadaspartes,temaatualmenteversadopeloart.630doCPC/1973.

HáumamudançatopológicanoCapítuloqueversasobreaexecuçãodasobrigaçõesdefazeredenãofazer:enquantonoCPC/1973asdisposiçõescomunsvinhamprevistasnaSeçãoIII,depoisdasprevisõesreferentes à execução das obrigações de fazer e não fazer, no Novo CPC vêm previstas na Seção I,inaugurandooCapítulo.Mudançaelogiável,massemqualquerconsequênciaprática.

NãohánapartedasdisposiçõescomunsdaSeçãoIdoCapítuloIIIdoNovoCPCprevisãocomoacontidanoart.644doCPC/1973,quepreviaumaaplicação subsidiáriadas regrasprocedimentaisdoprocesso de execução das obrigações de fazer e não fazer ao cumprimento de sentença da mesmanatureza.Aregra,entretanto,émantidapeloNovoCPCnoartigoinauguraldoCapítuloqueversasobreocumprimentodesentença(art.513,caput).

O art. 814doNovoCPCé praticamente a repetição do art. 645 doCPC/1973.Aúnica diferençadignadenotaéaindicaçãoexpressadequeojuiz,aodespacharapetiçãoinicialefixaramulta,tomaracomocritériodeaplicaçãoo“períododeatraso”daobrigação,revogando-sedessamaneiraaredaçãoanteriorqueprevia“pordiadeatraso”.

Aalteraçãodevesersaudada,porqueasastreintesnemsempreserãofixadaspordiadeatrasonocumprimentoda obrigação, não sendonemmesmo a periodicidade requisito dessa formade execuçãoindireta.

O art. 815 doNovoCPC temomesmo conteúdo do art. 632 doCPC/1973, havendo apenas duasmodificaçõeslinguísticas:“devedor”passaaser“executado”eojuiz,emvezde“assinar”prazoparacumprimentodaobrigaçãonahipótesedeomissãonotítuloexecutivoextrajudicial,passaadesigná-lo.

Comosepodenotarsemmaioresforço,nenhumadasmodificaçõesgeraconsequênciaspráticas,masem especial a primeira deve ser saudada porque chama o polo passivo da execução do nome maisadequado,considerando-sequeotermo“devedor”éfenômenodedireitomaterialequeninguémprecisaefetivamenteserdevedorparaserexecutado.AmesmaadequaçãoénotadaemtodooCapítulo.

No art. 816 do Novo CPC há alterações meramente redacionais no dispositivo legal quandocomparadocomoart.633doCPC/1973.Nopontomaissignificativo,ostermos“credor”e“devedor”foramsubstituídospor“exequente”e“executado”.

Oart.819doNovoCPCsubstancialmentemantémaregrajáprevistanoart.636doCPC/1973,comalgumasalteraçõeslinguísticaseaalteraçãodosprazosprevistostantoparaocontratadocompletarouconcluir a obrigação, quepassa a ser de 15dias (noCPCanterior era dedezdias) e o prazopara amanifestaçãodocontratante,quepassaaserde15dias(noCPCanterioreradecincodias).

48.1 PETIÇÃOINICIAL

NoNovoCódigodeProcessoCivilnãoexistepropriamenteumartigoque tratedapetição inicial,mas o art. 798prevê os documentos que devem instruir essa peça, sendonorma tambémaplicável aorequerimento do cumprimento de sentença. Destaca-se o parágrafo único do dispositivo legalmencionado,quetraçaasdiretrizesformaisparaaelaboraçãodomemorialdescritivodecálculos.Estedeveráconter:onomecompletoeonúmerodoCadastrodePessoasFísicasoudocadastronacionaldaPessoaJurídicadoexequenteedoexecutado;oíndicedecorreçãomonetáriaadotado;ataxadosjurosde mora aplicada; o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados;especificaçãodoseventuaisdescontosobrigatóriosrealizados.

Oart.799prevêoutrasincumbênciasdoexequente,maséprecisocuidadonaanálisedodispositivolegal,considerandonãosetratarasprovidênciasneleprevistasderequisitosformaisdapetiçãoinicial.

NoincisoIencontra-seaexigênciaderequerimentodaintimaçãodocredorpignoratício,hipotecário,anticréticoouusufrutuário,quandoapenhorarecairsobrebensgravadosporpenhor,hipoteca,anticreseouusufruto.Nessecaso,apesardeaausênciadeintimaçãogerarnulidadedosatosdeexpropriação,nãohá preclusão temporal para seu pedido, de forma que,mesmo não constando da petição inicial, nadaimpediráqueoexequentevenhaposteriormenteafazerorequerimento.

NoincisoIIexige-seorequerimentodaintimaçãodotitulardeusufruto,usoouhabitação,quandoapenhorarecairsobrebemgravadoporusufruto,usoouhabitação;noincisoIII,dopromitente-comprador,quandoapenhorarecairsobrebememrelaçãoaoqualhajapromessadecompraevendaregistrada;no

48.2

inciso IV, do promitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado depromessadecompraevenda registrada;no incisoV,dosuperficiário, enfiteutaouconcessionário, emcasodedireitodesuperfície,enfiteuse,concessãodeusoespecialparafinsdemoradiaouconcessãodedireitorealdeuso,quandoapenhorarecairsobreimóvelsubmetidoaoregimedodireitodesuperfície,enfiteuse ou concessão; no incisoVI, do proprietário de terreno com regime de direito de superfície,enfiteuse,concessãodeusoespecialparafinsdemoradiaouconcessãodedireitorealdeuso,quandoapenhora recair sobre direitos do superficiário, do enfiteuta ou do concessionário; no inciso VII, dasociedade, no casodepenhoradequota social oude açãode sociedade anônima fechada, parao fimprevistonoart.876,§7.º,doNovoCPC.

NoincisoVIIIencontra-seapossibilidadedepedidodemedidascautelares.Haviaumanovidadenotexto originário: a expressa menção à possibilidade de se requerer a indisponibilidade de ativosfinanceirosexistentesemnomedoexecutado,paraposteriorpenhora.Jáhaviadefendidoapossibilidadedepenhoraon-lineantesmesmodacitaçãodoexecutado,desdequedemonstradooperigodeineficáciadamedidadiantedaciênciadoexecutadodaexistênciadademandajudicial.Infelizmente,notextofinalessapartedodispositivofoisuprimida.

E,finalmente,noincisoIX,apossibilidadedeaverbaçãoemregistropúblico,paraconhecimentodeterceiros,doatodeajuizamentodaexecuçãoedosatosdeconstriçãorealizados,matériaqueeratratadapeloart.615-AdoCPC/1973.

A tarefa prevista no art. 652-A, caput, do CPC/1973 do juiz em fixar, de plano, os honoráriosadvocatíciosaserempagosaoexecutadoaodespacharapetiçãoinicialémantidapeloart.827,caput,doNovoCPC,quepassaaexpressamentepreverqueovaloraserfixadocorresponderáa10%.Essevalor, nos termos do § 2.º do dispositivo legal, poderá ser elevado até 20%, quando rejeitados osembargos à execução; não opostos, a majoração poderá ocorrer ao final do procedimento executivo,levando-seemcontaotrabalhorealizadopeloadvogadodoexequente.Aformadeexecuçãoindiretadedesconto em 50% da verba honorária no caso de pagamento em três dias, prevista no art. 652-A,parágrafoúnico,doCPC/1973,émantidapelo§1.ºdoart.827doNovoCPC.

AVERBAÇÃODAEXECUÇÃO

Nostermosdoart.828,caput,doNovoCPC,oexequentepoderáobtercertidãodequeaexecuçãofoi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação noregistrodeimóveis,deveículosoudeoutrosbenssujeitosapenhora,arrestoouindisponibilidade.Nostermos do Enunciado 130 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “a obtenção dacertidãoprevistanoart.844independededecisãojudicial”.

Essaaverbaçãodaexecuçãojáestavaprevistanoart.615-AdoCPC/1973,mashouveumamudançasignificativa.EnquantonosistemadoCPC/1973ameraproposituradaexecuçãojápermitiaaoexequenteaobtençãodacertidãopara finsdeaverbação,nonovosistemaaexecuçãoprecisaantesseradmitidapelo juiz. O legislador preferiu prestigiar a segurança jurídica, mas, diante da notória demora dos

48.3

48.4

trabalhoscartoriais,prejudicousensivelmenteaefetividadedamedida.Entendoqueeventuaisabusosnaaverbaçãonãodeveriamtersidosuficientesparaamudançaoperada,jáquetantooantigocomoonovosistemadeaverbaçãoconsagramexpressamentearesponsabilidadedoexequentenessescasos.

O§2.ºdoart.828doNovoCPCdispõeque,formalizadapenhorasobrebenssuficientesparacobriro valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de dez dias, o cancelamento das averbaçõesrelativasàquelesnãopenhoradosequeojuizdeterminaráocancelamentodasaverbações,deofícioouarequerimento,casooexequentenãoofaçanoprazo.Adiferença,quandocomparadoodispositivocomoart. 615-A, § 2.º, doCPC/1973, é a expressa indicação de que cabe ao exequente fazer o pedido decancelamentodasaverbaçõesrelativasaosbensnãopenhorados,sendosubsidiáriaacondutaoficiosa.Nostermosdo§4.ºdodispositivooraanalisado,oexequentepassaaresponderporperdasedanoscasonãocanceleasaverbaçõesversadasno§2.º.

ARRESTOEXECUTIVO

OarrestoexecutivoémantidonoNovoCódigodeProcessoCivil,sendotratadopeloart.830.Denovidadeháo§1.ºaopreverapossibilidadedeooficialdejustiça,nosdezdiasseguintesàefetivaçãodoarresto,realizaracitaçãodoexecutadoporhoracerta,desdequesuspeitedeocultaçãomaliciosa,oquepoderáevitaraonerosaedemoradapublicaçãodeedital.Nostermosdo§3.ºdodispositivolegaloracomentado,aperfeiçoadaacitaçãoetranscorridooprazodepagamento,oarrestoseráconvertidoempenhora,independentementedetermo.

PAGAMENTOPARCELADO

Nos termosdoart.745-AdoCPC/1973,poderiaoexecutado,noprazodosembargosàexecução,requereropagamentoparceladodaobrigaçãoexequenda.Otemaétratadopeloart.916doNovoCPC,comalgumasinovações.

Segundooart.916,caput,doNovoCPC,opedidodepagamentoparcelado,quesegueosmoldesdoart.745-A,caput,doCPC/1973,exigedepósitodeaté30%epagamentodorestanteematéseisparcelasmensais.

NoprojetodeleiaprovadopelaCâmaraopedidodepagamentoparceladodeveriasermotivado.Talexigência,aliadaàprevisãoexpressadequeoexequentepoderiaapresentarqualquerfundamentoparaanãoconcessãodoparcelamento,demonstravaqueacomissãodejuristasdaCâmarahaviasucumbidoaoincorretoentendimentoconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiçadequeopagamentoparceladonãoéumdireitopotestativodoexecutado1.

Essasprevisões,entretanto,foramretiradasdotextofinaldoNovoCPCaprovadopeloSenado,oquedevesercomemorado,porquepermiteaconclusãodequeopagamentoparceladosejaefetivamenteumdireitopotestativodoexecutado,quesódevepreencherosrequisitosformaisparaobterumamoratórianopagamento.NaEmendado tópico2.3.2.192doParecerFinal956doSenado,constaquea redaçãoafinal consagrada aspira à “restauração dos termos alvitrados por esta Casa para a matéria, que

preservamasistemáticaemvigordoinstitutodoparcelamento,introduzidopelareformaprocessualde2006equevemsendoaplicadocomêxitoesemdificuldades”.

A comemoração, entretanto, deve ser contida, porque a redação do art. 916 do Novo CPC seaproximaconsideravelmenteda redaçãodoart.615-AdoCPC/1973,e,comesse textoaproximado,oSuperiorTribunaldeJustiça já teveaoportunidadededecidirpelapossibilidadede indeferimentodopedidodiantedejustificativaplausível.

O§1.ºdodispositivooracomentadodeterminaaintimaçãodoexequenteparamanifestar-sesobreopreenchimentodospressupostos formaisdopedidodepagamentoparcelado,dandoaentendernãosercabívelaapresentaçãodequalquer fundamentode insurgênciacontra talpretensão.Semprehaveráumrisco no indeferimento do pedido de pagamento parcelado. Naturalmente que, sendo o indeferimentolimitadoairregularidadeformais,aculpaterásidodoexecutadoeporissodeveresponder.Apartirdomomentoemqueoindeferimentopodeterqualquermotivofundado,oriscoaumentaconsideravelmente,porqueodeferimentodopedidopassaadependerdacondutadoexequenteedosubjetivismojudicial.

NoprojetodeleiaprovadonaCâmaraesseriscofoiconsiderado,aindamaisporqueseriaadmitidoo indeferimento do pedido por motivo justo alegado pelo exequente, para criar inovadora regra nosentidodeopedidodepagamentoparceladointerromperoprazoparaaoposiçãodosembargos,e,nocasodeindeferimentodopedido,oprazode15diasparaoposiçãodosembargoscomeçaracorrerdapublicaçãodadecisão.

Opedidodepagamentoparcelado,portanto,deixariadeserumaopçãoaosembargosàexecução,demodoque,diferentementedoqueocorrecomosistemaatual,talpedidonãogerariapreclusãológicaàoposiçãodosembargosoumesmoarenúnciaaodireitodeembargar.

ComonotextofinalaprovadopeloSenadoconsagrou-sequeoúnicomotivoparaoindeferimentodopedido de pagamento parcelado são vícios formais, reduzindo-se o risco consideravelmente, e,mais,sempre imputável àdiligênciadoexecutado,o§6.ºdoart. 916doNovoCPCpassouapreverqueaopçãopeloparcelamentoimportarenúnciaaodireitodeoporembargos.

Diante do previsto, o risco do executado ao fazer o pedido continua sendo renunciar ao direito eperderovalordepositado(nomínimocorrespondentea30%dovalordaexecução),queobviamentenãolheserádevolvidonahipótesedeindeferimentodopedido.Orisco,entretanto,sóexistiráconcretamentepor falta de diligência do executado, não havendo ninguém mais se seu pedido for indeferido e eleexperimentarosprejuízosjáindicados.

De qualquer forma, emmeu entendimento o legislador poderia ter dispensado o executado dessedepósitoimediatoaofazeropedidodepagamentoparcelado.Poderiapreversomenteopedido,e,umavezsendoestedeferido,oexecutadoseriaintimadonapessoadeseuadvogadoparafazerodepósitode30%dovalordadívida,passando,apartirde30diasdessadata,arealizarospagamentosparcelados.Para evitar pedidos meramente protelatórios, poder-se-ia determinar que, deferido o pedido e nãorealizadoodepósitoinicial,oexecutadoseriamultadoem20%dovalordacausa.

O§2.ºdoartigooracomentadoébastantefeliz,masaexigênciadesuaexistênciadizmuitosobreo

48.5

48.5.1

estado caótico dos serviços judiciais em nosso país. Segundo o dispositivo legal, enquanto não forapreciadoopedidodeparcelamento,cabeaoexecutadodepositarasquantiasmensais,sendofacultadoao exequente seu imediato levantamento.Tratando-se de parcelasmensais, a aplicação do dispositivodependerádeausênciadedecisãoporpelomenosummês,oque,detãofrequente,tevequeserreguladoem lei.E cadavez ficamaisperigosoparao executadopedir opagamentoparcelado, pois, alémdos30% que já terá pago com o pedido, poderá depositar parcelas mensais, que serão levantadas peloexequente,edepoisteropedidoindeferido.Quemsabeseojuizatrasarseismesesnãotenhamaisrazãoemindeferiropedidodoexecutado...

Atendendo ao melhor entendimento doutrinário, o legislador afasta expressamente no § 7.º aaplicação dessa forma de pagamento ao cumprimento de sentença. Seja porque não tem sentido oexecutadoreconhecerodireitoexequendoemexecuçãofundadaemsentença,sejaporquenãosepodeobrigaroexequente,depoisdetodootempodespendidoparaaobtençãodotítuloexecutivojudicial,aesperarmais seismeses para sua satisfação, realmente o pagamento parceladodeve ser reservado aoprocessode execução.O legislador, apesar de optar pelamelhor solução, contrariou entendimentodoSuperior Tribunal de Justiça no sentido de ser aplicável o pagamento parcelado ao cumprimento desentença.

Considerandoqueocabimentodoagravodeinstrumentopassaasertaxativo,éimportanteaprevisãodoparágrafoúnicodoart.1.015doNovoCPC,sendocabíveltalespéciederecursocontraadecisãoqueacolheourejeitaopedidodepagamentoparcelado.

PENHORA

Impenhorabilidadedebens

OtemadaimpenhorabilidadedebenstevenoprojetodeleiaprovadonaCâmarapoucasalterações,mostrandoqueolegisladoratualestábemmaisacomodado–ouconformado–commanifestosexagerosnaproteçãodoexecutadoemtermosdetuteladeseupatrimôniomínimo.

Em2006,quaseseaprovouapenhoraescalonadadosalárioedebensdefamíliacomvalorsuperiora1.000saláriosmínimos.Avançosinegáveisquesónãosetransformaramemleinaquelemomentoemrazãodeinjustificadoevergonhosovetopresidencial2.Asinovadorasregras–aomenosparaodireitobrasileiro – iam ficando de fora do Novo CPC quando, no últimomomento do processo legislativo,consagrou-se,semalarde,apenhoradesalário.

O art. 833 doNovoCPC, ao indicar os bens impenhoráveis, é praticamente cópia do art. 649 doCPC/1973.Sãopoucasasinovações.

Continuamaserimpenhoráveisoslivros,asmáquinas,asferramentas,osutensílios,osinstrumentosou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado (art. 649, V, doCPC/1973eart.833,V,doNovoCPC).Anovidadeficaporcontado§3.ºdoart.833doNovoCPCaoprever que se incluem na impenhorabilidade ora analisada, prevista no inciso V do caput, osequipamentos, implementosemáquinasagrícolaspertencentesapessoa físicaouaempresa individual

produtora rural,excetoquando taisbens tenhamsidoobjetodefinanciamentoeestejamvinculadosemgarantia a negócio jurídico, ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ouprevidenciária.

NoincisoXdodispositivooracomentadofoimantidaaimpenhorabilidadedequantiadepositadaemcaderneta de poupança, preservando-se o limite de 40 salários mínimos. Apesar da omissão legal,remanesce o entendimento de que, se houver pluralidade de poupanças, o limite a ser consideradoresultarádasomadetodaselas,enuncaindividualmente,sobpenadeanormalegaltransformar-seemarmadedevedorespoucoafeitosaocumprimentodesuasobrigações3.

A opção do legislador parece ter atendido a interesses governamentais, considerando-se ser apoupançaaformadeinvestimentomaisvantajosaparaoEstadonamedidaemque,nomínimo,65%dosrecursos captados devem ser direcionados para operações de financiamento habitacional, sendo 80%dessepercentual emoperações ligadas aoSistemaFinanceirodaHabitação.A injustificável distinçãoconsagradapelodispositivooraanalisadofoiafastadapeloSuperiorTribunaldeJustiçaaodecidirqueaimpenhorabilidadeaproveitaaqualquerreservafinanceiraexistente4.

Oscréditosoriundosdealienaçãodeunidadesimobiliárias,sobregimedeincorporaçãoimobiliária,desdequevinculados à execuçãodaobra, se tornaram impenhoráveisnos termosdo art. 833,XII, doNovoCPC.

Háinteressantesnovidadesprevistasno§2.ºdoart.833,quetratadaexceçãoàimpenhorabilidadenaexecuçãodeverbaalimentar.

No art. 649, § 2.º, do CPC/1973 era admitida a penhora na execução de alimentos dos bensimpenhoráveis previstos no inciso IV (substancialmente ganhos decorrentes de trabalho), no que foimantido no dispositivo ora comentado.A novidade é que o afastamento da impenhorabilidade para opagamento de prestação alimentícia também foi ampliado para as hipóteses de impenhorabilidadeprevistasnoincisoX.Portanto,aquantiadepositadaempoupançadoexecutado,mesmodentrodolimitede40saláriosmínimos,passaaresponderporseudébitoalimentar.

Também cabe o registro para a nova redação quanto à penhorabilidade dos ganhos derivados dotrabalho na execução de alimentos. Ao indicar a prestação alimentícia, o dispositivo ressalta que apenhora deve ocorrer independentemente da origem da obrigação alimentar, de forma que não só aosalimentos genuínos seja aplicada a regra.Apesar de oSuperiorTribunal de Justiça,mesmodiante daomissão do art. 649, § 2.º, do CPC/1973, já determinar a penhora em hipóteses de alimentos nãoderivados da relação familiar ou casamento, como no caso dos honorários advocatícios5, a inovaçãoredacionaléimportanteparaafastarqualquerdiscussãoarespeitodotema.

Aprincipalnovidadequantoàimpenhorabilidadedeu-sesemmaioralarde,jánofinaldoprocessolegislativo,massetratadegrandeavançoquedeveserefusivamentesaudado.No§2.ºdoart.833doNovo CPC, a impenhorabilidade prevista nos incisos IV e X do dispositivo legal passa a não seraplicávelaimportânciasexcedentesa50saláriosmínimosmensais.

A menção ao inciso X é bastante estranha, porque o dispositivo cuida da impenhorabilidade de

quantia depositada em caderneta de poupança até 40 salários mínimos, parecendo ser irrelevante orendimentomensaldopoupador.Havendoqualquervalorquesupere40saláriosmínimos,aquantiaserápenhorável.

Já com relação ao inciso IV, a mudança é significativa, porque o dispositivo trata daimpenhorabilidade dos valores obtidos pelo devedor como compensação por seu trabalho. Não só osalário,mastambémosvencimentos,ossubsídios,ossoldos,asremunerações,osganhosdotrabalhadorautônomoeoshonoráriosdoprofissional liberal.Alémdisso, tambémtratada impenhorabilidadedosproventos de aposentadoria, das pensões, montepios e pecúlios, além das quantias recebidas porliberalidadedeterceiroedestinadasaosustentododevedoredesuafamília.

Apenhoradesalárioseoutrosrendimentosrelacionadosaotrabalho,mesmosemqualquerprevisãolegaledesdequenãoafeteasobrevivênciadignadodevedoredesuafamília,jávinhasendocogitada,aindaquetimidamente,peloSuperiorTribunaldeJustiça.

Nocasoderestituiçãodeimpostoderenda,aindaquereconhecidasuanaturezasalarial,oSuperiorTribunal de Justiça vinha determinando a análise concreta do destino dos valores recebidos; caso semostremindispensáveisaopagamentodenecessidadesbásicasdodevedor,serãoimpenhoráveis,ecasosemostremapenasumreforçofinanceiro,serãopenhoráveis6.

OutratesequeencontrarepercussãonoSuperiorTribunaldeJustiçaéapenhorabilidadedosaldodosalário não gasto pelo devedor no momento em que recebe o salário seguinte. Segundo esseentendimento, caso o provento de índole salarial se mostre, ao final do período – isto é, até orecebimentodenovoproventodeigualnatureza–,superioraocustonecessárioaosustentodotitulareseusfamiliares,essasobraperdeocaráteralimentícioepassaaserumareservaoueconomia,tornando-se,emprincípio,penhorável7.

Não é pacífico o tema, porque também existem decisões do mesmo tribunal que apontam amanutenção da natureza alimentar do saláriomesmo quando aplicado em poupança ou qualquer outrofundode investimento,como formadeodevedor se resguardarcontraa inflaçãoe seacautelarcontrainfortúnios8.

Aindaqueasexceçõesapontadassejamde inegável relevânciaparaaefetividadedaexecução,asdecisõesdoSuperiorTribunaldeJustiçaquemaischamamaatençãosãoaquelasqueadmitemapenhorade percentual de salário com o fundamento de que a constrição não afetará a dignidade humana dodevedor e que talmedida extrema decorre de obstáculos criados pelo próprio executado para o bomandamentodaexecuçãoeconsequentefrustraçãodasatisfaçãododireitodoexequente9.

A inovadora possibilidade de penhora de salários acima de 50 saláriosmínimosmensais vem deencontroàpercepçãojápresenteemalgumasdecisõesdoSuperiorTribunaldeJustiçadeserplenamentecompatíveltalespéciedepenhoraeapreservaçãodoprincípiodopatrimôniomínimo.Assimsesatisfazodireitodecréditodoexequenteepreserva-seadignidadehumanadodevedor.

Pode-secriticarovalor indicadopeloart.833,§2.º,doNovoCPC,afinal,sãopoucosdevedoresquerecebemvalorsuperiora50saláriosmínimospormês.Aindaassim,éinegáveloavançodanorma

48.5.2

legal, que inclui oBrasil no rol dos países civilizados, tanto de tradição da civil law (por exemplo,Argentina,Uruguai,Chile,Portugal,Espanha,Alemanhae Itália) comodacommonlaw (por exemplo,EstadosUnidoseInglaterra).Éumcomeço,quecomopassardotempopoderáseraperfeiçoado.

QuemsabenumfuturopróximooBrasilpossacaminharparaumapenhorabilidadeescalonadacomoaprevistanalegislaçãoprocessualespanhola,emsistemaquemepareceomaisadequado.

NaEspanhaexisteinteressantedisposiçãonaLeydeEnjuiciamientoCivil,quedefineumaprogressãode percentagens dos vencimentos, determinando-se a penhora dependendo do valor do salário doexecutado10. O art. 607 cria um valor mínimo, absolutamente impenhorável, e a partir desse valorestabeleceapossibilidadedepenhorade30a90%,dependendodafaixaemqueseverificaovalortotaldosvencimentos.Assim,porexemplo,umexecutadoqueganheumsaláriomínimo,possuiagarantiadeimpenhorabilidadeabsoluta,masaquelequeganhaatédoissaláriosmínimos,poderáterpenhorado30%dovalor que supereum saláriomínimo, e outrodevedor, que receba três saláriosmínimos, terá, comrelaçãoaovalordo“segundo”saláriomínimo,apenhorade30%e,comrelaçãoao“terceiro”saláriomínimo,apenhorade50%.

O sistema leva em consideração a garantia mínima, já que torna absolutamente impenhorável umvalor teto (claro que no Brasil seria irrisório fixar tal teto em tão somente um salário mínimo), econsidera também o valor do salário e dos vencimentos, elevando a percentagem de penhorabilidadeconformeovaloraumenta.Preserva-se,dessaforma,ummínimoparaasobrevivênciadodevedor,masaomesmotempoentrega-seaprestaçãojurisdicionalpleiteadapeloexequente.Todososinteressessãopreservados,éclaroquecomcertosacrifíciododevedor,oqueénaturaldoprocessoexecutivoefetivo.

TécnicasemelhantedeescalonamentoemfaixasfoiutilizadapeloNovoCPCparaafixaçãodovalordecondenaçãodaFazendaPúblicaaopagamentodehonoráriosadvocatícios.

Ordemdapenhora

Havendobensdediferentesespéciesnopatrimôniodoexecutadoenãosendonecessáriaapenhorade todos eles, é preciso criar uma regra de preferência entre eles. No CPC/1973 a ordem vinhaestabelecidanoart.655enoNovoCPC,noart.835.

Houve mudanças na ordem: o dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituiçãofinanceira, continua em primeiro lugar (I); os títulos da dívida pública da União, Estados e DistritoFederal comcotação emmercado estavamemnononaordeme agora estão em segundo (II); títulos evalores mobiliários com cotação em mercado estavam em décimo e agora estão em terceiro (III);veículosdeviaterrestrecaíramdosegundoparaoquartolugar(IV);bensimóveisforamdequartoparaquinto(V);bensmóveisemgeraldeterceiroparasexto(VI);osbenssemoventes,quenãoconstavamdoart.655doCPC/1973,aparecememsétimonaordem(VII);navioseaeronavescaíramdoquintoparaooitavolugar(VIII);açõesequotasdesociedadessimpleseempresáriasforamdosextoparaononolugar(IX);opercentualdefaturamentocaiudosétimoparaodécimolugar(X);aspedraseosmetaisprecisoscaíramdooitavoparaodécimoprimeiro lugar(XI);osdireitosaquisitivosderivadosdepromessade

48.5.3

compra e venda e de alienação fiduciária em garantia, que não constavam da relação do art. 655 doCPC/1973, aparecemna décima segunda posição (XII);mantendo o último lugar estão outros direitos(XIII).

O art. 835, caput, do CPC manteve a regra de que a ordem legal deve ser respeitadapreferencialmente,oquepermitesuaexcepcionalalteraçãonocasoconcreto,semprelevandoojuizemconta dois princípios aparentemente conflitantes: a menor onerosidade do executado e a maiorefetividadedaexecução11.

Há,entretanto,umaimportantenovidade.Nostermosdoart.835,§1.º,doNovoCPC,apenhoraemdinheiroéprioritária,podendoojuizalteraraordemdapenhoranasdemaishipótesesdeacordocomascircunstânciasdocasoconcreto.Aredaçãododispositivonãoédasmais felizes,porqueprioritárioésinônimo de preferencial, mas, ao prever a possibilidade de alteração da ordem somente nas outrashipóteses, o objetivo do legislador é evidente: a preferência pela penhora do dinheiro é absoluta,prevalecendoemtodaequalquerexecução,independentementedasparticularidadesdocasoconcreto.

A regra deve ser elogiada, porque evita que juízes se valham do termo “preferencialmente”consagradonoartigooracomentadoparaadmitirempenhoradeoutrosbensquandopossívelapenhoradodinheiro.Énaturalqueodinheirosejasempreoprimeirobemdaordemdequalquerpenhora,porqueé o que mais facilmente proporciona a satisfação ao exequente. Penhorado o dinheiro, o processoexecutivonãoprecisarápassarpela faseprocedimentaldeexpropriaçãodobempenhorado,emregra,umafasecomplexa,difíciledemorada.Tendosidopenhoradodinheiro,bastaentregá-loaoexequente,dispensada a prática de qualquer outro ato processual, o que obviamente facilita o procedimento desatisfação, isso sem falar nas dificuldades materiais encontradas para transformar outros benspenhorados em dinheiro, o que naturalmente não ocorre quando o próprio objeto da penhora já é odinheiro.

Registre-sequearegracriadapeloart.835,§1.º,doNovoCPCcontrariaentendimentoconsagradoem súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, que considera que, “na execução civil, a penhora dedinheironaordemdenomeaçãodebensnãotemcaráterabsoluto”12.Passaráatê-loporimposiçãolegal.

Aindaqueodinheironãopossaserdesbancadodesuaprimeiraposiçãonaordemdapenhora,oart.835,§2.º,doNovoCPCadmiteasubstituiçãodapenhoraemdinheiropelafiançabancáriaousegurogarantiajudicialemvalormínimode30%amaisqueovalordodébitoconstantedainicial.

Essasubstituiçãonãochegaaserumanovidade,poisvinhasendoadmitidapela jurisprudência.OproblemaéqueoSuperiorTribunaldeJustiçaexigeparaasubstituiçãoaanálisedocasoconcreto,sópermitindo-a diante da idoneidade da garantia13 e da efetiva menor onerosidade para o executado14.Apesardeodispositivolegalnãofazermençãoataisrequisitos,entendoqueelesdevemcontinuaraserexigidoscombasenosprincípiosdaefetividadedatutelaexecutivaedamenoronerosidadeaodevedor.

Benssuficientesapenasparaopagamentodascustasdaexecução

Fundado no princípio da menor onerosidade do executado, o art. 659, § 2.º, do CPC/1973

48.5.4

48.5.4.1

48.5.4.2

determinavaaooficialdejustiçanãorealizarapenhoraquandoevidentequeoprodutodaexecuçãodosbensencontradosfossetotalmenteabsorvidopelopagamentodascustasdaexecução.

Aregraémantidapeloart.836,§1.º,doNovoCPC, inclusivequantoàexigênciadeooficialdejustiça, independentementededeterminação judicial,descreverosbensqueguarnecemaresidênciadapessoa humana e o estabelecimento da pessoa jurídica devedora ao deixar de realizar a penhora nostermosdodispositivolegalanalisado.

A novidade fica por conta do § 2.º ao indicar que o executado ou seu representante legal seránomeadodepositárioprovisóriodetaisbens.Aqualidadededepositárioprovisóriojustifica-seporque,nãosendorealizadaapenhora,oencargodedepósitodeixadeexistir,enquantoque,sesedeterminarapenhora,osbensficarãocomodepositáriojudicial,nostermosdoart.840,II,doNovoCPC.

Dadocumentaçãodapenhora,deseuregistroedodepósito

Depósito

Hánovidadesquantoao locale responsávelpelodepósitodacoisapenhorada.O temaera tratadopeloart.666doCPC/1973eagoraéobjetodoart.840doNovoCPC.

Paraodepósitodequantiasemdinheiro,papéisdecrédito,pedrasemetaispreciososháumaordemdepreferência:(1.º)BancodoBrasilouCaixaEconômicaFederal; (2.º)bancodoqualoEstadoouoDistrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado; (3.º) qualquer instituição decréditodesignadapelojuiz,comaexigênciainovadoradequetenhaaplicaçõesfinanceiraslastreadasemtítulodadívidapúblicadaUnião.

SegundooincisoII,ficarãoempoderdodepositáriojudicialosbensmóveis,semoventes,osimóveisurbanoseosdireitosaquisitivossobreimóveisurbanos,e,nasuafalta,odepositárioseráoexequente(§1.º).

NostermosdoincisoIII,ficarácomodepositáriooexecutadonocasodeapenhorarecairsobrebensimóveis rurais, os direitos aquisitivos sobre imóveis rurais, as máquinas, utensílios e instrumentosnecessáriosouúteisàatividadeagrícola,desdequesejaprestadacauçãoidônea.Casooexecutadonãoofereçaacaução,acreditoqueobemfiqueempoderdodepositáriojudicial.Tambémficaráoexecutadocomodepositárionahipótesedebensdedifícilremoçãoouquandoconcordaroexequente,quandonãoseráexigidaprestaçãodecaução.

Intimaçãodapenhora

Realizada apenhora, deve ser o executado intimadodo atoprocessual.Era assimnoCPC/1973 eaindasemantémnoNovoCódigodeProcessoCivil.Há,entretanto,algumasnovidades.

O ideal, em termos de intimação da penhora, é realizá-la já no ato de constrição judicial. Nessesentido, inclusive,oart.841,§3.º,doNovoCPCreputaoexecutadocomo intimadoseapenhora for

realizadaemsuapresença.Narealidade,tendosido“oficialmente”ounãointimadonoatodepenhora,ao estar presente, o executado tomou ciência da constrição, sendo exatamente esse o objetivo daintimação.

Ocorre,entretanto,quenemsempreoexecutadoestarápresentenomomentodapenhora,enessecasoserá indispensável a intimação.Nesse ponto, oNovoCPC foi bem ao excluir a regra que permitia adispensada intimaçãonahipótesedesua frustração (art.652,§5.º,doCPC/1973).Essadispensaerainjustificável15,esuasupressãopeloatualtextodeveserfortementecomemorada.

Semprehouvepreferênciapelaintimaçãodoexecutadopormeiodeseuadvogado,oqueémantidopelo art. 841, § 1.º, mas agora com uma novidade: a possibilidade de a intimação ser realizada nasociedadedeadvogadosaquepertençaoadvogadodoexecutado.Nãohavendoadvogadoconstituído,aintimaçãoserápessoal,depreferênciaporviapostal(§2.º).

Aexigênciadeintimaçãodocônjugedodevedorquandopenhoradobemimóvelnãoénovidade,jáexistindonoart.655,§2.º,doCPC/1973.Anovidadedoart.842doNovoCPCéaexpressaexclusãodanecessidade de intimação, sendo o devedor casado com regime de separação absoluta de bens,contrariandooentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçadeexigiraintimaçãoindependentementedoregimedebens16.

Nostermosdoart.655-BdoCPC/1973,sendopenhoradoumbemindivisíveldecasal,ameaçãodocônjuge não devedor e não responsável patrimonial recaía sobre o produto da alienação do bem.Significava que, se fosse vencedor nos embargos de terceiro para proteger sua meação, o cônjuge-embargante não evitava a alienação do bem, ficando apenas com metade do valor obtido naexpropriação,sendoaoutrametadeentregueaoexequente.

Segundo o art. 843 doNovo CPC, havendo penhora de bem indivisível, o bem será inteiramentealienado,mesmoquepertençaadevedorcasadoouexistacoproprietárionãodevedor.Trata-sedeumasensívelinovação,porque,nostermosdanovaregra,qualquercoproprietárioquenãosejadevedornãoterácomoexcluirdaconstriçãojudicialefuturaexpropriaçãosuacota-partedoimóvel.

Háduasrazõesparaaexistênciadessaregra:(a)anotóriadificuldadedesealienaremjudicialmentecotas-partes de imóveis; (b) a constituição de um condomínio forçado entre o adquirente da cota e ocoproprietárionãodevedor,quefatalmenteseráresolvidoporumaaçãodedissoluçãodecondomínio17.

Écertamenteasegundarazãoquemotivouolegisladoraampliararegraalémdaspessoascasadas,atingindoquaisquercoproprietários.Comoaaçãodedissoluçãodepropriedaderesultanaalienaçãodobem, coma entregadevalores correspondentes às cotas-partespara cada coproprietário, o legisladorimaginoupoupartodoesseesforçocomaalienaçãointegraldobempenhorado.

Asnovidades, entretanto, nãoparampor aí. Segundoo art. 843, § 2.º, doCPC, não se admitirá aexpropriaçãodobemporpreçoinferioraodaavaliaçãoquenãosejacapazdegarantiraocoproprietárioou cônjuge “alheio” (não devedor nem responsável patrimonial) o correspondente à sua cota-partecalculadosobreovalordaavaliação.

A única interpretação possível do dispositivo legal é de que o coproprietário não devedor e o

48.5.5

48.5.6

cônjuge não devedor nem responsável patrimonial secundário têm direito a receber sua cota-partetomandoporbaseovalordaavaliaçãodobem,enãoovalordaexpropriação.E,casoaexpropriaçãonãoatinjasequerovalorquedeveserentregueaessessujeitos,nãodeveráserrealizada.

Porexemplo,o imóveldocasaléavaliadoemR$500.000,00,nãosendopossívelaexpropriaçãopormenosdametadedeseuvalor.E, sendoalienadoporR$300.000,00,ocônjugenãodevedornemresponsávelpatrimonial terádireitoaR$250.000,00, sendoentregueaoexequenteapenasosaldo,nocasoovalordeR$50.000,00.

Nãoéprecisomuitoesforçoparacompreenderquea regrabuscaprotegerossujeitosdescritosnocaputdoart.843doNovoCPC,considerandoqueteraquantiaaquetemdireitocalculadocombasenovalordaexpropriação invariavelmenteacarretaperdapatrimonial, reputandoser, em regra, essevalorinferioraodaavaliação.Oproblemaóbvioéqueessaproteçãosedaráàcustadocredor,quedeixaráderecebermetadedovalordaexpropriação,tendoseucréditosatisfeitoapenascomosaldo.

Dolugarderealizaçãodapenhora

Oart.659,§4.º,doCPCadmitequeapenhorade imóvel, independentementedesua localização,seja realizada quando apresentada nos autos cópia da matrícula atualizada. Essa regra é mantida eampliadapeloart.845,§1.º,doNovoCPC,quepassaaadmitiramesmaformadepenhoraportermonosautostambémparaveículosautomotoresquandoapresentadacertidãoqueatesteasuaexistência.

Acredito que a penhora por termos dos autos sobre bens situados em qualquer local possa serrealizada além das hipóteses previstas no art. 845, § 1.º, doNovo CPC. Juntada aos autos cópia docontrato social, por exemplo, é possível a penhora de cotas sociais por termo nos autos,independentementedolocalderegistrodasociedadeempresarial.

Noentanto,nocasoespecíficodosveículosautomotores,vejodificuldadepráticanaimplantaçãodafacilidadeprevistapelodispositivooracomentado,porque,nessecaso,apenhoradeveseaperfeiçoarcom a apreensão do bem. Será preferível nesse caso uma averbação da execução no registro doautomóvel, o que evitará sua transferência sem que o comprador pratique ato de fraude à execução,deixandoaefetivapenhorasomenteparaomomentodeefetivaapreensãodobem.

Émantidaaregraquepermitearequisiçãodeforçapolicialnocasoderesistênciadoexecutadoaocumprimentodaordemdepenhora(art.662doCPC/1973eart.846,§2.º,doNovoCPC),comotambémalavraturadoautoemduplicata,sendoumentregueaojuízodaexecuçãoeoutroàautoridadepolicial(art.663doCPC/1973eart.846,§3.º,doNovoCPC).

Anovidadeéquenãoconstamaisqueoautoseráentregueàautoridadepolicialcom“opreso”,umavezqueoscrimesdedesobediênciaeresistêncianãoensejamprisão.Dequalquerforma,oart.663doCPC/1973eraletramorta,considerandoqueaprisãonelesugeridanuncaacontecia.

Dasmodificaçõesdapenhora

48.5.7

ASubseçãoIV,quetratadasmodificaçõesdapenhora,substancialmenterepeteasregrasjáexistentesnosarts.656e668doCPC/1973.Oart.847,§3.º,doNovoCPCmantémaexigênciaprevistanoart.656, § 3.º, do CPC/1973, de anuência do cônjuge quando o executado oferecer em substituição bemimóvel.

Incluiexpressamentequeaexigêncianãoéaplicávelseoregimedebensforodeseparaçãoabsolutadebens,noquedeveserelogiado.Jáhaviamemanifestadoque,“apesardeinexistirprevisãoexpressanessesentido,nãoparecefazermuitosentidoaanuênciadocônjugenahipótesederegimedeseparaçãototal de bens, porque nesse caso o patrimônio não pertence ao cônjuge não devedor, de forma que apreocupaçãoquemotivouolegisladorapreveroart.656,§3.º,doCPCsimplesmentenãoexistenessecaso”18.

O legislador poderia ter sido mais cauteloso e expressamente prever os efeitos da anuência docônjuge, com a consequente realização de nova penhora sobre o imóvel indicado pelo executado.Mantenhooentendimentodequeesseatodevontadenãosignificarenúnciatácitaàsdefesaspossíveisdocônjuge não devedor, podendo este ingressar com embargos de terceiro e embargos à execução (ouimpugnaçãonocumprimentodesentença)19.

Oart.850doNovoCPCconsagraentendimentoconsolidadoaopreverqueseráadmitidaareduçãoouaampliaçãodapenhora,bemcomosua transferênciaparaoutrosbens, se,nocursodoprocesso,ovalordemercadodosbenspenhoradossofreralteraçãosignificativa.

Quantoàalienaçãoantecipadadosbenspenhorados,noart.852doNovoCPC–quecontinuamalposicionadanoCódigodeProcessoCivil(afinal,modificaçãodapenhoranadatemavercomalienaçãoantecipada)–,mantém-searegraconstantenoart.670doCPC/1973.Aalienaçãoantecipada,portanto,seráadmitidasemprequeosbenspenhoradosestiveremsujeitosàdeterioraçãooudepreciaçãoequandohouvermanifestavantagem.

Existe,entretanto,umainovaçãonoart.852,I,doNovoCPC.Taldispositivoprevêexpressamenteaalienação antecipada de veículos automotores, de pedras emetais preciosos e de outros bensmóveissujeitosàdepreciaçãoouàdeterioração.

Aprimeiraconclusãoéqueestãoexcluídosdessahipóteseosbensimóveis.Asegundaéqueosbensespecificamenteindicadosdevemseralienadosantecipadamente,independentementedecomprovaçãodoperigodedeterioraçãooudepreciaçãonocasoconcreto.Entendoqueolegisladorcriouumahipótesedepresunção absoluta para a alienação antecipada de tais bens, considerando abstratamente o perigo dotemposobreeles,nãointeressandoparatantoascircunstânciasdocasoconcreto.

Dapenhoradedinheiroemdepósitoouemaplicaçãofinanceira(penhoraon-line)

Apenhoradedinheiromantidoeminstituiçõesfinanceirasrealizadaon-line(sistemaBacenJud)vemregulamentadapeloart.854doNovoCPC.

Oart.854,caput,mantémaregraconstantedoart.655-A,caput,doCPC/1973,dequeopedidode

penhora on-line depende de pedido expresso do exequente. Embora essa exigência tenha sido bemrecebidapeloSuperiorTribunaldeJustiça,nãosejustificaaexigênciadetalpedido,considerandoqueapenhora on-line é tão somente uma forma executiva para a realização da constrição judicial, e aaplicaçãodeformasexecutivasvisandoàsatisfaçãododireitoéexecutadadeofíciopelojuiz,dentrodeseupoderdeimpulsooficial.

Aindasegundoodispositivolegalmencionado,ojuizdeterminaráapenhoraon-linesemdarciênciapréviadoatoaoexecutado,medidajustificadanoriscodeoexecutadoesvaziarsuascontasparaevitarapenhora.Apesardessamedidadecautela,éprecisolembrarqueapenhorasóseráadmitidanoprocessodeexecuçãoapósacitaçãodoexecutadoeotranscursodeseuprazodepagamento,deformaquenemsempre decidir pela penhora on-line sem a oitiva prévia do executado será suficiente para evitar afrustraçãodaconstriçãojudicial.

Uma vez deferido o pedido do exequente, o juiz determinará às instituições financeiras aindisponibilidadedeativosfinanceirosexistentesemnomedoexecutadonolimitedovalorindicadonaexecução. Como se pode notar, o primeiro passo do ato processual não é a penhora, mas a meraindisponibilidadedosativosfinanceiros.

Seojuizforinformadodaindisponibilidade,nostermosdoart.854,§1.º,doNovoCPC,deverá,deofícioenoprazode24horas,determinarocancelamentodeeventualindisponibilidadeexcessiva,tendoainstituiçãofinanceiratambémprazode24horasparaefetivarocancelamento.

A previsão de prazos exíguos é importante para demonstrar a preocupação do legislador com aceleridade, mas, ao menos no tocante ao prazo judicial, tratando-se de prazo impróprio, não haveráconsequências pelo seu descumprimento. A instituição financeira, por outro lado, responderá peloseventuais prejuízos sofridos pelo executado (art. 854, § 8.º) e também poderá ser multada por atoatentatórioàdignidadedajurisdiçãocasonãoprovidencieocancelamentonoprazolegal.

Segundo o art. 854, § 2.º, tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado, este seráintimado na pessoa de seu advogado, sendo pessoalmente intimado apenas na hipótese de não teradvogadoconstituídonosautos.Todososmeiosdeintimaçãosãoadmissíveis.

Umavezintimado,oexecutadoteráoprazodecincodiasparademonstrarqueasverbaspenhoradassãoimpenhoráveis(art.833,IV,doNovoCPC)ouqueaindaexisteexcessodegarantiadojuízo(valorsuperioraoexecutadoemrazãodeconstriçãosobremaisdeumaconta-correntee/ou investimento).Aprevisão legalnãodeixadúvidasdeque apossibilidadedepenhoradebens impenhoráveisnãopodeservirdeimpedimentoparaojuizrealizarapenhoraon-line.

Sendo acolhida a primeira defesa, a indisponibilidade irregular (na realidade ilegal) ou excessivaserácancelada,eainstituiçãofinanceirateráoprazode24horasparaasdevidasprovidênciasapósaintimação,sobpenaderesponderporeventualprejuízodoexecutadoesermultadaporatoatentatórioàdignidadedajurisdição.

Nãoapresentadaadefesaousendoelarejeitada,aindisponibilidadeseconverteráempenhora,semnecessidadede lavraturade termo, sendo intimadaa instituição financeiraa transferiromontantepara

contavinculadaaojuízodaexecuçãonoprazode24horas.Tendo sido realizados a indisponibilidade e o pagamento da dívida por outro meio, o juiz

determinaráàinstituiçãofinanceiraolevantamentodaconstriçãoem24horas.Sehouverpenhora,caberáaoprópriojuízodaexecuçãoolevantamentodaconstriçãojudicial.Nessecaso,omesmoprazode24horaspoderáaeleseraplicado,nãoobstantetratar-sedeprazoimpróprio.

Por fim, nos termos do art. 854, § 7.º, as transmissões das ordens de indisponibilidade, de seucancelamento ou de determinação de penhora far-se-ão por meio de sistema eletrônico gerido pelaautoridadesupervisoradosistemafinanceironacional.Olegisladordeixaclaroquetantoasdiferentesespécies de constrição como as formas variadas de liberação destas devem ser realizadaseletronicamente.

Numa das previsões mais lamentáveis do projeto de lei aprovado na Câmara criava-se umainjustificávellimitaçãoàpenhoraon-linepelosistemaBacenJud,quesóseriaadmitidanocumprimentoprovisóriodasentençaquandojáhouvesse,nafasedeconhecimento,decisãode tribunalde justiçaoutribunalregionalfederal.

InteressanteconstardaEmendado tópico2.3.2.201doParecerFinal956doSenadoqueamedidadesprestigiavadeformainaceitável,“aindamaisquandoserecordaqueépraxedosdevedorestentaremesconderseusativosdoscredores”.Apesardasupressãodavergonhosalimitação,é interessante teceralgunscomentáriosarespeitodasnormassuprimidasdotextofinaldoNovoCPC.

A previsão conforme aprovada na Câmara merecia uma ressalva. Da forma como foi redigida anorma, não haveria proibição de penhora de dinheiro, mas apenas da forma on-line de constriçãojudicial.Nãohavia,portanto,qualquerjustificativaparaobstar,porexemplo,apenhoradedinheiroqueestivesse em poder do executado por meio de busca e apreensão ou mesmo mantido em instituiçãofinanceiraporoficio,sendoamedidaconstritivarealizadaporoficialdejustiça.

Basta uma breve experiência na praxe forense para perceber que a execução não funciona. Sãoinúmeras as vezes em que a satisfação do direito do exequente não é obtida,mesmo depois demuitaatividadesuaedelongolapsotemporal.Apenhoraon-line,aindaquepossaserviraabusos(eoquenãopode?!), é indiscutivelmenteumaconquistadoprocessocivil contraesseestadodecoisas, equalquerlimitação em sua utilização é retrógrada e contraria os mais elementares propósitos de tutelajurisdicionalefetiva.

Entretanto, não era só.Havia no projeto de lei aprovado pela Câmara outra norma que excluía avedação à penhora de dinheiro pelo sistema BacenJud às hipóteses de apelação recebida sem efeitosuspensivo.

Omaiscuriosodessedispositivolegaléqueeletornavainócuaavedaçãocontidanoartigoanterior.Proferidaasentençaesendointerpostorecursocontraelacomefeitosuspensivo,nãocaberiaexecução,jáquetodososseusefeitosestariamsuspensos,inclusiveeemespecialaexecutabilidade.Nãotendoaapelaçãoefeitosuspensivo,seriacabívelaexecuçãoprovisória,esomentenessecasoseriapossívelapenhoraon-line,quandoentãoseria“excepcionalmente”admitida.Ouseja,ondeaesperadadecisãoda

48.5.8

apelaçãopudesseseracompanhadapelaexecuçãoprovisória,apenhoraon-lineseriaadmitida,enquantonoscasosemquenãocoubesseexecuçãoemrazãodoefeitosuspensivodorecurso,issonãoocorreria(narealidade,nãocaberianenhumaespéciedepenhora...).

Poroutrolado,oart.854doNovoCPCésuficientementeclaroaodistinguiraindisponibilidadedevaloresmantidos em instituições financeiras e a penhora on-line. O § 5.º do dispositivo legal prevêexpressamentea conversãoda indisponibilidadeempenhora,deixandoclaroque sãoatosprocessuaisdiferentes: o primeiro apenas impede a transferência do valor pelo executado, enquanto o segundogaranteojuízodaexecução.Pode-seatédizerqueaindisponibilidadeéumapré-penhora,aexemplodoarrestoexecutivo,masdepenhoraefetivamentenãosetrata.

Reconhecidataldistinção,seriapossívelaoexequente,mesmoantesdedecisãodesegundograuqueconfirmasseaexistênciadodireito,aindisponibilidadedevalores,deixandoparaquetalatoconstritivose convertesse em penhora somente nomomento admitido por lei. Afinal, o dispositivo constante noprojetodeleiaprovadopelaCâmaralimitava-seaproibirapenhoraderecursosfinanceiros.

Essabrevedigressãoa respeitodenormasquenãoconstamdo textofinaldoNovoCPCseprestaapenas para demonstrar que,mesmo que elas tivessem sidomantidas, seriam ineficazes.De qualquerforma,tratando-sedeataqueinjustificável–aindaqueineficaz–ameioexecutivodeextremarelevânciana praxe forense, a supressão de tais regras da redação final do CPC faz com que o Senado sejacumprimentado.

Dapenhoradascotasoudasaçõesdesociedadespersonificadas

Apesardeoart.861comporumaSubseçãoquetemcomotítulo“Dapenhoradasquotasoudasaçõesdesociedadespersonificadas”,otemaneleversado,narealidade,éaexpropriaçãodetalbem.Afinal,apenhoradascotassedápelasviastradicionais,porautooutermodepenhora,adependerdocaso.Asespecialidadesprevistaspeloart.861dizemrespeitoamomentoposterioràpenhora,nautilizaçãodascotassociaispenhoradasnasatisfaçãododireitodoexequente.

Atônicadodispositivoémanteraaffectiosocietatis,oque jáeraumobjetivonoCPC/1973,mascomodispositivooracomentadoganhanovasformasdesermantida.Talobjetivoficaclaronoart.861,§2.º,doNovoCPC,aopreverque,sehouverpenhoradeaçõesemsociedadeanônimadecapitalaberto,as ações serão adjudicadas pelo exequente (na realidade, por qualquer legitimado à adjudicação) oualienadasembolsadevalores.Ouseja,serãoexpropriadaspelaformatradicional.

Nostermosdoart.861doNovoCPC,havendoapenhoradequotasouaçõesdesócioemsociedadesimplesouempresária,ojuizfixaráumprazonãosuperioratrêsmesesparaqueasociedadeapresentebalançoespecialnaformadalei,ofereçaasquotasouaçõesaosdemaissócios,observadoodireitodepreferência legaloucontratuale,nãohavendointeressedossóciosnaaquisição,procedaà liquidaçãodascotasouações,depositandoemjuízoeemdinheiroovalorapurado.

Agrandenovidadedodispositivoficaporcontadapossibilidadedeliquidaçãodascotasouaçõespenhoradas,umavezqueossóciosnãodevedoresjátinhampreferêncianaadjudicaçãodascotassociais

48.5.9

48.5.10

do sócio devedor (art. 685-A, § 4.º, do CPC/1973)20. A liquidação poderá ser conduzida por umadministrador judicial, desde quenesse sentido seja requeridopelo exequente oupela sociedade, quedeverásubmeteràaprovaçãojudicialaformadeliquidação(art.861,§3.º,doNovoCPC).

Apesardeocaputdoartigooracomentadopreverumprazonãosuperioratrêsmeses,nocasodaliquidação das cotas e ações o § 4.º permite um prazo superior, desde que: (I) o pagamento nessascircunstânciassupereovalordosaldodelucrosoureservas,excetoalegal,esemdiminuiçãodocapitalsocial,oupordoação;ou(II)coloqueemriscoaestabilidadefinanceiradasociedade.

Háumaalternativaàliquidaçãoprevistanoart.861,§1.º,doNovoCPC:aaquisiçãodascotasouações pela própria sociedade, sem redução do capital social e com utilização de reservas, paramanutençãoemtesouraria.

Apesar de tantas especialidades, não está descartada a possibilidade de alienação pela viatradicional do leilão público. Nesse sentido, o art. 861, § 5.º, ao prever essa forma tradicional deexpropriaçãonahipótesedenãohaver aquisiçãopelos sóciosnãodevedoresnempela sociedade e aliquidaçãosemostrarexcessivamenteonerosaparaasociedade.

Dapenhoradeempresa,deoutrosestabelecimentosedesemoventes

ONovoCPCtrazapenasduasnovidadesquantoaessaespéciedepenhora.O art. 862, §§ 3.º e 4.º, trata da penhora de edifícios em construção sob regime de incorporação

imobiliária.Oprimeirodispositivoprevêquenesse caso a penhora recairá apenas sobre as unidadesimobiliárias ainda não comercializadas pelo incorporador. Já o segundo prevê as consequências doafastamentodoincorporadordaadministraçãodaincorporação,hipótesenaqualseráelaexercidapelacomissão de representantes dos adquirentes ou pela instituição fornecedora dos recursos para a obraquandosetratardeconstruçãofinanciada,quandoacomissãoderepresentantesdeveráserouvida.

Nos termos do art. 865 do Novo CPC, a penhora de empresa, de outros estabelecimentos e desemoventessomenteserádeterminadasenãohouveroutromeioeficazparaaefetivaçãodocrédito.

Fica claro, quanto ao dispositivo, o objetivo do legislador em colocar a penhora dos bens oratratadosemúltimolugarnaordemdepenhora.Ocorre,entretanto,queessarealidadesópodeseraceitanapenhoradeempresa,porquenosdemaisbenstratadospelaSubseçãoVIIIháprevisãoarespeitodesuaordemnoart.835doNovoCPC.Assim,osbenssemoventesestãoemsétimonaordem,enquantoosnavioseaeronavesestãoemoitavolugar.

Dapenhoradepercentualdofaturamentodeempresa

Segundo o art. 864 do Novo CPC, a admissão da penhora do faturamento de empresa estácondicionadaàinexistênciadebenspenhoráveisouàsuadifícilalienaçãoouinsuficiênciaparasaldarocrédito executado.A residualidade dessa espécie de penhora também vem consagrada no art. 835 doNovoCPC,que,aotratardaordemdapenhora,colocaopercentualdofaturamentodeempresadevedora

48.5.11

emdécimolugar.Oart.866,§2.º,mantémaregraexistentenoart.655-A,§3.º,doCPC/1973,exigindoapresençade

umadministrador-depositárioquedeveráteraprovadapelojuízoasuaformadeatuaçãoeteráodeverdeprestarmensalmentecontasdasquantiasrecebidas.

Comojáhaviamemanifestadoàluzdotextoanterior,napenhoradofaturamento“pode-seafetarocapitaldegirodaempresa,oquefatalmentegeraráumverdadeirocolapsoemsuascontas,ocasionandoatémesmo,emcasosextremos,aparalisaçãodesuasatividades.Diantedessasituação,faz-senecessáriaaindicaçãodeumadministradorqueapresenteumaformadeadministraçãoeumesquemadeconstrição(nãodepagamento),atéqueojuízoestejaintegralmentegarantido,deformaqueapenhoranãoafeteocapitaldegirodaempresa,permitindoacontinuidadeplenadesuasatividades”21.

Essa preocupação é a justificativa para o art. 866, § 1.º, doNovoCPC, que, ao exigir do juiz afixaçãode umpercentual que proporcione a satisfaçãodo crédito em tempo razoável e que não torneinviáveloexercíciodaatividadeempresarial,demonstrasuapreocupaçãocomaafetaçãodocapitaldegirodaempresa.Comotaiselementosnecessariamenteserãoanalisadosnocasoconcreto,nãoexisteumpercentualdeterminadoemlei,ficandosempretalfixaçãoacargodojuiz.

Dapenhoradefrutoserendimentosdecoisamóvelouimóvel

AspectoelogiáveldoNovoCPCéterafastadoonome“usufruto”paradesignarfenômenoquenemproximamente lembravao fenômenodedireitomaterial peloqual era indevidamente chamado.Afinal,valer-sedefrutoserendimentosparasaldarocréditomaispareceumaanticresedoqueumusufruto22.

Entretanto,comosempreapontouamelhordoutrina,apesardemaisassemelhadocomaanticrese,oinstitutoprocessualoraanalisadocomestanãoseconfundia,considerandoasevidentesdiferençasentreos fenômenos jurídicos.Por isso,deve ser elogiadoo legisladorpornão ter trocadoo “usufruto”por“anticrese”,porquenessecaso,apesardemelhor,onomecontinuariaequivocado.

Onovonomedadopelolegisladoré“penhoradefrutoserendimentosdecoisamóvelouimóvel”.Noentanto,onomenãoéomaisapropriado,considerandoqueos frutose rendimentosnãosãoutilizadosparagarantirojuiz,esimparasatisfazerodireitodoexequente.

Oart.868,caput,doNovoCPCnãorepeteomanifestoequívocodoart.719,caput,doCPC/1973,quepreviaseropronunciamentodojuizdenomeaçãodoadministradorumasentença.Trata-se,afinal,dedecisãointerlocutória23,e,nessesentido,aexclusãodamençãoàsentençadeveserelogiada.

Omomentoinicialdeeficáciaperanteterceirosfoiampliadopeloart.868,§1.º,doNovoCPC,aoprever,alémdapublicaçãodadecisãoqueconcedaessaformadeexpropriação(jáconstantedoart.718doCPC/1973),aaverbaçãonoofício imobiliário,nahipótesederendimentosprovenientesde imóvel.Nessecaso,cabeaoexequenteprovidenciaraaverbaçãonoofícioimobiliáriomedianteaapresentaçãodecertidãodeinteiroteordoato,independentementedemandadojudicial,nostermosdo§2.ºdoartigooraanalisado.

Nos termos do art. 869, caput, do Novo CPC, o juiz poderá nomear administrador-depositário o

48.6

48.6.1

exequente ou o executado, ouvida a parte contrária; não havendo acordo, o juiz nomeará profissionalqualificadoparaodesempenhodafunção.Anormanãorepeteoerrodoart.719,caput,doCPC/1973,queprevia ser a decisãode nomeaçãodo administrador-depositário uma sentença.Sendo escolhidooadministrador-depositário,elesubmeteráàaprovação judicialaformadeadministraçãoeadeprestarcontasperiodicamente(art.869,§1.º,doNovoCPC).

Os dois últimos parágrafos do artigo ora tratado são novidades. O § 5.º prevê que as quantiasrecebidaspeloadministradorserãoentreguesaoexequente,afimdeseremimputadasnopagamentodadívida.Eo§6.ºdispõequeoexequentedaráaoexecutadoaquitação,portermonosautos,dasquantiasrecebidas.

EXPROPRIAÇÃODEBENS

Adjudicação

Apesar de o art. 876 do Novo CPC prever ser lícito ao exequente pedir a adjudicação do bempenhorado,oprocedimentodiantedopedidoestabelecidopelos seusparágrafospode ser aplicadonahipótesedepedidodequalquerlegitimadoatalatodeexpropriação(§5.º).Sendorealizadoopedido,oexecutado será intimado preferencialmente na pessoa de seu advogado por publicação na imprensaoficial(§1.º,I);casosejarepresentadopelaDefensoriaPúblicaounãotenhaadvogadoconstituído,seráintimadopessoalmenteporcartacomavisoderecebimento(§1.º,II);aintimaçãopormeioeletrônicosedaráapenasnahipótesedeausênciadepatronoconstituídoeaplicaçãodo§1.ºdoart.246(III).Segundoo§3.º, a intimação será dispensadano casodeo devedor ser citadopor edital e não ter procuradorconstituídonosautos.

Osdireitosdepreferência,emigualdadedecondiçõesquantoaovalordaproposta,previstosnoart.685-A,§§3.ºe4.º,doCPC/1973,sãomantidosnos§§6.ºe7.ºdoart.876doNovoCPC,permanecendonocaputdoart.876doNovoCPCaexigênciadequeapropostatenhacomovalormínimoovalordaavaliação.Há,entretanto,duasnovidades.

Aprimeiraéaprevisãocontidano§7.ºdodispositivooraanalisado,que,aotratardepenhoradecotasocial,dispõeserasociedadeintimadadapenhora,cabendoaelainformarossóciossobreoatodeconstrição judicial. No § 4.º do art. 685-A do CPC/1973, não havia previsão de tal incumbência àsociedade.

Asegundaéa inclusãodo(a)companheiro(a)entreossujeitosquetêmpreferência.Vemdepoisdocônjuge, oque já cria umadistinçãoofensiva à equiparação constitucional do casamento comauniãoestável. Entendo que nesse caso, em igualdade de condições, deva se preferir o que tenha filhos dodevedor,e,seambostiverem,oquetemomaiornúmero.Emcasodeigualdade,deveriahaverumsorteioentreocônjugeeocompanheiroparadefiniroadjudicante.

Entendoque o direito de preferência do companheiro só possa ser exercido se houver prova pré-constituídanessesentido.Nãopareceadequadoàceleridadeesimplicidadebuscadapelaexecuçãoemgeral,epelaadjudicaçãoemespecial,umadiscussãoincidentalarespeitodaefetivaexistênciadeuma

48.6.2

uniãoestávelenvolvendoodevedor.Hánovidadesnoart.877,§§3.ºe4.º,doNovoCPC.O§3.º,quesubstancialmenterepetearegrado

art. 651 do CPC/1973, permite ao executado, no caso de penhora de bem hipotecado, remi-lo até aassinaturadoautodeadjudicação,oferecendopreçoigualaodaavaliação,senãotiverhavidolicitantes,ouaodomaiorlanceoferecido.Odispositivocomplicaosimples,porque,independentementedovalordaadjudicação(seodaavaliaçãoousuperior),seráesseovalordaremiçãodobem.O§4.ºprevêahipótesedefalênciaouinsolvênciadodevedorhipotecado,quandoodireitoderemiçãodobempassaaserdamassaoudoscredoresemconcurso,nãopodendooexequenterecusaropreçodaavaliaçãodoimóvel.

Segundooart.878doNovoCPC,sendofrustradaatentativadealienaçãodobem–emtodasassuasmodalidades –, será reaberta a oportunidade para requerimento de adjudicação, podendo nesse caso,inclusive,havernovaavaliação.Oobjetivododispositivoénobre,masaredação,não.ÉmantidaliçãoescritaàluzdoCPCde1973,dequenãoexiste“umapreclusãotemporalqueimpeçaaadjudicaçãodeocorrerdepoisdessemomentoinicialdeexpropriação,desdequeelaaindasejamaterialmentepossível.É natural que não tenha sentido falar em adjudicação após o bem penhorado já ter sido alienado ou,ainda, já estar emcursoo seu ‘usufruto executivo’.Masnenhumapreclusão impedirá que, frustrada aalienaçãodobem,oexequenteouqualqueroutrolegitimadorequeiraaadjudicaçãodobem”24.

Damaneiracomoodispositivofoiredigidoficaaimpressãodeque,frustradaatentativainicialdaadjudicação, somente após o exaurimento das outras formas de expropriação seria possível umanovatentativa.Na realidade, essa nova tentativa pode ocorrer a qualquermomento,mesmo não tendo sidoesgotadasasoutrasformasdeexpropriaçãoprevistasnalei,desdequeantesdaefetivaperdajudicialdobempeloexecutado.

Alienação

Oart.879doCPCprevêduasformasdealienaçãodobempenhorado:poriniciativaparticulareemleilão eletrônico ou presencial.O dispositivo deixa de consagrar a distinção entre praça e leilão, demodoque,independentementedanaturezadobem–móvelouimóvel–,aalienaçãoserárealizadaporleilãoconduzidaporleiloeiropúblico(art.881,§1.º)nolocaldesignadopelojuiz(art.882,§3.º).

Aalienaçãoporiniciativaparticular,previstanoCPC/1973noart.685-C,estáregulamentadanoart.880doNovoCPC.Hádiferençassutis,massignificativas.

Aprimeiradizrespeitoaosresponsáveispelaintermediaçãoentreomercadoeoprocesso,ouseja,osujeitoquebuscaráos interessadosnaaquisiçãodobempenhorado.Oart. 880,caput, doNovoCPCmantémcomolegitimadosoexequenteeocorretor,sendoincluídonesserololeiloeiropúblico.Paraosdoisúltimos,conserva-seaexigênciadecredenciamentoperanteoPoderJudiciárioeanecessidadedeexperiênciaprévia,quediminuidecincoparatrêsanos(§3.º).

Foi demonstrado pela experiência que a necessidade de cadastramento do corretor exigida no art.685-A,caput,doCPC/1973emantidanoart.880,caput,doNovoCPCfrustroudemodoquaseabsoluto

essaformadeexpropriação.Comocabiaaostribunaisaexpediçãodeprovimentospararegulamentarocredenciamento(art.685-C,§3.º,doCPC/1973)eaomissãofoiaregra,namaioriadosforosnãohaviacredenciamentorealizado,oqueimpediaaatuaçãodocorretor.

Ainda que o art. 880, § 3.º, do Novo CPC tenha mantido a responsabilidade dos tribunais porregulamentar o credenciamento, o § 4.º prevê que nas localidades em que não houver corretor ouleiloeirocredenciadoaindicaçãoserádelivreescolhadoexequente.Aomissãodostribunais,portanto,nãoserámaisobstáculoàrealizaçãodessaformadeexpropriação.

E, mesmo quando existir tal credenciamento, a intermediação por corretor ou leiloeiro nãocredenciado só deve levar à nulidade do negócio jurídico se for comprovado efetivo prejuízo, sendonesse sentido a correta conclusão do Enunciado 192 do Fórum Permanente de Processualistas Civis(FPPC).

Outramudançasignificativapodeserencontradano§1.ºdoartigooraanalisadoaoestabelecerascondições do negócio a seremdeterminadas pelo juiz ao deferir a alienação por iniciativa particular.Ainda que as condições sejam as mesmas já previstas no art. 685-A, § 1.º, do CPC, foi retirada aremissão ao artigo que trata da avaliação na previsão da fixação do preçomínimo.Mesmodiante dotexto anterior, defendia-se a possibilidade de alienação por preço inferior ao da avaliação25, mas aindicaçãodo art. 680doCPC/1973de formaexpressa levava adoutrinamajoritária a entender comovalormínimodaalienaçãoovalordaavaliação26.Semaremissão,ficatranquilaaconclusãodequeopreçopodeserinferior.

Émantidaaresidualidadedaarremataçãoporhastapública(leilão,nostermosdoNovoCPC)comoformadeexpropriação,somenterealizando-senocasoconcretosefrustradasasdemaisformas(art.881,caput,doNovoCPC).Eaindamaisresidualéoleilãopresencial,quesódeveráserexecutadoquandonãoforpossíveloleilãoeletrônico(art.882,caput,doNovoCPC).

Oleilãopúblicoseráprecedidodapublicaçãodeumedital,quedeveráconterosrequisitosformaisprevistospeloart.886doNovoCPC.Emcomparaçãocomosrequisitosformaisprevistosnoart.686doCPC/1973, é digna de nota a indicação do preçomínimo pelo qual poderá ser alienado, previsto noincisoII.Trata-sedenovidade,porqueojuizjáindicaránoeditalopreçomínimo,estabelecendoapartirdessemomentooquepodeserconsideradocomopreçovil(qualquervalorinferioraomínimo).

Oart.891,parágrafoúnico,doNovoCPCtemregrajustamentenessesentido,prevendooquesejapreço vil se o juiz deixar de indicar o valormínimo da alienação: valor inferior a 50%do valor daavaliação. Entendo que essa regra impossibilita o juiz, ao determinar o valormínimo, de fazê-lo porvalorinferiora50%dovalordaavaliação.Portanto,ovalormínimoserásemprede50%dovalordaavaliaçãoparacima.

A opção do legislador em determinar expressamente o que seja preço vil tem suas vantagens edesvantagens.Oaspectopositivoéasegurançajurídica,enquantonegativamentepode-seapontarparaadesconsideraçãodascondiçõespeculiaresdocasoconcreto.OCPC/1973preferiadeixaracargodojuizadecisãodoqueerapreçovilnocasoconcreto,enquantooNovoCódigodeProcessoCivil,apesarde

daralgumaliberdadeaojuizaofixaropreçomínimo,criaumabarreirainstransponívelnomontantede50%dovalordaavaliação.

Noart.886doNovoCPColegisladoradaptaoeditalaoleilãoeletrônico–formapreferencial–aopreverquesejaindicadoosítio(site),naredemundialdecomputadores(Internet),eoperíodoemqueserealizará o leilão. No inciso V está prevista a indicação de local, dia e hora para o segundo leilãopresencialnahipótesedenãohaver interessadonoprimeiro.Nãohámaisprazo legalparao segundoleilão,diferentedoprazodedezavintediasprevistonoart.686,VI,doCPC.

Hámudançasquantoà formadepublicidadedoedital, temaversadopeloart.687doCPC/1973epeloart.887doNovoCPC.

Nos termosdo art. 887, § 2.º, a regra passa a ser a publicaçãona redemundial de computadores(Internet),emsítio(site)designadopelojuízodaexecução,havendo,semprequepossível,umafotodobem,alémdesuasespecificações.Comoénotório,oconhecimentovisualdobemaguçaointeressenaaquisição, e, sendo essa visualização facilitada pelas vantagens da exposição eletrônica, o legisladorteveposturaelogiávelnaprevisãolegal.

Aafixaçãoemlocaldecostume(sededojuízo)eapublicaçãoemjornaldeamplacirculaçãolocalsomente serão realizadas se impossível a utilização da Internet ou se o juiz entender, em atenção àscondiçõesdasededojuízo,queessaformadedivulgaçãoéinsuficienteouinadequada(art.887,§3.º,doNovoCPC).

É mantido o poder do juiz de modificar a forma de publicidade, podendo alterar sua forma efrequênciaemrazãodovalordosbensedascondiçõesdasededojuízo.Nostermosdoart.887,§4.º,doNovoCPC,poderáojuizpublicaroeditalemlocaldeamplacirculaçãodepessoasedivulgaravisosememissorasderádiooudetelevisãolocal,valer-sedevariadossites,entreoutrasmedidas.

Nahipótesedenãoserrealizadooleilãoporculpadoescrivão,chefedesecretariaouleiloeiro,esteresponderápelasdespesasdanovapublicaçãodoedital.Aregra,previstanoart.888,parágrafoúnico,doNovoCPC,érepetiçãodaestabelecidanoart.688,parágrafoúnico,doCPC/1973,sendonovidadeapenasotempodepossívelsuspensãodoculpado:antes,decincoatrintadias,eagora,decincodiasatrêsmeses.

Não há dúvida de que a publicação do edital torna pública a hasta, de forma erga omnes, sendojustamenteesseoseuobjetivo.Ocorre,entretanto,queemdeterminadassituaçõesolegisladorexigeumacomunicaçãomaisespecíficadedeterminadossujeitos,porrazõesdeordemprocessualoumaterial.

Aformade intimaçãodoexecutadoprevistapeloart.687,§5.º,doCPC/1973émantidapeloart.889, I, do Novo CPC. A novidade fica por conta do parágrafo único ao prever a intimação comodecorrêncianaturaldopróprioeditaldoleilão,seoexecutadoforrevel,nãotiveradvogadoconstituídonos autos e não constar seu endereço atual dos autos ou, ainda, se não for localizado no endereçoindicado.

Devemserintimadosdaalienaçãojudicial:oexecutado,pormeiodeseuadvogadoou,senãotiverprocurador constituído nos autos, por carta registrada, mandado, edital ou outro meio idôneo (I); o

coproprietáriodebem indivisíveldoqual tenhasidopenhorada fração ideal (II);o titulardeusufruto,uso, habitação, enfiteuse, direito de superfície, concessão de uso especial para fins de moradia ouconcessãodedireitorealdeuso,quandoapenhorahouverrecaídosobrebemgravadocomtaisdireitosreais(III);oproprietáriodoterrenosubmetidoaoregimededireitodesuperfície,enfiteuse,concessãodeusoespecialparafinsdemoradiaouconcessãodedireitorealdeuso,quandoapenhorarecairsobretais direitos reais (IV); o credor pignoratício, hipotecário, anticrético, fiduciário ou com penhoraanteriormenteaverbada,quandoapenhorarecairsobrebenscomtaisgravames,casonãosejaocredor,dequalquermodo,partenaexecução(V);opromitentecomprador,quandoapenhorarecairsobrebememrelaçãoaoqualhajapromessadecompraevendaregistrada(VI);opromitentevendedor,quandoapenhora recair sobre direito aquisitivo derivado de promessa de compra e venda registrada (VII); aUnião,oEstadoeoMunicípio,nocasodealienaçãodebem tombado (VIII), adequandooCódigodeProcessoCivilaoart.22,§4.º,doDecreto-lei25/1937eatendendoantigareivindicaçãodoutrinária.

ONovoCPCmantémsilêncioquantoànecessidadedeintimaçãodocônjugenãodevedor,dandoaentenderporsuadispensa,conformeentendiaparceladadoutrinaàluzdoCPC/197327.Particularmente,era partidário da outra corrente doutrinária, no sentido da necessidade da intimação28, mas, com oadvento de nova regra a respeito do tema e não havendo previsão nesse sentido, me parece que ainterpretaçãomaisadequadapassaasernosentidodadispensa.

Oroldesujeitosquenãopodemadquirirobememleilãojudicialfoiampliadoeespecificadopeloart.890doNovoCPC.Aexclusãodossujeitosprevistosnosdoisprimeiros incisosdoart.690-AdoCPC/1973foimantidanosdoisprimeirosincisosdoart.890doNovoCPC.OincisoIIIfoiespecificadonosentidodeproibiraarremataçãodobempelosagentespúblicosaliindicadosemqualquerprocessodalocalidadeondeservirem,nãosendo,portanto,exigidasuaparticipaçãoefetivanaexecuçãoemqueocorreráaexpropriaçãodobem,conformejávinhasendooentendimentodoutrinário29.

Sãoincluídosnoroldeproibiçãodearrematarosservidorespúblicosemgeral,quantoaosbensouaosdireitosdapessoajurídicaaqueserviremouqueestejamsobsuaadministraçãodiretaouindireta(incisoIV),osleiloeiroseseusprepostos,quantoaosbensdecujavendaestejamencarregados(incisoV),eosadvogadosdeambasaspartes(incisoVI).

Osdireitosdepreferênciadocônjuge,companheiro,descendente,ascendentesedaUnião,EstadoeMunicípionotocanteabemtombadoexistenteparaaadjudicação(art.876,§§5.ºe6.º)sãomantidosnaarremataçãonos§§2.ºe3.ºdoart.892doNovoCPC.

Oart.894,caput,doNovoCPCmantémdeformamelhoradaaregraprevistanoart.702,caput,doCPC/1973aodisporque,quandooimóveladmitircômodadivisão,ojuiz,arequerimentodoexecutado,ordenará a alienação judicial de parte dele, desde que suficiente para o pagamento do exequente esatisfaçãodasdespesasdaexecução.O§2.ºdodispositivoé inovadoraopreverqueaalienaçãoporpartes deverá ser requerida a tempo de permitir a avaliação das glebas destacadas e sua inclusão noedital, e, nesse caso, caberá ao executado instruir o requerimento com planta e memorial descritivosubscritosporprofissionalhabilitado.

Apossibilidadedearremataçãosemarealizaçãodahastapública(leilão,nostermosdoNovoCPC)

e de forma parcelada vinha prevista no art. 700 do CPC/1973, sendo limitada a alienação de bensimóveis.Oart.895doNovoCPC,alémdeampliaressaformadeaquisiçãoparaqualquerespéciedebempenhorado,criounovasregras.

O interessado terá até o início doprimeiro leilão para fazer sua proposta de aquisição, nunca emvalorinferioraodaavaliação,ouatéoiníciodosegundoleilão,quandoovalordapropostanãopoderáservil.Emqualquercasoopedidonãosuspendeoleilão,nostermosdo§6.º.Aformadapropostaestáprevista no § 1.º do artigo ora comentado: mínimo de 25% do valor do lance à vista e o restanteparceladoematé30meses,garantidoporcauçãoidôneanocasodebemmóveleporhipotecadoprópriobem no caso de imóvel.Além disso, o § 2.º exige a indicação de prazo,modalidade e indexador decorreçãomonetáriaeascondiçõesdepagamentodosaldo.

Nahipótesedeatrasonopagamentodasparcelasmensais,o§3ºdoartigooracomentadopreviaacorreçãomensaldasprestaçõespelo índiceoficialdeatualização financeira (§3.º).Odispositivo foiobjeto de veto presidencial por sugestão do Ministério da Fazenda com as seguintes razões: “Odispositivo institui correção monetária mensal por um índice oficial de preços, o que caracterizaindexação. Sua introdução potencializaria a memória inflacionária, culminando em uma indesejadainflaçãoinercial”.

Segundoo§5.ºdoart.895doNovoCPC,épermitidoaoexequenteescolherentrearesoluçãodaarremataçãoouapromoção,emfacedoarrematante,daexecuçãodovalordevido.

Preferindo o exequente a resolução da arrematação, o bem será devolvido ao executado e oarrematantereceberádevoltaosvaloresjáadiantados,sendoessadevoluçãocondiçãoparaaresolução.Preferindo seguir com a execução contra o arrematante, haverá uma interessante hipótese de sucessãoprocessual,comaalteraçãodopolopassivodaexecução.Essanovaexecuçãoseguiránosmesmosautosdaexecuçãopromovidaoriginariamentecontraodevedor.

Apossibilidadedehavermaisdeumapropostaétratadapelos§§7.ºe8.ºdoart.895doNovoCPC.Sempre tem preferência a proposta de pagamento à vista, mas, se existir mais de uma proposta depagamentoparcelado,ojuizdecidiránostermosdo§8.º,queaparentementenãomereceelogios.

NostermosdoincisoI,háprevisãoapontandoparaapreferênciadapropostamaisvantajosa,oquepareceóbvio,masnãoéfelizodispositivoaoafirmarqueamaisvantajosaésempreademaiorvalor.Umapropostademenorvalor,mascompagamentoimediatoempercentualmaioreummenornúmerodeparcelasparapagamentodoremanescente,nãopodesermaisvantajosa?Diantedeumasituaçãocomoessa deverá o juiz levar sempre em consideração três elementos, e não somente o valor da proposta:valor, pagamento imediato e número de parcelas. E, sendo as propostas exatamente idênticas, seráadmitidaaformuladaemprimeirolugar,nostermosdoincisoII.

Aremiçãodobem,previstanoart.651doCPC/1973,estáagoraprevistanoart.902doNovoCPC.Nocaputdodispositivo,ficaclaroqueodireitoàremiçãodaexecuçãoseexaurecomaassinaturadoautodearrematação,cabendoaoexecutadooferecerpreçoigualaodomaiorlanceoferecido.Nostermosdo parágrafo único, no caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário, o direito de remição

previstonocaputdefere-seàmassaouaoscredoresemconcurso,nãopodendooexequenterecusaropreçodaavaliaçãodoimóvel.

Oart.903,caput,doNovoCPCmantémairretratabilidadedaarremataçãoapósaassinatura,mesmoquejulgadosprocedentesosembargos,mastrazcomonovidadeaexpressaprevisãodepossibilidadedereparaçãopelosprejuízossofridos.Significaqueobemarrematadojamaisvoltaráparaoexecutado,masqueestepoderácobrardoexequenteosseusprejuízosnahipótesedeacolhimentodosembargos.

O§1.ºdodispositivoanalisadoprevêexemplificativamenteapossibilidadedeaarremataçãoser:(I)invalidada, quando realizada por preço vil ou contaminada por qualquer vício; (II) ineficaz, se nãoobservadoodispostonoart.804;(III)resolvida,senãoforpagoopreçoousenãoforprestadaacaução.

Segundo o art. 804, caput, do Novo CPC, a alienação de bem gravado por penhor, hipoteca ouanticreseseráineficazemrelaçãoaocredorpignoratício,hipotecárioouanticréticoquenãohouversidointimado.Odispositivotrazsignificativanovidadequandocomparadocomoart.619doCPC/1973,quepreviaamesmaineficácia,masapenasnahipótesedeossujeitosdescritosnodispositivolegalnãoteremsidointimados.

Ehámaisnovidadesnosparágrafosdoart.804doNovoCPC,quepreveemaineficáciadaalienaçãodebemquandodeterminadossujeitosnãosãointimados:bemobjetodepromessadecompraevendaoucessãoregistradaseráineficazemrelaçãoaopromitentecompradoroucessionário(§1.º);bemsobreoqualtenhasidoinstituídodireitodesuperfície,sejadosolo,daplantaçãooudaconstrução,seráineficazemrelaçãoaoconcedenteouaoconcessionário(§2.º);direitoaquisitivodebemobjetodepromessadevenda, de promessa de cessão ou de alienação fiduciária será ineficaz em relação ao promitentevendedor, ao promitente cedente ou ao proprietário fiduciário (§ 3.º); imóvel sobre o qual tenha sidoinstituídaenfiteuse,concessãodeusoespecialparafinsdemoradiaouconcessãodedireitorealdeusoserá ineficaz em relação ao enfiteuta ou ao concessionário (§ 4.º); direitos do enfiteuta, doconcessionáriodedireitorealdeusooudoconcessionáriodeusoespecialparafinsdemoradiaserãoineficazesemrelaçãoaoproprietáriodorespectivoimóvel(§5.º);bemsobreoqualtenhasidoinstituídousufruto,usoouhabitaçãoseráineficazemrelaçãoaotitulardessesdireitosreais(§6.º).

Segundoos§§2.ºe3.ºdoart.903doNovoCPC,ojuizdeveesperarpelomenosdezdiasparaaexpediçãodoautodearrematação,momentonoqualpoderáserpedidaasuaanulaçãoouadeclaraçãodesua ineficácia. Transcorrido o prazo semmanifestação e expedida carta, a arrematação só poderá serinvalidadapormeiodeaçãoautônoma,que,nostermosdo§4.º, teráoarrematantecomolitisconsortenecessário.

O§5.ºprevêascausasdepedidodedesistênciadoarrematante,que,sendoacolhido,alémdetornarineficazaarrematação,geraráadevolução imediatadodepósitoaoarrematante.Segundoo§6.º,seráconsiderada ato atentatório à dignidade da justiça a suscitação infundada de vício com o objetivo deensejaradesistênciadoarrematante,comaplicaçãodemultadeaté20%dovaloratualizadodobem(enãodaexecuçãooudacausa).

48.7 SATISFAÇÃODOCRÉDITO

O art. 708 do CPC/1973 previa que o pagamento do credor ocorria de três formas: entrega dodinheiro, adjudicação e usufruto. Nos termos do art. 904 do Novo CPC, a satisfação do créditoexequendosedápelaentregadodinheiroepelaadjudicação.Sócabealembrançadequeaentregadedinheiro pode vir da alienação do bem ou do recebimento de frutos e rendimentos de coisamóvel eimóvel.Nessesentido,elogiávelamudançaempreendidapeloart.825,III,doNovoCPC,queabandonaa equivocada expressão “usufruto” prevista no art. 647, IV, do CPC/1973 para passar a prever aapropriaçãodefrutoserendimentosdeempresaouestabelecimentosedeoutrosbens.

Quanto ao levantamentododinheiro, o art. 905doNovoCPCsubstancialmentemanteve as regrasprevistas no art. 709 doCPC/1973.A novidade fica por conta do parágrafo único do dispositivo, aoproibirquesejadeferidopedidodelevantamentodedinheiroduranteoplantãojudiciário,bemcomoaliberaçãodebenspenhorados.Odispositivoéclaramente frutodedesconfiançadeeventuaisconluioscriminosos entre advogados e juízes, até porque dentro de uma normalidade institucional nem secogitariamtaisatosemplantãojudiciáriopelaabsolutamenteinexistênciadeurgência.

Segundooart.906,parágrafoúnico,doNovoCPC,aexpediçãodemandadodelevantamentopoderásersubstituídapelatransferênciaeletrônicadovalordepositadoemcontavinculadaaojuízoparaoutraindicada pelo exequente. Certamente poupará trabalho a todos, mas como ficarão as medidasadministrativasqueexigemqueaprópriapartefaçaolevantamento?Oadvogadoteráqueindicarumaconta-corrente de titularidade do cliente? E se o cliente quiser que esse dinheiro vá para conta deterceiro?

Sempre vi com ressalvas a exigência da presença física da parte para fazer o levantamento dodinheiro.Comosouumadvogadohonestoetentosatisfazerosinteressesdemeusclientesdaformamaisamplapossível,ésempreconstrangedorexigirdapartesuapresençaparatallevantamento.Dequalquerforma, entendo as razões das medidas em razão de desvios de condutas mais frequentes do que odesejável. A transferência para a conta, ainda que se exija ser de titularidade da parte, resolveparcialmenteessasituaçãoconstrangedora.

ONovoCódigodeProcessoCivil,aoregulamentarahipotecajudiciária,incluisuarealizaçãocomocausadeterminantedodireitodepreferência.Nos termosdoart.495,caput,doNovoCPC,adecisãoquecondenaroréuaopagamentodeprestaçãoconsistenteemdinheiroeaquedeterminaraconversãodeprestaçãodefazer,denãofazeroudedarcoisaemprestaçãopecuniáriavalerãocomotítuloconstitutivodehipotecajudiciária.Tratando-sedeefeitosecundáriodasentença,poderáserrealizadamesmoqueasentença seja impugnadapor recurso comefeito suspensivo (art. 495, §1.º, III).Tambémnão é causaimpeditivaàhipotecajudiciáriaacondenaçãoversarsobreobrigaçãoilíquida(§1.º,I)eserpossívelaexecuçãoprovisóriaouestarobemdodevedorpendentedearresto(§1.º,II).

Os§§2.ºe3.ºdoart.495doNovoCPCpreveemasregrasprocedimentaisdahipotecajudiciária,que independe de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência,podendo ser realizada com a mera apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro

imobiliário,independentementedeordemjudicial.Oresponsávelporsuaexecução,quepodeseroautorouoréunahipótesedeacolhimentodereconvenção,tem15diasdeprazoparainformá-laaojuízodacausa,quedeterminaráaintimaçãodaoutraparteparaquetomeciênciadoato.

O§5.ºconsagranahipotecajudiciáriaateoriadorisco-proveito,demodoquearesponsabilidadedapartequearealizaéobjetiva.Sobrevindoareformaouainvalidaçãodadecisãoqueimpôsopagamentodequantia,aparteresponderá,independentementedeculpa,pelosdanosqueaoutrapartetiversofridoem razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nosprópriosautos.

Odispositivoquemaisinteressaàpresenteanáliseéoart.495,§4.º,doNovoCPC,aopreverqueahipoteca judiciária,umavezconstituída, implicará,paraocredorhipotecário,odireitodepreferênciaquantoaopagamento,emrelaçãoaoutroscredores,observadaaprioridadeno registro.Naturalmente,sendo apenas uma medida processual, diferente, portanto, da hipoteca como garantia real do direitomaterial, a preferência apontada pelo dispositivo legal cede a qualquer regra de direitomaterial. Dequalquerforma,passaahipotecajudiciáriaasercomputadacomapenhoraeoarrestoparadeterminaçãodedireitodepreferênciaprocessual.

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_______________Informativo497/STJ,4.ªTurma,REsp1.264.272/RJ,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.15.05.2012.Neves,Reforma,p.213-214.Informativo501/STJ,3.ªTurma,REsp1.231.123/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.02.08.2012.STJ,2.ªSeção,REsp1.230.060/PR,rel.Min.MariaIsabelGallotti,j.13.08.2014,DJe29.08.2014.STJ,3.ªTurma,REsp1.365.469/MG,rel.Min.NancyAndrighi,j.18.06.2013,DJe26.06.2013.Informativo 409/STJ: 3.ªTurma,REsp1.059.781/DF, rel.Min.NancyAndrighi, j. 01.10.2009; Informativo 435/STJ: 3.ª Turma,REsp1.150.738-MG,rel.Min.NancyAndrighi,j.20.05.2010.STJ,3.ªTurma,REsp1.330.567/RS, rel.Min.NancyAndrighi, j.16.05.2013,DJe27.05.2013;STJ,2.ªSeção,REsp1.230.060/PR, rel.Min.MariaIsabelGallotti,j.13.08.2014,DJe29.08.2014.STJ, 1.ª Turma, REsp 1.164.037/RS, rel. Min. Sérgio Kukina, rel. p/ acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 20.02.2014,DJe09.05.2014.STJ,3.ªTurma,REsp1.285.970/SP,rel.Min.SidneiBeneti,j.27.05.2014,DJe08.09.2014;STJ,3.ªTurma,REsp1.326.394/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.12.03.2013,DJe18.03.2013.Llobregat,Elproceso,p.452.Greco,Oprocesso,n.8.2.1,p.310-311;Assis,Manual,n.226.3,p.603;STJ,2.ªTurma,REsp982.515/SP, rel.Min.CarlosFernandoMathias,j.26.02.2008;AgRgnoAg483.789/MG,1.ªTurma,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.23.09.2003.Súmula417/STJ.STJ,2.ªTurma,REsp1067630-RJ,rel.Min.HumbertoMartins,j.23.09.2008(Informativo369/STJ);AgRgnoAg952.491/RJ,4.ªTurma,rel.Min.FernandoGonçalves,j.07.10.2008(Informativo371/STJ).Informativo 462/STJ: 1.ª Seção, EREsp 1.077.039/RJ, rel.Min.MauroCampbellMarques, rel. p/ acordãoMin.HermanBenjamin, j.09.02.2011;Informativo466/STJ:3.ªTurma,REsp1.116.647/ES,rel.Min.NancyAndrighi,j.15.03.2011.Neves,Manualdedireito,n.47.1.6,p.1.009-1.010.STJ,3.ªTurma,REsp753.453/RJ,rel.Min.CastroFilhoj.24.04.2007,DJ14.05.2007,p.284.Neves,Reforma,p.300-304.Neves,Manualdedireito,n.47.3.6,p.1.031.Neves,Manualdedireito,n.47.3.6,p.1.031-1.032.STJ,3.ªTurma,REsp1.278.715/PR,rel.Min.NancyAndrighi,j.11.06.2013,DJe18.06.2013.Neves,Manualdedireito,n.47.3.4,p.1.025.BarbosaMoreira,Onovo,p.255;Dinamarco,Instituições,v.IV,p.596;Greco,Oprocesso,p.428.Dinamarco,Instituições,v.IV,p.598;Câmara,Lições,p.334;Santos,Manual,p.230.Neves,Manual de direito, n. 47.5.2.3, p. 1.040.Nomesmo sentido: Theodoro Jr.,Processo, n. 278, p. 331-332;Marinoni-Arenhart,Curso,v.3,Execução,p.315.Neves,Manualdedireito,n.47.6.4,p.1.051.Contra:Marinoni-Arenhart,Curso,v.3,Execução,p.318;Assis,Manual,n.286.3,p.733.TheodoroJr.,Areforma,p.135;;Bueno,Código,p.1.954.NoSuperiorTribunaldeJustiçaéforteoentendimentopeladesnecessidadedeintimação:REsp723.176/RS,2.ªTurma,rel.Min.CastroMeira,j.06.09.2005;REsp397.899/AL,2.ªTurma,rel.Min.FranciulliNeto,j.05.09.2002.Dinamarco,Instituições,v. IV,p.568;Assis,Manual,n.295.1.1,p.743;Greco,Oprocesso, p.383;Marinoni-Arenhart,Curso, v.3,Execução,p.321.Assis,Comentários,p.309;TheodoroJr.,Areforma,p.142.

49.1. EMBARGOSÀEXECUÇÃO

Oart.914,caput,doNovoCPCconservaaregradedispensadapenhora,cauçãooudepósitocomocondiçãodeadmissibilidadedosembargosàexecução,jáexistentenoart.736doCPC/1973.Enoart.915, caput, mantém o prazo de 15 dias, trazendo algumas inovações a respeito do tema em seusparágrafos.

O§1.ºmantémaautonomianotermoinicialdacontagemdeprazoquandohálitisconsórciopassivo,contandooprazodecadaexecutadodajuntadadeseumandadodecitaçãoaosautos.Oart.738,§1.º,doCPC/1973previaessaregraetraziaaexceçãodoscônjuges,quandooprazoparaambosseriacontadodaúltima juntadadomandadode citação.O§1.º do art. 915doNovoCPCpreserva essa exceção einclui também o litisconsórcio formado por companheiros, atendendo a entendimento de parcela dadoutrina1.Nessecaso,entendoquenãocabeumadiscussãoincidentalarespeitodaexistênciadeuniãoestável entre os executados, só devendo ser aplicada a regra se houver prova pré-constituída nessesentido2.

Tambémháduasinovaçõesnahipótesedeacitaçãoocorrerpormeiodecartaprecatória,rogatóriaoudeordem,sendomaisfrequentenapraxeforenseaprimeiradelas.

Continua sendo possível o juízo deprecado informar o cumprimento da carta ao juízo deprecante,mas, se o art. 738, § 2.º, do CPC/1973, previa ser a comunicação realizada “inclusive por meioeletrônico”, o que levava à conclusão de qualquermeio idôneo como suficiente, o art. 915, § 4.º, doNovoCPCexigequeacomunicaçãosejaefetuadapormeioeletrônico.Nãofoifelizolegislador,pois,pelamaneiraqueredigiuodispositivo,inviabilizaacomunicaçãoporoutraformaquenãoaeletrônica.Melhorteriasidopreveracomunicaçãoporqualquermeioidôneo,preferencialmenteoeletrônico.

O termo inicial dos embargos à execução passa, nos termos do art. 915, § 2.º, do Novo CPC, a

depender da matéria alegável. Na hipótese de alegação exclusiva de vícios ou defeitos da penhora,avaliaçãoealienaçãodosbens,otermoinicialéajuntadanacartadacertificaçãodacitação(incisoI);quandoversaremsobreoutrasmatérias,dajuntadadacartaoudacomunicaçãodojuízodeprecadoaosautosdaexecução(incisoII).

O art. 917 do Novo CPC mantém a técnica utilizada pelo art. 745 do CPC/1973: previsãoexemplificativadasmatériasalegáveisemsededeembargosàexecução.Assimcomooartigoanterior,oart.917doNovoCPCprevêemseuscincoprimeirosincisosmatériasquepodemseralegadasemsededeembargos,concluindonosextoeúltimoincisoseralegávelqualquermatériaqueoexecutadopoderiaterutilizadocomodefesaemprocessodeconhecimento.

Deinteressanteapenasaprevisãodo§1.º,aoadmitirqueaincorreçãodapenhoraoudaavaliaçãosejaimpugnadaporsimplespetição,noprazode15diasdaciênciadoato.Essaprevisãoevitarádois–ou até mais – embargos à execução no mesmo processo, considerando que a penhora pode ocorrersomenteapósaapresentaçãodadefesaexecutiva.

Etambémaprevisãodo§3.ºque,apesardemanteraexigênciaestabelecidanoart.739-A,§5.º,doCPC/1973, inova ao dispor as consequências de seu descumprimento. Segundo o dispositivo legal,quandooembargantealegarqueoexequentepleiteiaquantiasuperioràdotítulo(excessodeexecução),declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado eatualizadodeseucálculo.Anovidade,comojámencionado, ficanasegundapartedodispositivo:nãoapontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução serãoliminarmenterejeitados,comextinçãodoprocessosemresoluçãodemérito,seoexcessodeexecuçãoforoseuúnicofundamento;sehouveroutrofundamento,osembargosàexecuçãoserãoprocessados,masojuiznãoexaminaráaalegaçãodeexcessodeexecução.

Oart.918doNovoCPCtratadoindeferimentoliminardosembargosàexecução.OincisoIprevêaintempestividade,regrajáexistentenoart.739,I,doCPC/1973.NoincisoIIsubstituiu-seainépciadapetiçãoinicialdoart.739,II,doCPC/1973porindeferimentodapetiçãoinicialeimprocedêncialiminardademanda.No inciso IIIhavianoprojetoaprovadonaCâmaraa inclusãode infundados ao ladodeprotelatórios para qualificar os embargos à execução que deveriam ser indeferidos liminarmente,mantendo-seamulta,agoraporcondutaatentatóriaàdignidadedajustiça.

Aalteraçãoeraparcialmentepositiva,porque,conformejáhaviacomentadosobreoart.739,III,doCPC/1973, “com a nova regra de que amera interposição dos embargos não suspende a execução, aredação do art. 739, III, do CPC se mostra desconectada da nova realidade. Não há mais efeitosuspensivonosembargos,sendoquesomentedeformaexcepcionalojuizpoderáconcedê-lo,desdequeo embargante expressamente faça pedido nesse sentido e demonstre o preenchimento dos requisitosprevistospeloart.739-A,§1.º,doCPC,entreelesarelevânciadafundamentação.Ouseja,somenteserásuspenso o processo de execução se o embargante demonstrar que sua fundamentação defensiva érelevante, devendo ser analisada com maior profundidade pelo juiz, o que, obviamente, afasta taisembargos de qualquer caráter protelatório. Caso contrário, por mais absurda que seja a alegaçãodefensiva, o juiz não concederá o efeito suspensivo, de forma que os embargos não poderão ser

49.2

considerados protelatórios, pelo simples fato de que não afetarão o andamento procedimental daexecução”3.

E,combasenessapremissa,defendiaqueaúnicainterpretaçãopossívelaodispositivoera“aquelaqueapontaparaoabusododireitodedefesa, sendo irrelevanteocaráterprotelatóriodosembargosàexecução.Dessaforma,arejeiçãoliminardevesefundarnoconteúdodasalegaçõesdosembargos,enãonoseventuaisefeitosqueelepoderágerarnoprocessodeexecução.Litigandocontratextoexpressodeleioucontraaverdadede fatos jádefinitivamenteesclarecidosecomprovados, serácasode rejeiçãoliminar nos termos do art. 739, III, do CPC/1973. O objetivo do legislador foi evitar embargos àexecução derivados demá-fé e deslealdade processual, e a interpretação sugerida vai exatamente deencontrocomesseideal”4.

Pelo exposto, era elogiável a inclusão pelo legislador dos embargos infundados – dispensando aqualificação “manifestamente” – como causa de indeferimento liminar dessa defesa executiva, mascontinuavaasercriticávelamanutençãodosembargosprotelatórios.TudopiorounotextofinalaprovadopeloSenado,quesuprimiuosembargos infundadoscomocausade indeferimento liminar,mantendoosembargosmanifestamenteprotelatórios.

Otratamentodoefeitosuspensivoaosembargosàexecução,previstopeloart.917doNovoCPC,éomesmoqueodoart.739-AdoCPC/1973.Merecedestaqueapenaso§5.ºnosentidodeesclarecerqueoefeitosuspensivonãoimpedeosatosdesubstituição,reforçooureduçãodapenhoraedeavaliaçãodosbens,seguindoposicionamentodoutrinárionainterpretaçãodo§6.ºdoart.739-AdoCPC/19735.

Nos termos do art. 1.015, X, do Novo CPC, cabe agravo de instrumento contra a decisão queconceder,modificarourevogaroefeitosuspensivonosembargosàexecução.Aprevisãoéimportanteapartir do momento em que o cabimento de tal espécie recursal passou a ser limitada às opções dolegislador.

IMPUGNAÇÃO

A defesa típica na execução por cumprimento de sentença continua sendo a impugnação, agoraregulamentadapeloart.555doNovoCPC.Há,entretanto,interessantesnovidadesprocedimentais.

Oprazotambémcontinuaaserde15dias,mas,nostermosdoart.525,caput,doNovoCPC,temseutermoinicialmodificado.Nosistemaatual,oart.475-J,§1.º,doCPC/1973prevêumprazode15diascontado da intimação do executado da penhora, enquanto o novel dispositivo estabelece que, nãoocorrendo o pagamento voluntário no prazo do art. 523 doNovoCPC, tem início automaticamente oprazode15diasparaapresentaçãodeimpugnação.Édispensadaaintimaçãodoexecutadoparaoiníciodesseprazo,poisele,sendooresponsávelportalpagamento,teráciênciaseestefoiounãorealizadonoprazolegal.

Outranovidadedignadenotadocaputdoart.525doNovoCPCéaexpressadispensadagarantiadojuízocomocondiçãodeadmissibilidadedaimpugnação.Nosistemaanterior,naausênciadenormaexpressaarespeito,adoutrinasedividiu,tomandooSuperiorTribunaldeJustiçaopartidodacorrente

doutrináriaqueentendiapelaexigênciadepenhoracomocondiçãodeadmissibilidadedaimpugnação6.Como se nota do dispositivo ora comentado, a opção do legislador foi em sentido contrário àquelasedimentadaemsedejurisprudencial.

Tratando-se de execução fundada em título executivo judicial, naturalmente o executado não podealegartodaequalquermatériaemsuadefesa,emrespeitoàcoisajulgadamaterialeàeficáciapreclusivadacoisajulgada.Asmatériasalegáveisestãoprevistasnoart.525,§1.º,doNovoCPC.OsincisosI,IIeIVrepetemosincisosI,IVeIIIdoart.475-LdoCPC/1973.Há,entretanto,novidades.

OincisoIIIincluiainexequibilidadedotítuloaoladodainexigibilidadedaobrigação,consagrandotradicionalentendimentodoutrinário.Oart.475-L,II,doCPC/1973eracriticadopelamelhordoutrinaaoatribuirqualidadedaobrigaçãoaotítulo: inexigibilidade,considerandoqueaexigibilidadeécondiçãodaobrigaçãoexequenda,enãodotítuloexecutivo.Natentativadejustificaraexistênciadodispositivolegal,parceladoutrináriao interpretavacomosese tratassede“inexequibilidade”dotítulo,ouseja,ainexistênciadeeficáciaexecutivadotítulo,emregra,porausênciadeliquidez,certezaouexigibilidade,talcomoacontecenasentençapendentedejulgamentoderecursocomefeitosuspensivooudereexamenecessário ou sentença ilíquida que necessita passar antes do cumprimento de sentença pela fase deliquidaçãodesentença.Eesseentendimentofoiconsagradonotextolegaloraanalisado.

Acoisajulgadainconstitucional,tratadanoCPC/1973pelosarts.475-L,II,§1.º,e741,II,parágrafoúnico,vemprevistapelos§§12,13e14doart.525doNovoCPC.Eduasgrandespolêmicassobreotemasãoresolvidaspelaimposiçãolegal.

O executado continua podendo alegar em sua impugnação a inconstitucionalidade da norma quefundamentouasentença,desdequeanormatenhasidoassimconsideradapeloSupremoTribunalFederal.Masqualespéciedecontroledeveseresse?Bastaumadeclaraçãodifusa, realizadano julgamentodequalquerrecursoextraordinário,ouéexigidaumadeclaraçãoemcontroleconcentrado,nojulgamentodeumprocessoobjetivo?

Conforme já analisado no Capítulo 34, depois de idas e vindas restou consagrado que qualquerespécie de controle – difuso e concentrado – é suficiente para a alegação de coisa julgadainconstitucionalemsedededefesaexecutiva.

O§13dodispositivooracomentadoprevêqueosefeitosdadecisãodoSupremoTribunalFederalpoderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica. Tal modulação é realizada nocontrole concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, mas já háposicionamento a respeito de sua aplicação também no controle difuso.Nos termos do dispositivo, amodulaçãopassaaserpossívelemqualquerformadecontrole.

OutropontopolêmicosobreotemaresolvidoporprevisãoexpressadeleiéomomentoapartirdoqualadecisãodoSupremoTribunalFederaldevetersidoproferida,conformedevidamenteanalisadonoCapítulo 35. A alegação de coisa julgada inconstitucional em sede de impugnação depende de adeclaraçãodeinconstitucionalidadedoSupremoTribunalFederaltersidoproferidaantesdotrânsitoemjulgadodadecisãoexequenda.

Oexcessodeexecuçãoeramatériaprevistanoart.475-L,V,doCPC/1973.Oart.525,V,doNovoCPCmantémamatériaeaelaéagregadaacumulaçãoindevidadeexecuções.NostermosdoincisoVI,será na impugnação alegada a incompetência relativa ou absoluta do juízo. Já a suspeição ouimpedimentodojuízoserãoalegadosempeçaprópria,nostermosdo§2.ºdoartigooraanalisado.

NoprojetodeleiaprovadonaCâmaraeramodificadaaregraconsagradanoincisoVIdoart.475-LdoCPC/1973.Enquantonotextoanteriorerapossívelalegarqualquercausaimpeditiva,modificativaouextintivadaobrigaçãosupervenienteàsentença,notextoaprovadonaCâmaraasuperveniênciadeveriaserdotrânsitoemjulgado.Ambasasopçõessãoinadequadasparadeterminaromomentoapartirdoqualamatériadefensivadeveseradmitida.

Entendoqueomomentoapartirdoqualdeveseradmitidoaoexecutadoalegaremimpugnaçãocausaextintiva ou impeditiva da obrigação exequenda seja o momento final de cabimento dessa alegaçãoduranteafasedeconhecimento.Comoessascausasobviamentesãoderivadasdefatos,deve-seentenderque,enquantoforpossívelaalegaçãodeumfatonafasedeconhecimento,osilênciodapartefazcomqueaalegaçãosejacobertapelaeficáciapreclusivadacoisajulgada.Oquenãotemsentidoéimpediraalegação durante a fase de conhecimento e, posteriormente, fazer o mesmo na impugnação aocumprimentodesentença.

Durantetodooprocedimentodeprimeirograu–atéasentença,comoestavaprevistonotextoantigo–épossívelalegarofato,assimcomoemapelaçãoofatosupervenientepodeseralegadonostermosdoart. 1.014 do Novo CPC. Após esse momento procedimental, entretanto, mesmo que haja um fatosuperveniente, ele não poderá ser alegado, tampouco conhecido pelo tribunal de segundo grau.Aindamais evidente essa impossibilidade se no processo houver recursos excepcionais, que têm efeitodevolutivo limitado à matéria de direito. Não é preciso muito esforço para imaginar qual decisão otribunal superior proferirá se uma das partes alegar uma causa extintiva ou impeditiva da obrigaçãodiscutidaemsedederecursoespecialouextraordinário.

Da forma como estava redigidoo texto referente àmatéria no projeto de lei aprovadonaCâmarahaveria um lapso temporal durante o processo no qual o fato que demonstra uma causa extintiva oumodificativa da obrigação simplesmente não poderia ser alegado. Se ocorresse antes da apelação,admitir-se-iasuaalegaçãonafasedeconhecimento;seocorresseapósotrânsitoemjulgado,poderiaseralegadoemimpugnaçãonocumprimentodesentença;nessemeiotempo,entretanto,aalegaçãonãoseráadmitida...

A única solução viável para resolver esse impasse era entender que poderia ser alegada emimpugnação qualquer causa impeditiva ou extintiva que tivesse ocorrido em momento em que seriaimpossívelsuaalegaçãonafasedeconhecimento,sejajuridicamente(inadmissãodepoisdeinterpostaaapelação)oumaterialmente(apósoseuencerramentocomotrânsitoemjulgado).

EssesproblemasforamsuperadosnotextofinaldoNovoCPCaoconsagrararegrajáprevistanoart.457-L,V, doCPC.Mesmo que aparentemente não tenham sido as críticas aqui lançadas omotivo daredaçãofinaldoart.525,§1.º,VII,doNovoCPC,aindaassimaopçãodoSenadodevesersaudada.Ajustificativa consta da Emenda do tópico 2.3.2.157 do Parecer Final 956 do Senado: “(...) fatos

supervenientesàsentença,aindaqueanterioresaotrânsitoemjulgado,devemserobjetosuscetíveldeseralegado em impugnação ao cumprimento de sentença quando implica extinção ou modificação daobrigação,aexemplodopagamentodadívida.Asentençaéoatoqueencerraaetapacognitivaanterior,enãooseutrânsitoemjulgado”.

Poroutrolado,odispositivooraanalisadodeveserelogiadoporexcluiracausaimpeditivaentreasalegáveis em sede de impugnação, consagrando o entendimento doutrinário tranquilo a respeito daimpossibilidadedetalespéciedecausaseralegadaemsedeexecutiva.

Diferentedosembargosàexecução,oprazode15diasparaaimpugnaçãoserácontadoemdobro,havendolitisconsortespassivosrepresentadosporadvogadosdediferentesescritórios,nostermosdoart.525,§3.º,doNovoCPC.

O§4.ºdodispositivolegalcomentadorepeteregrajáconsagradanoart.475-L,§2.º,doCPC/1973,apenasexplicitandodeformamaistécnicadoisaspectosdaregra.

Aregramantidaéaexigênciadeoexecutadoindicarovalorqueentendedevidosemprequealegaremsededeimpugnaçãoexcessodeexecução.Noentanto,agoranãobastaaoexecutadoindicarqualquervalor,poiséexpressamenteexigidadele,alémdessaindicação,ajuntadadedemonstrativodiscriminadoe atualizado de seu cálculo. Essa exigência legal deve ser elogiada, porque evita que o executado,sabendodaexigêncialegal,selimiteaindicarqualquervalorapenasparacumpri-la.Ovalorindicado,portanto,deveserjustificadopeloscálculosqueinstruirãoaimpugnação.

Tambéménovidadeaprevisãodasconsequênciasdanãoindicaçãodovalorqueoexecutadoentendedevido e/ou da não apresentação dos cálculos. Sendo o excesso de execução a única defesa, aimpugnaçãoseráindeferidaliminarmente;havendooutrasdefesas,aimpugnaçãoseráprocessadacomaexclusãodadefesaviciada.

Aimpugnaçãocontinuatendoefeitosuspensivoopeiudicis,ouseja,emboraa leinãoatribuaaelaefeitosuspensivo,épossívelaoexecutado,preenchendoosrequisitoslegais,obtê-lonocasoconcreto.Assimeranosarts.475-M,caput,e739-A,§1.º,doCPC/1973eassimpermanecenoart.525,§6.º,doNovo CPC. Até mesmo os requisitos legais são mantidos: pedido do executado; garantia do juízo;relevânciadafundamentação;perigodedanodedifícilouincertareparaçãoderivadodoprosseguimentodaexecução.

O§7.ºdodispositivooracomentado,aopreverqueaconcessãodeefeitosuspensivonãoimpedeosatos de substituição, reforço ou redução da penhora e de avaliação dos bens, consagra entendimentodoutrinárioarespeitodamelhorinterpretaçãodo§6.ºdoart.739-AdoCPC/1973.

São mantidas as limitações a respeito do efeito suspensivo eventualmente concedido pelo juiz àimpugnação.AdiferençaéquenoNovoCPCessasregrassãoexpressasenoCPC/1973eramprevistasapenas para os embargos e aplicadas subsidiariamente à impugnação. Tanto os limites objetivos,consagradosnoart.739-A,§3.º,comoossubjetivos,previstosnoart.739-A,§4.º,estãomantidosnoNovoCPC,respectivamentenos§§8.ºe9.ºdoart.525.Tambémfoimantida,no§8.ºdodispositivooraanalisado,aregradoart.475-M,§1.º,doCPC/1973,queprevêapossibilidadedeaexecuçãoseguir,

mesmo diante da concessão de efeito suspensivo, desde que o exequente preste caução suficiente eidônea.

Para deixar claro que só se admitirá uma impugnação de cada executado por cumprimento desentença, o art. 525, § 11, prevê que as questões relativas a fato superveniente ao fim do prazo paraapresentação da impugnação serão arguidas por meio de mera petição, sem a necessidade deformalização mediante impugnação. O legislador, no meu entender de forma desnecessária, indicaexemplos de alegações nessas condições, tais como aquelas relativas à validade e à adequação dapenhora,daavaliaçãoedosatosexecutivossubsequentes.

O prazo para tal alegação será de 15 dias, contado da comprovação de ciência do fato ou daintimação do ato. A regra deve gerar polêmica, porque, ao indicar como termo inicial circunstânciasalternativas,permiteainterpretaçãodeque,mesmosemserintimadodoato,oexecutadojáteráoprazoemtrâmite,desdequesecomprovesuaciênciadoato.

Minha interpretação, entretanto, não é essa, porque para mim a ciência do fato só pode serconsideradatermoinicialdacontagemdeprazoquandooatonãodemandara intimaçãodoexecutado.Tomo como exemplo a penhora realizada depois de já apresentada a impugnação, sendo nesse casoimprescindívelaintimaçãodoexecutado,sendonessemomentoiniciadooprazoparalevantarquestõesrelativasàvalidadeeadequaçãodapenhora.Poroutro lado,sendofatoexternoaoprocesso,comoasmatériasprevistasnoart.525,§1.º,VII,doNovoCPC,éapartirdomomentodaciênciadoexecutadoquecomeçaacorrerseuprazo.

Registre-se,finalmente,queoprazode15diasprevistonodispositivooraanalisadonãoalcançaasmatérias de ordempública, que não estão sujeitas à preclusão temporal e, por essa razão, podem seralegadasaqualquermomento.

Aimpugnaçãoéalegadanosprópriosautos,tratando-sededefesaincidentaldoexecutado.Apósessemomento, defesas de fatos supervenientes serão alegadas por mera petição nos próprios autos. Asmatériasdeordempúblicacontinuamaseralegadaspormerapetiçãonosprópriosautos.Diantedessarealidade,tenhodificuldadedeenxergarautilidadedoart.518doNovoCPC.

Segundoodispositivo legal, asquestões relativas àvalidadedoprocedimentode cumprimentodasentençaedosatosexecutivossubsequentespoderãoserarguidaspeloexecutadonosprópriosautosenestesserãodecididaspelojuiz.Aparentemente,odispositivo“chovenomolhado”,porquearegraquetraz é conclusão inexorável das regras contidas no art. 525 do CPC e da tradicional teoria sobre asmatériasdeordempública.

OparágrafoúnicodereferidodispositivofoisuprimidodotextofinaldoNovoCPCpeloSenado.Etal supressão é de se lamentar, ainda que a justificativa apresentada na Emenda constante do tópico2.3.2.104doParecerFinal956doSenadoaparente lógicaeacerto.Ajustificativaparaarevogaçãoéquearecorribilidadedessadecisãojáestavaprevistanoart.1.012doNovoCPC,queprevêasdecisõesinterlocutóriasrecorríveisporagravodeinstrumento.

Ocorre,entretanto,queoart.203,§1.º,doNovoCPCconceituacomosentençaadecisãoquepõe

49.3

fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução, de forma que, sendo adecisão da impugnação capaz de extinguir a execução, a decisão será uma sentença e naturalmenterecorrívelporapelação.Eerajustamentenessesentidoanormaretiradadotextofinal,fazendodistinçãoentreadecisãoqueextingueounãoaexecuçãoeorecursocabívelparacadaumadessashipóteses.

Epior,porqueodispositivoretiradodotextofinalaindatinhaoméritoderesolverumproblemaquejáhaviasidoapontadonaredaçãoanterior.Comosepodianotardaredaçãododispositivocomentado,oprojetodeleiaprovadonaCâmarasubstituíaotermo“execução”por“processo”,deformaqueoagravode instrumento seria cabível da decisão que não extinguisse o processo, enquanto a apelação seriacabíveldadecisãoquegerassetalextinção.Assimestariaresolvidooproblemanocasodeacolhimentoda alegação contida no art. 525, § 1.º, I, do Novo CPC: mesmo sendo extinta a execução, como oprocesso era retomadodo início da fase de conhecimento, o recurso cabível contra a decisão seria oagravodeinstrumento.

SemaprevisãocriadapelaCâmaranoNovoCPCadecisãoreferida,queextingueocumprimentodesentença,masnãooprocesso,seráumasentençanostermosdoart.202,§1.º,doCPC,sendocontraelacabível a apelação, até porque o parágrafo único do art. 1.015 do Novo CPC é claro ao prever ocabimentodeagravode instrumentosomentededecisões interlocutóriasproferidasnocumprimentodesentença.Mas,paraacontinuidadedoprocesso,orecursomaisadequadoéodeagravodeinstrumento,oqueestariacertoseoSenadonãotivesseretiradooparágrafoúnicodoart.518doNovoCPC.Trata-sedesituaçãopassíveldeaplicaçãodoprincípiodafungibilidaderecursal.

EXCEÇÃODEPRÉ-EXECUTIVIDADE

OCPC/1973nãoprevêexpressamentenenhumadefesaexecutivaalémdosembargosàexecuçãoeàimpugnação.Nãoobstanteessarealidade,consolidou-senadoutrinaenajurisprudênciaumaterceiraviadefensiva, de natureza incidental e cabível tanto no processo de execução como no cumprimento desentença.Aessadefesadeu-se,aindaqueinadequadamente,onomedeexceçãodepré-executividade.

OSuperiorTribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade,desde que o executado tenha (i) prova pré-constituída de sua alegação, (ii) não haja necessidade deinstruçãoprobatóriaparaojuizdecidirseupedidodeextinçãodaexecuçãoe(iii)amatériaarguidapeloexecutado seja conhecível de ofício pelo juiz7. Há, inclusive, súmula a esse respeito, que, apesar demencionarexpressamenteaexecuçãofiscal,aplica-seatodaespéciedeexecução8.Registre-seque,alémdessesrequisitos,oSuperiorTribunaldeJustiçacondicionaoingressodeexceçãodepré-executividadeaomomentoanterioràpenhoraeaosembargosdodevedor9.

Aausênciadeprevisãolegaldaexceçãodepré-executividadesempregerouumaquantidaderazoáveldepolêmicasarespeitodeseucabimento,comoasreferentesaomomentodeinterposição,possibilidadedesuspenderaexecução,naturezadadecisãoqueadecide,recursocabívelcontraela,possívelfixaçãodehonorários,entreoutros.

ONovoCPCnãoprevêexpressamenteadefesaexecutivaoraanalisada,quecontinuaráasertratada

comodefesaatípica.Aspolêmicasprocedimentaistambémserãomantidas,quandonãorenovadasdiantedeoutrasnovidadesdoNovoCPCquereflexamentepodematingiraexceçãodepré-executividade.

Há, entretanto,doisdispositivosnoNovoCPCquepodem justificar legalmente a exceçãodepré-executividade.Segundooart.518doNovoCPC,todasasquestõesrelativasàvalidadedoprocedimentodecumprimentodasentençaedosatosexecutivossubsequentespoderãoserarguidaspeloexecutadonosprópriosautosenestesserãodecididaspelojuiz.Jáoart.803,parágrafoúnico,dispõequeanulidadedaexecução será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente deembargosàexecução.

Acreditoquecomessesnovosdispositivos,tantonocumprimentodesentençacomonoprocessodeexecução,passeaexistirprevisãoexpressadeadmissibilidadedaexceçãodepré-executividade,aindaque a maioria das questões procedimentais continue a depender de entendimento doutrinário eposicionamentojurisprudencial.

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_______________Fux,Areforma,p.309.Neves,Manualdedireito,n.49.2.3,p.1.109.Neves,Manualdedireito,49.2.4.3,p.1.113-1.114.Neves,Manualdedireito,49.2.4.3,p.1.114.DidierJr.-Cunha-Braga-Oliveira,Curso,p.353.Informativo496/STJ,3.ªTurma,REsp1.195.929/SP,rel.Min.MassamiUyeda,j.24.04.2012.STJ,2.ªTurma,AgRgnoAg1.051.891/SP,rel.Min.CastroMeira,j.23.09.2008,DJe23.10.2008;REsp575.167/MG,4.ªTurma,rel.Min.BarrosMonteiro,j.18.05.2004,DJ30.08.2004,p.303.Súmula318/STJ.Informativo394/STJ,4.ªT.,rel.Min.FernandoGonçalves,REsp757.760/GO,j.12.05.2009.

50.1

50.2

INTRODUÇÃO

ApesardeoTítuloIVterrecebidoonome“Dasuspensãoedaextinçãodoprocessodeexecução”,asregras nele previstas também são aplicáveis ao cumprimento de sentença. Melhor teria sido preverapenas “Da suspensão e da extinção da execução”, mas o equívoco do legislador não deve trazerconsequênciaspráticas.

SUSPENSÃODAEXECUÇÃO

Ascausasdesuspensãoestãoprevistasnoart.921doNovoCPC,emrolmaisamploqueodoart.791doCPC/1973.No incisoI,há remissãoàshipótesesdesuspensãodoprocessoprevistasnosarts.313e315,que tratamdo temaem teoriageraldoprocesso.Noquecouber, portanto, ashipótesesdesuspensão do processo suspendem a execução.Nos incisos II eV estão previstos, respectivamente, orecebimentodosembargosàexecuçãocomefeitosuspensivoeopedidodepagamentoparcelado.

O inciso III é o que deve gerar maior polêmica. Segundo o dispositivo, a execução se suspendequandooexecutadonãopossuirbenspenhoráveis.Nessecaso,o§1.ºdeterminaquea execução sejasuspensa pelo prazo de um ano, período no qual ficará suspensa a prescrição, e, se o executado nãolocalizar bens nesse prazo, o juiz ordenará o arquivamento dos autos (§ 2.º), que poderão serdesarquivados a qualquer momento, se forem encontrados bens penhoráveis (§ 3.º). As normasconsagradasnos§§2.ºe3.ºsãomaiscartoriaisdoqueprocessuais,considerandoqueoarquivamentoeodesarquivamentosãotemasdoserviçocartorial,enãodoprocedimentoprocessual.

Aconsequênciamaisimportantedodecursodesseprazodeumanoéoiníciodecontagemdoprazo

50.3

deprescriçãointercorrente,aplicáveltantoaoprocessodeexecuçãocomoaocumprimentodesentença(Enunciado194doFórumPermanentedeProcessualistasCivis (FPPC)).Aregra,previstano§4.ºdodispositivooracomentado,prestigiouoentendimentodequeaprescriçãointercorrenteexigeinérciadoexequente,nãosendoaausênciadebensdodevedormotivosuficienteparaseureconhecimento1.Assim,duranteoudecorridooprazodeumano,períodonoqualnãosecontaráaprescriçãointercorrente,seoexequentesemanifestarnosentidodetentarsatisfazerseudireito,afastarátalprescrição.

NostermosdoEnunciado195doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),“Oprazodeprescrição intercorrenteprevistonoart. 919 [atualart. 921],§4.º, tem inícioautomaticamenteumanoapósaintimaçãodadecisãodesuspensãodequetrataoseu§1.º”.

Porfim,oincisoIVprevêasuspensãodaexecuçãonahipótesedealienaçãofrustradadebensporfaltadelicitantessemqueoexequenterequeiraaadjudicaçãonemindiqueoutrosbenspenhoráveis.Ascausas que evitam a suspensão prevista no dispositivo legal são meramente exemplificativas,considerandoqueoexequentepoderáadotarapósaalienaçãofrustradaoutrosatosquedarãoandamentoàexecuçãoeevitarãosuasuspensão.Tome-secomoexemploopedidodenovaalienaçãodomesmobemou,ainda,asatisfaçãodeseucréditopelosfrutosourendimentosdacoisapenhorada.

Oart.923doNovoCPCmantémaregradoart.793doCPC/1973dequeduranteasuspensãonãoserãopraticadosatosprocessuais,salvonahipótesedeprovidênciasurgentes.Anovidadeficaporcontadavedaçãoparaapráticade taisatosnahipótesedesuspensãodoprocessoemrazãodearguiçãodeimpedimentooususpeiçãodojuiz.Nessecaso,opedidodeveserresolvidopelosubstitutolegaldojuizacusado,nostermosdoart.146,§3.º,doNovoCPC.

EXTINÇÃODAEXECUÇÃO

Aextinçãodaexecução,tratadapelosarts.794e795doCPC/1973,vemdispostanosarts.924e925doNovoCPC.O art. 924 doCPC prevê as hipóteses de extinção da execução: (I) indeferimento dapetiçãoinicial;(II)satisfaçãodaobrigação;(III)extinçãototaldaobrigaçãoporqualqueroutromeioquenãoopagamento; (IV) renúncia;e (V)prescrição intercorrente.Na realidade,aamplitudedaprevisãocontidanoincisoIIIdispensaasprevisõesespecíficasdosincisosIVeVdoCPC.

Olegisladormanteveaopçãojáconsagradaanteriormentedenãoprevercomocausadeextinçãodaexecução as hipóteses de sentença terminativa previstas no art. 485 do Novo CPC (art. 267 doCPC/1973), nemmesmo com a ressalva de aplicação no que couber. Resta torcer que a omissão dolegisladornovamenteconsagradanoroldascausasdeextinçãodoprocessofaçaoSuperiorTribunaldeJustiçamodificar seu entendimento quanto à possibilidade de extinção da execução por abandono doexequente2.

Nos termosdoart.935doNovoCPC,aextinçãodaexecuçãocontinuaaproduzirefeitossomentequandodeclaradaporsentença,comopreviaoart.795doCPC/1973.

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_______________Neves-Freire,Código,p.803.STJ,2.ªTurma,AgRgnoREsp1.248.866/RS,rel.Min.CastroMeira,j.13.09.2011,DJe27.09.2011.

51.1. PRECEDENTEJUDICIAL:UMAQUASENOVIDADE

AharmonizaçãodosjulgadoséessencialparaumEstadoDemocráticodeDireito.Tratarasmesmassituações fáticas com a mesma solução jurídica preserva o princípio da isonomia. Além do que asegurançanoposicionamentodascortesevitadiscussõeslongaseinúteis,alémdepermitirquetodossecomportemconformeoDireito.

O CPC/1973 já continha regras que buscavam tal harmonização, em especial dos tribunais desuperposição.E oNovoCódigodeProcessoCivil aprofunda taismedidas, daí por que ser curiosa aopçãodoSenadode retirardo texto finalosdispositivosque regulamentavamde formaoriginária emnosso sistema processual os precedentes judiciais. Os precedentes judiciais têm como objetivo ofortalecimento da jurisprudência dos tribunais superiores e, ainda mais importante, garantir auniformidadevertical (decimaparabaixo)ehorizontal (dentrodomesmo tribunal)dosentendimentossedimentados.

Instituto processual característico dos países da common law, em especial os Estados Unidos, épossívelqueacomissãode juristasformadanoSenadotenhaentendidonãoestaroBrasilprontoparaconsagrar os precedentes judiciais em seu ordenamento, ou mesmo que a forma da regulamentaçãoencontradapelacomissãoformadanaCâmaranãoeraadequada.Sejacomofor,osprecedentesjudiciaisficaramdeforadoNovoCPC.

NaEmenda do tópico 2.3.2.104, consta que na realidade houve apenas uma readequação do temaprecedentes judiciais, que passaram a ser previstos nos arts. 926 a 928 do Novo CPC. Apesar derealmenteteremsidoaproveitadasalgumasprevisões,quesãodevidamenteanalisadasnoCapítulo50.1,entendo que as alterações foram de tal monta que desvirtuaram de forma irremediável a criação da

Câmara.Narealidade,oqueoNovoCPCcrioufoiumavinculaçãoadeterminadosjulgamentosdostribunais

superiores, ampliando a ideia já presente no sistema atual de súmula vinculante. O tratamento dosprecedentes,conformeexistenteempaísesdacommonlaw,nãorestaconsagradonoNovoCPCemsuaredaçãofinal.AindaqueacriaçãoincorporadanoprojetodeleiaprovadonaCâmaranãofaçapartedoNovoCPC,acreditoqueosartigosquesereferiamaoassuntomerecemalgunscomentários.

Nos termos do art. 520, caput, do projeto de lei aprovado pela Câmara, os tribunais deveriamuniformizarsuajurisprudênciaemantê-laestável,íntegraecoerente.

Segundo o § 1.º da norma ora analisada, caberia aos regimentos internos dos tribunais aregulamentação da forma e dos pressupostos para a edição de súmulas correspondentes à suajurisprudênciadominante.Nempoderiaserdiferente,porsetratardenormareferenteaofuncionamentointernodotribunal.Amaioriadostribunais,inclusive,jácontacomnormasregimentaisnessesentido,oque,claro,nãosignificaquearegulamentaçãonãodeveriapassarporumareformulaçãodiantedamaiorrelevânciadadaàssumulaseaosprecedentespeloprojetodeleiaprovadonaCâmara.

Dizendooóbvio,aindaquenemsempresejaessaarealidadenaatuaçãodostribunais,inclusiveossuperiores,o§2.ºdoart.520doprojetodeleiaprovadonaCâmarapreviaservedadoaotribunaleditarenunciadodesúmulaquenãoseatentasseàscircunstânciasfáticasdosprecedentesquemotivaramsuacriação.Comaeficáciavinculantequeassúmulaspassariamater,ostribunaisdeveriamtomarespecialcuidadocomaidentidadeouaomenossimilaridadefáticadosprecedentesemsuaedição.

Para que a previsão contida no art. 520, caput, do projeto de lei aprovado naCâmara não fosseapenasmaisumanormabonita,masignorada,passandoaserapenasumaexposiçãodeboasintenções,oart. 521 previa objetivamente como fazer valer a regra legal, ou seja, como garantir que os tribunaisuniformizemsuajurisprudênciaeamantenhaestável,íntegraecoerente.Eomesmodispositivo,emseucaput,elencavaosprincípiosqueseriamresguardadoscomtalpostura: legalidade,segurançajurídica,duraçãorazoáveldoprocesso,proteçãodaconfiançaeisonomia.

Segundooart.521,I,projetodeleiaprovadonaCâmara,osjuízesetribunaisseguiriamasdecisõese os precedentes do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. Nãopareciaserumagrandenovidadeaprevisão legalconsiderando-seaeficáciaultrapartes do controleconcentradodeconstitucionalidade realizadopeloSupremoTribunalFederal (art.28,parágrafoúnico,daLei9.868/1999).

O inciso II do artigo ora comentado previa que os juízes e tribunais seguiriam os enunciados desúmula vinculante, os acórdãos e os precedentes em incidente de assunção de competência ou deresoluçãodedemandasrepetitivaseemjulgamentoderecursosextraordinárioeespecialrepetitivos.

Quantoàexigênciaderespeitoàssumulasvinculantes,nãohaviagrandenovidade,omesmonãosepodendo dizer das outras situações descritas no dispositivo legal. A ampliação passaria a prestigiardecisõesdostribunaisquedealgumaformaextrapolassemosinteressesdosrecorrentesedaspartesnoprocesso.

SegundooincisoIIIdoart.521doprojetodeleiaprovadonaCâmara,osjuízesetribunaisseguiriamos enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional, e do SuperiorTribunaldeJustiça,emmatériainfraconstitucional.

A norma praticamente tornaria todas as súmulas dos tribunais superiores vinculantes, à exceçãodaquelaseditadaspeloSupremoTribunalFederalquedissessemrespeitoanormasinfraconstitucionais,emespecialprocessuais.Narealidade,elasnemdeveriamexistir,quantomenostereficáciavinculante.Ointeressanteeraque,apartirdomomentoemqueoSuperiorTribunaldeJustiçasumulasseamatéria,oSupremoTribunalFederalestariavinculadoaoentendimentoconsagradonasúmula.

Aboanotíciaéque,apesardaretiradadosprecedentesjudiciaisdotextofinaldoNovoCPC,essaregrafoiconsagradanoart.927,IV,doCPC.

Dessa forma, como sempre defendi que em matéria infraconstitucional é o Superior Tribunal deJustiçaoórgãojurisdicionalresponsávelpelaúltimapalavra,certaouerrada,devendotalrealidadeserrespeitadainclusivepeloSupremoTribunalFederal,aomenosemtemassumulados,issopodesetornarrealidade. Em especial em matérias processuais não são poucas as vezes em que os dois tribunaisdivergem, o que deveria ser inadmissível num sistema jurídico coeso, cabendo ao Supremo TribunalFederal seguir o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça em matériainfraconstitucional.

Avinculação iaalémdashipóteses jácomentadas,conformeprevistono incisoIV,queconsagravaparaoutrassituaçõesaregraderespeitodejuízesetribunaisaosprecedentesdoplenáriodoSupremoTribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade (“a”) e da Corte Especial do SuperiorTribunaldeJustiça,emmatériainfraconstitucional(“b”).

Nos termos do § 3.º do artigo ora comentado, o efeito vinculante das súmulas e precedentesdecorreriam dos fundamentos determinantes adotados pela maioria dos membros do colegiado, cujoentendimento tivesse ou não sido sumulado. A previsão permitia que mesmo diante de diferentessituações fáticas houvesse a eficácia vinculante, desde que as diferenças fossem irrelevantes para aaplicaçãodasoluçãojurídicaaocasoconcreto.

Enquantoo§3.ºdoartigooraanalisadolimitavaaeficáciavinculantedassúmulasedosprecedentessomente aos fundamentos determinantes, o § 4.º deixava claro quais eram os fundamentos que nãopossuíamtalefeito:(I)prescindíveisparaoalcancedoresultadofixadoemseudispositivo,aindaquepresentesnoacórdão; (II)nãoadotadosoureferendadospelamaioriadosmembrosdoórgão julgador,aindaquerelevantesecontidosnoacórdão.

Reafirmando a importância dos princípios do contraditório e da fundamentação das decisõesjudiciais, o art. 521, § 1.º, do projeto de lei aprovado na Câmara exigia do órgão jurisdicional naformaçãoeaplicaçãodoprecedentejudicialorespeitoaodispostonosarts.10e499,§1.º,doprojetodeleiaprovadonaCâmara(arts.10e489,§1.º,doNovoCPC).

Nos termos do § 2.º do artigo ora analisado, os tribunais dariam publicidade a seus precedentes,organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na redemundial de

computadores. Publicidade imprescindível para que os precedentes pudessem ser respeitados como aCâmarapretendia.

TendooprojetodeleiaprovadonaCâmaraadotadoateoriadosprecedentesjudiciais,eraesperadoquetambémconsagrasseosfenômenosdadistinção(distinguishing)edasuperação(overruling).

No§5.ºdoart.521doprojetodeleiaprovadonaCâmaraestavaregulamentadoodistinguishing.Tratava-sedehipótesedenãoaplicaçãodoprecedentenocasoconcretosem,entretanto,suarevogação.Dessaforma,seriaexcluídaaaplicaçãodoprecedentejudicialapenasparaocasoconcretoemrazãodedeterminadas particularidades fáticas e/ou jurídicas,mantendo-se o precedente válido e com eficáciavinculanteparaoutrosprocessos.

Segundoodispositivo,oprecedenteou jurisprudênciadotadadoefeitovinculantepoderianãoserseguida, quando o órgão jurisdicional distinguisse o caso sob julgamento, demonstrandofundamentadamentese tratardesituaçãoparticularizadaporhipótesefáticadistintaouquestão jurídicanãoexaminada,aimporsoluçãojurídicadiversa.

Como se pode notar do dispositivo legal, seriam duas as causas de distinção que levariam à nãoaplicaçãodoprecedentenocasoconcreto.

Adistinçãodascircunstâncias fáticasdeveriaseranalisadacomcuidado,porqueavinculaçãodosprecedentesnãoexigiaidentidadedefatos,bastandoaidentidadedasituaçãofática.Significaque,sendocomumaorigemfática,oprecedenteseriavinculante,mesmoqueexistissemdiferençasfáticasentreoprocesso em curso e os processos que ensejaram a edição do precedente.A diferença fática só seriacapazdeevitaraaplicaçãodoprecedentequandofossedeterminanteparaaaplicaçãodaregrajurídicaaocasoconcreto.

Poroutrolado,mesmohavendoidentidadefáticaentreoprocessoemcursoeaquelesqueensejarama edição do precedente, seria possível sua não aplicação no caso concreto. Para tanto, deveria ficardemonstradoquenoprocessoemtrâmitefoialegadamatériajurídicaaindanãoexaminada.Apesardeseralgo improvável de ocorrer se os tribunais levassem realmente a sério sua função harmonizadora dosentendimentosjurídicos,éindiscutívelhaverlógicaemdeixardeaplicaroprecedentequandosediscutematériajurídicainédita,nãotratadaanteriormentenaediçãodoprecedente.

O overruling estava tratado dos §§ 6.º a 10 do art. 521 do projeto de lei aprovado na Câmara,merecendoamplodestaquenaregulamentaçãodamatéria.Tratava-sedesuperaçãodoprecedentesemprequeestesemostrarsuperadodiantedesupervenienterealidadeeconômica,política,econômicaousocialouna revogaçãooumodificaçãodenormaemque fundoua tesedoprecedente (§7.º).Nesse caso,oentendimentoseriasuperadoeassimoprecedentedeixariadeexistir,e,comele,obviamente,aeficáciavinculante.

Segundo o § 6.º do artigo ora comentado, a modificação de entendimento sedimentado poderiarealizar-se:(I)pormeiodoprocedimentoprevistonaLei11.417/2006,quandotratar-sedeenunciadodesúmulavinculante;(II)pormeiodoprocedimentoprevistonoregimentointernodotribunalrespectivo,quando tratar-se de enunciado de súmula da jurisprudência dominante; (III) incidentalmente, no

51.2

julgamento de recurso, na remessa necessária ou na causa de competência originária do tribunal, nasdemaishipótesesdosincisosIIaIVdocaput.

Quantoàcompetênciaparadecidirpelasuperaçãodoprecedente,oart.521,§9.º,doprojetodeleiaprovadonaCâmarapreviaqueoórgãojurisdicionalquetivessefirmadoateseaserrediscutidaseriapreferencialmente competente para a revisão do precedente formado em incidente de assunção decompetênciaoude resoluçãodedemandas repetitivas,ouemjulgamentode recursosextraordinárioseespeciaisrepetitivos.

No procedimento estabelecido para a eventual superação do precedente, o § 8.º do artigo oracomentado permitia a realização de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ouentidades que pudessem contribuir para a rediscussão da tese. Como se pode notar, admitia-se aintervençãodoamicuscuriaeemrazãodaeficáciaultrapartesdarevogaçãodoprecedente.

Já é tradicional no sistema processual pátrio a modulação dos efeitos da declaração deinconstitucionalidadeproferidapeloSupremoTribunalFederal,nostermosdoart.27daLei9.868/1999.O§10doart.521doprojetodeleiaprovadonaCâmaraampliavaapossibilidadedemodulaçãodosefeitos da decisão para a hipótese de alteração de jurisprudência dominante, sumulada ou não, ou deprecedente,inclusivesendoexpressonapossibilidadedeserlimitadasuaretroatividadeounaatribuiçãodeefeitosprospectivosatalalteração.

Haviaexigênciaformalparaadecisãodemodificaçãodoentendimentosedimentado,exigindoo§11doartigooraanalisadoafundamentaçãoadequadaeespecífica,considerandoosprincípiosdasegurançajurídica,daproteçãodaconfiançaedaisonomia.

O art. 522 do projeto de lei aprovado na Câmara previa as hipóteses em que se considerariajulgamentodecasosrepetitivos:seriamasdecisõesproferidasemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas(I)eemrecursosespecialeextraordináriorepetitivos(II).Eoparágrafoúnicododispositivoesclarecia que o julgamento de casos repetitivos teria por objeto questão de direito material ouprocessual.

EFICÁCIAVINCULANTEDOSPRONUNCIAMENTOSDOSTRIBUNAISSUPERIORES

Nostermosdoart.926doNovoCPC,ostribunaisdevemuniformizarsuajurisprudênciaemantê-laestável,íntegraecoerente,cabendoaeleseditarsúmulascorrespondentesàsuajurisprudênciadominantenaformaestabelecidaesegundoospressupostosfixadosemseusregimentosinternos(§1.º).Segundoo§2.ºdoartigooraanalisado,aoeditarenunciadosdesúmula,ostribunaisdevemater-seàscircunstânciasfáticasdosprecedentesquemotivaramsuacriação.

Quando o caput do art. 927 do Novo CPC prevê que “os juízes e tribunais observarão”, deixasuficientementeclaroqueasdecisõeseatosadministrativosdostribunaisquecompletamosincisosdodispositivoserãoobrigatoriamenteseguidosemjulgamentosdeprimeirograuedetribunais.

Aeficáciavinculantedashipótesesprevistasnosdoisprimeirosincisosdodispositivooraanalisado

nãoénovidade:decisõesdoSupremoTribunalFederalemcontroleconcentradodeconstitucionalidadeeosenunciadosdesúmulavinculante.

Quantoaocontroleconcentradodeconstitucionalidade,valedestacarqueoEnunciado168doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)contrariaentendimentoatualdoSupremoTribunalFederalsobreamatéria.

SegundooEnunciado,“osfundamentosdeterminantesdojulgamentodeaçãodecontroleconcentradode constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuemefeitovinculanteparatodososórgãosjurisdicionais”.Trata-sedachamada“transcendênciadosmotivosdeterminantes”oudoefeitotranscendentedemotivosdeterminantes.OSupremoTribunalFederalvinhaaplicandoateseoraanalisada,masatualmenteoentendimentodotribunalsemodificou,1deformaqueateoria subsiste apenas no ambiente doutrinário, sem encontrar aplicação na praxe forense. ComoconsequênciapráticadainadmissãodateoriaoraanalisadapeloSupremoTribunalFederal,encontra-seo não cabimento da reclamação constitucional contra decisão que apenas contrariar fundamentos nocontroledeconstitucionalidadesemagredirodispositivodadecisão.2

Quantoàsoutrastrêshipótesesprevistasnodispositivooraanalisado,hásubstanciaisnovidades.Pela previsão do inciso III do artigo ora analisado passam a ter eficácia vinculante os acórdãos

proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e emjulgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Nos termos do art. 928 do Novo CPC,considera-sejulgamentodecasosrepetitivosadecisãoproferidaemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas e nos recursos especial e extraordinário repetitivos. Esclarece ainda o parágrafo único dodispositivo legal que o julgamento de casos repetitivos tempor objeto questão de direitomaterial ouprocessual.

Com o inciso IV do art. 927 do Novo CPC, passam a ter eficácia vinculante os enunciados dassúmulasdoSupremoTribunalFederal emmatéria constitucional edoSuperiorTribunalde Justiçaemmatéria infraconstitucional. Haverá certamente acalorado debate a respeito da constitucionalidade danorma,aindamaisdiantedaprevisãocontidanoart.103-AdaCF.

Quanto ao tema, é interessante o Enunciado 166 do Fórum Permanente de Processualistas Civis(FPPC):“Aaplicaçãodosenunciadosdassúmulasdeveserrealizadaapartirdosprecedentesqueosformaramedosqueosaplicaramposteriormente”.

OdispositivopodeparecerestranhoporqueoSupremoTribunalFederaléotribunalcompetenteparadaraúltimapalavraemmatériaconstitucionaleoSuperiorTribunaldeJustiçafazomesmocomrelaçãoàleifederal.

Ocorre que, especialmente em matérias processuais, o Supremo Tribunal Federal é chamado adecidir incidentalmente matérias infraconstitucionais. Além de decidir, cria e aprova enunciados desúmulaarespeitodamatéria,comoocorre,porexemplo,comasSúmulas634,635e641.Nessecaso,asúmulanãoteriaeficáciavinculantepornãoversarsobrematériaconstitucional,aindaqueeditadapelaCorteSuprema.

Poroutrolado,apartirdomomentoemqueoSuperiorTribunaldeJustiçaeditarumasúmulasobrematéria processual infraconstitucional, a eficácia vinculante prevista no dispositivo ora analisadaatingirátodososórgãosjurisdicionais,inclusiveoSupremoTribunalFederal,queestarávinculadoatalsúmulaquandoforchamadoadecidiramatéria.

Porfim,oincisoVdoart.927doNovoCPCdáeficáciavinculanteàorientaçãodoplenáriooudoórgãoespecialaosquaisestiveremvinculadososjuízeseostribunais.Entendoqueotermo“orientação”sópossaser interpretadocomodecisão,porqueoórgão jurisdicionalnão temnaturezaconsultiva.Emminha percepção, portanto, passam a ter eficácia vinculante as decisões colegiadas proferidas noTribunalPlenonoSupremoTribunalFederalenaCorteEspecialdoSuperiorTribunaldeJustiça.

Com relação ao Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, entendo justificável a vinculaçãoconsiderando-setratardeórgãoquereúneatotalidadedosMinistrosjulgadores.OmesmonãosepodedizerdaCorteEspecial doSuperiorTribunal de Justiça,mas comooutras espécies de decisão de talórgão têmeficáciavinculante, ageneralizaçãocriadapelodispositivooramencionadonãoparece sertemerária.

O § 1.º do dispositivo ora analisado prevê que a eficácia vinculante não exime os juízes e ostribunaisdefundamentaremsuasdecisões,emobservânciaaodispostonoart.10enoart.489,§1.º,doNovoCPC.

Aalteraçãodetesejurídicaadotadaemenunciadodesúmulaouemjulgamentodecasosrepetitivos,segundoo§2.ºdoart.927doNovoCPC,poderáserprecedidadeaudiênciaspúblicasedaparticipaçãode pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.Garante-se, dessaforma,aparticipaçãodoamicuscuriae.

E a modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou da tese adotada emjulgamentodecasosrepetitivos,nostermosdo§4.ºdoart.927doNovoCPC,observaráanecessidadedefundamentaçãoadequadaeespecífica,considerandoosprincípiosdasegurançajurídica,daproteçãodaconfiançaedaisonomia.

NahipótesedealteraçãodejurisprudênciadominantedoSupremoTribunalFederaledostribunaissuperioresoudaquelaoriundadejulgamentodecasosrepetitivos,podehavermodulaçãodosefeitosdaalteraçãonointeressesocialenodasegurançajurídica,nostermosdo§3.ºdoartigooraanalisado.

Não é feliz a redaçãodo§5.º do art. 927doNovoCPC, tendona realidademantido redaçãodedispositivoque faziapartedocapítulodosprecedentes judiciais equenão foimantidono texto final.Prevêodispositivoqueostribunaisdarãopublicidadeaseusprecedentes,organizando-osporquestãojurídicadecididaedivulgando-os,preferencialmente,naredemundialdecomputadores.Ora,oquesãoos precedentes dos tribunais? Seriam todos seus julgamentos? Somente os julgamentos com eficáciavinculantenostermosdoart.927doNovoCPC?Ou,ainda,sãosomenteaquelesquelevamàediçãodeenunciadodesúmula?

Aincertezaa respeitodoquesejaefetivamenteumprecedenteparaodireitoprocessualbrasileiroparecetersidoarazãopelaqualolegisladorafastoudotextolegalaregulamentaçãoprocedimentaldo

51.3

instituto, em especial no tocante às hipóteses e formas de sua distinção (distinguish) e superação(overruling).

Houveumaclaraopçãodolegislador–nãotenhocomoafirmarseconscienteounão–emobjetivarasespéciesde julgamentodos tribunais superioresquepassama ter eficáciavinculante,nãohavendo,entreelas,qualquer remissãoaprecedentes.Dessaforma, insistoqueaprevisãodoart.927,§5.º,doNovoCPCnãoparecetermuitosentidojurídicooulógico.

Seja como for, se precedentes são julgamentos com eficácia vinculante, qualquer julgamento ousomenteosjulgamentosquelevamàediçãodeumasúmula,apublicaçãodetaisjulgamentosjáocorreatualmenteedeveráassimcontinuar,apenastendoostribunaisqueseorganizarnotocanteasuadivisãoporquestãojurídicadecidida.

PREVENÇÃORECURSAL

NãohavianoCPC/1973previsãoarespeitodofenômenodaprevençãonostribunais.Notocanteàsaçõesdecompetênciaoriginária,aindaerapossívelaaplicaçãodasregrasdeprevençãoexistentesnodiploma legal revogado, mas em termos de competência recursal a matéria limitava-se a previsõesesparsasenemsempreexistentesnosRegimentosInternosdosTribunais.

O art. 930, parágrafo único, do Novo CPC modificou essa realidade ao tratar expressamente daprevençãoemgraurecursal.

Segundo o parágrafo único, o primeiro recurso protocolado no tribunal tornará prevento o relatorparaeventualrecursosubsequenteinterpostonomesmoprocessoouemprocessoconexo.Aprevenção,portanto, se fixa pelo protocolo do recurso, independentemente da data ou espécie de julgamento queterá.Dessa forma,mesmo sendo inadmitido, o recurso será capazdegerar aprevençãodo juízoparaoutrosrecursosasereminterpostosnomesmoprocessoouemprocessoconexo.

Há, entretanto, uma observação necessária. Para a aplicação do dispositivo legal, parece não sersuficienteoumesmonecessárioqueosprocessossejamconexos.

Oprincipal efeito da conexão é a reuniãodos processos perante ummesmo juízo (prevento),masessa reunião, nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, não éobrigatória3,deformaaserpossívelhaverprocessosconexosquenãosãoreunidosperanteummesmojuízo.Nessecaso,parecenãotersentidoaconcentraçãoderecursosinterpostosemprocessosemtrâmiteemdiferentesjuízosperanteumjuízopreventonotribunal.

Por outro lado, como já foi devidamente analisado, mesmo que não exista prevenção entre osprocessos,épossívelsuareuniãoperanteummesmojuízoquandoelaseprestaraevitaraprolaçãodedecisõesconflitantesoucontraditórias.Nessecaso,mesmonãohavendoaconexão,mas tramitandoosprocessosperanteomesmojuízo,pareceseraplicávelaregraconsagradanoart.930,parágrafoúnico,doNovoCPC,aindaquenãosejaessaainterpretaçãoliteraldodispositivolegal.

Noprojetode lei aprovadonaCâmara,haviaaindamais trêsparágrafosque foramsuprimidosdotextofinaldoNovoCPCpeloSenado,comajustificavadequetratariamdematériadecompetênciados

51.4

regimentosinternosdostribunais,conformeaEmendaconstantedotópico2.3.2.211doParecerFinal956doSenado.

Conformeo§2.º,seorelatorpreventonãointegrasseotribunalouestivesseafastado,porqualquermotivo, da atuação jurisdicional, eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou emprocessoconexo seriadistribuídoparao juizqueprimeirohouvessevotadono julgamentode recursoanterior,preservadaacompetênciadoórgãofracionáriodotribunal.

Odispositivodesconsideravaojulgamentomonocráticodorecursoanterior,porquenessecaso,comoimpedimentodorelator,nãohaveria“juizqueprimeirovotounojulgamentodorecursoanterior”.Narealidade, nesse caso, só um juiz teria votado, e se ele não mais integrasse o tribunal ou estivesseafastadoporqualquermotivo,a interpretação literaldodispositivo seria insuficienteparapreservaracompetênciadoórgãofracionário.

Entendoquenessecasoo recursoposteriordeveria serdistribuídoparao juizque tivessevotado,casoo julgamento tivesse sido colegiado, porqueomais importante como afastamentodo relator erapreservaracompetênciadoórgãofracionário,aindaquecomcomposição totalmente renovadaquandocomparadacomojulgamentodorecursoanterior.

Os §§ 3.º e 4.º do dispositivo legal que foram suprimidos do texto final do Novo CPC serãocomentadosnocapítuloreferenteaoefeitoexpansivodosrecursos.

PODERESDORELATOR

Nostermosdoart.932,I,doNovoCPC,incumbeaorelatordirigireordenaroprocessonotribunal,inclusiveemrelaçãoàproduçãodeprova,bemcomo,quandoforocaso,homologarautocomposiçãodaspartes.

Atarefadedirigireordenaroprocessonotribunalsemprefoidorelator,independentementederegraexpressa nesse sentido, não trazendo a primeira parte do artigo ora comentadomudanças práticas. Aindicação quanto à produção da prova também está incluída nessa direção do processo, ainda que asdecisõesmonocráticassobreprovapossamserimpugnadaspormeiodeagravointerno.

A novidade mais interessante do dispositivo é o poder do relator, monocraticamente, homologarautocomposiçãodaspartes.Trata-serealmentedenovidadeporduasrazões.Primeiro,porquenoart.557doCPC/1973,queregulamentavaashipótesesdejulgamentomonocrático,nãohaviaqualquerindicaçãopara essa espécie de atuação unipessoal do relator. Segundo – e mais importante –, muitosdesembargadores se recusavam a homologar a autocomposição entre as partes, afirmando que essacompetênciaseriadojuízodeprimeirograu.Comaprevisãolegaloraanalisada,restaincontroversaacompetênciadorelator.

Naturalmenteque,umavezsendohomologadooatodeautocomposiçãopelorelator,orecursoserámonocraticamente decidido com base na perda superveniente de objeto. Essa decisão que extingue orecursoporconsiderá-loprejudicadoemrazãodaautocomposiçãoserárecorrívelporagravointerno.

SegundooincisoIIdoart.932,éincumbênciadorelatorapreciaropedidodetutelaprovisórianos

recursosenosprocessosdecompetênciaorigináriadotribunal.Porumaquestãodeisonomia,amesmaregradeveseraplicadaaopedidodeefeitosuspensivo,como,inclusive,constaemartigosespecíficosjádevidamenteanalisados.

Umaleituramaisapressadadodispositivopodelevarointérpreteaconcluirqueacompetênciaparadecidirpedidosde tutelaprovisóriaeefeitosuspensivoédorelator,quandonaverdadeorelatoratuacom competência delegada pelo órgão colegiado. A competência, portanto, é do órgão colegiado, deformaqueorelatorpoderálevaropedidoàsessãodejulgamentoparaaprolaçãodedecisãocolegiada,nãosendoseudeveraprolaçãodedecisãomonocrática.Énaturalquenamaioriadasvezesadecisãoserámonocráticaemrazãodaurgênciadasituação,masadecisãounipessoalnãoéumdeverdorelatornessecaso.Seforproferidaadecisãomonocrática,serácabívelorecursodeagravointerno.

O julgamentomonocráticode inadmissibilidadedo recursovemprevistonoart. 932, III, doNovoCPCaopreverque incumbeao relatornãoconhecerde recurso inadmissível,prejudicadoouquenãotenhaimpugnadoespecificamenteosfundamentosdadecisãorecorrida.

Comparado com o art. 557, caput, do CPC/1973, há umamudança e uma novidade. No texto doCPC/1973, o não conhecimento (no texto superado “não seguimento”) dependia de manifestainadmissibilidade,enquantononovodispositivobastaainadmissibilidade.Poroutrolado,éincluídaaausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida como causa para o nãoconhecimento monocrático do recurso. Na prática já era possível, mesmo sem a previsão legal,considerar essa espécie de vício como causa de inadmissibilidade apta a prolação de decisãounipessoal.

Segundooparágrafoúnicodoart.932doNovoCPC,orelator,antesdeconsiderarinadmissívelorecurso,concederáoprazodecincodiasaorecorrenteparaquesejasanadoovíciooucomplementadaadocumentaçãoexigível.Adisposiçãosó temaplicaçãoquandoovício for sanáveloua irregularidadecorrigível. Assim, por exemplo, tendo deixado o recorrente de impugnar especificamente as razõesdecisórias, não cabe regularização em razão do princípio da complementaridade, que estabelece apreclusão consumativa no ato de interposição do recurso. Por outro lado, havendo regra específica arespeitodosaneamentodovício,nãocaberáaaplicaçãodoart.932,parágrafoúnico,doNovoCPC.Éocaso,porexemplo,dadeserção,devidamenteanalisadanoitem57.5.4doCapítulo57.

OartigooracomentadoemseuincisoIVtratadanegativadeprovimentopordecisãomonocráticadorelator.Segundoodispositivolegal,orelatornegaprovimentoarecursoqueforcontrárioàsúmuladoSupremoTribunalFederal,doSuperiorTribunaldeJustiçaoudoprópriotribunal(regrajáexistentenoart.557,caput,CPC/1973),acórdãoproferidopeloSupremoTribunalFederaloupeloSuperiorTribunaldeJustiçaemjulgamentoderecursosrepetitivoseentendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência.Amanifestaimprocedência,previstanoart.557,caput,doCPC/1973,massempremalcompreendidaemuitopoucautilizadacomocausaparajulgamentomonocrático,nãoconstamaisdodiplomaprocessual.

Adecisãomonocrática,dandoprovimentoaorecurso,étratadanoincisoVdoartigooraanalisadoaopreverque,depoisdefacultada,quandoforocaso,aapresentaçãodecontrarrazões,orelatorpode

51.5

darprovimentoaorecursoseadecisãorecorridaforcontráriaàsúmuladoSupremoTribunalFederal,doSuperiorTribunalde Justiçaoudopróprio tribunal (o art. 557,§1.º-A,doCPC/1973nãopermitia autilização de súmula do próprio tribunal), acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou peloSuperiorTribunaldeJustiçaemjulgamentoderecursosrepetitivoseentendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência.

Tambéméincumbênciadorelatordecidiroincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica,quandoesteforinstauradooriginariamenteperanteotribunal(VI);determinaraintimaçãodoMinistérioPúblico, quando for o caso (VII); e exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno dotribunal(VIII).

FATOSUPERVENIENTE

Oart.517doCPC/1973previaqueasquestõesdefato,nãopropostasnojuízoinferior,poderiamsersuscitadasnaapelação,seaparteprovassequedeixoudefazê-lopormotivodeforçamaior,tendosidoaregramantidapeloart.1.014doNovoCPC.

Comosepodenotar,aalegaçãodefatosupervenientenos termosdoart.1.014doNovoCPCestácondicionada à sua ocorrência em momento anterior à interposição da apelação. No CPC/1973 nãohavia,entretanto,normaqueregulasseoconhecimentopelotribunaldefatosupervenienteocorridoapósainterposiçãodorecurso,omissãoqueveiosanadapeloart.933,caput,doNovoCPC.

Segundo o dispositivo legal, se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisãorecorridaquedevaserconsideradanojulgamentodorecurso,intimaráaspartesparaquesemanifestemnoprazodecincodias.Aconstataçãopelorelatorpoderáocorrerdeofíciooudeformaprovocadaporqualquer uma das partes, hipótese em que o contraditório se aperfeiçoará com a intimação da partecontráriacomprazodecincodiasparamanifestação.

Omesmodispositivodeterminatambémaintimaçãodaspartesparamanifestaçãoemcincodiasnahipótesedeexistênciadequestãoapreciáveldeofícioaindanãoexaminada,quedevaserconsideradanojulgamento do recurso.Consagra-se legislativamente o efeito translativo dos recursos, que permite aotribunal conhecer matérias apreciáveis de ofício independentemente da provocação das partes. E anecessidade de intimação das partes antes da prolação da decisão preserva o contraditório conformepromessagenericamentefeitapeloart.10doNovoCPC.

Emsuapartefinal,o§1.ºdoart.933doNovoCPCcomaredaçãoaprovadanaCâmaraexageravanoprincípiodaceleridade,consagrandodessaformaumcontraditório“parainglêsver”,eporissodeveserelogiadasuaretiradapeloSenadodotextofinal.NostermosdodispositivoaprovadopelaCâmara,se a constatação de um fato novo ou de questão apreciável de ofício ocorresse durante a sessão dejulgamento,estaseriaimediatamentesuspensaafimdequeaspartessemanifestassemespecificamentesobreamatéria,emsustentaçãooral,naprópriasessão,noprazodequinzeminutos.

Significavaqueparateraoportunidadedesemanifestarsobessascircunstânciasosadvogadosdaspartesteriamquecompareceratodasassessõesdejulgamento.Estariamostribunaispreparadosparatal

51.6

51.7

presença?Éevidenteque talpresençanão severificarianocasoconcreto eo fatonovoouaquestãoapreciáveldeofícioseriaresolvidasemamanifestaçãodaspartes.Nãoéprecisomuitoesforçoparaseconcluir que estaríamos diante de um contraditório de faz de conta. O relator levantaria o fatosupervenienteouamatériadeordempúblicaeafirmariaqueaspartes–queobviamentenãoestariampresentespelosseusadvogadosnaabsolutamaioriadoscasos–poderiamsemanifestar. Informaçãoepossibilidadedereação,comorezaacartilhadocontraditório...

Por talmotivo, a supressão dessa parte final do art. 933, § 1.º, doNovoCPC deve ser saudada,passandoaserexigidanascircunstânciasnarradasadesignaçãodenovasessãode julgamento,comoqueestarágarantidoocontraditórioreal.NaEmendaconstantedotópico2.3.2.214doParecerFinal956doSenado,justifica-seasupressãodotextojustamenteporque,“adependerdacomplexidadedaquestão,seráprecisoconferiràparteodireitodemanifestar-seporescritoouporperíododetempomaior”.

Nostermosdo§2.ºdoartigooracomentado,seaconstataçãosederemvistadosautos,deveráojuiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, emseguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissãointegraldanovaquestãoaosjulgadores.

Umavezsendoadmitidoquefatossupervenientespossamserconsideradosnojulgamentodorecurso,é provável a necessidade de produção de prova a seu respeito. Sendo a prova documental, basta suajuntadaaosautos,e,seaprovaforpericialouoral,caberáaconversãodojulgamentoemdiligênciacomaexpediçãodecartadeordemparaoprimeirograu.

ORDEMNOJULGAMENTO

Segundo o art. 936, caput, do Novo CPC, ressalvadas as preferências legais e regimentais, osrecursos, a remessa necessária e os processos de competência originária serão julgados na seguinteordem: aqueles nos quais houver sustentação oral, observada a ordem dos requerimentos, osrequerimentosdepreferênciaapresentadosatéoiníciodasessãodejulgamento,aquelescujojulgamentotenhainiciadoemsessãoanteriore,porúltimo,osdemaiscasos.

SUSTENTAÇÃOORAL

O art. 937 do Novo CPC regulamenta a sustentação oral. A ordem de exposição oral e o prazoimprorrogáveldequinzeminutosprevistosnoart.564doCPC/1973sãomantidos.Osincisospreveemas hipóteses em que a sustentação é admitida: apelação, recurso ordinário, recurso especial, recursoextraordinário,embargosdedivergência,açãorescisória,mandadodesegurança,reclamação,noagravodeinstrumentointerpostodedecisõesinterlocutóriasqueversemsobretutelasprovisóriasdeurgênciaoudaevidênciaeemoutrashipótesesprevistasemleiounoregimentointernodotribunal.

OincisoVIIdoartigooracomentadopreviaocabimentodoagravointernooriginárioderecursodeapelaçãoourecursoordinárioourecursoespecialourecursoextraordinárioefoivetadopelaPresidentedaRepúblicaporsugestãodoMinistériodaJustiçacomasseguintesrazões:“Aprevisãodesustentação

51.8

oral para todos os casos de agravo interno resultaria em perda de celeridade processual, princípionorteadordonovoCódigo,provocandoaindasobrecarganosTribunais”.

Aquificamosentreacruzeaespada.Porumlado,énotóriaadificuldadedeapartereverterumadecisãomonocráticaemsededeagravo

internoeforteapercepçãodequeaformaçãodoórgãocolegiadoétãosomenteformal.Nessesentido,asustentaçãooral seriaaprincipal– senãoúnica–esperançadopatronodoagravante fazerchegar suapretensãorecursalalémdorelatordorecurso.

Poroutrolado,éevidenteadificuldadequeostribunais teriamemfuncionardiantedanovaregra.Bastariaqueumapequenaparceladeagravosinternospassasseatersustentaçãooralparapraticamenteinviabilizarassessõesde julgamento,sendoasituaçãoaindamaiscríticanos tribunaissuperiores,emespecialnoSupremoTribunalFederal.

Entreopossíveleoideal,ovetopresidencialpareceteroptadopeloprimeiro.Hánesserollegalumainexplicávelomissão.ApartirdomomentoemqueoNovoCPCconsagraas

decisões interlocutórias demérito, recorríveis por agravo de instrumento, como não se admitir nessecaso a sustentaçãooral daspartes?Tome-se comoexemploo art. 356doNovoCPC,que consagraojulgamentoantecipadoparcialdoméritoeemseu§5.ºprevêexpressamentearecorribilidadeporagravodeinstrumento.Julgadotodooméritoantecipadamente,caberáapelaçãoe,nostermosdoincisoIdoart.937 doNovoCPC, será permitida a sustentação oral.Mas julgada apenas parcela dessemérito, nãocaberásustentaçãooraldorecursointerpostopelapartesucumbente?

Éobvioque,havendoumNovoCPC,oidealseriaaprevisãoexpressadecabimentodesustentaçãooralemagravodeinstrumentocontradecisãointerlocutóriademérito.Ainjustificadaeincompreensívelomissão legislativa,entretanto,nãoécapazdeafastaressedireitodaspartes,bastandopara fundar talconclusãoumainterpretaçãoextensivadashipótesesdecabimento.Ora,seécabívelsustentaçãooralemapelação interposta contra sentença terminativa, como impedi-la em agravo de instrumento interpostocontradecisãodemérito?

O§3.ºdodispositivooracomentadoéexemplodocaráterexemplificativodeseucaputnotocanteàadmissibilidadedasustentaçãooral,prevendoexpressamentepelasuapossibilidadenoagravo internointerposto contra decisão de relator que extingue a ação rescisória, o mandado de segurança e areclamaçãoconstitucional.

No§4.ºhápermissãoparaqueoadvogado,comdomicílioprofissionalemcidadediversadaquelaonde está sediado o tribunal, realize sustentação oral pormeio de videoconferência ou outro recursotecnológicodetransmissãodesonseimagensemtemporeal,desdequeorequeiraatéodiaanterioraodasessão.Anormaésaudávelporquefacilitaoacessodetodosaoatoprocessualdasustentaçãooral,massempreháoperigodebanalizaçãoapontode inviabilizarpraticamenteassessõesde julgamento,alémdedesprestigiaroatoemsi.

JULGAMENTOPORMEIOELETRÔNICO

51.9

Em alguns tribunais já existe a possibilidade de julgamentos colegiados de recursos por meioeletrônico, como no Tribunal de Justiça de São Paulo (Resolução 549/2011 do Órgão Especial). Noentanto,essacriaçãoregimentaldaregrade julgamentopormeioeletrônicosofreuforte resistênciadadoutrinapormodificarregraprocessual,oquedemandariaumamudançanoCódigodeProcessoCivil.

Segundooart.945,caput,doNovoCPC,acritériodoórgãojulgador,ojulgamentodosrecursosedos processos de competência originária que não admitem sustentação oral poderá ser realizado pormeio eletrônico. A iniciativa do órgão julgador em determinar o julgamento por meio eletrônico éfacultativa, sendo resultadodeumaanálisedeoportunidadeeconveniêncianaadoçãode tal formadejulgamento.

Nostermosdo§1.ºdoartigooraanalisado,orelatorcientificaráaspartes,peloDiáriodaJustiça,dequeo julgamento será feito pormeio eletrônico.Qualquer das partes poderá, no prazode cincodias,apresentarmemoriaisouoposiçãoao julgamentopormeioeletrônico.Adiscordâncianãonecessitademotivação,sendoaptaadeterminarojulgamentoemsessãopresencial.

Conformesepodenotardodispositivolegal,ojulgamentopormeioeletrônicodependedaanuênciadas partes. Mesmo a resistência imotivada a tal forma de julgamento exigirá do órgão julgador arealizaçãodesessãopresencial.Poressa razão,entendo irrazoávela limitação impostapelocaput doart.933doNovoCPC.Comodependedeanuênciadaspartes,consideroquemesmonosprocessosdecompetência originária e nos recursos em que cabe sustentação oral, concordando as partes com ojulgamentoeletrônico,nãoháqualquerrazãoparaexigirasessãopresencial.

Emtermosdevotação,o§3.ºdoart.945doNovoCPCprevêque,casosurjaalgumadivergênciaentre os integrantes do órgão julgador durante o julgamento eletrônico, este ficará imediatamentesuspenso,devendoacausaserapreciadaemsessãopresencial.

FORMALIDADESDOACÓRDÃO

Oart.941,caput,doNovoCPCmantémaregradoart.556doCPC/1973aopreverque,proferidososvotos,opresidenteanunciaráoresultadodojulgamento,designandopararedigiroacórdãoorelatorou, sevencidoeste,oautordoprimeirovotovencedor.Odispositivo temnovidadesemdoisde seusparágrafos.

No § 1.º consta que o voto poderá ser alterado até omomento da proclamação do resultado pelopresidente,salvoaquele jáproferidopor juizafastadoousubstituído.Sempre tormentosaaquestãodapreclusãonesse caso,odispositivo corretamente consideroua sessãode julgamentopela suanaturezauna,sendoimpossívelexistirpreclusãojudicialduranteoatoprocessualdejulgamentocolegiado.Jáo§3.ºexigequeovotovencidosejadeclaradoeconsideradoparteintegrantedoacórdãoparatodososfinslegais, inclusivedeprequestionamento (Enunciado200doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Ficasuperadooenunciado320dasúmuladoSTJ”).

Ao prever que os votos, os acórdãos e os demais atos processuais podem ser registrados emdocumento eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei, devendo ser impressos

para juntada aos autos do processo, quando este não for eletrônico, o art. 943, caput do Novo CPCapenasmelhoraaredaçãodaregraprevistanoart.556,parágrafoúnicodoCPC/1973.

Hánovidadenoart.944doNovoCPCaopreverque,nãosendopublicadooacórdãonoprazodetrintadias,contadodadatadasessãodejulgamento,asnotastaquigráficasosubstituirão,paratodososfinslegais,independentementederevisão.Nessecaso,opresidentedotribunallavrará,deimediato,asconclusõeseaementa,emandarápublicá-lo.

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2

3

_______________STF,TribunalPleno,Rcl11.479AgR/CE,rel.Min.CármenLúcia,j.19.12.2012,DJe25.02.2013.STF,1.ªTurma,Rcl11.478AgR/CE,rel.Min.MarcoAurélio,j.05.06.2012,DJe21.06.2012.STJ,4.ªTurma,REsp1.278.217/MG,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.16.02.2012,DJe13.03.2012;STJ,3.ªTurma,REsp1.226.016/RJ,rel.Min.NancyAndrighi,j.15.03.2011,DJe25.03.2011.

Oart.947doNovoCPCcriamaisumincidenteprocessual:odeassunçãodecompetência.Segundo o caput do dispositivo, é admissível o incidente de assunção de competência quando o

julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolverrelevantequestãodedireito,comgranderepercussãosocial,semrepetiçãoemmúltiplosprocessos.

Sendonecessáriootrâmitedeumrecurso,remessanecessáriaouprocessodecompetênciaorigináriaparaqueo incidente seja instaurado, parecenãohaver dúvidadeque somenteos tribunais superioresterãocompetênciaparadecidi-lo.Quantoaoincidenteinstauradonoreexamenecessário,talinstauraçãosedarásemprenumtribunaldesegundograu,enquantoquenojulgamentoderecurso–aindaquecomdificuldade prática considerável – e nas ações de competência originária, além de instauração emsegundograu(oquedeveráseromaiscomum),tambémépossívelainstauraçãonoSuperiorTribunaldeJustiçaparaoSupremoTribunalFederal.

Comosepodenotardodispositivolegal,háumrequisitopositivoeumnegativoparaocabimentodoincidente ora analisado. Para que seja cabível é imprescindível que exista uma relevante questão dedireito com grande repercussão social, mas essa questão não pode estar replicada em diversosprocessos.Háváriosconceitosindeterminadosparaserempreenchidosnocasoconcreto,comooqueérelevante, quais questões têm grande repercussão social e quantos são os processos para seremconsideradosdiversos.

De qualquer forma, parece acertada a conclusão do Enunciado 334 do Fórum Permanente deProcessualistas Civis (FPPC): “Por força da expressão ‘sem repetição em diversos processos’, nãocabeoincidentedeassunçãodecompetênciaquandocouberjulgamentodecasosrepetitivos”.

Eo§4.ºdoartigooracomentadoespecificamaisumahipótesedecabimentodoincidenteaoprever

a assunção de competência quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual sejaconvenienteaprevençãoouacomposiçãodedivergênciaentrecâmarasouturmasdotribunal.

Apardisso,oobjetivodolegisladorparececlaro:criarumincidenteemprocessosúnicosourarosde alta relevância social, até porque, se houver amultiplicidade de processos com amesmamatériajurídica,existirãooutrosinstrumentosprocessuaisparaseatingiroobjetivodoincidentedeassunçãodecompetência.

E o objetivo é deixado claro no § 3.º do dispositivo ora comentado ao prever que o acórdãoproferidoemassunçãodecompetênciavincularátodososjuízeseórgãosfracionários,excetosehouverrevisãodetese,reforçandoaeficáciavinculantedojulgamentojáconsagradanoincisoIIIdoart.927doNovoCPC.

Nostermosdoart.947,§1.º,ocorrendoahipótesedeassunçãodecompetência,orelatorproporá,deofício ou a requerimento da parte, doMinistério Público ou daDefensoria Pública, que o recurso, aremessanecessáriaouoprocessodecompetênciaorigináriasejajulgadapeloórgãocolegiadoindicadopeloregimentointernodotribunal.

Antes de o órgão colegiado decidir o mérito do incidente, caberá uma análise a respeito de seucabimento,nostermosdoart.947,§2.º,doNovoCPC.Segundoodispositivolegal,oórgãocolegiadosó julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária, se reconhecerinteressepúbliconaassunçãodecompetência.

O dispositivo não deixa de ser peculiar porque nos termos do caput do artigo ora analisado orequisitopositivoparaojulgamentodoincidenteoraanalisadoéarepercussãogeral,enquantopelo§2.ºdomesmodispositivooincidentesóseráadmitido,eassimjulgadoemseumérito,sehouverinteressepúblico.Afinal, é preciso ter repercussão social ou interesse público para ser cabível o incidente deassunçãodecompetência?Omaisprováveléqueasexpressõessejamconsideradascomosinônimas–aindaquenãoosejam–,sendoadmissíveloincidentesemprequeinteressaraquantidaderazoáveldesujeitos.

Aindaquenão sejaexpressonesse sentido, tratando-sede incidenteprocessual, a exemplodoqueocorrecomoutrosincidentesjápresentesnoCPC/1973,comoodeuniformizaçãodejurisprudênciaedeinconstitucionalidade,oincidentedeassunçãodecompetênciadevesersuscitadoantesdojulgamentodorecurso,reexamenecessárioouaçãodecompetênciaorigináriapeloórgãooriginariamentecompetente.

O cabimento do conflito de competência é previsto pelo art. 115 do CPC/1973, dispositivopraticamenterepetidopeloart.66,caput,doNovoCPC.Eramecontinuamsendotrêsaspossibilidadesparaocabimentodoconflitodecompetência.Odestaquepositivoéaexigênciadeque,paraqueexistaoconflito,nãobastadoisjuízesseconsideraremincompetentes,masquehajaumapontamentorecíprocodecompetência.

Nesse sentido, já haviamemanifestado no sentido de que “o conflito somente passará a existir apartir domomento em que dois oumais juízes hajam proferido nos autos determinações divergentes,criandoumverdadeiroconflitoentreeles”1.Porissoelogiávelaprevisãodoart.66,II,doNovoCPC,ao exigir que, para constituição do conflito de competência, os juízes que se dizem incompetentesatribuamumaooutroacompetência.

Oprocedimento foi substancialmentemantido.HádiversosartigosdoNovoCPCquese limitamarepetiraredaçãodeartigosdoCPC/1973:osarts.951,952,953,955,956,957,958e959repetemosarts.116,117,118,120,caput,121,122,123e124.Oart.954doNovoCPCtemmudançameramenteredacionalquandocomparadocomoart.119doCPC/1973.Há,entretanto,algumasnovidades.

O Ministério Público não terá mais intervenção obrigatória no julgamento do conflito decompetência.Seforosuscitante,naturalmenteparticipará,massóintervirácomofiscaldaordemjurídicanashipótesesemquealeiindicasuaparticipaçãocomessaqualidadejurídica(art.951,parágrafoúnico,doNovoCPC).Nostermosdoart.956doNovoCPC,oprazoparamanifestaçãodoMinistérioPúblicoédecincodias,e,mesmosemamanifestaçãodoParquet,oprocedimentodeveseguirseuandamento.

A opção do legislador em prever expressamente o andamento procedimental diante da inércia doMinistério Público em se manifestar no prazo legal como fiscal da ordem jurídica no conflito decompetência segueo exemplo já adotadoparaomandado segurança, nos termosdo art. 12, parágrafoúnico,daLei12.016/2009.Entendoqueoprazodecincodiasnãoéprazopróprio,daquelesquegerama

preclusãotemporal,parecendonãoserlegítimosedesprezaramanifestaçãodoMinistérioPúblico,aindaqueoferecidaforadoprazolegal,desdequeaindahajatempoparaessaanálise.

O julgamento monocrático pelo relator, que tinha como fundamento apenas a jurisprudênciadominantedotribunal(art.120,parágrafoúnicodoCPC/1973),nostermosdoart.955,parágrafoúnico,doNovoCPC,podeserfundadoemsúmuladoSupremoTribunalFederal,SuperiorTribunaldeJustiçaedoprópriotribunal(incisoI),alémdetesefirmadaemjulgamentodecasosrepetitivosouemincidentedeassunçãodecompetência(incisoII).

Entendoqueamaiorcríticaquedeveserfeitaaolegisladornotocanteaoconflitodecompetênciaéamanutenção da omissão quanto à oitiva das partes no conflito. Considerando que as partes serãodiretamente afetadas pela decisão a respeito do juízo competente, para fins de preservação docontraditórioaspartesdevemserouvidas,salvoaquelaquetenhasuscitadooconflitodecompetência.Que a omissão não impeça os tribunais de oportunizarem as partes a manifestação em respeito aocontraditório.

1

_______________Neves,Competência,n.16.1,p.235.

DentreasinúmerasnovidadestrazidasaosistemajurídicopelaEC45/2004,oSuperiorTribunaldeJustiçapassoua sero tribunal competenteparaaaçãodehomologaçãode sentençaestrangeira, tendonumprimeiromomentoo regimento internodaquele tribunal cuidadodoprocedimentode tal açãopormeiodaResolução09, de2005, composterior inclusãodas regras procedimentais em seuRegimentoInternopelaEmendaRegimental18,de2014.

ONovoCódigodeProcessoCiviloriginariamenteincluiahomologaçãodedecisãoestrangeiraeaconcessão do exequatur à carta rogatória no diploma processual, seguindo fundamentalmente o jáprevistonosarts.216-Aa216-XdoRegimentoInternodoSuperiorTribunaldeJustiça.Há,entretanto,algumasnovidadesdignasdenota.

Nostermosdoart.961,caput,doNovoCPC,adecisãoestrangeirasomenteteráeficácianoBrasilapós a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvodisposiçãoemsentidocontráriodeleioutratado.

A exceção a essa exigência vem consagrada no § 5.º do art. 961, pois a sentença estrangeira dedivórcioconsensualproduzefeitosnoBrasil,independentementedehomologaçãopeloSuperiorTribunaldeJustiça.Segundoo§6.ºdodispositivo,nessecasocompetiráaqualquerjuizexaminaravalidadedadecisão, em caráter principal ou incidental, quando essa questão for suscitada em processo de suacompetência.

Entendoquenessecasoasentençaestrangeiradedivórcioconsensualpoderáserlevadaaocartóriode pessoas naturais para registro independentemente de qualquer atividade jurisdicional. Caso haja

dúvidaarespeitodaautenticidadedadecisãoestrangeiraouimpugnaçãoporparteinteressadaemjuízo,aplicar-se-áaregradoart.961,§6.º,doNovoCPC.

Consagrando uma realidade já existente antes do Novo CPC, o art. 960, caput, prevê que ahomologação de decisão estrangeira será requerida por ação de homologação de decisão estrangeira,salvodisposiçãoespecialemsentidocontrárioprevistaemtratado.

Alémdasentença judicialestrangeira, seráhomologávelpelaação indicadanoart.960,caput, doNovoCPCadecisãonãojudicialdefinitivaque,pelaleibrasileira,terianaturezajurisdicional(art.961,§1.º,doNovoCPC).Odispositivocopiaaprevisãocontidanoart.216-A,§1.º,doRegimentoInternodoSuperiorTribunaldeJustiça.

Amelhor interpretaçãododispositivo é apossibilidadedehomologaçãode atosque substituamasentençanopaísdeorigem,comojáocorrecomahomologaçãodeatosadministrativosquesubstituemasentençaemcasodedivórcioemdeterminadospaíses1.

Quantoàhomologaçãodesentençaarbitralestrangeira,oart.960,§3.º,doNovoCPCprevêquesuahomologaçãoobedeceráaodispostoemtratadoenalei,aplicando-se,subsidiariamente,asdisposiçõesdoCapítuloreferenteàhomologaçãodesentençaestrangeira.Registre-seque,nostermosdoart.35daLei9.307/1996,asentençaarbitralestrangeiradependedehomologaçãopeloórgãocompetente(anormaaindaserefereaoSupremoTribunalFederal)paraserreconhecidaeexecutadanoBrasil2.

Repetindoaprevisãojácontidanoart.216-A,§2.º,doRegimentoInternodoSuperiorTribunaldeJustiça,oart.961,§2.º,doNovoCPCprevêapossibilidadedeadecisãoestrangeiraserhomologadaparcialmente,nomesmosentidodoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça3.

Oart.963doNovoCPCprevêosrequisitosindispensáveisàhomologaçãodadecisão,tematambémversado pelo art. 216-D do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Há identidades,alteraçõesenovidades.

A necessidade de ser competente a autoridade que profere a decisão a ser homologada estáconsagrada nos incisos I dos dispositivosmencionados. No inciso II a exigência é amesma: citaçãoregular,aindaqueverificadaarevelianocasoconcreto.Oqueseexigeéocontraditório,queseperfazcomainformaçãomaisapossibilidadedereação.

OincisoVdoart.963doNovoCPC,aopreveraexigênciadetraduçãooficial,salvodisposiçãoqueadispenseestabelecidaemtratado,simplificaaredaçãodoart.216-CdoRegimentoInternodoSuperiorTribunaldeJustiça(autenticaçãopelocônsulbrasileiroacompanhadadetraduçãoportradutoroficialoujuramentadonoBrasil),masmantémoseuconteúdo.

No inciso III há uma modificação substancial. Enquanto o dispositivo no Regimento Interno doSuperiorTribunaldeJustiçaexigeotrânsitoemjulgadodadecisãoaserhomologadacomocondiçãodesuahomologação,odispositivonoNovoCódigodeProcessoCivilimpõeapenasqueelajásejaeficazno país em que foi proferida.NoRegimento Interno é exigida a definitividade e noNovoCódigo deProcessoCivilbastaaeficácia.

Notocanteàhomologaçãodedecisãoestrangeiraparafinsdeexecuçãofiscal,oart.961,§4.º,do

novo CPC exige a previsão em tratado ou em promessa de reciprocidade apresentada à autoridadebrasileira.Trata-se de exigência formal para a homologaçãonãoprevista no rol do art. 963doNovoCPC.

Oart.216-FdoRegimentoInternodoSuperiorTribunaldeJustiçaprevêquenãoserãohomologadassentenças estrangeirasqueofendama soberania, adignidadedapessoahumanae/ou aordempública,enquantoo inciso IVdoart.963doNovoCPCprevêcomo impeditivoàhomologaçãoofensaàcoisajulgadabrasileira,oincisoVIrepeteaofensaàordempública,passandoaqualificá-lade“manifesta”,eoart.964,ahipótesedecompetênciaexclusivadaautoridadejudiciáriabrasileira.

Apesar da omissão do Novo CPC quanto ao impedimento expresso de homologação de sentençaestrangeiraqueofendeadignidadedapessoahumana,acreditoqueaprevisãoquebusca resguardaraordempúblicajáéosuficienteparaaaplicabilidadederegraregimental.

Também não será homologada sentença estrangeira na hipótese de competência exclusiva daautoridadejudiciáriabrasileira(art.964,caput,doNovoCPC).EssejáeraoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçaarespeitodotema4.

Oart.962doNovoCPC tratadapossibilidadedeexecuçãodedecisãoestrangeiraconcessivademedida de urgência, prevendo o § 1.º do dispositivo que nesse caso a execução dar-se-á por cartarogatória.Odispositivoéinútil,porqueapenasespecificaparaasmedidasdeurgênciaaregrageraljáconsagrada no art. 960, § 1.º, do Novo CPC que estabelece a execução das decisões interlocutóriasestrangeiraspormeiodecartarogatória.

Nahipóteseespecíficadedecisãointerlocutóriaestrangeiraqueconcedemedidadeurgênciasemaoitiva prévia do réu, o art. 962, § 2.º, do Novo CPC permite a execução desde que garantido ocontraditórioemmomentoposterior.

Éfelizaredaçãodoart.962,§3.º,doNovoCPCaopreverqueojuízosobreaurgênciadamedidacompeteexclusivamenteàautoridadejurisdicionalprolatoradadecisãoestrangeira.OSuperiorTribunaldeJustiçanãodeveentrarnoméritodadecisãoestrangeiradefinitiva,enãoteriaqualquersentidoqueprocedessedeformadiferentenotocanteadecisõesprovisóriasconcessivasdetuteladeurgência.

Segundoo§4.ºdoartigooracomentado,quandofordispensadaahomologaçãoparaqueasentençaestrangeira produza efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, paraproduzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz competente para dar-lhecumprimento,dispensadaahomologaçãopeloSuperiorTribunaldeJustiça.

ONovoCódigodeProcessoCivilseabstevedepreveroprocedimentodoprocessodehomologaçãodesentençaestrangeira,quecontinuaráaserreguladopeloRegimentoInternodoSuperiorTribunaldeJustiça, inclusiveapossibilidadedeconcessãode tuteladeurgência (art.216-G).Há, entretanto,umaprevisãointeressantearespeitodotemanoNovoCódigodeProcessoCivil.

Noart.961,§3.º,doNovoCPCháexpressaautorizaçãoparaqueaautoridadejudiciáriabrasileiradefirapedidosdeurgênciaerealizeatosdeexecuçãoprovisórianoprocessodehomologaçãodedecisãoestrangeira.NarealidadecaberáaoSuperiorTribunaldeJustiçaconcederatuteladeurgênciaeaoórgão

jurisdicionaldeprimeirograu,suaexecução.Quanto à execução da homologação da sentença estrangeira pormeio de cumprimento, o art. 965,

caput, doNovoCPC prevê que será realizada perante o juízo federal competente, a requerimento daparte,conformeasnormasestabelecidasparaocumprimentodedecisãonacional.Essacompetêncianarealidade é prevista no art. 109,X, daCF.O parágrafo único do dispositivo prevê que o pedido deexecução deverá ser instruído com cópia autenticada da decisão homologatória ou do exequatur,conformeocaso.

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4

_______________STJ,CorteEspecial,SE7312/EX,rel.Min.HumbertoMartins,j.05.09.2012,DJe18.09.2012.STJ,CorteEspecial,SEC9880/EX,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,j.21.05.2014,DJe27.05.2014.STJ,CorteEspecial,SEC2410/EX,rel.Min.FranciscoFalcão,rel.p/acórdãoNancyAndrighi,j.08.12.2013,DJe19.02.2014.STJ,CorteEspecial,SEC7171/EX,rel.NancyAndrighi,j.20.11.2013,DJe02.12.2013.

55.1

55.2

CABIMENTO

O art. 966, caput, doNovoCPC dispõe ser impugnável por ação rescisória a decisão deméritotransitada em julgado, de forma a superar a limitação consagrada na previsão do art. 485, caput, doCPC/1973. Nada mais consentâneo com a consagração das decisões interlocutórias de mérito pelosistema adotado pelo Novo Código de Processo Civil (Enunciado 336 do Fórum Permanente deProcessualistas Civis (FPPC)). E o § 3.º corretamente estabelece que a ação rescisória pode ter porobjetoapenasumcapítulodadecisão.

Com o fim do processo cautelar autônomo e por consequência também da sentença cautelar peloNovoCódigodeProcessoCivil,apolêmicaarespeitodacoisajulgadacautelardesaparece.

O§2.ºdomesmodispositivoestabeleceocabimentodeaçãorescisóriacontradecisãotransitadaemjulgado que, embora não seja demérito, impeça nova propositura da demanda ou admissibilidade dorecursocorrespondente.Apesardeoart.485doNovoCPCadmitirareproposituradeaçãonahipótesedeextinçãodoprocessoporsentençaterminativa,o§1.ºcondicionaessareproposituraaosaneamentodovíciooucorreçãodoerroemdiversasespéciesdesentençaterminativa.Imaginoquesejamjustamenteessassentençasquepodemserobjetodeaçãorescisóriaapósseutrânsitoemjulgado,atéporque,seoautor entender que a extinção terminativa foi inadequada e não estiver disposto amodificar qualqueraspectodesuapretensão,desdequeproveaexistênciadeumvícioderescindibilidade,aúnicaformadeafastaradecisãotransitadaemjulgadoserápormeiodaaçãorescisória.

VÍCIOSDERESCINDIBILIDADE

Oart.966,II,doNovoCPCapenasmelhoraaredaçãodoart.485,II,doCPC/1973aopreverser

rescindíveldecisãoproferidaporjuizimpedidoouporjuízoabsolutamenteincompetente.No art. 966, V, do Novo CPC está previsto ser rescindível a decisão de mérito que violar

manifestamenteanormajurídica.Nãosepodedizerdeantemãosehouvealgumaoutrapretensãoalémdeaperfeiçoaraqualidadelinguísticadodispositivolegal,mas,dequalquerforma,ameramodificaçãodaredaçãododispositivojárepresentaumamelhora.

Hánoart.966,VII,doNovoCPCasubstituiçãodotermo“documentonovo”por“provanova”.Casotenhasepretendidoafirmarcomo“provanova”apenasumaprovadocumentadaquenãosejadocumental,ouseja,umaprovaoraloupericialmaterializadaemumdocumento,amodificação,apesardeampliaraspossibilidadesdecabimentodaaçãorescisória,nãoterágranderepercussãoprática.Poroutrolado,sea“provanova”nãoprecisarserpré-constituída,aparentementeolegisladorteriacriadoumaespéciesuigenerisdecoisajulgadasecundumeventumprobationis.

Suigenerisporduasrazões,criandonovidadessecomparadocomarealidadeperanteoCPC/1973:(i)anovaprovapoderiamodificarresultadodeprocedênciaoudeimprocedênciadopedido;(ii)essamodificaçãodadecisãofundadaemprovanovanãoseriarealizadanaaçãoreproposta,maspormeiodeaçãorescisória.

Havia uma novidade quanto ao tema no projeto de lei aprovado na Câmara: um dispositivo quepreviaqueoatonegocialpraticadopelaparteouporparticipantedoprocesso,inclusivenocumprimentodesentençaenoprocessodeexecução,homologadoounãoemjuízo,estariasujeitoàinvalidação,nostermos da lei. E, no mesmo dispositivo, havia a previsão de que a regra não se aplicaria quando opronunciamentohomologatórioresolvesseoméritoetransitasseemjulgado,casoemqueseriacabívelaçãorescisória,nostermosdoart.966.

Aparentementeolegisladorteriaadotadooentendimentodeque,enquantonãohouvessetrânsitoemjulgado da decisão homologatória de autocomposição, seria cabível ação anulatória, passando a sercabível a ação rescisória após o trânsito.Entretanto, havia umgrande problema porque o art. 966 naredação aprovada na Câmara não repetia em seus incisos a regra disposta no art. 485, VIII, doCPC/1973. Significa que, ao mesmo tempo em que o dispositivo que tratava do cabimento da açãoanulatóriapreviaqueoatodeveriaserimpugnadoporaçãorescisória,oartigoqueestabeleciaosvíciosderescindibilidadenãotratavadessecabimento,nãohavendoqualquerprevisãonosentidodeservíciodessaespécieovíciodeconsentimentoematodeautocomposiçãohomologadoporsentençatransitadaemjulgado.

No texto finaldoNovoCPC,oSenado resolveuesse impasseaosuprimirodispositivocriadonaCâmara e passar a prever expressamente no § 4.° do art. 966 que os atos de disposição de direitos,praticadospelaspartesouporoutrosparticipantesdoprocessoehomologadospelojuízo,bemcomoosatoshomologatóriospraticadosnocursodaexecução,estãosujeitosàanulação,nostermosdalei.

Como se pode notar, a solução se deu em sentido inverso daquele constante do projeto de leiaprovado na Câmara, afastando-se definitivamente o cabimento de ação rescisória de sentençahomologatória,mesmoapósseutransitoemjulgado.NaEmendaconstantedotópico2.3.2.86doParecer

55.3

Final956doSenado, responsável pela supressãodanorma legal, há justificativana jurisprudência jáconsolidada sobreo tema1 e emeventual dificuldadequanto aoprazodedecadência emdeterminadassituações.

Ofundamentoparainvalidaraconfissãoeravícioderescindibilidadeexpressamenteprevistonoart.485,VIII,doCPC/1973,masnãoestáelencadono roldoart.966doNovoCPC.Se interpretarmosaconfissãocomoespéciedeatodedisposiçãodedireitoprocessual,talvíciopodeserincluídono§4.ºdoartigooraanalisado,sendoaviaimpugnativaadequadaaaçãoanulatória.Parecesernessesentidooart.393,caput,doNovoCPCaopreverqueaconfissãopodeseranuladasedecorreudeerrodefatooudecoação.

Sob a égide do CPC/1973, a forma procedimental para impugnar confissão viciada vinhaexpressamente consagrada nos incisos do art. 352, a depender do trânsito em julgado: antes, açãoanulatória;depois,açãorescisória.NoNovoCPC,aparentementeserásemprecabívelaaçãoanulatória,numasimplificaçãoqueprometegerarsériascomplicaçõesnapraxeforense.

Tendotransitadoemjulgadoumadecisãodeméritoemprocessocomfundamentoemconfissão,nãopareceviável imaginar-sequeumaação anulatória tenha condiçõesde rescindir a decisão e afastar acoisajulgadamaterial.AindaqueessarealidadetenhasidoconsagradapeloNovoCPC(art.966,§4.º)para as sentenças homologatórias transitadas em julgado, no caso em análise ter-se-á uma sentençagenuína demérito, pormeio da qual o juiz acolherá ou rejeitará o pedido do autor em aplicação doDireitoMaterialaocasoconcreto.

Nessecaso,portanto,aindaquetodososindicativoslegaispresentesnoNovoCPCapontemparaocabimento da ação anulatória, essa terá condições apenas de anular a confissão, nunca de rescindir ojulgadotransitadoemjulgadonoprocessoemquetalmeiodeprovafoiproduzido.Eoqueépior,comonãoestámaisprevistoocabimentodeaçãorescisóriacomfundamentoemconfissãoviciada,apartenãopoderiamaisrescindirojulgado.

Afirmoqueaparteaparentementenãopoderiaporque,pararesolveroimpassegeradopeloequívocodolegislador,cabeaointérpreteincluirahipóteseoraanalisadanoincisoVIdoart.966doNovoCPC.Ainda que seja evidente a diferença entre confissão viciada e prova falsa, o esforço hermenêutico éindispensávelparaque,mesmosemprevisãocomoaquelapresentenosincisosdoart.352doCPC/1973,aregracontinueaserrespeitadaeaplicadanapraxeforense.

LEGITIMAÇÃO

Ostrêsprimeirosincisosdoart.967doNovoCPCrepetemoslegitimadosativosparaaproposituradaação rescisóriaprevistosnos três incisosdoart.487doCPC/1973.No inciso IVé incluídocomolegitimadoativoaquelequenãofoiouvidonoprocessoemquelheeraobrigatóriaaintervenção.ComoaausênciadoMinistérioPúblicocomo fiscaldaordem jurídica tem regra específica, ahipóteseparececonsagraralegitimidadedeoutrosórgãoscujaleiexigeaparticipaçãoeparaolitisconsortenecessárioquenãoparticipoudoprocesso.

QuantoaoMinistérioPúblico,alémdashipótesesjáexistentesdenãotersidoouvidonoprocessoemque lheeraobrigatória a intervençãoequandoadecisão rescindenda foroefeitode simulaçãooudecolusãodaspartes, a fimde fraudar a lei, o art. 967, III,c, prevê ainda a legitimidadedoMinistérioPúblico em outros casos em que se imponha sua atuação. Sinceramente não consegui vislumbrar autilidadedessanovahipótesedelegitimação.

Nostermosdoart.967,parágrafoúnico,doNovoCPC,nashipótesesdoart.178(hipótesesgeraisdeintervençãonoprocessocivil),oMinistérioPúblicoserá intimadopara intervircomofiscaldaordemjurídicaquandonãoforparte.

Amaiornovidadecertamenteficaporcontadalegitimidadedaquelequenãofoiouvidonoprocessoemquelheeraobrigatóriaaintervenção,previsãosemcorrespondêncianoCPC/1973.Nãorestadúvidadequealegitimidadenessecasoédeumterceiroquedeveriaterparticipadodoprocesso–ouaomenostersidoouvido–equenãoointegrou.

Para parcela da doutrina, trata-se de entes distintos doMinistério Público que deveriam ter sidointimadosasemanifestareissonãoocorreu,comoéocasodaComissãodeValoresMobiliários,cujaintervenção é obrigatória nos processos emque se discutammatéria de sua competência (art. 31, Lei6.385/1976), e doConselhoAdministrativo deDefesa Econômica, cuja intervenção é obrigatória nosprocessosemquesediscutamatériadesuacompetência(art.118daLei12.529/2011)2.

Tenhodificuldadedechegaràmesmaconclusãodiantedotextolegal.SeéverdadequeoincisoIVdoart.967doNovoCPCfalaemnãotersidoouvido,dandoaentenderquenãohouveoportunidadeparatanto,odispositivolegaléclaroempreveraobrigatoriedadedaintervenção.

Os arts. 31 daLei 6.385/1976 e 118 daLei 12.529/2011 não preveem intervenção obrigatória daComissãodeValoresMobiliáriosedoConselhoAdministrativodeDefesaEconômica,respectivamente.Os dois dispositivos preveem uma obrigatória intimação,mas deixam aos referidos entes a opção departiciparounãodoprocesso.Oart.31daLei6.385/1976émaisobscuro,porqueprevêqueaComissãodeValoresImobiliáriosseráintimadapara,querendo,oferecerparecerouprestaresclarecimentos.Jáoart.118daLei12.259/2011nãodeixamargemparadúvidaaopreverqueoCADEdeveráserintimadopara,querendo,intervirnofeitonaqualidadedeassistente.

Comosepodenotar,emnenhumadasduashipótesesaintervençãodoenteéobrigatória,jáquesuameraintimaçãonãoécapazdeintegrá-loaoprocesso,oquesópodeserrealizadopormeiodecitaçãoou voluntariamente. Até imagino que o legislador tenha tentado contemplar essas hipóteses quanto àlegitimidadeparaaaçãorescisória,mascomaredaçãodadaaoart.967,IV,doCPCtalconclusãoficaprejudicada.

Acreditoque,nãoocorrendoaintimaçãoquealeiprevêcomoobrigatória,estar-se-ádiantedeumvício que acarreta nulidade absoluta até o trânsito em julgado e depois se torna em vício derescindibilidade. Entendo que nesse caso o ente que deveria ter sido intimado e não foi tenhalegitimidade para o ingresso da ação rescisória, mas numa interpretação mais flexível de terceiroprejudicado.

55.4

55.5

Por outro lado, e sem entrar na discussão sobre a formaprocessual adequada para o litisconsortenecessárioquenãoparticipoudoprocessoatacaradecisãotransitadaemjulgado–açãorescisóriaouquerela nullitatis –, entendo que o dispositivo também não tenha sido criado para ele. Trata-seindubitavelmentedeterceiroprejudicadoeassimsempretevelegitimidadeativaparaaaçãorescisória.

Conclusivamente,olegisladorpareceterpretendidoampliaralegitimidadeativadaaçãorescisória,mascrioudispositivoinócuoeincapazdeatingirtalobjetivo.

COMPETÊNCIA

SeguindoatradiçãodoCPC/1973,oNovoCódigodeProcessoCivilnãoversasobreacompetênciaparao julgamentodaação rescisória,mas traz importantenovidadequantoao temada incompetência.Atualmente, a incompetência absoluta do tribunal leva à extinção terminativa da ação rescisória, nãohavendoremessadaaçãodeumtribunalparaoutro3.Contraessaconduta,oart.968,§6.º,doNovoCPCprevêexpressamentearemessadosautosaotribunalcompetente.Imaginandoqueamudançadetribunalpossa exigir uma adequação da petição inicial, o § 5.º do mesmo dispositivo prevê que, sendoreconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado paraemendarapetiçãoinicial,afimdeadequaroobjetodaaçãorescisória,quandoadecisãoapontadacomorescindendanãotiverapreciadooméritoenãoseenquadrarnasituaçãoprevistano§2.ºdoart.966(I)equandotiversidosubstituídapordecisãoposterior(II).

Nos termos do art. 968, § 6.º, depois de emendada a petição inicial, ao réu será permitida acomplementação dos fundamentos de sua defesa, para só então ocorrer a remessa dos autos para otribunalcompetente.Aregranaturalmentenãoseráaplicávelquandoaincompetênciaforreconhecidadeofícioliminarmente,oquelevaàconclusãodeque,excepcionalmente,seráadmitidaaemendadapetiçãoapósacitaçãoeapresentaçãodecontestaçãodoréu.Poroutrolado,acomplementaçãodadefesaestarálimitadaaoobjetodasmudançasrealizadasnapetiçãoinicialemrespeitoaoprincípiodacausalidade.

PRAZO

Oart.975,caput,doNovoCPCmantémoprazodedoisanosparaaproposituradaaçãorescisória,deixandoclaroqueo termoinicialdesseprazoéo trânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanoprocesso.

Aprevisãoéimportanteparaevitardiscussõesarespeitodaeficáciaextuncouexnuncdadecisãoque inadmite o recurso, consagrando-se legislativamente o entendimento de quemesmo a decisão queinadmite o recurso deve ser considerada para fins de determinação do trânsito em julgado. Por outrolado,nãoresolvedeformaclaraaquestãodocabimentodeaçãorescisóriacontradecisãointerlocutóriademéritoantesdotrânsitoemjulgadodaúltimadecisãodoprocesso.Nessecaso,épossívelinterpretarodispositivonosentidodequeotermoinicialnãoimpedequeaparteingresseantesdissocomaaçãorescisória, de forma que o prazo para o ingresso de tal ação seria nomáximo até dois anos após otrânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanoprocesso,masseutermoinicialnarealidadeseriao

55.6

trânsitoemjulgadodadecisãointerlocutóriademérito.Paraconsiderávelparceladoutrinária,sendooscapítulosautônomoseindependentes,aimpugnação

desomentealgunsdelesfazqueoscapítulosnãoimpugnadostransitememjulgado.Sendocapítulosdemérito, com o trânsito em julgado produzirão coisa julgada material, de forma que essa correntedoutrinária entende perfeitamente possível que a coisa julgada material se forme de maneirafragmentada4,játendoatesesidoacolhidapeloSupremoTribunalFederal5,inclusivecomaindicaçãodediferentestermosiniciaisparaoprazodaaçãorescisória6.

Registre-se que, apesar do correto raciocínio desenvolvido pelos renomados doutrinadores quedefendemateseda“coisajulgadaparcial”,oSuperiorTribunaldeJustiçarejeitaoentendimento,firmenosentidodequeo trânsitoemjulgado(eporconsequênciaacoisa julgadamaterialnassentençasdeméritoproferidascomcogniçãoexauriente) sóocorreapóso julgamentodoúltimo recurso interposto,independentemente do âmbito de devolução desse recurso ou dos anteriores, para se evitar oinconveniente de vários trânsitos em julgado no mesmo processo7. Partindo-se da premissa da coisajulgada fracionada, merece destaque pela correção o Enunciado 337 do Fórum Permanente deProcessualistas Civis (FPPC): “A competência para processar a ação rescisória contra capítulo dedecisãodeveráconsideraroórgãojurisdicionalqueproferiuocapítulorescindendo”.

Apesardearegradotermoinicialdoprazodaaçãorescisóriaserotrânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanoprocesso,háduasexceções.QuandofundadanahipóteseprevistanoincisoVIIdoart.966,otermoinicialdoprazoseráadatadedescobertadaprovanova,observadooprazomáximodecincoanos,contadodotrânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanoprocesso(art.975,§2.º).E,quandoofundamentoforasimulaçãoouacolusãodaspartes,oprazocomeçaacontarparaoterceiroprejudicadoeparaoMinistérioPúblico,quenãointerveionoprocesso,apartirdomomentoemquetêmciênciadasimulaçãooudacolusão(art.975,§3.º).

O dispositivo legal também induz à conclusão de que a tese defendida por relevante parcela dadoutrina8 do trânsito em julgado parcial ou fragmentado não teria sido incorporada ao Novo CPC,confirmando-se legislativamente a inadmissão da tese defendida pelo Superior Tribunal de Justiça9.Ocorre,entretanto,queoSupremoTribunalFederalrecentementeadotouatese,inclusiveafirmandoqueacada trânsitoem julgadodecapítuloautônomoe independentenão impugnado tem iníciooprazodedoisanosdaaçãorescisória.

A par da natureza desse prazo, que continua a ser decadencial, o art. 975, § 1.º, consagra oentendimentodequeoprazoprorroga-seatéoprimeirodiaútilimediatamentesubsequenteaoprazodedois anos quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houverexpedienteforense.Nostermosdoart.969doNovoCPC,aproposituradaaçãorescisórianãoimpedeocumprimentodadecisãorescindenda,ressalvadaaconcessãodetutelaprovisória.

TUTELADEURGÊNCIA

Seguindoatradiçãodoart.489doCPC/1973,odispositivooraanalisadoaopreverocabimentode

55.7

tutelaprovisóriaemaçãorescisóriaparasuspenderosefeitosexecutivosdadecisãorescindendanãoseposicionou se tal tutela é cautelar ou antecipada. Entendo que a natureza dessa tutela de urgência éantecipada, ainda que com a aproximação das duas espécies de tutela de urgência peloNovoCPC adefiniçãodatuteladeurgênciacabívelsejairrelevantenaprática.Omaisinteressanteéqueaopreverocabimentodetutelaprovisóriapassaasercabíveltambématuteladaevidência.

O art. 969 doNovoCPC,mais uma vez seguindo a tradição do art. 489 doCPC/1973, perdeu aoportunidadedecorrigirumerro.Odispositivocontinuaaprevertuteladeurgêncialimitadaadecisõescomeficáciaexecutiva.Nãoobstanteaomissãolegislativa,atuteladeurgênciacontinuaráasercabívelnaaçãorescisórianãoparaimpedirocumprimentodesentença,masparaobstarageraçãodosefeitosdedecisãosemeficáciaexecutiva(meramentedeclaratóriaseconstitutivas).

PROCEDIMENTO

Nãosãosignificativasasmudançasdoprocedimentodaaçãorescisória,masaindaassimmerecemalgunscomentários.

No tocante à caução prévia na ação rescisória, há no Novo Código de Processo Civil umaespecificaçãoeumanovidade.O§1.ºdoart.968doNovoCPCprevêqueaisençãoparaodepósitodacaução (quecontinuaa ser chamadademulta)beneficiaaUnião,Estado,DistritoFederal,Município,suasrespectivasautarquiasefundaçõesdedireitopúblico,oMinistérioPúblico,aDefensoriaPúblicaeosbeneficiáriosdaassistênciajudiciária.Jáo§2.ºcriaumvalormáximodemilsaláriosmínimosparaacauçãoprévia.

O art. 968, § 3.º, do Novo CPC mantém a regra existente no art. 490 do CPC/1973 de que oindeferimento da petição inicial da ação rescisória terá como fundamento as hipóteses gerais deindeferimento (art. 330 do Novo CPC e art. 295 do CPC/1973) e a ausência de depósito da cauçãoprévia.Semmudançadotextolegal,continuaamesmacrítica:aausênciadedepósitodecauçãonãoécausaparaoindeferimentodapetiçãoinicialporqueéumvíciosanável,tendooautorodireitodeserintimado para realizar o depósito, só sendo permitido o indeferimento da petição inicial diante daomissãodoautorememendá-la.Afinal,ascausasdeemendadapetiçãoinicialprevistasnoart.321doNovo CPC são plenamente aplicáveis à ação rescisória (Enunciado 284 do Fórum Permanente deProcessualistasCivis(FPPC)).

O § 4.º do mesmo dispositivo prevê expressamente a aplicação do julgamento liminar deimprocedênciacomfundamentonoart.332doNovoCPC,ouseja,pelasmesmas razõesquequalqueraçãotemtalespéciedejulgamento.

Oart.972doNovoCPCprevêadelegaçãodaatividadeprobatóriapormeiodecartadeordemsemespecificarosmeiosdeprovacomofazoart.492doCPC/1973.Emvezdemencionarexpressamenteaprova oral e a pericial, o novo dispositivo se limita a prever a delegação de competência para aprodução de prova. É possível imaginar que o legislador tenha pensado emoutromeio de prova, atémesmoatípico,quedemandeaparticipaçãodojuízodeprimeirograu.Oqueirádeterminarseopróprio

tribunalproduzaprovaousedelegasuacompetênciaéacomplexidadedaproduçãoaliadaàestruturafuncionalexistentenotribunal.Dequalquerforma,suponhoquesubstancialmenteaproduçãodelegadadeproduçãodeprovacontinuaráaserdeprovaoralepericial.

SegundooEnunciado340doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC),“Observadasasregrasdedistribuição,orelatorpodedelegaracolheitadeprovasparajuízodistintodoqueproferiuadecisãorescindenda”.

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_______________STJ,3.ªTurma,AgRgnoREsp1.152.702/MT,rel.Min.RicardoVillasBôasCueva,j.15.05.2014,DJe27.05.2014;STJ,4.ªTurma,REsp1.150.745/MG,rel.Min.MarcoBuzzi, j.11.02.2014,DJe 19.02.2014;STJ,CorteEspecial,AgRgnaPet9.274/BA; j.07.08.2013,DJe13.08.2013.FredieDidierJr.,Novahipótesedelegitimidadeparaaproposituradeaçãorescisória.NovoCPC.Art.979,IV,versãodaCâmaradosDeputados.Disponívelem:<http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-183/>.Acessoem:13fev.2015,às13:14.STJ,EDclnosEDclnosEDclnaAR3.418-DF,1.ªSeção,rel.Min.ElianaCalmon,j.08.10.2008(Informativo371/STJ).Dinamarco,Capítulos,n.57,p.118-120;BarbosaMoreira,Onovo,p.199;TheodoroJr.,Curso,n.508,p.595;Bonício,Capítulos,p.107.STF,TribunalPleno,AP470QO-décimaprimeira/MG,rel.Min.JoaquimBarbosa,j.13.11.2013,DJe19.02.2014.STF,1.ªTurma,RE666.589/DF,rel.Min.MarcoAurélio,j.05.03.2014,DJe03.06.2014.STJ,CorteEspecial,REsp736.650/MT,rel.Min.AntonioCarlosFerreira,j.20.08.2014,DJe01.09.2014.Dinamarco,Capítulos,n.57,p.118-120;BarbosaMoreira,Onovo,p.199;TheodoroJr.,Curso,n.508,p.595;Bonício,Capítulos,p.107.STJ,CorteEspecial,REsp736.650/MT,rel.Min.AntonioCarlosFerreira,j.20.08.2014,DJe01.09.2014.

56.1 CABIMENTO

Nos termos do art. 976, caput, do Novo CPC, é cabível o incidente de resolução de demandasrepetitivasquandohouversimultaneamenteaefetivarepetiçãodeprocessosquecontenhamcontrovérsiasobreamesmaquestãounicamentededireitoeoriscodeofensaàisonomiaeàsegurançajurídica.

ConcordocomoEnunciado342doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)nosentidodeo incidente ora analisado aplicar-se a recurso, remessa necessária ou a qualquer processo decompetênciaorigináriadetribunal.

Otratamentoisonômicodediferentesprocessosqueversamsobreamesmamatériajurídica,gerandodessaformasegurançajurídica,éajustificativadoincidenteoraanalisado,comosepodeconstatardameraleituradoart.976,caput,doNovoCPC.

A literalidade da norma, entretanto, deixa uma dúvida. Ao prever a repetição de processos quecontenhamcontrovérsiasobreamesmaquestãounicamentededireito,odispositivodáaentenderque,havendo diferentes questões de fato em tais processos, não seria cabível a instauração do incidenteprocessual.

No entanto, essa realidade deve ser analisada com certa flexibilidade, porque, mesmo existindodiversidadedefatos,aquestãojurídicapodeseramesma.Bastaimaginardiferentesremessasdenomesparacadastrosdedevedoresporumacausacomum,quandocadaautorindicaráumfatodiferente,afinal,cadainclusãoéumfato.Contudo,nessecasoacausadainclusãonoscadastrosdedevedoresécomum,deformaaserirrelevanteadiversidadedosfatosparaafixaçãodatesejurídica.

Adiversidadedefatosaptaaafastarocabimentodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas

56.2

deveseraquelasuficienteainfluenciaraaplicaçãododireitoaocasoconcreto,porque,havendofatosdiferentesdeorigemcomum,devesercabíveloincidenteoraanalisado.

Cabe registrar que no projeto aprovado originariamente no Senado o incidente tinha naturezapreventiva porque poderia ser instaurado quando “identificada controvérsia com potencial de gerarrelevantemultiplicaçãodeprocessos fundadosem idênticaquestãodedireito”.A redaçãoaprovadaafasta essa realidade a exigir a existência de múltiplos processos, dando a entender que a questãojurídica deve ser enfrentada e decidida em diversos processos antes de ser instaurado o incidenteprocessual.

A redação final do dispositivo deve ser elogiada porque é necessária uma maturação no debatejurídico a respeito da questão jurídica para que só então seja instaurado o incidente de resolução dedemandas repetitivas. O dissenso inicial a respeito da mesma questão jurídica, apesar de ofender aisonomia e a segurança jurídica, é essencial para umamaior exposição e mais aprofundada reflexãosobretodososentendimentospossíveisarespeitodamatéria.

Eéjustamenteporessarazãoqueainterpretaçãomaisadequadadocaputdoart.976doNovoCPCé a necessidadenão sódemúltiplos processos,masdemúltiplos processos já decididos, nosquais aquestãojurídicatenhasidoobjetodeargumentaçõesedecisões.Casoameraexistênciadeprocessossemdecisões sobre amatéria já seja suficiente para a admissão do incidente ora analisado, teremos umanaturezapreventiva,oqueparecenãotersidooobjetivodolegislador.

Aindaqueestejampreenchidostodososrequisitosprevistospeloart.976,caput,doNovoCPC,nãoseadmitiráa instauraçãodoincidenteoraanalisadoquandoumdos tribunaissuperiores,noâmbitodesua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direitomaterialouprocessualrepetitiva(art.976,§4.º,doNovoCPC).

ÉinteressanteemerececitaçãotrechodaEmendaconstantedotópico2.3.2.231doParecerFinal956doSenado,quenarealidadenotouumproblemaqueeunãoentendiaexistirnoprojetodeleiaprovadopelaCâmara:“Os§§1.º,2.ºe3.ºdoart.998doSCDdesfiguramoincidentededemandasrepetitivas.Com efeito, é nociva a eliminação da possibilidade da sua instauração em primeira instância, o queprolongasituaçõesdeincertezaeestimulaumadesnecessáriamultiplicaçãodedemandas,alémdetorná-lo similar à hipótese de uniformização de jurisprudência. Aliás, é inadequado negar ao âmbito dosjuizados especiais a possibilidade de utilização desse valioso instrumento de tratamento coletivo dedemandas”.

LEGITIMIDADEPARAREQUERERAINSTAURAÇÃODOINCIDENTE

Alegitimidadeparainstauraçãodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasestáprevistanoart.977doNovoCPC.

No inciso I vemprevista a legitimidadedo juizou relator, quandoa instauração sedarámedianteofício.Aindaqueassimnãoesteja expressamenteprevistano texto legal, a legitimidadedo relator sóexistiráconcretamentequandooprocessorepetitivotiverchegadoaotribunalemgraurecursal,reexame

56.3

necessárioou,excepcionalmente,emaçõesdecompetênciaorigináriaqueestejamemtrâmiteperanteotribunal.

Apesar de o incidente ora analisado poder ser instaurado de ofício, o Enunciado 204 do FórumPermanente de Processualistas Civis (FPPC) indica que o juiz, quando se deparar com diversasdemandas individuais repetitivas, “poderá oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e osdemaislegitimadosaqueserefereoart.974,§3.º,II,[atualart.977]paraque,querendo,ofereçaoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas,desdequeatendidososseusrespectivosrequisitos”.

Também as partes dos processos repetitivos, o Ministério Público e a Defensoria Pública, têmlegitimidadeparainstauraçãodoincidente,nostermosdoincisoIIIdodispositivooraanalisado,quandooincidenteseráinstauradopormeiodepetição.

NoprojetodeleiaprovadonaCâmarahaviaaprevisãodelegitimidadeativadepessoajurídicadedireitopúblicooudaassociaçãocivil,cujafinalidadeinstitucionalincluaadefesadointeresseoudireitoobjetodoincidente.Alegitimidade,portanto,exigiaapertinênciatemática,aexemplodoqueocorrenaproposituradaaçãocivilpública,e,emboraomissoo texto legal, tambémanecessidadedeexistênciajurídicadaassociaçãocivilporaomenosumano.

Conforme observado pelamelhor doutrina, essa legitimidade era inspirada na legitimidade para aproposituradaaçãocivilpública1,queaexemplodoincidentetemcomoobjetivoaeconomiaprocessualeaharmonizaçãodosjulgados.Aredaçãofinaldoart.977doNovoCPC,entretanto,nãocontacomtallegitimidade, o que, apesar de limitar o rol de legitimados, não elimina a conclusão que justifica alegitimaçãoparaoMinistérioPúblicoeparaaDefensoriaPública.

Dessa forma, a legitimidade doMinistério Público para suscitar o incidente é ampla e irrestritaquando a questão envolver direitos difusos ou coletivos, mas, no caso de direitos individuaishomogêneos,sóterálegitimidadeseodireitoforindisponíveloudisponívelcomrepercussãosocial.Énesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legitimidade do MinistérioPúbliconatutelacoletiva2.

Nostermosdoart.976,§2.º,doNovoCPC,senãofororequerente,oMinistérioPúblicointerviráobrigatoriamentenoincidenteedeveráassumirsuatitularidadeemcasodedesistênciaoudeabandono.Diferentedoqueocorrecomaaçãocoletiva,casohajaabandonooudesistência,oMinistérioPúblicotemodeverinstitucionaldeassumiratitularidadedoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas.

ParaaDefensoriaPúblicaalegitimidadedeveseguiroqueforestabelecidoquantoasuaatuaçãonopoloativodaaçãocivilpública.CasoseentendaqueaproposituradaaçãocivilpúblicaéfunçãoatípicadaDefensoriaPública,nadefesadoshipossuficientesorganizacionais,tambémseráessasuaatuaçãonainstauraçãodoincidenteoraanalisado3.Poroutrolado,casoseentendaqueaproposituradaaçãocivilpública faz parte da função típica da Defensoria, na defesa dos hipossuficientes econômicos, nessesentidoestarálimitadaasuaatuaçãonainstauraçãodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas4.

COMPETÊNCIA

56.4

NoprojetodeleiaprovadonaCâmarahaviaregraexpressanosentidodeoincidenteoraanalisadopoder ser suscitado perante tribunal de justiça ou tribunal regional federal, deixando claro que acompetênciaparaojulgamentodoincidenteédostribunaisdesegundograudejurisdição.

AregrafoisuprimidanotextofinaldoNovoCPCaprovadopeloSenado,oque,entretanto,nãoéosuficienteparamudaracompetênciadostribunaisdesegundograu.Aessaconclusãopodesechegarpelaprevisãodecabimentoderecursoespecialeextraordináriocontraadecisãoqueresolveoincidente(art.987, caput doNovoCPC) e pela previsão de que a suspensão dos processos pendentes se dará noslimitesdeestadoounaregião(art.982,I,doNovoCPC).

TambémhavianoprojetodeleiaprovadopelaCâmaraexpressaprevisãodequeoincidentesomentepoderia ser suscitado na pendência de qualquer processo de competência do tribunal. Novamente, aretiradade regraexpressado texto finaldoNovoCPCnãoseriaaptaamudar tal realidade,oquesepodeconcluirdaprevisãocontidanoart.978,parágrafoúnico,doNovoCPC,queprevêacompetênciado órgão julgador do incidente para o julgamento do recurso, remessa necessária ou o processo decompetênciaorigináriadeondeseoriginouoincidente.

CorretoquantoaotemaoEnunciado343doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Oincidentederesoluçãodedemandasrepetitivascompeteatribunaldejustiçaoutribunalregional”.

NoprojetoaprovadooriginariamentenoSenadohaviaindicaçãodacompetênciainternadostribunaisparajulgaroincidente(plenárioouórgãoespecial),previsãoquenãofoirepetidanoprojetoaprovado.Evitou-seassimumainconstitucionalidade,poiscabeaoregimentointernodostribunaisadefiniçãodacompetência internadeseusórgãosparao julgamentodo incidenteoraanalisado,comoacertadamenteprevistonoart.978,caput,doNovoCPC.

AindaqueoNovoCódigodeProcessoCivil tenhaseabstidodepreveracompetênciainternadostribunais para julgamento do incidente, criou uma regra que condiciona a escolha a ser feita pelosregimentosinternos.Nessesentido,ocaputdoart.978prevêqueoórgãoindicadodeveserescolhidopeloregimentodentreaquelesresponsáveispelauniformizaçãodejurisprudênciadotribunal.

Quantoàcompetênciainternadotribunalparaojulgamentodoincidenteoraanalisado,oprojetodelei aprovadopelaCâmara aindaprevia que a competência seria doplenáriooudoórgão especial dotribunalquando,nojulgamentodoincidente,aquestãoaserresolvidaenvolvesseainconstitucionalidadedenorma.AnormafoisuprimidadotextofinaldoNovoCPCpeloSenadoporque,diantedaexigênciaconstitucionaldereservadeplenárioparaadeclaraçãode inconstitucionalidadepelo tribunal(art.97,CF),eramesmodesnecessária.

Os tribunais de superposição não têm competência para julgar originariamente o incidente deresolução de demandas repetitivas,mas poderão participar do julgamento em grau recursal e proferirdecisãodeterminandoa suspensãode todososprocessos em trâmiteno territórionacional, comoseráanalisadonomomentoadequado.

DIVULGAÇÃO

56.5

Segundooart.979,caput,ainstauraçãoeojulgamentodoincidenteserãosucedidosdamaisamplaeespecíficadivulgaçãoepublicidade,pormeioderegistroeletrôniconoConselhoNacionaldeJustiça.ParaalimentarocadastromantidopeloConselhoNacionaldeJustiça,oart.979,§1.º,doNovoCPCimpõeaostribunaisamanutençãodebancoeletrônicodedadosatualizadoscominformaçõesespecíficassobrequestõesdedireitosubmetidasaoincidente,comunicando-oimediatamenteaoConselhoNacionaldeJustiçaparainclusãonocadastro.

A ampla divulgação tanto da instauração como do julgamento dos incidentes de resolução dedemandasrepetitivastemváriasfunções.

Como o incidente, desde que admitido, tem como efeito a suspensão dos processos submetidos àcompetência do tribunal que versem sobre a mesma matéria jurídica, a manutenção do cadastro seprestaráaauxiliarasparteseaojuízonaidentificaçãodosprocessosaseremsuspensos.Paratanto,éprecisoteracessonãosóainformaçãodeexistênciadoincidente,mastambémaoseuconteúdo.

Comessa exigência emmente, o§2.º do artigoora analisadoprevêqueo registro eletrônicodastesesjurídicasconstantesdocadastroconterá,nomínimo,osfundamentosdeterminantesdadecisãoeosdispositivosnormativosaelarelacionados.

Por outro lado, a divulgação da existência do incidente permite que interessados em sua soluçãotomemconhecimentodesuaexistênciaeintervenhamnoslimitesfixadospeloart.983doNovoCPC.

Eapublicidadedojulgamentoéimportanteparaqueasuaeficáciavinculantesejaamaisamplaecompletapossível.Aindaquesejapossívelojuizdeofícioseguirodecididonoincidenteoraanalisado,comapopularizaçãodoinstitutotudolevaacrerqueatarefadelevaraojuízoojulgamentoserádaparteinteressada,queparadefenderseusinteressesemjuízodeveteracessoplenoaobancodeincidentesderesoluçãodedemandasrepetitivasjájulgadas.

SUJEITOSCOMLEGITIMIDADEPARAPARTICIPARDOINCIDENTE

Além dos legitimados à instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, há outrossujeitosquepodemoudevemparticipardoprocedimentodoincidente.

Comojáafirmado,oMinistérioPúblicotemparticipaçãoobrigatória,mesmoquenãotenhasidoeleasuscitaroincidente,quandoparticiparácomofiscaldaordemjurídica.

Nostermosdoart.982,II,doNovoCPC,orelatorpoderárequisitarinformaçõesaórgãosemcujojuízotramitaprocessonoqualsediscuteoobjetodoincidente,queasprestarãonoprazodequinzedias.Peloteordodispositivotantoojuízoemquetramitaoprocessoqueensejouainstauraçãodoincidenteprocessualcomooutrosemquetramitamprocessoscomamesmamatériajurídicapoderãosemanifestar,desdequeinstadosnessesentidopelorelator.

Segundo o art. 983, caput, do Novo CPC, o relator ouvirá as partes e os demais interessados,inclusivepessoas,órgãoseentidadescominteressenacontrovérsia,que,noprazocomumdequinzedias,poderão requerera juntadadedocumentos,bemcomoasdiligênciasnecessáriasparaaelucidaçãodaquestãodedireitocontrovertida.

Entendoqueaspartesmencionadasnodispositivolegalsejamaspartesdoprocessoqueensejouainstauraçãodoincidente,enquantoosinteressadossãoaspartesemoutrosprocessosqueversemsobreamesma matéria jurídica e o amicus curiae. No primeiro caso os sujeitos atuariam como assistenteslitisconsorciaisenosegundo,comoauxiliareseventuaisdojuízo.

Aspartesdosprocessosvinculadosaoincidenteoraanalisadotêminteressejurídicoemsuasolução,considerandoque serãodiretamente atingidaspela eficácia interpartes do julgamento, já que, após afixação da tese, o tribunal passa a julgar o recurso, ação de competência originária ou reexamenecessáriodeondesurgiuoincidente,nostermosdoart.978,parágrafoúnico,doNovoCPC.

Na realidade, essa afetação direta não ocorrerá se o incidente ora analisado for suscitado emprimeirograu,porquenessecasooincidentenãoterásurgidoderecurso,açãodecompetênciaorigináriaoureexamenecessário,conformeprevêoart.978,parágrafoúnico,doNCPC.Nãoteriamesmosentidoque, sendo suscitado o conflito em processo em trâmite perante o primeiro grau, pudesse o órgãocompetente para a fixação da tese jurídica por meio do julgamento do incidente de resolução dedemandasrepetitivasjulgaraaçãoque,nessemomento,nemsentenciadateriasido.Etampoucohaveriasentidoem tornaroórgãocolegiadopreventoparao julgamentodeeventual apelaçãoa ser interpostacontraasentença.

Diantedetalfato,quandooincidenteoraanalisadoforsuscitadoemprocessoemtrâmitenoprimeirograu, as partes do processo suportarão a eficácia vinculante do julgamento exatamente como todas asdemais partes dos processos afetados por tal julgamento. Ainda assim, sendo partes no principal(processoemprimeirograunoqualfoisuscitadooincidente),nãohácomonegaressamesmaqualidadenoacessório(incidenteprocessual).

Quantoaosterceiros,quesãopartesemprocessossuspensosemrazãodaadmissãodoincidentederesolução de demandas repetitivas, entendo que a intervenção se dará por meio da assistêncialitisconsorcialporque,apesardeosterceirosnãoseremtitularesdodireitodiscutidonoprocessonoqualfoisuscitadooincidente,sãotitularesderelaçãojurídicaqueestarásendodecididanotribunal.Afinal,noincidenteoraanalisadootribunalfixaa tese jurídicaaseraplicadadeformavinculantea todososprocessossuspensos.

Aindaquemepareçaadequadooentendimentooradefendido,reconheçoquehápoucachancedeeleseradmitidopeloSuperiorTribunaldeJustiça.Arazãodeminhadescrençadecorredeposicionamentodaquele tribunal em inadmitir a participação de partes de processos sobrestados em julgamento poramostragem de recursos especiais repetitivos5. O receio demonstrado no julgamento de ingresso denúmero excessivo de sujeitos a ponto de inviabilizar a técnica de julgamento dos recursos repetitivosdeverásertambémutilizadanoincidenteoraanalisado.

Registre-se,poroutro lado,queo interessenacontrovérsiaexigidodepessoas,órgãoseentidadesnãosignificaqueessessujeitostenhamnecessariamenteuminteressepróprionafixaçãodatesejurídica,bastandoexistiruminteresseinstitucionalnamelhorsoluçãodaquestão.Éoquejustificaaintervençãodoamicuscuriae.

56.6

56.7

O interesse institucional é voltado à melhor solução possível do processo por meio do maiorconhecimentodamatériaedosreflexosnoplanopráticodadecisão6.Esseverdadeirointeressejurídico,diferente do interesse jurídico do assistente, porque nãodiz respeito a qualquer interesse subjetivo, éjustamente o que legitima a participação do amicus curiae no incidente de resolução de demandasrepetitivas,considerandoaeficáciavinculantedeseujulgamento.

Havendoaintervençãodeamicuscuriae,oart.983,§1.º,doNovoCPCprevêqueorelatorpoderádesignardatapara,emaudiênciapública,ouvirdepoimentosdepessoascomexperiênciaeconhecimentonamatéria,oquereforçaaintervençãodeamicuscuriaenoincidenteoraanalisado.

INSTAURAÇÃO

Conforme já analisado, os legitimados previstos nos dois incisos do art. 977 do Novo CPCinstaurarão o incidente de resolução de demandas repetitivas perante o tribunal de segundo grau –TribunaldeJustiçaouTribunalRegionalFederal–competenteparao julgamentodorecurso(atualoupotencial,quandooprocessoaindaestiveremprimeirograu),daaçãodecompetênciaorigináriaedoreexamenecessário.

Nos termos do art. 977, parágrafo único, do Novo CPC o ofício ou a petição de instauração doincidente será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dospressupostos para a instauração do incidente.Opedidode instauração será dirigido aoPresidente doTribunal(art.977,caput,doNovoCPC).

ADMISSÃODOINCIDENTE

Apósadistribuição,oart.981,caput,doNovoCPCprevêqueoórgãocolegiadocompetenteparajulgaroincidenteprocederáaoseujuízodeadmissibilidade,considerandoapresençadospressupostosjáanalisados.

A eventual inadmissibilidade do incidente ora analisado depende de julgamento colegiado quepoderáserobjetoderecursoparaoSuperiorTribunaldeJustiça.Nessecaso,orecursoespecialseriafundamentadonoart.105,III,“a”,daConstituiçãoFederal.E,segundooart.976,§3.º,doNovoCPC,ainadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seuspressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidentenovamentesuscitadoeadmitido,passandootribunalcompetenteaojulgamentodeseumérito.

NoprojetodeleiaprovadonaCâmarahaviadispositivonosentidodesersuspensaaprescriçãodaspretensões nos casos em que se repetia a questão de direito. A medida era salutar para evitar apropositura de ações enquanto não se definisse a tese jurídica aplicável somente pelo receio dovencimento do prazo prescricional.No texto final doNovoCPC aprovado pelo Senado, entretanto, anormafoisuprimida.

ConstadaEmendadotópico2.3.2.231doParecerFinal956doSenadoa justificativa:“Convéma

sua rejeição, visto que talmatéria é afeta aoDireito Civil e em razão de a suspensão da prescriçãoperdurarduranteatramitaçãodoprocessonostermosdoparágrafoúnicodoart.202doCódigoCivil.Nãoéoportunoinserir,nanormaprocessual,umdispositivoquepoderáconflitarcomessedispositivodoCódigoCivil”.

Apesar da supressão da regra do texto final, acredito que a regra continua a ser aplicável, sendonesse sentidooEnunciado206doFórumPermanentedeProcessualistasCivis (FPPC):“A prescriçãoficarásuspensaatéotrânsitoemjulgadodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas”.

A admissão do incidente ora versado leva o relator a determinar a suspensão dos processos emprimeirograudentrodos limitesdecompetência territorialdo tribunaldesegundograu.ProcessosemtrâmiteperanteoutroEstadoouRegiãonãosãoalcançadospelasuspensãodeterminadapelorelator,quenãotemcompetênciaalémdoterritóriodeseutribunal.

Pensandonessesprocessosquenãosãoatingidospelasuspensãodeterminadapelorelator,oart.982,§ 3.º, do Novo CPC cria uma possibilidade de suspensão além dos limites territoriais do tribunalcompetenteparaojulgamentodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas.

Nos termos do art. 982, § 3.º, visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimadomencionado no art. 977, II e III, poderá requerer ao tribunal competente para conhecer de recursoextraordinárioourecursoespecialasuspensãodetodososprocessosindividuaisoucoletivosemcursonoterritórionacionalqueversemsobreaquestãoobjetodoincidentejáinstaurado.Interessantenotarquealegitimidadenessecasoésomentedaspartes,MinistérioPúblicoeDefensoriaPública,oqueimpedeopedidodeofíciopelotribunaldesegundograu.

Como se pode notar da regra legal é cabível pedido junto ao Superior Tribunal de Justiça e aoSupremo Tribunal Federal para que todos os processos repetitivos em trâmite no território nacionalsejamsuspensosaindaqueoincidentetenhasidosuscitadoemapenasumEstado(JustiçaEstadual)ouemumaRegião(JustiçaFederal).

Os legitimados previstos pelo art. 977, II e III, do Novo CPC (partes, Ministério Público ouDefensoriaPública) são legitimados para o pedido ora analisado, nos termos do § 3.º do art. 982 doNovoCPC.Essaprevisãolegal,aomenosteoricamente,afastaaatividadeoficiosadotribunalsuperior.Entendo,entretanto,queemrazãodopodergeraldetuteladeurgência(nãomaissócautelar),orelatordorecursoespecialouextraordináriopoderáconcederoefeitosuspensivoindependentementedepedidoexpresso.

No§4.ºdoart.982doNovoCPC,háprevisãodelegitimidadedaspartesemprocessosemcursonos quais se discuta a mesma questão do objeto do incidente, independentemente dos limites dacompetência territorial. Interpreto a norma legal comopermissãoparaquequalquerparte,mesmoquefigurandoemprocessoemtrâmiteemEstadoouRegiãodistintadaquelaemquetramitaoprocessoquedeu causa à instauração do incidente processual, possa pedir a suspensão dos processos em todoterritórionacionaldiantedainterposiçãoderecursoespecialouextraordinário.

Nos termosdo§5.ºdoartigooraanalisado,cessaasuspensãoaquese refereocaput senão for

56.8

interpostorecursoespecialourecursoextraordináriocontraadecisãoproferidanoincidente.Caso não haja qualquer recurso contra tal decisão, existirá o trânsito em julgado e a questão não

chegaráaostribunaissuperiores,nãohavendosentidonamanutençãodeterminadaporelesdesuspensãodosprocessos.Noentanto,épossívelquehajainterposiçãoderecursoexcepcionalparatribunaldistintodaquele que determinou a suspensão, quando esta cessará, mas o incidente continuará seu trâmiteprocedimental para julgamento em via recursal pelo tribunal superior competente. Nesse caso, serácabívelumnovopedidodesuspensãodosprocessosparaotribunalquejulgaráorecursointerposto.

Opedidodirigidoaostribunaissuperioresquandojáinterpostorecursoespeciale/ouextraordinárioestáprevistonoart.1.029,§4.º,doNovoCPC,aopreverque,porocasiãodeincidentederesoluçãodedemandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,quandoreceberrequerimentodesuspensãodeprocessosemquesediscutaquestãofederalconstitucionalou infraconstitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interessesocial, estender a eficácia da medida a todo o território nacional, até ulterior decisão do recursoextraordináriooudorecursoespecialinterposto.

PODERESDORELATOR

Uma vez admitido o incidente de resolução de demandas repetitivas pelo órgão colegiado, hádiligênciasquedeverãoseradotadaspelorelatornaconduçãodoincidenteoraanalisado.

Segundoo art. 982, I, doNovoCPC,o relator suspenderáosprocessospendentes, individuais oucoletivos,quetramitamnoEstadoounaregião,conformeocaso.

Quantoaessasuspensão,écorretooEnunciado205doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Havendocumulaçãodepedidossimples,aaplicaçãodoart.990,§1.º,I[atualart.982,Ie§3.º],oudoart.997[atualart.987,§1.º]poderáprovocarapenasasuspensãoparcialdoprocesso,não impedindo o prosseguimento em relação ao pedido não abrangido pela tese a ser firmada noincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas”.

Nostermosdoart.982,§1.º,doNovoCPCamedidaseráadotadapormeiodeexpediçãodeofícioparaos juízesdiretoresdos fórunsdecadacomarcaouseção judiciária.Aindaquenãohajaprevisãoexpressanessesentido,entendoqueoofíciodeveconterointeiroteordoincidenteparaqueosjuízosdeprimeirograupossamanalisarnocasoconcretoquaisosprocessosestãovinculadosaoincidenteeporissodevemsersuspensos.

Alémdoofícioaserexpedido,épossívelqueaspartestomemconhecimentodoincidenteemrazãodadivulgaçãoprevistanoart.979doNovoCPCjádevidamenteanalisada.

No projeto de lei aprovado na Câmara havia regras que disciplinavam a atuação das partes dosprocessossuspensosemrazãodaadmissãodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas,todaselasretiradaspeloSenadodotextofinaldoNovoCPC.

A parte que tomasse conhecimento do incidente poderia pedir a suspensão de seu processodemonstrandoqueaquestãojurídicaaserdecididaestariaabrangidapeloincidenteaserjulgadopelo

tribunal.Acreditoque,mesmosemprevisãoexpressanessesentido,talpedidocontinuaaserplenamentepossível.

Mais importante era a regra expressa a respeito da conduta a ser adotada pela parte que nãoconcordassecomasuspensãodeseuprocessodeterminadapelo juízodeprimeirograu.O interessadopoderiarequereroprosseguimentodoseuprocesso,demonstrandoadistinçãodoseucaso,ouseja,queamatéria jurídicaa serdecididano incidenteeradiferentedapresenteemseuprocesso.Mesmocomasupressão da norma do texto final do Novo CPC, entendo que também esse pedido continua a serpossível,atéporque,seo juizseconvencerdadistinção,asuspensãoprevistanoart.982,I,doNovoCPCseráinaplicávelnocasoconcreto.

Nesse sentido o Enunciado 348 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Osinteressados serão intimados da suspensão de seus processos individuais, podendo requerer oprosseguimentoaojuizoutribunalondetramitarem,demonstrandoadistinçãoentreaquestãoaserdecididaeaquelaaser julgadano incidentederesoluçãodedemandasrepetitivas,ounosrecursosrepetitivos”.

EmqualquerhipótesehaviaprevisãoexpressanoprojetodeleiaprovadopelaCâmaradecabimentodeagravodeinstrumentodadecisãoqueresolvesseopedidodaparte.

O problema prático da supressão não se refere aos pedidos das partes,mas à impossibilidade derecursodadecisãoqueosresolver.Nãohavendoregraespecíficaenãoestandotaisdecisõesnoroldoart. 1.015doNovoCPC,não caberáo recursode agravode instrumento, sendo tal realidadenefasta,porque a questão terá sido superada nomomento de interposição de apelação ou contrarrazões nesseprocesso.Trata-se, portanto, de irrecorribilidade, e não simplesmentedonão cabimentode agravodeinstrumento.

Nomesmosentido,otextodaEmendaconstantedotópico2.3.2.231doParecerFinal956doSenadoafirma que os pedidos da parte dos processos suspensos podem ser realizados independentemente deexpressa previsão legal, mas que a previsão de cabimento de agravo de instrumento não erarecomendável porque poderia ensejar indesejávelmultiplicação de recursos emdemandas repetitivas.Dequalquerforma,aprópriaEmendadeixaemabertoapossibilidadedeinterposiçãodemandadodesegurançacontraadecisãoquerejeitaraalegaçãodedistinçãofeitapelaparte.

Épossívelqueduranteoperíododesuspensãosejanecessáriaapráticadealgumatourgente.Nessecaso,nostermosdo§2.ºdoart.982doNovoCPC,opedidodetuteladeurgênciadeveráserdirigidoaojuízoondetramitaoprocessosuspenso.

Segundooart.982,II,doNovoCPC,orelatorpoderárequisitarinformaçõesaórgãosemcujojuízotramitaprocessonoqualsediscuteoobjetodoincidente,queasprestarãonoprazodequinzedias.E,segundooincisoIIIdomesmodispositivolegal,orelatorintimaráoMinistérioPúblicopara,querendo,manifestar-senoprazodequinzedias.

O dispositivo deixa claro que a exigência é de intimação doMinistério Público, e não de efetivamanifestação, de forma que o procedimento deve seguir seu curso no caso de inércia doMinistério

56.9

Público.Oprazodequinzedias,entretanto,éimpróprio,demodoqueamanifestaçãodoParquet seráadmitidamesmodepoisdevencidooprazo,desdequesejafeitaantesdojulgamentodoincidente.

Oart. 983,caput, doNovoCPCprevê a participaçãodas partes e demais interessados, inclusivecom a possibilidade de designação de audiência pública pelo relator, já tendo sido devidamenteanalisado.

Apósaconclusãodasdiligênciasoraanalisadas,oart.983,§2.º,doNovoCPCdeterminaqueorelatorsolicitediaparaojulgamentodoincidente.

JULGAMENTOESEUSEFEITOS

Nos termosdoart.980,caput, doNovoCPC,o incidente será julgadonoprazodeumanoe terápreferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeascorpus. Sendo superado esse prazo, o parágrafo único do artigo ora analisado prevê que cessa asuspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentidocontrário.

Oprocedimentodojulgamentodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasétratadopeloart.984doNovoCPC.

Segundo o dispositivo, feita a exposição do objeto do incidente pelo relator, o presidente dará apalavra,sucessivamente,aoautoreaoréudoprocessooriginário,eaoMinistérioPúblico,peloprazodetrintaminutos,parasustentarsuasrazões.Emseguida,osdemaisinteressadospoderãomanifestar-senoprazode trintaminutos,divididosentre todos, sendoexigida inscriçãocomdoisdiasdeantecedência.Considerandoonúmerodeinscritos,oórgãojulgadorpoderáaumentaroprazoparasustentaçãooral.

Nostermosdo§2.ºdoartigooraanalisado,oconteúdodoacórdãoabrangeráaanálisedetodososfundamentossuscitadosconcernentesàtesejurídicadiscutida,sejamfavoráveisoucontrários.Anormaacertadamenteexigeumafundamentaçãoexaurientedetodososfundamentossuscitadosnoincidenteemrazãodaeficáciavinculantedojulgamento,maserraaocondicionarojulgamentoaeles.

Comootribunalnãoestájulgandoaçãoourecurso,masincidenteprocessualcomoobjetivodefixartese jurídica, não parece exigível a observância do princípio da adstrição, de forma que, mesmofundamentosnãosuscitados,podemserconsideradospelotribunal,aindaqueparaissosejarespeitadoocontraditóriocomaintimaçãodasparteseinteressadosparasemanifestaremsobretalfundamento.

Ojulgamentodoincidentedeveocorrermesmoqueoautordoprocessoemprimeirograudesistadeseuprocessoouoabandone(art.976,§1.º,doNovoCPC),oque impedequepartes interessadasemevitar a fixação de tese jurídica contrária a seus interesses se organizem para convencer o autor doprocesso que deu causa à instauração do incidente a desistir ou abandonar (desistência tácita) seuprocessovisandoporconsequênciaaextinçãodoincidenteprocessualoraanalisado.

Oincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasévoltadoparaconflitosdemassa,nosquaissetemumamesma parte no polo passivo ou partes diferentes que atuam nomesmo ramo econômico. Dessaforma, e a experiência dos recursos especiais e extraordinários repetitivos assim já demonstrou, é

56.10

plenamentepossívelqueosinteressadospretendamevitarafixaçãodatesejurídicacomadesistênciadoprocessoquedeucausaàinstauraçãodoincidente.Atáticadeperderosanéisparamanterosdedosévedadaexpressamentepeloart.976,§1.º,doNovoCPC.

Segundooart. 985, I, doNovoCPC, julgadoo incidente, a tese jurídica será aplicadaa todososprocessosindividuaisoucoletivosqueversemsobreidênticaquestãodedireitoequetramitemnaáreadejurisdiçãodorespectivotribunal,inclusiveàquelesquetransitemnosjuizadosespeciaisdorespectivoEstadoouregião.

Além de aplicação nos processos em trâmite, a tese jurídica fixada no incidente também seráaplicadaaoscasosfuturosqueversemidênticaquestãodedireitoequevenhamatransitarnoterritóriodecompetênciadorespectivotribunal,atéqueessemesmotribunalarevise(incisoII).

Essarevisãodatesejurídicafixadadeveserprovocadapelotribunal,deofício,oupeloslegitimadosàinstauraçãodoincidente,devendoserregulamentadapeloregimentointernodostribunais.

A inobservância pelo juízo de primeiro grau da eficácia vinculante do julgamento do incidente deresoluçãodedemandasrepetitivaspermiteoingressodereclamaçãoconstitucional,nostermosdo§1.ºdoart.985doNovoCPC.

RECURSOS

Orelatornaconduçãodoincidenteproferirádecisõesmonocráticasinterlocutórias,recorríveisporagravo interno. Da decisão que inadmite o incidente cabe recurso especial, como já analisado. E dadecisãoquejulgaoincidentenoméritocaberecursoespecialeextraordinário.Edetodasessasdecisõescabeorecursodeembargosdedeclaração.

Segundo o art. 987, caput, doNovoCPC, contra a decisão que julgar o incidente caberá recursoespecial ou recurso extraordinário, conforme o caso, que excepcionalmente terão efeito suspensivo,presumindo-sea repercussãogeraldequestãoconstitucionaldiscutida(art.987,§1.º,doNovoCPC).Trata-se,àevidência,depresunçãoabsolutaderepercussãogeral.

Caberáaorelatorouaoórgãocolegiadocompetenteaanálisedaadmissibilidadedorecursoespecialou extraordinário, não havendo nesse ponto qualquer excepcionalidade. Caso não tenha havido asuspensãodosprocessosemtodooterritórionacionalprevistanoart.982,§3.º,doNovoCPC,oórgãocolegiadodotribunalsuperiorpoderádeterminá-la,inclusivedeofício.

Sendo julgado o recurso especial ou extraordinário nomérito, o art. 987, § 2.º, prevê que a tesejurídica adotada pelo tribunal superior será aplicada no território nacional a todos os processosindividuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito. Embora não exista expressamençãonessesentido,no julgamentodorecursoespecialouextraordinárioo tribunalsuperior tambémdecidirá,emgraurecursal,orecurso,aaçãodecompetênciaorigináriaouoreexamenecessáriodeondesurgiuoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas.

Arecorribilidadedadecisãodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivaspormeioderecursoespeciale/ourecursoextraordináriodevesersaudada.Afinal,comadecisãodostribunaissuperioresem

graurecursal,atesejurídicaestaráresolvidaemjulgamentocomeficáciavinculanteemtodooterritórionacional.Sendoaprincipalpreocupaçãodolegisladornacriaçãodoincidenteoraanalisadoorespeitoaoprincípiodaisonomia,écompreensívelqueatesejurídicafixadavenhaaseraplicadaemtodososprocessos,independentementedolocalemquetramitem.

Eéjustamenteporissoqueolegislador,aocondicionarachegadadoincidenteaoSupremoTribunalFederal e ao Superior Tribunal de Justiça à interposição de recurso, correu um risco sério edesnecessário.Ecasonãoseja interpostorecursocontraadecisãodotribunaldesegundograu,comoconsequente trânsitoem julgadoe formaçãodecoisa julgadamaterial emsegundograu?Aindaque sepossa alegar que com tantos participantes no incidente (partes,Ministério Público e eventualmente aDefensoria Pública) a chance de não haver a interposição de recurso émínima, ela existe e deve serconsiderada.

Vouexemplificarminhapreocupação.Umincidentederesoluçãodedemandasrepetitivaséjulgadopelo Tribunal de Justiça de São Paulo e, em razão da não interposição de recurso, tem sua decisãotransitadaemjulgado.Aeficáciavinculanteobrigaráatodososjuízospaulistasaaplicaratesejurídicafixada pelo tribunal. Mas em outro incidente proposto perante o Tribunal de Justiça da Paraíba háprolaçãodedecisãoemsentidodiametralmenteoposto,equetambémtransitaemjulgadopelaausênciade interposição de recurso. Processos em trâmite em São Paulo e na Paraíba terão obrigatoriamentedecisõesdivergentes,eagrandepretensãocomacriaçãodoincidenteoraanalisado,apreservaçãodaisonomia,seráferidademorte.

Cenáriotambémpoucoconfortáveléotrânsitoemjulgadodeumincidenteemtribunalestadualoufederal e posteriormente trânsito em julgado em incidente que em grau recursal chegou ao tribunalsuperior.TeríamosaaplicaçãodatesejurídicafixadapeloSupremoTribunalFederaloupeloSuperiorTribunaldeJustiçaemtodososestadoseregiões,salvonaquelaemquejáhaviatrânsitoemjulgadodeincidentepreviamentejulgado.Novamente,nãoéprecisomuitoesforçoparasenotarumaviolaçãoclaraeinaceitáveldoprincípiodaisonomia.

Osriscosapresentados,aindaquereconhecidamentepequenos,poderiamtersidoresolvidosdeduasformas. O legislador poderia ter previsto para o tribunal de segundo grau apenas a análise daadmissibilidadedoincidente,sendoojulgamentodeseuméritodecompetênciaprivativadostribunaissuperiores.Éasoluçãomaisradicalporqueenvolveriaumamudançasignificativadoprocedimento.Aoutra forma teria sido criar uma nova hipótese de reexame necessário, prevendo-se que a decisão doincidenteemsegundograuserianecessariamente revistapelos tribunais superiores.Seriaumasoluçãoinovadora, porque o reexame necessário atualmente é de sentença e não de acórdão, mas menosdramáticadoquemodificartodooprocedimentodoincidente.

No projeto de lei aprovado na Câmara, havia dispositivo prevendo que, no tribunal superior, orelator que recebesse recurso especial ou extraordinário originário de incidente de resolução dedemandasrepetitivasficariapreventoparajulgaroutrosrecursosqueversassemsobreamesmaquestão.AregranãofoimantidapeloSenadonotextofinaldoNovoCPC,masaconclusãopodesermantidanostermosdoparágrafoúnicodoart.930doNovoCPC.

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_______________Cunha,“Incidente”,p.335-336.STF,2.ªTurma,RE.514.023/AgRg/RJ,rel.Min.EllenGracie,j.04.12.2009,DJe05.02.2010;STF,2.ªTurma,RE472.489/AgRg/RS,rel.Min. Celso de Mello, j. 29.04.2008, DJe 29.08.2008; STJ, 2.ª Turma, AgRg no REsp 938.951/DF, rel. Min. Humberto Martins, j.23.02.2010, DJe 10.03.2010; STJ, 4.ª Turma, AgRg no REsp 800.657/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 05.11.2009, DJe16.11.2009.STJ,2.ªTurma,REsp1.264.116/RS,rel.Min.HermanBenjamin,j.18.10.2011,DJe13.04.2012.Comomesmoentendimentoamplo:STJ,1.ªTurma,REsp912.849/RS,rel.Min.JoséDelgado,j.26.02.2008,DJe28.04.2008.Informativo541/STJ,4.ªTurma,REsp1.192.577/RS,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.15.05.2014.Informativo540/STJ,2.ªSeção,REsp1.418.593-MS,Rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.14.05.2014.Bueno,Amicuscuriae,p.500-511;Barroso,Ocontrole,p.177,falaem“legítimointeressenoresultadodaação”.DelPrá,“Breves”,p.64,chamade“interessepúblicodecontrole”.CunhaJr.,“Aintervenção”,p.157,refere-sea“interesseobjetivorelativamenteàquestãojurídico-constitucionalemdiscussão”.

Originariamente,oNovoCódigodeProcessoCivilregulamentaareclamaçãoconstitucional,matériajá prevista na Constituição Federal e nas Leis 8.038/1990 e 11.417/2006. Ainda que já reguladaanteriormente,aopçãodolegisladoremtratardareclamaçãoconstitucionaltambémnoCPCtrazalgumasnovidadesarespeitodoinstitutojurídico.

AConstituiçãoFederalprevêduashipótesesdecabimentodereclamaçãoconstitucional:comoformadepreservaçãodacompetênciadostribunaissuperioresedegarantiadaautoridadedesuasdecisões.ALei11.417/2006,quedisciplinaaedição,arevisãoeocancelamentodeenunciadodesúmulavinculantepelo Supremo Tribunal Federal, prevê em seu art. 7.º, caput, uma terceira hipótese de cabimento dareclamação constitucional: decisão judicial ou ato administrativo que contrariar, negar vigência ouaplicarindevidamenteentendimentoconsagradoemsúmulavinculante.

ONovoCódigodeProcessoCivil,alémderepetiressastrêshipótesesdecabimento(art.988,I,IIeIV),crianovashipótesesnoincisoIV,aopreverocabimentodereclamaçãoconstitucionalparagarantiraobservânciadeacórdãoouprecedenteproferidoemjulgamentodecasosrepetitivosouemincidentedeassunção de competência. Também amplia o cabimento da reclamação constitucional aos tribunais desegundograu,porqueoart.988,IeII,doNovoCPCselimitaa indicarapenastribunal,nãoexigindotribunaisdesuperposiçãocomoocorrenotextoconstitucional.

Nesse sentido, exemplificativamente, o Enunciado 208 do Fórum Permanente de ProcessualistasCivis (FPPC): “Cabe reclamação, por usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça,contraadecisãodejuizde1.ºgrauqueinadmitirrecursoordinário,nocasodoart.1027,II,‘b’”.

NãoconsideroaprevisãodoincisoIIIdoartigooracomentadopropriamenteumanovidade.Segundoodispositivo,permite-sereclamaçãoconstitucionalparagarantiraobservânciadedecisãoouprecedentedoSupremoTribunalFederalemcontroleconcentradodeconstitucionalidade.Entendoqueessahipótese

apenas especifica para o processo objetivo a hipótese prevista no inciso II e já existente no sistemaprocessual.

Interessante debate trava-se atualmentequanto ao cabimentode reclamação constitucional à luzdateoriadosefeitostranscendentesdosmotivosdeterminantes.

Durante certo períodode tempo, oSupremoTribunalFederal entendeuque, havendo a declaraçãoconcentradade inconstitucionalidade,osmotivosdeterminantesdadecisãogeravamefeitosvinculantesergaomnes,oquesignificaqueoutrasnormas,quenão tinhamsidoobjetodeapreciaçãonoprocessoobjetivo, desde que tivessem o mesmo conteúdo daquela analisada, sofreriam os efeitos do controleconcentrado.Umavezdeclarada inconstitucionalumanormamunicipalquedeterminaacriaçãodeumtributo,emtodososprocessosemquesediscutiaincidentalmenteaconstitucionalidadedeumanormadeoutromunicípio,quecriaporleimunicipalomesmotributo,haveriavinculaçãodosjuízesàdecisãodoSupremoTribunalFederal.Nãosendorespeitadaadecisão,caberiareclamaçãoconstitucional1.

Maisrecentemente,entretanto,oSupremoTribunalFederaltornou-serefratárioàadoçãodateoria2,inclusiverejeitandoreclamaçõesconstitucionaisquetêmcomoobjetoleimunicipalaindanãodeclaradainconstitucionalpelotribunalemcontroleconcentrado3.

Aparentementevisandolegislarsobreapolêmica,oart.988doNovoCPCemseu§4.ºprevêqueashipótesesdosincisosIIIeIVcompreendemaaplicaçãoindevidadatesejurídicaesuanãoaplicaçãoaoscasosqueaelacorrespondam.EntendoqueoNovoCódigodeProcessoCiviladotouateoriadosefeitostranscendentesdosmotivosdeterminantesaosereferira“tesejurídica”,enãoanormajurídicadecididaconcretamentepeloSupremoTribunalFederal.

Tanto a parte interessada comooMinistérioPúblico têm legitimidade para apresentar reclamaçãoconstitucional(art.988,caput,doNovoCPC),masdevemseatentaraotrânsitoemjulgadodadecisão,porque, consagrando entendimento jurisprudencial consolidado, o art. 988, § 5.º, prevê ser vedada aproposituradereclamaçãoapósotrânsitoemjulgadodadecisão.

O§1.ºdoartigooracomentadoprevêqueareclamaçãopodeserpropostaperantequalquertribunal,eseujulgamentocompeteaoórgãojurisdicionalcujacompetênciasebuscapreservarouautoridadesepretenda garantir. A previsão tem alcance prático significativo, em especial quanto aos tribunais desegundo grau. Para os tribunais de justiça, já não será mais necessária a previsão de cabimento nasConstituiçõesEstaduais,eparaostribunaisregionaisfederaisdispensa-seumaprevisãoexpressanessesentidonaConstituiçãoFederal.

Em termos de procedimento, o Novo Código de Processo Civil substancialmente copia as regrasprocedimentais já previstas na Lei 8.038/1990. E, seguindo as lições doutrinárias sobre o tema, noprojeto de lei aprovado pela Câmara havia regra expressa de aplicação subsidiária das regrasprocedimentais domandado de segurança4. Apesar da regra não constar do texto final doNovoCPCaprovadopeloSenado,aaplicaçãosubsidiáriamencionadatendeacontinuaraexistir.

Emrazãodoafirmado,nãoconcordocomoteordaEmendaconstantedotópico2.3.2.245doParecerFinal 956 do Senado, responsável pela supressão da regra ora analisada: “A reclamação está

suficientementedisciplinadanoSCD.Asdemaisquestõespodemficarparao regimento interno,comoacontecehoje.Indicaroprocedimentodomandadodesegurançatrarádificuldadesnaautoexecutoriedadedas decisões nas hipóteses, inúmeras, em que não se admitem liminares”. Ainda que os RegimentosInternos dos tribunais possam complementar o procedimento da ação rescisória, não há qualquerimpedimentoparaaaplicação,noquecouber,dasregrasprocedimentaisdomandadodesegurança.

Oart.988,§§2.ºe3.º,doNovoCPCcopiaoart.13,parágrafoúnico,daLei8.038/1990aopreverquereclamaçãodeveráserinstruídacomprovadocumentaledirigidaaopresidentedotribunal,e,assimqueforrecebida,seráautuadaedistribuídaaorelatordoprocessoprincipal,semprequepossível.

O art. 989 doNovoCPC inova apenas no inciso III ao tratar dasmedidas a serem adotadas pelorelatoraodespachara reclamação.O inciso I,queprevêa requisiçãode informaçõesdaautoridadeaquemforimputadaapráticadoatoimpugnado,queasprestaránoprazodedezdias,eoincisoII,queprevêaordemdesuspensãodoprocessooudoatoimpugnadoparaevitardanoirreparável,repetemosincisosdoart.14daLei8.038/1990.

AnovidadeficaporcontadoincisoIIIaopreverqueorelatordeterminaráacitaçãodobeneficiáriodadecisãoimpugnada,queteráprazodequinzediasparaapresentarasuacontestação.Anormadeveserelogiadaporqueaeventualprocedênciadareclamaçãoconstitucionalpodeprejudicarobeneficiáriodadecisão impugnada, que passa a ter a oportunidade de semanifestar na reclamação constitucional nadefesadetaldecisãoeporconsequêncianamanutençãodesuasituaçãodevantagem.

Apossibilidadedequalquer interessado impugnaropedidodo reclamanteprevistano art. 990doNovoCPC jávinhaconsagradanoart.15daLei8.038/1990, e a regrade intervençãoobrigatóriadoMinistérioPúblico,queterávistadoprocessoporcincodias,apósodecursodoprazoparainformações,consagradanoart.991doNovoCPC,écópiaparcialdoart.16daLei8.030/1990.

Arepetiçãoéapenasparcialporqueoart.991doNovoCPCtrazcomonovidadeooferecimentodacontestaçãopelobeneficiáriodoatoimpugnado.

O art. 992 doNovoCPC, ao prever que, julgando procedente a reclamação, o tribunal cassará adecisãoexorbitantedeseujulgadooudeterminarámedidaadequadaàsoluçãodacontrovérsia,écópiadoart.17daLei8.038/1990,eoart.993,aopreverqueopresidentedotribunaldeterminaráoimediatocumprimentodadecisão,lavrando-seoacórdãoposteriormente,écópiadoart.18daLei8.038/1990.

Comonovidadeprocedimental,registre-seoart.988,§6.º,aopreverqueainadmissibilidadeouojulgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica areclamação.

1

2

3

4

_______________STF,Rcl2.986MC/SE,decisãomonocrática,Min.CelsodeMello,j.11.03.2005,DJ18.03.2005,p.87;Rcl2.363/PA,TribunalPleno,rel.Min.GilmarMendes,j.23.10.2003.STF,TribunalPleno,Rcl3.294AgR/RN,rel.Min.DiasToffoli,j.03.11.2011,DJe29.11.2011;STF,TribunalPleno,Rcl9.778AgR/RJ,rel.Min.RicardoLewandowski,j.26.10.2011,DJe11.11.2011;STF,TribunalPleno,Rcl3.014/SP,rel.Min.AyresBritto,j.10.03.2010,DJe21.05.2010.STF,1.ªTurma,Rcl11.478AgR/CE,rel.Min.MarcoAurélio,j.05.06.2012,DJe21.06.2012.Neves,Ações,n.8.3.1.,p.328.

58.1

58.1.1

SUCEDÂNEOSRECURSAIS

Reexamenecessário

Oreexamenecessárioestáprevistonoart.493doNovoCPC.Emseucaputémantidaaequivocadaprevisãodequeoduplograude jurisdiçãoobrigatórioécondição impeditivadosefeitosdasentença,perdendo-se uma excelente oportunidade de correção do equívoco. As sentenças sujeitas ao reexamenecessário não tiveram alteração, apenas modificando-se “a execução de dívida ativa da FazendaPública”(art.475,II,doCPC/1973)por“execuçãofiscal”(art.496,II,doNovoCPC).

O§1.ºdoart.496doNovoCPCcometeumerroprimário,emalteraçãoequivocadado§1.ºdoart.475 do CPC/1973. Segundo o texto vigente, havendo ou não apelação, o juiz remeterá os autos doprocesso ao tribunal em segundo grau, enquanto no texto projetado essa remessa só ocorrerá se forultrapassado o prazo de apelação sem sua interposição. Pelo dispositivo legal, portanto, se houverapelação,nãohaveránecessidadedereexamenecessário.Háduascríticasaodispositivolegal.

Comooart.496,§1.º,doNovoCPCafirmaapenasqueanãointerposiçãodeapelaçãodentrodoprazo leva à remessa necessária, sem especificar de qual das partes é a apelação não interposta, épossívelconcluirque,havendosucumbênciarecíprocaesendointerpostaapelaçãopelapartecontráriaàFazenda Pública, não haverá reexame necessário. E se a parcela de sucumbência da Fazenda Públicapudersertipificadanumadashipótesesdosincisosdoart.496?

Comconsiderávelboavontadepode-seinterpretarqueaapelaçãomencionadanodispositivolegalédaFazendaPública,sóhavendoreexamenecessárionahipótesedeelanãointerpororecurso.Contudo,aindaassimodispositivo éproblemáticoporquehistoricamente a apelaçãodaFazendaPúblicanuncaimpediu o reexame necessário por duas razões: o recurso pode ser parcial, enquanto o reexamenecessário é sempre total, e o recurso pode não ser admitido por vício formal, enquanto o reexame

58.1.2

necessárionãocorreesserisco,sendosemprejulgadopelotribunaldesegundograu.No tocante às exceções ao reexame necessário, encontram-se as mais importantes e elogiáveis

modificações.Segundo o § 3.º do dispositivo ora analisado, não haverá duplo grau obrigatório quando a

condenaçãoouoproveitoeconômicoobtidonacausafordevalorcertoelíquidoinferioramilsaláriosmínimos para União, e as respectivas autarquias e fundações de direito público, quinhentos saláriosmínimosparaosEstados,oDistritoFederal,asrespectivasautarquiasefundaçõesdedireitopúblico,eos Municípios que constituam capitais dos Estados, cem salários mínimos para todos os demaismunicípioserespectivasautarquiasefundaçõesdedireitopúblico.

Comosepodenotar,ovalormínimodesucumbênciadaFazendaPúblicaparaqueasentençaestejasujeita ao reexame necessário foi alterado substancialmente, passando dos sessenta salários mínimosprevistosnoart.475,§2.º,doCPC/1973paraatémilsaláriosmínimosadependerdocasoconcreto.

Ebuscou-seumagradaçãodevaloresadependerdapessoajurídicadedireitopúblicosucumbente.Aideiaéboa,massuaexecuçãodevegerar incongruências lógicas relevantesporquenãofoi levadoemconsideraçãoostatus econômicodo ente público, o quedevemais importar quando se trata de reverobrigatoriamente a sentença que lhe gera uma sucumbência econômica.Hámunicípios noBrasilmaisricosqueEstados,enessecasoháevidenteincongruêncialógicaemdispensaroreexamenecessárioparao entemais rico até cem saláriosmínimos e em até quinhentos para omais pobre. Essa situação seintensificaquandocomparadosmunicípiosquesãocapitaisdeEstadoeoutrosque,apesardenãoseremcapitais,sãomaisricosqueaqueles.Asgradaçõessãosempredifíceis,emboramuitomaisjustasqueumvalorfixoparatodaequalquerpessoajurídicadedireitopúblico.Oproblemaéfazergradaçõesquenãolevamemconsideraçãooelementoessencialqueajustifica.

O § 4.º do art. 496 também amplia a dispensa do reexame necessário em razão de sentençafundamentada em jurisprudência consolidada dos tribunais superiores. Segundo o dispositivo, não háreexamenecessárioseasentençaestiverfundadaemsúmuladetribunalsuperior(I),acórdãoproferidopelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursosrepetitivos(II),entendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência(III).

Outra significativa novidade do § 4.º é a inclusão, como causa de afastamento do duplo grauobrigatório,deentendimentocoincidentecomorientaçãovinculantefirmadanoâmbitoadministrativodopróprioentepúblico,consolidadaemmanifestação,parecerousúmulaadministrativa(IV).

Correiçãoparcial

A correição parcial é medida judicial cabível diante da inversão da ordem na prática dos atosprocedimentais,gerandocomoconsequênciaumaconfusãoprocedimental.AamplitudedocabimentodorecursodeagravocontradecisõesinterlocutóriasnosistemadoCPC/1973levavaaautorizadadoutrinaaconcluirpelainutilidadedacorreiçãoparcialnosistemaprocessualcivilatual1.OSuperiorTribunal

58.1.3

deJustiça reconhecianosistemaanteriorocabimentodacorreiçãoparcialnahipótesedeomissãodojuízooudedespacho2.

ComaopçãoadotadapeloNovoCódigodeProcessoCivildecriarumrolexaustivodedecisõesinterlocutóriasrecorríveisporagravodeinstrumento,aexemplodoqueocorrenoprocessopenalcomorecurso em sentido estrito, é possível que a utilização da correição parcial passe a sermais comum,ainda que não se anteveja grande popularização de tal meio de impugnação. Além da omissão e dodespacho, também as decisões interlocutórias não recorríveis por agravo de instrumento poderão serimpugnadasporcorreiçãoparcial,desdeque responsáveisporalteraçãodaordemprocedimental comgeraçãodeconfusãoprocessual.

Pedidodereconsideraçãocontraadecisãointerlocutórianãoimpugnávelporagravo

Com a opção do Novo CPC de limitar o cabimento do agravo de instrumento a decisõesinterlocutórias expressamenteprevistas em lei, é natural que algumasdessasdecisõesdeixarãode serrecorridas imediatamenteporviade tal recurso.Noentanto,é incorreto imaginarqueelas se tornarãoirrecorríveis, já que o art. 1.009, § 1.º, do Novo CPC prevê a recorribilidade de tais decisões naapelaçãooucontrarrazões,exatamentecomojáocorreatualmentenoprocessotrabalhistaenosJuizadosEspeciais(cumprindoorecursoinominadoopapeldaapelação).

NoprojetodeleiaprovadonaCâmara,paraqueadecisãointerlocutórianãorecorrívelporagravode instrumento pudesse ser impugnada na apelação ou contrarrazões, a parte deveria, no primeiromomentoemquesemanifestassenosautos,apresentarumprotestoespecíficocontraela,“sobpenadepreclusão”.Anaturezajurídicadesseprotestoprometiagerarpolêmica.

Enquanto se previa que a decisão interlocutória seria impugnada na apelação e nas contrarrazões,dando a entender que eram esses os recursos cabíveis e que o protesto seria tão somente um atoprocedimental para evitar a preclusão da decisão, havia previsão no projeto de lei aprovado pelaCâmaradequeasrazõesdoprotestoteriamqueserapresentadasnaapelaçãooucontrarrazões,dandoaentenderqueadecisãoseriaimpugnadapeloprotesto,postergando-seaapresentaçãoderazõesparaummomento superveniente. Como já ocorre no processo penal, teríamos inovação no processo civil nosentidoda interposiçãoeda apresentaçãodas razões recursaisocorrerememmomentosdistintos.Eonovosistemairiaalém,jáqueasrazõesseriamapresentadasjuntoàoutraespéciederecursoouàssuascontrarrazões, o que condicionaria a análise do mérito da pretensão recursal às condições deadmissibilidadedaapelação,enãodoprotesto.

A solução realmente não era simples. A primeira opção impediria o juiz de primeiro grau de seretratardesuadecisão,fazendoincidirsobreadecisãointerlocutóriaproferidaapreclusãoproiudicato.Nenhuma lei, entretanto, evitaria que a parte fizesse um pedido de reconsideração e que pedissesubsidiariamente que o pedido fosse recebido como protesto caso o juízo não reconsiderasse suadecisão. E nesse caso, além de duas oportunidades para apresentar suas razões (no pedido de

58.2

reconsideração/protesto e na apelação ou contrarrazões), em respeito ao princípio do contraditório apartecontráriadeveriaserouvidaantesdadecisãoderetratação.

AindaquecertamentenãotivessesidoesseoobjetivodoprojetodeleiaprovadonaCâmara,apraxeforenseressuscitariaoagravoretido,apenasobtendoaparteavantagemdepoderformularnovasemaiscompletasrazõesnomomentodaapelaçãooucontrarrazões.FoijustamenteessaaprincipaljustificativapresentenaEmendadotópico2.3.2.234paraafastaranecessidadedeprotestoparaevitarapreclusãodadecisãointerlocutórianãorecorrívelporagravodeinstrumento.

Admitindo-se uma natureza recursal ao protesto, com duas fases distintas – interposição eapresentaçãoderazões–,areconsideraçãoseriaadmitida.Oproblemaéqueoprotesto,sobqualquerângulodeanálise,nãoseriafundamentado,enessecasoalógicadeterminavaquenãohaveriaqualquerrazãoparaaretrataçãodojuiz.Poroutrolado,facultaràparteaapresentaçãodasrazõesnomomentodaapresentaçãodoprotestopraticamenteressuscitariaoagravoretido,oquenãopareciaseroobjetivodoprojetodeleiaprovadonaCâmara,nãoobstanteessapráticapudesseserdecorrênciadaadmissãoemnossosistema,apardaausênciadeprevisãolegal,dopedidodereconsideração.

Independentemente da definição da natureza jurídica do protesto, era de esperar que as partescontinuassemapedirareconsideraçãodedecisõesinterlocutórias,formulandopedidossubsidiáriosparaqueamanifestaçãofosserecebidacomooprotestoexigidoporleiparaevitarapreclusão.Eosquenãopretendessem a reconsideração, mas apenas evitar a preclusão, apresentariam petição com uma frasesimplesedireta:“venhopelapresenteprotestarcontraadecisãodefls.”.

EssespossíveisproblemaspráticosdesaparecemnotextofinaldoNovoCPCaprovadopeloSenadoporqueoprotestocontradecisãointerlocutórianãorecorrívelporagravodeinstrumentocomoformadeevitarsuapreclusãodeixadeexistir.Dessaforma,independentementedequalquermanifestaçãodapartesucumbente,manteráointeresserecursalemimpugnartaldecisãoemsededeapelaçãooucontrarrazões.Preferiu-seatécnicaprocedimentaljápresentenoprocedimentosumaríssimodosJuizadosEspeciaisaoprocedimentopresentenaJustiçaTrabalhista.

Opedidodereconsideração,entretanto,apesardecontinuaranãoserprevistoemlei,deveaumentarsignificativamente em razão de a recorribilidade de decisão interlocutória por meio de agravo deinstrumentoterpassadoaserlimitadaàshipóteseslegais.Tambémomandadodesegurançapassaráaserutilizadocomosucedâneodoagravodeinstrumentoincabível,cabendoaostribunaisdosarsuaadmissão,quedeveráserreservadaàssituaçõesexcepcionaisdeevidenteviolaçãodedireitolíquidoecerto.

RECURSOADESIVO

AúnicanovidadedoNovoCPCnotocanteaorecursoadesivoéamodificaçãodesuashipótesesdecabimento, antes previstas no art. 500, II, do CPC/1973. Como no Novo CPC não há previsão deembargosinfringentes,coerentementeesserecursonãoémaisconsideradonashipótesesdecabimentodorecurso adesivo, que, segundo o art. 997, § 2.º, II, do Novo CPC, fica limitado a apelação, recursoespecialeextraordinário.

58.3

58.3.1

Háumainteressanteconsequêncianamanutençãodaregraprevistanoart.500,I,doCPC/1973peloart.997,§2.º,I,doNovoCPC.Segundoosdispositivoslegais,orecursoadesivodeveserapresentadonoprazoqueapartedispõepararesponder,oqueatualmenteéinaplicávelquandoorecorrenteadesivoforaFazendaPúblicaemrazãododispostonoart.188doCPC/1973.Afinal,seaFazendaPúblicatemprazoemdobropararecorrer,temprazosimplesparacontrarrazões,comojádevidamentedemonstrado.Ocorre,entretanto,queoart.183,caput,doNovoCPCprevêqueaFazendaPúblicatemprazoemdobroparaqualquermanifestaçãoprocessual,deformaqueseuprazoparacontra-arrazoartambémpassaasercontado em dobro, o que torna a regra consagrada no art. 997, § 2.º, I, correta, inclusive quando orecorrenteadesivoforaFazendaPública.

EFEITOSDOSRECURSOS

Efeitodevolutivo

A dimensão horizontal da devolução é entendida pela melhor doutrina como a extensão dadevolução, estabelecida pela matéria em relação à qual uma nova decisão é pedida, ou seja, pelaextensão o recorrente determina o que pretende devolver ao tribunal, com a fixação derivando daconcreta impugnação à matéria que é devolvida. Na dimensão vertical, entendida como sendo aprofundidadedadevolução,estabelece-seadevoluçãoautomáticaaotribunal,dentrodoslimitesfixadospelaextensão,detodasasalegações,fundamentosequestõesreferentesàmatériadevolvida.Trata-sedomaterialcomoqualoórgãocompetenteparaojulgamentodorecursoirátrabalharparadecidi-lo3.

Notocanteàextensãodadevolução,análisequedeveserfeitaemprimeirolugar,édeterminadaadevolução a partir da matéria impugnada pelo recorrente, podendo o recurso ser total ou parcial. Écorretomencionarnessemomentooscapítulosdadecisãoquegeramsucumbênciaàparte,sendodelaaescolhadeimpugnartodoseles,devolvendo-osaotribunal,ouimpugnarsomentealguns,limitandoassimtal devolução4. Trata-se de aplicação do art. 515, caput, do CPC, dispositivo legal que consagra amáximadodireitoromanotantumdevolutumquantumappellatum5.

Asprevisõesdoart.515,capute§§1.ºe2.º,doCPC/1973,quetratamdaprofundidadedoefeitodevolutivo,sãosubstancialmentemantidaspeloart.1.013,capute§§1.ºe2.º,doNovoCPC.Apenasespecifica-se no § 1.º que a profundidade da devolução quanto a todas as questões suscitadas ediscutidas, ainda que não tenham sido solucionadas, está limitada ao capítulo impugnado, ou seja, àextensãodadevolução.

Entendo que, em razão da regra geral prevista no art. 1.013, § 2.º, do Novo CPC, a previsãoespecíficacontidano§4.ºdomesmodispositivo legalé inútil.Afinal,o tribunalpassaraanalisarasdemais questões quando afasta prescrição ou decadência que fundamentou a sentença recorrida éconsequênciadaprofundidadedoefeitodevolutivo.Aprovamaiordoalegadoéqueatualmente,mesmosemqualquernormaexpressanessesentido,ostribunaisjávêmatuandodessamaneiracomfundamentonos§§1.ºe2.ºdoart.515doCPC/1973.

Enquantoo§1.ºdoart.1.013doNovoCPCtratadequestõesvinculadasaocapítuloimpugnado,eo

58.3.2

1.º2.º

§ 2.º dos fundamentos do pedido ou de defesa, não há menção expressa quanto a devolução, pelaprofundidade,depedidonãoenfrentadopelojuízoinferior.Aquestãoéinteressanteporqueojuízopodedeixardeenfrentarpedidoquetenharestadoprejudicadoemrazãodoacolhimentoourejeiçãodeoutropedido.Havendorecursoereformadessadecisão,opedidonãoenfrentadopelojuízoinferiorteráqueserdecidido,masqualórgãoserácompetenteparatanto?

Não restadúvidaque a ratio da profundidade da devolução leva à conclusão de que esse pedidodeveserdecididooriginariamentepelotribunal,desdequemaduroparaimediatojulgamento.Poroutrolado, realmenteahipótesenãoéconsagradanoart.1.013doNovoCPC.OEnunciado103doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)consagracorretamenteoprimeiroentendimento:“Adecisãoparcialproferidanocursodoprocessocom fundamentonoart.497, I [atualart.485], sujeita-searecursodeagravodeinstrumento”.

Realmentepareceseramelhorsolução,aindamaisseforlevadoemcontaoart.1.013,§3.º,III,doNovoCPC,queprevêapossibilidadededecisãoorigináriapelotribunalnaapelaçãonahipótesedeserconstatada omissão no exame de um dos pedidos. São situações diferentes, porque, no pedido nãojulgadoporestarprejudicado,nãoháqualquervícionasentença(opedidonãodeveriamesmotersidojulgado), enquanto a omissão gera sentença viciada (pedido que deveria ser decidido e não o foi).Aanalogia,entretanto,éinevitável.

Especificamentequantoaosrecursosextraordinárioeespecial,valeamençãoaoart.1.034doNovoCPC. O caput do dispositivo prevê que, sendo admitidos tais recursos, o tribunal julgará a causa,aplicandoodireito,enquantooparágrafoúnico,quemaisinteressaaotemaoraversado,prevêque,tendosidoadmitidoorecursoextraordinárioouespecialporumfundamento,devolve-seaotribunalsuperioroconhecimentodosdemais fundamentosparaasoluçãodocapítulo impugnado.Apesardeodispositivonão fazer expressamençãoànecessidadede tais fundamentos já teremsidoobjetodedecisãoprévia,aindaquenãoexpressamente impugnadaspelo recurso,épossívelconcluirqueodispositivoconsagraexpressamenteaprofundidadedoefeitodevolutivoaorecursoextraordinárioeespecial,excepcionando-senessecasoaexigênciadeprequestionamento.

Efeitosuspensivo

Nemtodorecursotemefeitosuspensivoprevistoemlei,masemtodoselesépossívelasuaobtençãonocasoconcreto,desdequepreenchidosdeterminadosrequisitos.Oefeitosuspensivoprevistoemlei,que de nada depende para ser gerado, é chamado de efeito suspensivo próprio, enquanto o efeitosuspensivoobtidonocasoconcreto,adependerdopreenchimentodedeterminadosrequisitos,porqueemregra o recurso não o tem, é chamado de efeito suspensivo impróprio. Dessa forma, existem doiscritériosparaaconcessãodoefeitosuspensivo:

critério:opelegis,noqualapróprialeiseencarregadaprevisãodetalefeitocomoregra;ecritério: ope judicis, no qual caberá ao juiz no caso concreto, desde que preenchidos os

requisitoslegais,aconcessãodoefeitosuspensivo.

Adistinçãoentreefeitosuspensivopróprioeimpróprio,sendoumaconstruçãodoutrinária,éperene,deformaquequalqueralteraçãolegislativanotocanteaoefeitosuspensivodosrecursosnãoaafetará.Ocomentáriovemacalhardiantedoart.995doNovoCPC.

Segundoocaputdodispositivolegal,salvoquandohouverdisposiçãolegaloudecisãojudicialemsentidocontrário,orecursonãoimpedeageraçãodeefeitosdadecisãoimpugnada,ouseja,noprimeirocasotem-seoefeitosuspensivopróprioenosegundo,oimpróprio.Oparágrafoúnicoprevêosrequisitosparaaconcessãodoefeitosuspensivopelorelatornocasoconcreto:(i)riscodedanograve,dedifícilouimpossívelreparação,geradopelageraçãoimediatadeefeitosdadecisãoe(ii)ficardemonstradaaprobabilidadedeprovimentodorecurso.Sãoosmesmosrequisitosprevistosnoart.588doCPC/1973,tradicionalmente exigidos para a concessão de efeito suspensivo impróprio a recursos. Ainda que odispositivonãooprevejaexplicitamente,opedidoexpressodorecorrentecontinuaaserrequisitoparaaconcessãodeefeitosuspensivopelorelator.

Comoo parágrafo único atribui ao relator o poder de conceder efeito suspensivo ao recurso, nãosurgemmaiorescomplicaçõespararecursosque,interpostosnotribunal,játêmsuadistribuiçãofeitaincontinenti,comadeterminaçãodorelator.Prevendodificuldadesnaaplicaçãodaregraaosrecursosquetêmprocedimentobinário,cominterposiçãoperanteoórgãojulgador(aquo)eo julgamentoperanteoórgãocompetenteparatanto(adquem),olegisladorprevêregrasexpressasparaainstrumentalizaçãodopedidodeefeitosuspensivoperanteojuízoadquemmesmoqueosautosaindaestejamnojuízoaquo.

Paraaapelação,oart.1.012,§3.º,doNovoCPCprevêqueopedidodeefeitosuspensivodeveserformuladoporsimplesrequerimentodirigidoaorelator,quandoaapelaçãojátiversidodistribuída(II)oudirigidaaotribunalnoperíodocompreendidoentreainterposiçãoedistribuiçãodorecurso,hipóteseem que será o requerimento livremente distribuído, ficando o relator que o receber prevento para oexameejulgamentodaapelação(I).

Quanto aos recursos extraordinário e especial, o art. 1.029, § 5.º, tambémprevê que o pedido deefeito suspensivo seja formulado por meio de simples requerimento, dependendo do estágioprocedimentalodestinatáriodetalpeça:(I)tribunalsuperiorrespectivo,noperíodocompreendidoentreainterposiçãodorecursoesuadistribuição,ficandoorelatordesignadoparaseuexamepreventoparajulgá-lo; (II) relator, se já distribuída o recurso; (III) ao presidente ou ao vice-presidente do tribunallocal,nocasodeorecursotersidosobrestado.

Tais regras devem ser saudadas em razão da notável dificuldade prática no pedido de efeitosuspensivo impróprioperante o tribunal, enquantoos autos doprocesso, contendoo recurso, estãonoprimeirograu.Aexigência tácita de ingressodeumaação cautelar inominada, em flagranteofensa aosincretismoprocessual,parasepedirqualquertuteladeurgêncianessascircunstâncias,inclusiveoefeitosuspensivoimpróprio,desafiaalógicaeosprincípiosdaeconomiaprocessualeceleridade.Aprevisãoexpressa de que não é necessário ingressar com mais uma ação, mas incidentalmente com um merorequerimento,descomplicaoprocessoeporissodeveserbastanteelogiada.Sólamentoquealeitenha

58.3.3

precisadodizeralgo tãoóbvio,quepoderia já tersido implementadoapenascomalgumaboavontadedostribunais.

Registre-se apenas que, no Projeto aprovado originariamente no Senado, antes do envio para aCâmaraeo retornopara redaçãofinal,oefeitosuspensivodaapelaçãopassariaaser impróprio (opelegis),deformaque,atéopronunciamentojudicialdorelator,asentençadeveriagerarnormalmenteseusefeitos, tendoa concessãodoefeito suspensivoeficáciaexnunc.Na redação final, entretanto, o textoaprovadoconfirmaoestadodecoisasatual,repetindo-senoart.1.012,caput,doNovoCPCaregraderecebimentodaapelaçãonoduploefeitoenosincisosdo§1.º,aprevisãodasexceções.

OsincisosI,II,eIVdoart.1.012doNovoCPCsãorepetiçãodosincisosI,IIeVIdoart.520doCPC/1973. O inciso III do art. 1.012 do Novo CPCmelhora a redação do inciso V do art. 520 doCPC/1973aopreverqueaapelaçãonãoteráefeitoquandoasentençarecorridaextinguirsemresoluçãodoméritoou julgar improcedentesosembargosdoexecutado.O incisoVdoart.1.012doNovoCPCampliaa redaçãodo incisoVIIdoart.520doCPC/1973aoprever semefeito suspensivoaapelaçãointerpostacontrasentençaqueconfirma,concedeourevogatutelaprovisória.EoincisoVIdoart.1.012doNovoCPCtrazparaorolasentençaquedecretaainterdição,incluindohipóteseestranhaaoart.520,masnãoaoCPC/1973,queprevêtalexceçãonoart.1.184.

Especificamentequantoaosembargosdedeclaração,éprecisomuitocuidadonainterpretaçãodoart.1.026, caput, doNovo CPC que prevê que tal recurso não tem efeito suspensivo. Uma interpretaçãosimplistalevariaàconclusãodequequalquerdecisão,mesmoimpugnadaporembargosdedeclaração,gerariaefeitosimediatos,mastalconclusãoéequivocada.Adecisãosópodegerarefeitosnapendênciadosembargosdedeclaraçãosejáeracapazdeprovocá-losantesdesuainterposição,atéporquenãoterefeito suspensivo é diferente de ter efeito ativo, na falta demelhor nome. Significa que, se a decisãoimpugnadapelos embargosdedeclaração já é ineficaz, assimcontinuará até o julgamentodo recurso.Conformeanalisadoanteriormente,éoqueocorrecomasdecisõesimpugnáveisporrecursocomefeitosuspensivopróprio.

Sendoadecisãoeficaz,porqueimpugnávelporrecursosemefeitosuspensivopróprio,ainterposiçãodos embargos de declaração não interrompe sua eficácia, o que, entretanto, poderá ocorrerexcepcionalmentenostermosdoart.1.026,§1.º,doNovoCPC.Paratanto,orecorrentedevedemonstraraprobabilidadedeprovimentodorecurso,ou,sendorelevanteafundamentação,houverriscodedanograveoudedifícilreparação.

ÉaparentementenosentidodotextooEnunciado218doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Ainexistênciadeefeitosuspensivodosembargosdedeclaraçãonãoautorizaocumprimentoprovisóriodasentençanoscasosemqueaapelaçãotenhaefeitosuspensivo”.

Efeitotranslativo

Partindo-sedapremissadequeochamadoefeito translativopodeserexplicadopelaprofundidadedoefeitodevolutivo,aconclusãodequehaveriaumalimitaçãodoconhecimentodematériasdeordem

58.3.4

públicaeoutrascognoscíveisdeofícioporexpressaprevisãolegaléconsagradapeloart.1.013,§1.º,doNovoCPC.

EranessesentidooEnunciado101doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)aprovadono Encontro de Salvador: “Não é dado ao tribunal conhecer de matérias vinculadas ao pedidotransitado em julgado pela ausência de impugnação”. Infelizmente o Enunciado foi cancelado noEncontroseguinte,ocorridonoRiodeJaneiro.

Poroutro lado,oart.1.034,parágrafoúnico,doNovoCPCpassariaapermitiroconhecimentodeofício de matérias da mesma natureza pelos órgãos de superposição no julgamento de recursoextraordinárioeespecial.

Efeitoexpansivo

Serágeradooefeitoexpansivosemprequeojulgamentodorecursoensejardecisãomaisabrangentedo que amatéria impugnada – ou ainda quando atingir sujeitos que não participaram como partes norecurso,apesardeserempartesnademanda.Naprimeirahipótese,haveráefeitoexpansivoobjetivo,queaindapoderáserinternoouexterno,adependerdeamatériaatingidapelojulgamentodorecursoestarlocalizada dentro ou fora da decisão impugnada. Na segunda hipótese, tem-se o efeito expansivosubjetivo.

Comooart.1.005doNovoCPCmantémaregradoart.509doCPC/1973,apenascommudançaspontuais de redação, o efeito expansivo subjetivo quanto ao litisconsorte simples deve continuar damesmaformacomoégeradoatualmente.

No projeto de lei aprovado na Câmara, havia previsão legal no sentido de serem julgadosconjuntamenteos recursosde litisconsortes sobre amesmaquestãode fatooudedireito e, não sendopossível a reunião para julgamento conjunto, a primeira decisão favorável relativa a um doslitisconsortes, desde que dematéria comum aos demais, estender-se-ia a todos, ou seja, uma eficáciaexpansivasubjetivanãoatodososlitisconsortessimplesdoprocesso,masapenasaosquerecorreramdamesmaquestãodefatooudedireito.

Tratava-se,narealidade,deumaantecipaçãodosefeitosdojulgamentodeseusprópriosrecursos,oquepreservariaaharmonizaçãodosjulgados.AnormanãoconstadotextofinaldoNovoCPCaprovadopeloSenado.

Emmais uma norma constante do projeto de lei aprovado naCâmara e retirada do texto final doNovo CPC pelo Senado, havia expressa menção ao aproveitamento do litisconsorte que não haviarecorridodiantedoprovimentoderecursodelitisconsorteunitário.Aausênciadenormaexpressanessesentidosejustificapelapróprianaturezadolitisconsórcionecessário,sendosuficienteparasechegaratalconclusãoaprevisãocontidanoart.117doNovoCPC,devidamenteanalisadonoCapítulo8.8.

Ajustificativadessassupressões,ameuverincabível,équetaisregrasdeveriamserprevistasnosRegimentosInternosdostribunaisenãonoCódigodeProcessoCivil,comoconstadaEmendadotópico2.3.2.211doParecerFinal956doSenado.

58.3.5

58.3.6

Efeitosubstitutivo

A previsão do art. 1.008 do Novo CPC repete o art. 512 do CPC/1973 ao determinar que ojulgamentodorecursosubstituiráadecisãoimpugnada,noslimitesdaimpugnação.Ainterpretaçãoliteraldodispositivolegal,entretanto,nãosemostraamaiscorreta,considerando-seseruníssononadoutrinaoentendimentodequeasubstituiçãodadecisãorecorridapelojulgamentodorecursosomenteocorrenahipótesedejulgamentodoméritorecursal,eaindaassimadependerdoresultadodetaljulgamento.

Não sendo recebidoouconhecidoo recurso,nãoháque falar emefeito substitutivo,porquenessecasoojulgamentodorecursonãotomaolugardadecisãorecorrida,quesemantémíntegraparatodososfins jurídicos, à exceção da contagem inicial da ação rescisória, que somente ocorrerá, por razõespragmáticas,apartirdadatadoúltimojulgamentorealizadonoprocesso,aindaquesejadenãoadmissãodorecursointerposto.

Poroutrolado,sendoorecursoconhecidoejulgadoemseumérito,cabeaanálisedoresultadodetaljulgamento para aferir a existência ou não do efeito substitutivo. Sendo a causa de pedir do recursofundadaemerrorinjudicandoeopedidoemreformadadecisão,qualquerquesejaadecisãodeméritodo recurso substituirá a decisão recorrida. Seja para manter seu entendimento – não provimento dorecurso–ecomaindamaisrazãoparamodificá-lo–provimentodorecurso.Oquenãoseadmiteéaexistênciadeduasdecisõesnamesmademandaresolvendoasmesmasquestões.

Sendoacausadepedircompostaporerrorinprocedendoesendoopedidodeanulaçãodedecisão,o efeito substitutivo somente será gerado na hipótese de não “provimento, porque o provimento dorecurso, ao anular a decisão impugnada, naturalmente não a substitui, tanto assim que nova decisãodeveráserproferidaemseulugar”6.

Amanutenção da regra noNovoCPC demonstra a despreocupação do legislador com a causa depedir recursal e a espécie de julgamento do recurso para se determinar suas consequências sobre adecisãoimpugnada.

Efeitoregressivo

Para aqueles que o entendem como efeito autônomo – paramuitos é simples reflexo do princípiodevolutivo–,oefeitoregressivopermitequeporviadorecursoacausavolteaoconhecimentodojuízoprolator dadecisão7. Não que ele seja o competente para o julgamento do recurso,mas em razão deexpressaprevisãolegalpoderiareverasuaprópriadecisão.

Quantoaoprincípioregressivo,oNovoCódigodeProcessoCiviltrazsignificativainovaçãoquantoà possibilidade de retratação de sentença diante de interposição de apelação. No CPC/1973, essapossibilidadesóexistenassentençasliminares,ouseja,nassentençasproferidasantesdacitaçãodoréu,enquantooart.485,§7.º,doNovoCPCprevêquebastaasentençaapeladaserterminativaparaqueojuiztenhaoprazodecincodiaspararetratação.

58.4

58.4.1

58.4.2

PRINCÍPIOSRECURSAIS

Voluntariedade

Portalprincípio,condiciona-seaexistênciadeumrecursoexclusivamenteàvontadedaparte,quedemonstra a vontade de recorrer com o ato de interposição do recurso8. Decorre dessa realidadetradicionalliçãodequedenadaadiantaráàpartenoticiarquepretenderecorrersedentrodoprazolegaldeixar de interpor o recurso cabível, como por vezes ocorre na audiência, com o aviso da parte quepretendeagravardeinstrumentonoprazolegal.

O projeto de lei aprovado na Câmara trazia importante novidade quanto ao princípio davoluntariedadeemrazãodaexigênciadeprotestocontradecisãointerlocutórianãorecorrívelporagravodeinstrumentocomoformadepermitiraimpugnaçãodetaldecisãonaapelaçãooucontrarrazões.Essaexigênciamodificavaoprincípiodavoluntariedadeporquenessecasoavontadederecorrernãoseriademonstradapelomeroatodeinterpororecurso,sendonecessáriaumaexposiçãopréviadavontadederecorreremmomentoposterior.

ConformedetidamenteanalisadonoCapítulo57.1.3,aexigênciadeprotestofoiretiradadotextofinaldoNovoCPCpeloSenado,deformaqueoprincípiodavoluntariedademantém-seinalterado:avontadederecorrersedemonstraconcretamentepelainterposiçãodorecurso.

Fungibilidade

Como o próprio nome sugere, fungibilidade significa troca, substituição, e no âmbito recursalsignificareceberumrecursopelooutro,maisprecisamentereceberorecursoquenãoseentendecomocabívelparaocasoconcretoporaquelequeteriacabimento.Trata-senotoriamentedeflexibilizaçãodopressupostodeadmissibilidaderecursaldocabimento,considerando-seque,emregra,recursoquenãoécabível não é recebido/conhecido. A fungibilidade se funda no princípio da instrumentalidade dasformas,amparando-senaideiadequeodesviodaformalegalsemageraçãodoprejuízonãodevegeraranulidadedoatoprocessual.

O Novo Código de Processo Civil adotou a técnica do CPC/1973 de não prever como regra ouprincípio a fungibilidade recursal, ainda que contenha duas previsões específicas nesse sentido:embargos de declaração e agravo interno e recurso especial e extraordinário.O princípio, entretanto,continua em plena vigência, sendo nesse sentido o Enunciado 104 do Fórum Permanente deProcessualistas Civis (FPPC): “O princípio da fungibilidade recursal é compatível com o NCPC ealcançatodososrecursos,sendoaplicáveldeofício”.

Quantoàsprevisõesespecíficasdeaplicaçãodoprincípiodafungibilidade,oaspectomaisrelevanteéaconsagraçãodaregradaadaptabilidade.Osarts.1.024,§3.º,e1.032doNovoCPCdeixamclaroqueaaplicaçãodafungibilidadefaznascerparaorecorrenteodireitodeadaptarorecursointerposto.

O art. 1.024, § 3.º, do Novo CPC trata de tradicional aplicação de fungibilidade recursal, orecebimentode embargosdedeclaração contra decisãomonocrática em tribunal comoagravo interno,

58.4.3

exigindodo juízo a intimaçãopréviado recorrenteparaque, noprazode cincodias, complemente asrazõesrecursais,demodoaajustá-lasàsexigênciasdoart.1.021,§1.º.Odispositivodevesersaudadoporque a causa de pedir recursal dos embargos de declaração, voltada a vícios formais previamentedeterminadosemlei,nãoseconfundecomacausadepedirdoagravointerno,queseprestaaimpugnarosfundamentosdadecisãomonocrática.Semaadaptação,comoocorreatualmente,orecorrente temoagravointernojulgadosemtertidoaoportunidadedearrazoá-lo.

Osarts.1.032e1.033doNovoCPCconsagramafungibilidadeentreorecursoespecialeorecursoextraordinário.Segundooart.1.033,seoSupremoTribunalFederalconsiderarcomoreflexaaofensaàConstituiçãoafirmadanorecursoextraordinário,porpressuporarevisãodainterpretaçãodaleifederaloudetratado,remetê-lo-áaoSuperiorTribunaldeJustiçaparajulgamentocomorecursoespecial.E,nostermosdoart.1.032,seorelator,noSuperiorTribunaldeJustiça,entenderqueorecursoespecialversasobrequestãoconstitucional,deveráconcederprazodequinzediasparaqueo recorrentedemonstreaexistência de repercussão geral e semanifeste sobre a questão constitucional. Cumprida a diligência,remeteráorecursoaoSupremoTribunalFederal,que,emjuízodeadmissibilidade,poderádevolvê-loaoSuperiorTribunaldeJustiça(art.1.032,parágrafoúnico).

Comosenotadodispositivonoart.1.032doNovoCPC,nãobastareceberorecursoespecialcomorecurso extraordinário. Primeiro, porque há o requisito formal da repercussão geral, que deve serobrigatoriamentealegadaecomprovadasobpenadesua inadmissão.Convertero recursoespecialemextraordinárioenãodaroportunidadeaorecorrentedeelaborartalpreliminarseriasacrificaraprópriarazãodeserdoprincípiodafungibilidade.

Poroutrolado,seoSuperiorTribunaldeJustiçaentenderqueorecursoespecialversasobrequestãoconstitucional,deveserconcedidaoportunidadeparao recorrente semanifestar sobre talmatéria, sobpenadeseurecursoextraordinárioserjulgadosemrazõesrecursaisquantoamatériaconstitucional.

Paraaaplicaçãodoprincípiodafungibilidaderecursal,alémdostradicionaisrequisitosdadúvidafundada e da inexistência de erro grosseiro, os tribunais superiores vinham impondo um terceiro elamentável requisito: o prazo menor. Dessa forma, vinha sendo aplicado apenas o princípio dafungibilidadequandoorecorrente,aoescolherorecursoaserinterposto,ofazianomenorprazosemprequeentreosrecursosquegerassemadúvidaexistissemprazosdiferentes.

Esserequisitotendeadesaparecercomaunificaçãodoprazorecursalemquinzediasprevistanoart.1.003,§5.º,doNovoCPC.Comooúnicorecursocomprazomenorserãoosembargosdedeclaração,queterãocincodiasdeprazo,aindaquesejamantidaateoriadoprazomenor,eleseráirrelevantequantoàinviabilizaçãodeaplicaçãodoprincípiodafungibilidadeaocasoconcreto.

Complementaridade

Nodireitoprocessualcivil,asrazõesrecursaisdevemserapresentadasnoatodeinterposiçãodorecurso, não se admitindo que o recurso seja interposto num momento procedimental e as razõesapresentadas posteriormente, como ocorre no processo penal. Aplica-se a preclusão consumativa no

58.5

58.5.1

momento da interposição de recurso, de forma que, após esse momento, é vedado ao recorrentecomplementar seu recurso já interposto com novas razões9. Nemmesmo o falecimento do recorrentepermite a complementação, por seu sucessor, do recurso já interposto10.Caso nenhuma fundamentaçãotenhasido feita,o recursoé inadmissível,e, sendo incompletaou falhaa fundamentação,somenteestaseráapreciadapeloórgãojulgadorcompetenteparaojulgamentodorecurso.

Peloprincípiodacomplementaridade,aparterecorrentepoderácomplementarasrazõesderecursojáinterpostosemprequenojulgamentodosembargosdedeclaraçãointerpostospelapartecontráriaforcriadaumanovasucumbência.Essacomplementação,entretanto,será limitadaànovasucumbência,deformaque,sendoparcialorecursojáinterposto,nãopoderáorecorrenteaproveitar-sedoprincípioparaimpugnarparceladadecisãoquejádeveriaterimpugnadooriginariamente11.

O princípio da complementaridade, aceito pela doutrina e jurisprudência, mas não presenteexplicitamente no CPC/1973, vem expressamente consagrado no art. 1.024, § 3.º, do Novo CPC aoprever que, caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisãoembargada,oembargadoquejátiverinterpostooutrorecursocontraadecisãoorigináriatemodireitodecomplementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de quinze dias,contadosdaintimaçãodadecisãodosembargosdedeclaração.

JUÍZODEADMISSIBILIDADE

Legitimidaderecursal

O art. 996, caput, doNovo CPC conserva os três legitimados recursais previstos no art. 499 doCPC/1973 (partes, terceiro prejudicado eMinistério Público), apenas passando a tratar oMinistérioPúblicocomofiscaldaordemjurídica,enãomaiscomofiscaldalei.Emantémoequívocodeconfundirlegitimidadecominteresserecursalaosustentaraprevisãoda“partevencida”comolegitimadarecursal.

Noparágrafoúnicomelhora-seadefiniçãodointeresseaserdemonstradopeloterceiroquepretendarecorrer como terceiro prejudicado. Segundo o dispositivo legal, cumpre ao terceiro demonstrar apossibilidadedeadecisãosobrearelaçãojurídicasubmetidaàapreciaçãojudicialatingirdireitodequeseafirmetitularouquepossadiscutiremjuízocomosubstitutoprocessual.

Apesar de superior ao atual conceito legal, o texto sugerido deixa uma dúvida: o único recursocabíveldoterceiroprejudicadoéoqueatacadecisãoqueresolvearelaçãojurídicadedireitomaterialque compõe o objeto do processo? Parece ser essa a sugestão do novo conceito, o que impedirá oingressodeagravodeinstrumentoquandoadecisãointerlocutóriaversarsobrequestõesincidentais.

Observe-se que, sendo preservada a legitimidade do terceiro prejudicado para agravar deinstrumento de decisão que verse sobre tutela de urgência ou da evidência, que tem como objeto arelação jurídicadedireitomaterial,ededecisão interlocutóriadefinitivaqueversesobreoméritodoprocesso,proferidaemcogniçãoexaurienteemediantejuízodecerteza,aaparentevedaçãodecabimentodoagravode instrumentoao terceiroprejudicadoperderámuitode seu significadoprático,masaindaassimnão se justifica.Apesar da dificuldade emconceituar a legitimidade do terceiro prejudicado, o

58.5.2

conceito sugerido poderia ser modificado para deixar claro que também se aplica a decisõesinterlocutóriasrecorríveisporagravodeinstrumentomesmoqueresolvendoquestõesincidentais.

Desistência

Noart.998,caput,doNovoCPCémantidaaredaçãodoart.501doCPC/1973,nosentidodequeorecorrentepoderá, aqualquermomento,desistirdo recurso semaanuênciade litisconsorteedapartecontrária.

NoprojetodeleiaprovadopelaCâmara,haviaumaimportantealteraçãoquefoisuprimidadotextofinal doNovoCPCpelo Senado. E a supressão nesse caso deve ser lamentada, aindamais porque aEmendaconstantedotópico2.3.2.248doParecerFinal956doSenadoselimitaajustificarotextolegalcombasenotextodoart.501doCPC/1973.

HavianotextoaprovadonaCâmaraasubstituiçãodaexpressão“qualquertempo”por“atéadatadepublicaçãoempauta”,terminandodessaformacomapolêmicadoutrináriaejurisprudencialemtornodotermofinaldopedidodedesistênciadorecurso.

Comamanutençãoda regradequeo recorrentepodedesistirdeseu recursoaqualquermomento,continuaremosateradivergência.Enquantoparceladadoutrinacontinuaráadefenderqueadesistênciadeveseradmitidaatéo iníciodo julgamentodo recurso12,oSuperiorTribunalde Justiça continuaráadecidirqueomomentofinalparaaadmissãodadesistênciarecursaléofinaldojulgamento13.

No parágrafo único do artigo ora analisado, há novidade substancial: no julgamento de recursoextraordinário cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e nos de recursos especiais eextraordinários repetitivos,mesmohavendoadesistênciado recurso, seumérito seráenfrentadopelostribunaissuperiores.OSuperiorTribunaldeJustiçajánãoadmitia,mesmosemprevisãoexpressanessesentido,adesistênciaderecursoescolhidonojulgamentoporamostragem14,masanovidadelegislativaoraanalisadaparecetratardotemadeformaumpoucodiversa.

Segundo se compreende do dispositivo legal, o pedido de desistência será deferido, mas acontrovérsia contida no recurso será julgada normalmente pelos tribunais superiores. Trata-se deprevisãocuriosa,quebuscapreservarodireitodeorecorrentedesistirdeseurecursoeaimportânciadejulgaro temaversadono recurso,considerando-sequeadecisãoserviráamuitosoutros recursosquetratemdamesmamatériajurídica.Oobjetivoénobre,masaquecusto?

Seopedidodedesistênciadorecorrentefordeferido,adecisãoimpugnadatransitaemjulgado,eadecisãosobreaquestãojurídicaobjetodorecursorepresentativoserájulgadaforadesserecurso,oquedeixa no ar a inevitável pergunta: onde ocorrerá tal julgamento?Criar-se-á uma espécie de incidenteprocessual no tribunal? Impossível, porque não haverá mais processo em trâmite para que existaincidente processual. O tribunal se limitará a dar sua opinião sobre o tema, já que não julgaráespecificamenteumpedidodaparte?TalposturacontrariaafundamentalregradequeoPoderJudiciárionãoservecomoórgãoconsultivo,exceçãofeitaàJustiçaEleitoral.

Confirmando a impressão de que estaremos diante de uma alma sem corpo, o Enunciado 213 do

58.5.3

FórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)corretamenteindicaqueojulgamentonessecasonãoseaplicaráaorecursodequesedesistiu.

AcreditoqueomelhorafazeréinterpretarodispositivolegaloracomentadoàluzdoentendimentoconsagradonoSuperiorTribunalde Justiça, entendendo-seque adecisãopelo tribunal superior sedájustamenteporqueopedidodedesistêncianãoseráadmitido.

Tempestividade

ONovoCódigo de ProcessoCivil torna o prazo recursalmais homogêneo, prevendo em seu art.1.003, § 5.º, que todos os recursos passam a ter prazo de 15 dias (úteis), salvo os embargos dedeclaração,quemantêmoprazoatualdecincodias.Interessantenotarqueacontagemdoprazosólevaráemconsideraçãoosdiasúteis(art.219,caput,doNovoCPC),oqueagradaosadvogados,quepoderãofinalmente encarar os finais de semana, feriados e férias comomomentos efetivos de descanso. Nãoacreditoquearegravágerarprejuízoàceleridadeprocessual,considerando-seque,nomaisdasvezes,osdiassemexpedienteforenseaumentarãooprazorecursaldeformainsignificanteparaocômputototaldeduraçãodoprocesso.

Os advogados, teoricamente agraciados com a nova forma de contagem dos prazos processuais,devemtermuitocuidadocomaquestãodos feriados locais.Comooprazonão teráandamentonessasdatas,éimportanteoadvogadoatentarparaoentendimentodostribunaissuperioresqueexigemaprovadoferiadonomomentodapráticadoatoprocessual.

Oart.1.003,capute§§1.ºe2.º,doNovoCPCtratadotermoinicialdacontagemdeprazo.Segundoocaput, oprazopara interposiçãode recurso conta-sedadata emqueos advogados, a sociedadedeadvogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados dadecisão. Caso a decisão recorrível tenha sido proferida em audiência, todos os sujeitos previstos nocaputconsiderar-se-ãointimados(§1.º),inclusiveaquelesquetêmaprerrogativadeintimaçãopessoal.Nahipótesederecursoaserinterpostoporréucontradecisãoproferidaantesdesuacitação,aplicam-seasregrasdoart.231,incisosIaVI(§2.º).Portanto,oprazorecursalserácontadodajuntadadoARseaintimaçãoforpelocorreio;dajuntadadomandado,seaintimaçãoforporoficialdejustiça;dadatadaintimaçãoporatodoescrivãooudochefedesecretariaedodiaútilseguinteaofimdadilaçãoassinadapelojuiz,quandorealizadaporedital.

Nos termosdo§4.ºdoartigooraanalisado,paraaferiçãoda tempestividadedo recurso remetidopelo correio, será considerada como data da interposição a data da postagem. Fica superado oentendimentoconsolidado na Súmula 216/STJ, nos termos do Enunciado 96 do Fórum Permanente deProcessualistasCivis(FPPC).

Novidadesignificativaéencontradanoart.218,§4.º,doNovoCPC,queprevêseremtempestivososatospraticadosantesdaocorrênciadotermoinicialdoprazo,osuficienteparaafastaraabsurdatesedorecurso prematuro. Nesses termos, o Enunciado 22 do Fórum Permanente de Processualistas Civis(FPPC):“OTribunalnãopoderájulgarextemporâneoouintempestivorecurso,nainstânciaordinária

58.5.4

ounaextraordinária,interpostoantesdaaberturadoprazo”.Nostermosdoart.220,caput,doNovoCPC,ocursodoprazoprocessualserásuspensoentre20de

dezembro e 20 de janeiro, inclusive, enquanto o art. 221, parágrafo único, do Novo CPC prevê asuspensãodosprazosduranteaexecuçãodeprogramainstituídopeloPoderJudiciárioparapromoveraautocomposição,incumbindoaostribunaisespecificar,comantecedência,aduraçãodostrabalhos.Taisregras,naturalmente,aplicam-senacontagemdosprazosrecursais.

Não se critica a exigênciadeprovade feriado localparademonstrar a tempestividadede recursoespecialeextraordináriointerpostoalémdosquinzedias,poisamparadaemlei(art.337doCPC/1973eart.376doNovoCPC),masaaplicaçãodepreclusãoconsumativaaexigirdorecorrentequeessaprovaseja produzida necessariamente no ato de interposição do recurso, sob pena de inadmissão.Após um“longoinverno”,oSuperiorTribunaldeJustiçamodificouseuentendimentoarespeitodotema,afastandoa preclusão consumativa e permitindo ao recorrente a prova do feriado local após a interposição dorecursoespecialeextraordinário,atémesmopormeiodoagravointernocontradecisãomonocráticadeinadmissãodetaisrecursosporintempestividade.Daíporqueéaindamaisinexplicávelqueo§6.ºdoart.1.003doNovoCPCprevejaqueorecorrentecomprovaráaocorrênciadeferiado localnoatodeinterposição do recurso. Tendo sido a tônica do Novo CPC a extirpação de inúmeras hipóteses dejurisprudênciadefensiva, é incompreensível que consagre essapreclusão consumativa, aindamais porcontrariarentendimentoatualdoSuperiorTribunaldeJustiça.

Preparo

O preparo recursal diz respeito ao custo financeiro da interposição do recurso. Entendo que, nomomentodeinterposiçãodorecurso,oEstadopodecobrardorecorrentepordiferentesatividadesquepraticará;assim,paraojulgamentodorecursocobra-seopreparo;paraotransportedosautosparaoutroórgão jurisdicional,oportederemessaederetorno.Nomeuentendimento,sãodiferentesespéciesdedespesasprocessuais,cadaqualvoltadaaumadiferenteespéciedeatividadedesempenhadapeloPoderJudiciário15.

O art. 1.007, caput, do Novo CPC, entretanto, consagra o entendimento do Superior Tribunal deJustiçaa respeitodoart.511doCPC/197316, aoprever que cabe ao recorrente comprovar, no atodeinterposiçãodorecurso,orecolhimentodopreparo,inclusiveoportederemessaederetorno.Éincrívelque por vezes dependamos de expressa previsão legal para dizer o óbvio ululante, que poderia serconcluídoporqualquerpessoaracionaledeboa-fé.Essacríticamevemàmentequandoleioo§3.ºdoart.1.007doNovoCPC.Nostermosdodispositivoédispensadoorecolhimentodoportederemessaederetornonahipótesedeprocessocomautoseletrônicos.Evidentemente,poiscomautoseletrônicososautosnãovãonemvoltam...

Nostermosdo§1.ºdoartigooraanalisado,sãodispensadosdepreparoedoportederemessaederetornoosrecursosinterpostospeloMinistérioPúblico,pelaUnião,peloDistritoFederal,pelosEstados,pelosMunicípios,erespectivasautarquias,epelosquegozamdeisençãolegal.Ofinaldodispositivo

58.5.5

demonstra que o rol legal é meramente exemplificativo, continuando a se aplicar a legislaçãoextravagantearespeitodotema.

No§2.ºdoartigooracomentadoémantidaaregraquedáaorecorrenteodireitodecomplementaçãode preparo em caso de recolhimento amenor. O dispositivo indica expressamente a insuficiência depreparooudoportederemessaederetorno,mantendooprazodecincodiasparaacomplementação.Entendoqueparafinsdeaplicaçãododispositivoovalordopreparoedoportederemessaederetornodeve ser consideradocomoumvalorúnico, de formaqueo recolhimento integral dopreparo eonãorecolhimento do porte de remessa e de retorno são suficientes para o recorrente ter o direito àcomplementaçãodovalor.

O Enunciado 98 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) afirma que as regras decomplementação e de recolhimento do preparo em dobro são aplicáveis aos Juizados Especiais.Concordointegralmentecomaconclusão,masdeve-selembrardequejáexisteregradecomplementaçãodepreparonoCPC/1973,queésimplesmenteignoradapelosJuizadosEspeciais.

O art. 1.007, caput, doNovoCPCmantém a regra da comprovação imediata do recolhimento dopreparo,maso§4.ºtrazrelevanteinovaçãoquantoaotema.Nostermosdodispositivo,orecorrentequenãocomprovarorecolhimentodopreparoedoportederemessaederetornonoatodeinterposiçãodorecursoseráintimado,napessoadeseuadvogado,pararealizarorecolhimentoemdobro,sobpenadedeserção. Significa dizer que, para pagar o exato valor do preparo, o recorrente deve provar seurecolhimento no ato de interposição do recurso,mas que a ausência de tal comprovação não tornaráirremediavelmentedesertoorecurso,desdequesejarecolhidoopreparoemdobrodeseuvalor.

Apesardaomissão legalquantoaoprazopara tal recolhimento,sejapelaaplicaçãodaregrageralconsagradanoart.218,§3.º,doNovoCPC,sejapelaaplicaçãoporanalogiadoart.1.007,§2.º,doNovo CPC, o prazo para o recolhimento em dobro do preparo é de cinco dias. Nesse sentido, oEnunciado97doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC).

Comojádevidamenteanalisada,aregradacomplementaçãodopreparo,previstanoart.511,§2.º,doCPC/1973 émantida pelo art. 1.007, § 2.º, doNovoCPC, só não sendo aplicável na hipótese dorecolhimentodopreparoemdobroemrazãodesuanãocomprovaçãonoatodeinterposiçãodorecurso(§5.º).

Regularidadeformal

ComaextinçãodoagravoretidonoNovoCódigodeProcessoCivil,todorecursoprevistonoCPCserá escrito,mantendo-se a exceção da formaoral somente nos embargos de declaração nos JuizadosEspeciais.

Segundo o Enunciado 83 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), o entendimentosumuladoquantoàexigênciadeprocuraçãonãoécompatível comoNovoCódigodeProcessoCivil:“Fica superadooEnunciado115daSúmuladoSTJapósa entradaemvigordoNCPC”.AconclusãoderivadacombinaçãodequatrodispositivoslegaisprevistosnoNovoCódigodeProcessoCivil.

Oart.76,§2.º,prevêqueonãoconhecimentodorecursodependedeausênciadeprovidênciadorecorrente,oquenaturalmenteexigequeaelesejadadaumaoportunidadedesanarsuairregularidadederepresentação.Oart.104,§2.º,prevêqueoatopraticadoporadvogadosemprocuraçãoéineficazcasonão seja ratificado. O dispositivo afasta a possibilidade de se concluir pela inexistência jurídica dorecursoemrazãodeausênciadeprocuraçãoeaomesmotempopermitearatificaçãodoato.Oart.932,parágrafoúnico,prevêque,antesdeconsiderarinadmissívelorecurso,orelatorconcederáoprazodecinco dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. Efinalmente o art. 1.029, § 3.º, específico para recursos excepcionais, prevê que o Supremo TribunalFederalouoSuperiorTribunaldeJustiçapoderádesconsiderarvícioformalderecursotempestivooudeterminarsuacorreção,desdequenãooreputegrave.

Aregraconsagradanoart.1.029,§3.º,doNovoCPCéaparentementeinútildiantedaprevisãodoart.932,parágrafoúnico.Anotóriaresistênciaaaplicar-senosrecursosexcepcionaisregraseprincípiosdeteoriageraldosrecursos,entretanto,justificaaexistênciadaregraexpressaquepermiteosaneamentodevíciosnorecursoespecialeextraordinário.

Segundo o Enunciado 219 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), tanto o relatorcomooórgãocolegiadopodem“desconsiderarovícioformalderecursotempestivooudeterminarsuacorreção, desdequenãoo repute grave”.Com relação à determinação de correção do vício, não hámaiores dificuldades na interpretação de que a competência seja tanto do relator como do órgãocolegiado.No tocante à desconsideração do vício pelo relator, havendo julgamentomonocrático serápossível a alegação de que o vício desconsiderado era grave em sede de agravo interno. E sendo ojulgamentocolegiado,naturalmenteosdemais julgadoresnãoestarãovinculadosàdesconsideraçãodovíciodecididapelorelator.

Sendo determinada a correção do vício e mantendo-se a parte interessada inerte, o recurso seráinadmitido, conforme corretamente indica o Enunciado 220 do Fórum Permanente de ProcessualistasCivis(FPPC).

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_______________Jorge,Teoria,p.187.AgRg no AgRg no REsp 1038446/RJ, AgRg no AgRg no REsp 2008/0052725-6, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 20.05.2010,DJe14.06.2010.BarbosaMoreira,Código,n.237,p.429;Marinoni-Arenhart,Manual,p.531;STJ,3.ªTurma,REsp714.068,rel.Min.NancyAndrighi,j.1.º.04.2008.Dinamarco,Anovaera,n.65,p.129.Fux,Curso,p.955.NeryJr.,Teoria,n.3.5.5,p.489;TheodoroJr.,Curso,n.537-b,p.646;ScarpinellaBueno,Curso,v.5,p.88.ScarpinellaBueno,Curso,v.5,p.77-78.ArakendeAssis,Manual,n.10,p.96.NeryJr.,Teoria,n.2.9,p.181.Informativo505/STJ,3.ªTurma,REsp1.114.519-PR,SidneiBeneti,02.10.2012.NeryJr.,Teoria,n.2.9,p.182;ArakendeAssis,Manual,n.12,p.100.BarbosaMoreira,Comentários,n.181,p.332;NeryJr.,Teoria,n.3.4.1.6,p.422;ScarpinellaBueno,Curso,v.5,p.67.STJ,3.ªTurma,REsp890.529/RJ,rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,j.01.10.2009,DJe21.10.2009;STJ,1.ªTurma,RMS20.582/GO,Rel.Min.FranciscoFalcão,Rel.p/acórdãoMin.LuizFux,j.18.09.2007,DJ18.10.2007,p.263.Informativo381/STJ,CorteEspecial,QOnoREsp1.063.343-RS,rel.NancyAndrighi,j.15.12.2008.CheimJorge,Teoria,9.3.3,p.149;ScarpinellaBueno,Curso,v.5,p.64.Informativo 517/STJ, 2.ª Turma, EDcl no REsp 1.221.314-SP, rel. Min. Castro Meira, j. 21.02.2013; STJ, 6.ª Turma, AgRg no Ag732.419/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.11.2008; REsp 1.022.584/SC, 2.ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j.28.10.2008.

59.1

59.1.1

APELAÇÃO

Cabimento

NoNovoCódigodeProcessoCivil,maisprecisamenteemseuart.1.009,caput,aapelaçãocontinuaexpressamente sendo o recurso cabível contra a sentença,mas, com o fortalecimento do princípio dairrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, o objeto da apelação será ampliado. Odetalhenãopassoudespercebidopelosresponsáveispelaelaboraçãodoprojeto,conformesedepreendedoart.1.009,§1.º.

Segundoodispositivolegal,asquestõesresolvidasnafasecognitivaenãoimpugnáveispeloagravodeinstrumentonãoficamcobertaspelapreclusãoedevemsersuscitadasempreliminardeapelação.ÉregramuitosimilaraaplicávelatualmentenosJuizadosEspeciais,quetemorecursoinominadocomoocabívelcontrasentença,aplicando-setambémaesserecursoaimpugnaçãodasdecisõesinterlocutóriasproferidasduranteoprocedimento.

Entendoque,pelanovaestruturasugeridapeloNovoCódigodeProcessoCivil,omomentoadequadoparaoingressodeapelaçãoseráquandoasentençaforproferida,noprazode15diasúteis,masentenderqueesserecursoécabívelsomentecontraasentençaseráapequenarorecurso.Narealidade,salvoasdecisõesinterlocutóriasimpugnáveisporagravodeinstrumento,aapelaçãopassaaserorecursocabíveldasentençaedasdecisõesinterlocutóriasproferidasduranteoprocedimento.

Amanutençãodaclássicaregradecabimentodaapelaçãocontraasentença,apesardedizermenosdo que deveria, deixa claro que, diante da sentença, não poderá a parte se valer de qualquer outrorecurso, ainda que pretenda limitar sua impugnação a uma decisão interlocutória proferida antes daprolação da sentença. Nesse caso, mesmo continuando a ser o recurso cabível contra sentença, aapelaçãoseprestaráàimpugnaçãodeumadecisãointerlocutória.

59.1.2

Tanto no CPC/1973 como no Novo CPC é possível uma sentença ser anulada em razão deimpugnaçãodedecisãointerlocutóriapormeiodeagravodeinstrumentoporcausadoefeitoexpansivoobjetivoexternodorecurso.Tome-secomoexemploarejeiçãodaalegaçãodeconvençãodearbitragem,recorrida por agravo de instrumento sem efeito suspensivo. O processo segue em primeiro grau e ésentenciado, com interposição de apelação pela parte sucumbente.Caso o agravo de instrumento sejaprovido,ademandadeveráserextintapordecisãoterminativaeasentença,naturalmente,seráanulada.

Como o novo sistema recursal de recorribilidade das decisões interlocutórias trazido pelo NovoCPC,essemesmoefeitoexpansivocontinuaaserpossível,masnãoserámaisexterno,porqueasentençaterá sido o meio recursal impugnativo da decisão interlocutória e da sentença. Será uma inovaçãointeressante, porque ao julgar um capítulo da apelação, que diz respeito à decisão interlocutóriaproferidaantesdasentença,otribunalpoderáanulá-laemrazãodaeficáciaexpansivadasnulidades.

A curiosidade é sutil, porque sempre se estudou o efeito expansivo objetivo interno como aquelecapaz de atingir um capítulo não impugnado da decisão recorrida. Com o novo sistema, o efeitoexpansivoobjetivocontinuaráa serexterno,porqueoacolhimentode impugnação recursalcontraumadecisão será capazdeanularoutra.Contudo, a situação serápeculiarporqueambasasdecisões terãosidoimpugnadaspelomesmorecurso.

Procedimento

Segundooart.1.010doNovoCPC,aapelaçãocontinuaaserinterpostaeprocessadaemprimeirograu de jurisdição, e, decorrido o prazo para a resposta pelo apelado, os autos serão remetidos aotribunal,ondeserárealizadoojuízodeadmissibilidade.

Peloquesepodenotardanovaestrutura imaginadapelosresponsáveispeloprojeto,nãocaberiammaisaojuízodeprimeirograuaomenosduasatividadesanteriormentedesenvolvidasporeleemrazãodoart.518doCPC/1973.Antes,ojuízodeprimeirograudeclaravaosefeitosemquerecebiaaapelaçãoefazia,poratéduasvezes,umjuízodeadmissibilidaderecursal.Restadúvidaarespeitodecomoserárealizado o procedimento da apelação em primeiro grau noNovoCódigo de ProcessoCivil.Não háqualquermençãoàdecisãoquerecebaaapelaçãotampoucoquedigarespeitoaseusefeitos.

Oart.1.010,caput,doNovoCPC,prevêapenasqueainterposiçãoocorreráemprimeirograu,eosincisosdodispositivopreveemos elementosdapeça recursal: simplesmente regulamenta a formaeoconteúdodapeçarecursal,osnomeseaqualificaçãodaspartes(quecontinuaráaserdispensada,salvonocasodoterceiroprejudicado),aexposiçãodofatoedodireito,asrazõesdopedidodereformaoudedecretaçãodenulidadeeopedidodenovadecisão(quecontinuaráaserdeanulação,enãodereforma).O§1.ºprevêaintimaçãodoapeladoparacontra-arrazoaremquinzediaseo§2.º,ocontraditórionahipótesedeingressoderecursoadesivo.EésóoquesetemnoNovoCódigodeProcessoCivilquantoao procedimento da apelação em primeiro grau, considerando que o art. 1.008 já trata do trâmite dorecurso perante o tribunal, prevendo a possibilidade de julgamento monocrático em seu inciso I e acondutadorelatornojulgamentocolegiadoemseuincisoII.

O juiz de primeiro grau não faz mais um juízo de admissibilidade da apelação, limitando-se adeterminaraintimaçãodoapeladoquandointerpostoorecursoeapósotranscursodoprazodequinzedias, com ou sem contrarrazões, encaminhar o processo ao tribunal de segundo grau. E, como nãoreceberáaapelação,tambémnadadeclararásobreosefeitosdesserecebimento.

NoProjetooriginariamente aprovadonoSenado, a apelaçãodeixavade ter efeito suspensivo,queseriaconcedidoapenasnocasoconcretomedianteopedidoepreenchimentoderequisitos,deformaquea sentença geraria efeitos imediatos até decisão do tribunal em sentido contrário. Já a redação finalmanteve basicamente a regra e as exceções do art. 520 do CPC/1973, e somente em situaçõesexcepcionaisasentençageraráefeitosimediatos,esuasuspensãoficaránadependênciadedecisãonessesentido do tribunal. Seja como for, o juiz de primeiro grau não se pronunciará sobre os efeitos dorecebimentodaapelação,atéporquetecnicamentenãoareceberá.

O objetivo parece ser impedir a prolação de uma decisão interlocutória que possa vir a serimpugnada,senãopelorecursodeagravodeinstrumento,cujocabimentoparaessashipótesesnãoestáprevisto em lei, pelomandadode segurança.Sempronunciamento judicial emprimeirograu, todas asquestõesarespeitodosefeitosedaadmissibilidadeserãotransferidasparaosegundograu.

Essa relevante novidade procedimental, entretanto, fará surgir um problema prático que não foiresolvidopeloNovoCPC.O juízode retrataçãonaapelaçãocontinuaa serexcepcional,mas temseucabimentosignificativamenteampliadonoNovoCPC.EnquantonoCPC/1973eracabível somenteemapelação interposta contra sentença liminar, no Novo CPC será cabível nessas circunstâncias e nahipótesederecursocontrasentençaterminativa,aindaqueproferidaapósacitaçãodoréu,nostermosdoart.485,§7.º.

Naturalmente,o juízode retratação sópode ser realizadoapóso juízodeadmissibilidade,porquenãopodeojuizseretratardesuasentençasemantesreceberaapelação.Afinal,apelaçãoinadmissívelnãogeraefeitos,inclusiveapossibilidadederetrataçãodojuizqueproferiuasentençaimpugnada.

NessepontooNovoCPCcriaumparadoxo:oprimeirojuízo,deadmissibilidade,édecompetênciaexclusiva do tribunal de segundo grau, enquanto o segundo e consequencial juízo, de retratação, é decompetênciaexclusivadojuízodeprimeirograu.

OEnunciado293doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)afirmaque“seconsiderarintempestiva a apelação contra sentença que indefere a petição inicial ou julga liminarmenteimprocedenteopedido,nãopodeojuízoaquoretratar-se”,dandoaentenderqueexcepcionalmenteojuízodeprimeirograupoderáanalisaratempestividaderecursalcomocondiçãodaretratação.

Tenhoextremadificuldadeemcolocaratempestividaderecursalnumpedestalentreospressupostosdeadmissibilidade,comoseelafossemaisrelevantedoqueosdemais.Peloquesepodecompreenderpelo teor do Enunciado criticado, a retratação seria cabível diante de uma apelação manifestamentedeserta,masnãodeumaapelaçãointempestiva...Oquejustificariaaquebradaisonomianotratamentodosrequisitosdeadmissibilidaderecursal?

Nassituaçõesemqueapróprialeiconferecompetênciaparaojuízodeprimeirograuseretratarde

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59.1.4

suasentençadiantedainterposiçãodeapelação,entendoquehajacompetênciaimplícitaparaojuízodeadmissibilidade. A competência implícita, entretanto, é parcial, limitada a um juízo positivo deadmissibilidadeparapermitiraretratação.Nãopode,portanto,deixardereceberaapelação,mesmonoscasosemquepoderiaseretratardesuasentença.

No segundo grau de jurisdição a modificação procedimental mais significativa foi a extinção dafigurado revisorna apelação,demodoque somenteo relator terá ciênciapréviado recursoantesdasessãode julgamento.Cadavezmais os julgamentos colegiados sãona realidadeo julgamentode umjulgador só, com o restante do “órgão colegiado” simplesmente seguindo o relator, sem qualquerpreocupaçãode seuacertoouerronadecisão.A retiradado revisorda apelaçãoapenas reforça essaimpressãodequetemosjulgamentossubstancialmentemonocráticoseapenasformalmentecolegiados.

Extinçãoda“súmulaimpeditivaderecursos”

Estabeleceoart.518,§1.º,doCPC/1973queécausadenãorecebimentodaapelaçãopelojuízodeprimeirograuacircunstânciadeorecursoserinterpostocontraasentençaqueestiveremconformidadecom súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. O legisladorinfraconstitucionalconsagrapormeiodessedispositivolegalasúmulaimpeditivaderecursos,quenãochegaavincularojulgadorcomopretendefazerasúmulavinculante,masnãoadmiteainterposiçãoderecursonocasodeojulgadorsefiliaraosentendimentosconsagradosemsúmulassimplesdostribunaissuperiores,fundamentandosuadecisãonumaouemalgumasdelas.

O Novo Código de Processo Civil não prevê a súmula impeditiva de recursos como requisitoespecíficode admissibilidadeda apelação, atéporqueo juízodeprimeirograunão fazmais juízodeadmissibilidadedaapelação.E,umavezno tribunalde segundograu,aquiloquecinicamenteera tidopelo art. 518, § 1.º, do CPC/1973 como pressuposto de admissibilidade recursal será enfrentado edecididoporaquiloquerealmenteé,ouseja,oméritorecursal.

Afinal,seumaapelaçãonãoérecebidaporquepormeiodelaseimpugnouumasentençaqueestáemconformidade com determinada súmula dos tribunais superiores, será exigido do órgão julgador umaanálisedoconteúdodorecursoàluzdoteordasentença,oquepareceserjulgamentodemérito1.Semjuízo de admissibilidade da apelação no juízo de primeiro grau, a aberração criada pela súmulaimpeditivaderecursosésuprimidadosistemasemdeixarsaudade.

Saneamentodevíciosduranteotrâmitedaapelação

Oart.515,§4.º,doCPC/1973previaapossibilidadedesaneamentodevíciosconstatadosduranteojulgamento da apelação, de forma a possibilitar o prosseguimento do julgamento do recurso. NessesmoldesnãoexistedispositivonoNovoCódigodeProcessoCivil.Omaispróximoéoart.932,parágrafoúnico,queprevêque,antesdeconsiderarinadmissívelorecurso,orelatorconcederáoprazodecincodiasaorecorrenteparaquesejasanadovíciooucomplementadaadocumentaçãoexigível.Odispositivo,entretanto,aotratardevício,parecesereferirtãosomenteaorecurso,enãoatodooprocedimentoaté

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59.1.6

suainterposição,sendodeaplicaçãobemmaisrestritadoqueoart.515,§4.º,doCPC/1973.

Novasquestõesdefato

Oart.1.014doNovoCPCrepetearegraconsagradanoart.517doCPC/1973.Notocanteaosfatossupervenientes,deve-seaplicaroart.933doNovoCPC.Segundoodispositivo,seorelatorconstataraocorrência de fato superveniente à decisão recorrida, ou a existência de questão apreciável de ofícioaindanãoexaminada,quedevamserconsideradosnojulgamentodorecurso,intimaráaspartesparaquesemanifestemnoprazodecincodias.Os§§1.ºe2.ºdoart.933doNovoCPCpreveemmomentosdaconstatação do fato superveniente ou matéria apreciável ainda não decidida quando já iniciado ojulgamento.

Aprimeirahipóteseprevistaédeaconstataçãoocorrerduranteasessãodejulgamento,quandoestaseráimediatamentesuspensaafimdequeaspartessemanifestemespecificamentesobreaocorrênciadefatosupervenienteouquestãoapreciáveldeofícioaindanãoexaminada.

Asegundahipóteseprevistaéseaconstataçãosederemvistadosautos,quandodeveráojuizqueasolicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida,solicitaráa inclusãodo feitoempautaparaprosseguimentodo julgamento, comsubmissão integraldanovaquestãoaosjulgadores.

Teoriadacausamadura

Em2006foi incluídoemnossosistemaprocessualapossibilidadedeo tribunal,no julgamentodeuma apelação contra sentença terminativa, julgar originariamente o mérito da ação, desde quepreenchidosdeterminadosrequisitos.Apossibilidadedessejulgamentoimediatodoméritopelotribunalpassouaserchamadapeladoutrinade“teoriadacausamadura”,vistoquesomentenoscasosemqueoprocessoestejaprontoparaimediatojulgamentodoméritootribunalpoderáaplicarateoria.

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a regra não afronta o princípio da ampladefesa,nemmesmo impedeapartedeobteroprequestionamento,oquepoderá serconseguidocomainterposiçãodeembargosdedeclaração2.Enãohádúvidadequecontribuacomaceleridadeprocessual,atendendoaoprincípiodaduraçãorazoáveldoprocessoprevistanoart.5.º,LXXVIII,daCFenoart.4.ºdoNovoCPC.

AsvantagensdateoriadacausamaduraforamnotadaspelolegisladorquenãosóamantevenoNovoCódigodeProcessoCivil,comoampliousuashipótesesdeaplicação,trazendoemseuart.1.013,§3.º,trêsinteressantesnovidadesreferentesaoseucabimento.

Atendendoareclamosdamelhordoutrina,odispositivolegalprevêqueateoriaseráaplicadaseoprocesso estiver em condições de imediato julgamento, semqualquermenção à natureza das questõespresentes(defatooudedireito).Poroutrolado,aaplicaçãodateoriadacausamaduranãoficarámaislimitadaàsentençaterminativa,passandotambémaseradmitidaemoutrashipóteses.

59.2

59.2.1

Aprimeirahipótesedizrespeitoaqualquerespéciedesentençaterminativa,mantendoaregraatual.Asegundahipótesetratadanulidadedesentençapornãoobservânciadoslimitesdopedidooudacausadepedir.Registre-sequea teoriadacausamadurapassará ser aplicadanocasode sentençasextra ecitra petita, considerando-se que na sentença ultra petita basta a anulação da parte excedente dadecisão, como, inclusive, já ocorre atualmente. A terceira hipótese de cabimento da teoria da causamadura é o reconhecimento pelo tribunal de que houve omissão no enfrentamento de um dos pedidos(decisão citra petita), quando poderá julgá-lo originariamente. A quarta hipótese é de nulidade dasentençaporfaltadefundamentação.

AGRAVODEINSTRUMENTO

Cabimento

NonovosistemarecursalcriadopeloNovoCódigodeProcessoCiviléexcluídooagravoretidoeocabimentodoagravodeinstrumentoestálimitadoàssituaçõesprevistasemlei.Oart.1.015,caput,doNovo CPC admite o cabimento do recurso contra determinadas decisões interlocutórias, além dashipótesesprevistasemlei,significandoqueorollegaldedecisõesinterlocutóriasrecorríveisporagravode instrumentoé restritivo,masnãoo rol legal,considerandoapossibilidadedeopróprioCódigodeProcessoCivil,bemcomoleisextravagantes,previremoutrasdecisõesinterlocutóriasimpugnáveispeloagravodeinstrumentoquenãoestejamestabelecidaspelodispostolegal.

OtemafoiumdosquedespertaramdiferençasmaissensíveisentreaCâmaraeoSenado.Enquantooprojetodeleiaprovadonacâmarapreviaocabimentodeagravodeinstrumentoem16artigosnoroldoart.1.015, alémdeoutrashipótesesespecíficasespalhadaspeloCódigo,oSenadoconsagrouno textofinal um rol de 13 hipóteses, além de suprimir algumas previsões específicas constantes em outrosdispositivoslegaisdoCódigo.

O inciso I admite o cabimento do recurso contra as decisões sobre a tutela provisória, ou seja,qualquerdecisãoqueconceder,negar,modificarourevogaratuteladessaespécie(antecipada,cautelaredaevidência).Nessahipótesedecabimentonãobastaráanaturezainterlocutóriadadecisão,importandotambém sua autonomia, pois, se se decidir a tutela antecipada na sentença, o recurso cabível será aapelação,nostermosdoart.1.013,§5.ºdoNovoCPC.

No inciso II está a confirmação expressa e indiscutível da admissão pelo sistema da decisãointerlocutóriademérito,recorrívelporagravodeinstrumento.Tradicionalmente,arevisãodadecisãodeméritoerafeitapelorecursodeapelação.NoNovoCódigodeProcessoCivilcaberátambémagravodeinstrumentonahipótesededecisãointerlocutóriademéritoedejulgamentoantecipadoparcialdemérito.

Aconcomitânciadeduasdiferentesespéciesderecursoparaosegundograucabíveiscontradecisõesdeméritoproferidasemprimeirograugeraproblemaspráticosincontornáveis.Aapelaçãotemgarantiasprocedimentaisemfavordorecorrentequenãoexistemnoagravode instrumento, justamenteporqueaprimeira espécie recursal foi projetada para impugnar julgamento de mérito e a segunda, questõesincidentais.

ONovoCódigodeProcessoCivilmodificouessa tradicionaldistinção,masnãosepreocupouemadequaroagravodeinstrumentoquandoesserecursoforutilizadocomomeiodeimpugnaçãodedecisãode mérito. É verdade que as diferenças diminuíram, seja pela exclusão do revisor do recurso deapelação,sejapelaprevisãodoart.942,§3.º,II,queexpressamenteadmiteatécnicadejulgamentoquesubstituiráosembargosinfringentesparaoagravodeinstrumento,quandohouverreformadadecisãoquejulgarparcialmenteomérito.

Entretanto,otrabalhofoiincompleto,porqueaapelaçãocontinuatendoemregraefeitosuspensivoeo agravo de instrumento, não, bem como porque o art. 937 doNovoCPC não prevê o cabimento desustentaçãooralno julgamentode agravode instrumento, salvonashipótesesdedecisões sobre tutelaprovisóriadeurgênciaoudaevidência.Essadisparidadede tratamentoprocedimental é inadmissível,pois a garantia de efeito suspensivo e o direito amplo à sustentação oral não deveriam depender daespéciederecurso,masdamatériaobjetodadecisãorecorrida.

Amaioriadosincisosdoart.1.015doNovoCPCtratadehipótesesemquenãoteriasentidoe/ouutilidadeadecisãoserrevistaemgraurecursalsomentenomomentodejulgamentodaapelação.Nessesentido, os incisos III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem); IV (incidente dedesconsideraçãodapersonalidadejurídica);V(rejeiçãodopedidodegratuidadedajustiçaouacolheropedidodesuarevogação);VI(exibiçãooupossededocumentooucoisa);VII(exclusãodelitisconsorte);VIII(rejeiçãodopedidodelimitaçãodolitisconsórcio);IX(admissãoouinadmissãodeintervençãodeterceiros);X(concessão,modificaçãoourevogaçãodoefeitosuspensivoaosembargosàexecução);XI(redistribuiçãodoônusdaprova).

Conformejáadiantado,foramsuprimidosdotextofinaldoNovoCPCaprovadopeloSenadoalgumashipóteses de cabimento constantes do projeto de lei aprovado naCâmara: decisão interlocutória que:versar sobre competência; determinar a abertura de procedimento de avaria grossa converter a açãoindividual em ação coletiva; alterar o valor da causa antes da sentença; decidir o requerimento dedistinçãonosrecursosespecialeextraordináriorepetitivos;resolveropedidodedistinçãonoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas;indeferirprovapericial;enãohomologarourecusaraplicaçãoanegócioprocessualcelebradopelaspartes.

No parágrafo único do dispositivo ora comentado, há previsão de cabimento de agravo deinstrumentocontradecisãointerlocutóriaproferidanaliquidaçãodesentença,cumprimentodesentença,processodeexecuçãoeinventário.Aprevisãodevesersaudadaporquepartedacorretapremissadequenascircunstânciasdescritasdificilmenteháinteresserecursalcontraasentença,oqueacabariatornandoadecisãointerlocutóriairrecorrívelnaprática.

O que causa certa estranheza é a inclusão no dispositivo das decisões proferidas na fase deliquidação de sentença, que por ter natureza cognitiva e gerar sentença plenamente passível de gerarinteresserecursaldestoadasdemaissituaçõesprevistasnocomentadoinciso.Sejacomofor,aindaquecomcertaincongruência,aprevisãonãodeixamargemdedúvidaarespeitodocabimentodoagravodeinstrumentodetodadecisãointerlocutóriaproferidanaexecução,liquidaçãoeinventário.

Dasdemaisdecisõesinterlocutóriasnãocaberárecursoemseparadoaserinterpostoimediatamente.

59.2.2

No art. 929, parágrafo único, do Projeto doNovoCPCoriginário havia previsão de que as decisõesinterlocutóriasnão recorríveisporagravode instrumentonãoprecluiriam,devendoser impugnadasaofinal,empreliminardeapelaçãooucontrarrazões.ApesardaomissãodaregranoNovoCPC,a regracontinuaavalerplenamentenonovosistemaderecorribilidadecasuísticadasdecisõesinterlocutórias.

Essa radicalmodificação do sistema, apesar demanter o cabimento do agravo de instrumento emsituações essenciais, não deve ser aplaudida. O agravo de instrumento vem há muito tempo sendoapontadocomoograndevilãodamorosidadedostribunaisdesegundograu,que,abarrotadosdeagravosde instrumento, não conseguem julgá-los em tempo razoável, prejudicando também o julgamento dasapelações,que,semapreferênciadejulgamentoquetêmosagravosdeinstrumento,demoramcadavezmaisparaserjulgados.

Diante desse quadro, mais agudo em determinados tribunais do que em outros, resolve-se pelalimitaçãodoagravodeinstrumentoefimdoagravoretido.

Lamenta-se que o projeto procure acabar com um problema pontual de alguns tribunais com alimitaçãodeumrelevanterecurso,expondoapartea ilegalidadese injustiçaspraticadaspelojuízodeprimeirograu.Arecorribilidadesomentenofinaldoprocessoseráumconviteaostribunaisdesegundograu a fazer vista grossa a eventuais irregularidades, nulidades e injustiças ocorridas durante oprocedimento. Na realidade, os tribunais serão colocados diante de um dilema: se acolherem apreliminardecontestaçãooucontrarrazões,dãoumtirodemortenoprincípiodaeconomiaprocessual;se fizerem vista grossa e deixarem de acolher a preliminar pensando em preservar tal princípio,cometerãograveinjustiça,porquetornarão,naprática,adecisãointerlocutóriairrecorrível.

Sejacomofor,aguarda-seapopularizaçãodomandadodesegurança,quepassaráaseradotadoondeatualmenteseutilizadoagravoquandoestetornar-seincabível.Corre-seumsérioriscodesetrocarseispor meia dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a nobre função do mandado de segurança. E umaeventualreaçãodostribunaisnãoadmitindomandadodesegurançanessecasoseráumaaberranteofensaaoprevistonoart.5.º,II,daLei12.016/2009.

Instruçãodoagravodeinstrumento–peçasprocessuais

ONovoCódigodeProcessoCivilque,alémdemanteraprevisãodaspeçasqueinstruemoagravode instrumento, inovou ao prever expressamente os requisitos a serem preenchidos na peça recursal.Nessesentido,osquatroincisosdoart.1.016doNovoCPC:osnomesdaspartes,aexposiçãodofatoedodireito,asrazõesdopedidodereformaoudeinvalidaçãodadecisãoeoprópriopedido,onomeeoendereçocompletodosadvogadosconstantesdoprocesso.

O art. 1.017 trata da instrução do recurso. No inciso I estão previstas as peças que devemobrigatoriamenteinstruiroagravodeinstrumento,havendoampliaçãodorolatualmenteexistentenoart.525,I,doCPC/1973.NoincisoIIIestãodispostasaspeçasfacultativas,mantendo-searegraprevistanoart.525,II,doCPC/1973.

Quantoàspeçasobrigatórias,alémdacópiadadecisão,dacertidãodeintimaçãoedasprocurações

outorgadasaosadvogadosdoagravanteeagravado,passamaserpeçasnecessáriasapetiçãoinicial,acontestaçãoeapetiçãoqueensejouadecisãoagravada.

Como já ocorre atualmente, as peças previstas em lei só podem ser consideradas de juntadaobrigatóriaseexistiremnocasoconcreto.Emrazãodisso,oart.1.017,II,doNovoCPCexigeajuntadaaorecursodedeclaraçãode inexistênciadequalquerdosdocumentosreferidosno incisoI,aser feitapeloadvogadodoagravante,sobpenadesuaresponsabilidadepessoal.

Tudolevaacrerqueadeclaraçãooraanalisadapassaasermaisumapeçaobrigatórianainstruçãodo agravo de instrumento, de forma que a ausência de sua juntada no ato de interposição do recursolevaráàinadmissãorecursal.

Aindaqueampliadooroldepeçasobrigatórias,continuarãoaexistiraschamadaspeçasessenciaisàcompreensão da controvérsia, que mesmo abstratamente facultativas se tornam necessárias no casoconcreto. ONovo CPC trata do tema no § 3.º de seu art. 1.017 ao prever que, na falta de cópia dequalquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo deinstrumento,deveorelatoraplicarodispostonoart.932,parágrafoúnico,ouseja,antesdeconsiderarinadmissívelo recurso,o relator concederáoprazode cincodias ao recorrenteparaque seja sanadovíciooucomplementadaadocumentaçãoexigível.

Odispositivoéinteressanteporque,alémdeconsagrarentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçaa respeito do dever do relator em intimar o agravante para a juntada de peça essencial ao agravo deinstrumento3, contraria a jurisprudência do tribunal no tocante à juntada de peça obrigatória, já que oSuperiorTribunaldeJustiça,nessecaso,vemaplicandoapreclusãoconsumativa,enãoconhecendodeagravosdeinstrumentosemantesintimaroagravanteparaosaneamentodovício4.

Arespeitodotema,oEnunciado82doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Édeverdo relator, e não faculdade, concederoprazoao recorrente para sanaro vícioou complementaradocumentaçãoexigível,antesdeinadmitirqualquerrecurso,inclusiveosexcepcionais”.

Segundoo§4.ºdoart.1.017doNovoCPC,sendoorecursointerpostoporsistemadetransmissãodedados tipo fac-símile ou similar, as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petiçãooriginal, consagrando-se expressamente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito dotema.

Atentoparaocontrassensodeexigirajuntadadecópiadepeçasdosautosprincipaisquandoosautosdo processo forem eletrônicos (nesse caso até mesmo o nome “agravo de instrumento” perde seusentido), o § 5.º do dispositivo legal ora analisado prevê a dispensa das peças obrigatórias e dadeclaração de inexistência de documentos, admitindo que o agravante anexe outros documentos queentenderúteisparaacompreensãodacontrovérsia.Háduasobservaçõesarespeitododispositivo.

Primeiro,adispensaprevistaquantoàinstruçãodorecursonãoselimitaaosdoisprimeirosincisosdoart.1.017,comoequivocadamentedisposto,alcançando tambémaspeças facultativasestabelecidasno inciso III.Na realidade,dispensa-sea juntadadequalquerpeçanoagravode instrumentoque sejacópia de peça já existente no processo, bem como da declaração de ausência, considerando-se que,

59.2.3

sendo eletrônicos os autos, essa consulta poderá ser feita pelo tribunal nomomento de julgamento dorecurso.

Segundo, a possibilidade de juntada de documentos de forma originária no processo pormeio dainstrução do agravo de instrumento não se limita aos autos eletrônicos, podendo haver tal juntada emqualquercircunstância,como,inclusive,jáocorreatualmente.

Informaçãodainterposiçãodoagravoperanteoprimeirograu

Otemadainformaçãodainterposiçãodoagravodeinstrumentoemprimeirograuétratadopeloart.1.018 do Novo CPC. No projeto aprovado originariamente no Senado, ainda que em termosprocedimentaisaregraanteriormenteconsagradanoart.526,caput,doCPC/1973tenhasidomantida,aconsequência pelo desatendimento da imposição legal era significativamente modificada. Antes, nostermosdoart.526,parágrafoúnico,doCPC,oagravodeinstrumentonãoseriaconhecidoseoagravadoalegasseeprovasseodesatendimentodaimposiçãolegal,oquetornariaainformaçãoemprimeirograuumônusimperfeitoparaoagravante.NoProjetoaprovadooriginariamentepeloSenado,nãosóaregraconsagradanoparágrafoúnicodoart.526doCPC/1973desapareceria,comoconstavaexpressamentedoart. 972 que a informação teria como único objetivo a provocação do juiz de primeiro grau a fim deexercerojuízoderetratação.

Sendoa finalidadeda informaçãoemprimeirograu limitadaaoexercíciodo juízoderetratação,aimposiçãolegalpassariaaserumamerafaculdadedoagravante,considerando-seque,seapráticadoato só pode beneficiá-lo, sua omissão não pode em nenhum grau lhe causar prejuízo. Já havia memanifestado contra a modificação por entender que a informação prestada em primeiro grau tambémserveparafacilitaroacessodoagravadoaoteordoagravo,semprecisarselocomoveraotribunaldoEstado(JustiçaEstadual)oudaRegião(JustiçaFederal)paraobtercópiasdorecursoeprepararsuascontrarrazões. Daí por que o acerto em condicionar a inadmissão do recurso à alegação e prova doagravado,que,senãosesentirprejudicadopelaausênciadeinformação,nãoreclamaránessesentidoeorecursoseránormalmentejulgado.

Naredaçãofinalháumparadoxo.Enquantooart.1.018,§1.º,prevêqueainformaçãoemprimeirograutemcomoobjetivoaretratação,o§2.ºmantémaregraatualdequeodescumprimentodaexigência,desdequealegadoeprovadopeloagravado,importainadmissibilidadedorecurso.Seoúnicoobjetivoéaretratação,quenaturalmentesópodebeneficiaroagravante,odescumprimentodaexigêncialegalnãolhedeveriagerarqualquersituaçãodedesvantagem,aindaquecondicionadaàalegaçãodoagravado.

De acordo com o § 2.º do artigo ora analisado, se os autos não forem eletrônicos, o agravanteinformará o juiz de primeiro grau da interposição do recurso no prazo de três dias a contar dainterposiçãodoagravodeinstrumento,dandoaentenderqueainformaçãoédispensávelnahipótesedeautoseletrônicos.Ainformaçãocontinuaaexigirdoagravanteajuntadaaosautosprincipaisdecópiadapetiçãodoagravodeinstrumento,docomprovantedesuainterposiçãoedarelaçãodosdocumentosqueinstruíramorecurso.

59.2.4 Procedimento

Atualmente,oagravodeinstrumentodeveserinterpostonoprazodedezdiasdiretamentenotribunalde segundo grau. Nos termos do art. 1.003, § 5.º, do Novo CPC, o agravo de instrumento deve serinterposto no prazo de quinze dias, sendo possível o ingresso por meio de protocolo realizadodiretamenteno tribunal competentepara julgá-lo, deprotocolo efetuadonaprópria comarca, seçãoousubseçãojudiciárias,depostagem,sobregistrocomavisoderecebimento,detransmissãodedadostipofac-símilenostermosdaleiouporoutraformaprevistanalei.

Odadomais interessanteéapossibilidadedeoagravante sevalerdoprotocolodeprimeirograuondetramitaoprocesso,oquecertamentefacilitaráotrabalhodosadvogadosquemilitamdistantesdasededostribunaisdesegundograu.Cria-se,portanto,umprotocolointegradoentreprimeiroesegundograuparafinsdeinterposiçãodeagravodeinstrumento.Naturalmenteque,sehouverpedidodetuteladeurgência,talprotocolonãoseráaformamaiseficazdeinterposiçãodorecurso,pois,pormaisdiligentequesejaoprimeirograuna remessadosautosdo recurso,o tempode remessapodeser incompatívelcomaurgênciadapretensão.Nessecaso,oidealéapartesevalerdasoutrasformasdeinterposição.

Anegativadeseguimentodoagravodeinstrumentopormeiodedecisãomonocráticaliminarprevistapelo art. 527, I, doCPC/1973 émantida pelo art. 1.019,caput, doNovoCPC.O relator poderá nãoconheceragravodeinstrumentoinadmissível,prejudicadoouquenãotenhaimpugnadoespecificamenteosfundamentosdadecisãorecorrida(art.932,III),enegarprovimentoarecursocontrárioàsúmuladoSupremoTribunal Federal, doSuperiorTribunal de Justiça ou do próprio tribunal, acórdão proferidopelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursosrepetitivoseentendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência(art.932,IV).

No Projeto originariamente aprovado no Senado, no art. 973, parágrafo único, previa-se que adecisãomonocráticadorelatorquetratadatuteladeurgêncianoagravodeinstrumentoerairrecorrível,sem qualquer menção à possibilidade de retratação por parte do relator. A novidade consagrava apreclusão judicial após a prolação da decisão, não se admitindo ao relator, de ofício ou provocado,modificarsuadecisão.Naredaçãofinal,entretanto,nãoháqualquerprevisãodeirrecorribilidadedetaldecisão, devendo a ela ser aplicada a regra geral consagrada no art. 1.021 do Novo CPC, sendo,portanto,recorrívelporagravointerno.

A inutilidadedas informações requisitadaspelo relatordoagravode instrumentonotadasnapraxeforenselevaoNovoCódigodeProcessoCivilasuprimiressatarefadojuizdeprimeirograu.

Nos termos do art. 1.019, II, do Novo CPC, o agravado será intimado por carta com aviso derecebimentoquandonãotiverprocuradorconstituído,oupeloDiáriodaJustiçaouporcartacomavisoderecebimentodirigidaaseuadvogado,paraquerespondanoprazodequinzedias,facultando-lhejuntara documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. A novidade fica por conta daintimaçãopessoaldoagravadosemprocuradorconstituído,circunstânciaquesópodeocorrerquandooagravado for o réu do processo, uma vez que a ausência de advogado do autor levaria à extinção do

59.3

processo sem resolução de mérito. Imagino duas situações possíveis para o réu/agravado não teradvogado constituído nos autos: revelia e recurso interposto contra decisão proferida liminarmente,antes,portanto,dacitaçãodoréuesuaconsequenteintegraçãoaoprocesso.

Naprimeirahipótese,apesardenãoexistirnoNovoCódigodeProcessoCivilregraexpressasobreadispensadeintimação,ainterpretaçãodoart.346doNovoCPCénessesentido.Restaentãoasegundahipótese,devendoser intimadoparacontra-arrazoaroagravode instrumentooréu/agravadoqueaindanão foi citado em primeiro grau, criando-se situação contrária à jurisprudência atual do SuperiorTribunal de Justiça. A intimação em segundo grau naturalmente não dispensa que a citação ocorraregularmenteemprimeirograu.

QuantoàparticipaçãodoMinistérioPúbliconoagravode instrumento, aúnicanovidadedoNovoCódigo de Processo Civil é que, segundo o art. 1.019, III, a intimação deve ser realizadapreferencialmentepormeioeletrônicoeoprazoparamanifestaçãodoMinistérioPúblicoserádequinzedias.

AGRAVOINTERNO

ONovoCódigodeProcessoCivilbuscasimplificarsignificativamenteaatualconfusãoentreagravointernoeagravoregimental.Numasóprevisão,oart.1.021prevêquedadecisãomonocráticadorelatorcabe agravo interno para o respectivo órgão colegiado. No Projeto originariamente aprovado peloSenadoaindaexistiaumaressalvadequenãoseriacabíveloagravointernoquandohouvesseprevisãolegalespecíficadeirrecorribilidade,mastalressalvanãoconstadotextofinalaprovado,deformaquetodaequalquerdecisãomonocráticadorelatorpassaaserimpugnávelporagravointerno.

Nos termos do § 1.º do artigo comentado, na petição de agravo interno o recorrente impugnaráespecificadamente os fundamentos da decisão agravada, não bastando, portanto, apenas repetir afundamentaçãodorecursooudopedidojulgadomonocraticamente.

O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado paramanifestar-se sobre o recurso noprazodequinzedias,aofinaldoqual,nãohavendoretratação,orelatorolevaráajulgamentopeloórgãocolegiado,cominclusãoempauta.O§2.ºdoart.1.021doNovoCPCtrazduasimportantesnovidadesquanto ao procedimento do agravo interno: intimação do agravado para contrarrazões e inclusão empauta.Sãoprevisõesquevalorizamoprincípiodocontraditório,masquevêmsendosistematicamenteafastadaspelostribunais,emespecialossuperiores,sobofrágilargumentodeincompatibilidadecomainformalidadeesperadadoagravointernoeoutrosaindamaisindefensáveis.

O § 3.º do artigo ora analisado, ao prever ser vedado ao relator limitar-se à reprodução dosfundamentosdadecisãoagravadaparajulgarimprocedente(negarprovimento)oagravointerno,prometemexernumvespeiro.Qualquerpessoacommínimaexperiêncianapraxeforensesabequeasdecisõesdeagravo interno (ou regimental) são em sua grande maioria um “recorta e cola” explícito da decisãomonocrática.Denovoapenasoprimeiroparágrafo,queafirmamecanicamentequeorecursonãoabalouos fundamentos da decisãomonocrática e que por tal razão o relator se valerá deles para decidir o

59.4

agravo.Trata-sedafundamentaçãoperrelationem,inclusiveadmitidapeloSuperiorTribunaldeJustiça.Comaprevisãooraanalisada,aomenosnojulgamentodoagravointerno,o“recortaecola”serávetado.

Amaior polêmicadodispositivoderivadaprevisão contida em seu§4.º.Segundoodispositivo,quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votaçãounânime,oórgãocolegiado,emdecisãofundamentada,condenaráoagravanteapagaraoagravadomultafixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa. Como se pode notar, na hipótese deimprocedência, para a aplicação da sanção, não se exigemais qualquer abuso no direito de recorrer,bastando que o julgamento seja unânime.Algo como ocorre com a caução prévia na ação rescisória.Acontece, entretanto, que a utilização da técnica para evitar a propositura da ação rescisória temjustificativa na relevância da segurança jurídica gerada pela coisa julgada material, enquanto suautilizaçãoparaobstarainterposiçãodeagravointernoserveapenasparadiminuironúmeroderecursose por consequência de trabalho dos tribunais. Sancionar um legítimo exercício de direito processualapenasporqueapretensãofoiunanimementerejeitadaéumainconstitucionalidadeevidente.

Anormaéummanifestoequívoco,masnempor isso sepodeconcordar comoEnunciado358doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):“Aaplicaçãodamultaprevistanoart.1.021,§4.º,exigemanifestainadmissibilidadeoumanifestaimprocedência”.Nãoénessesentidootextolegaleainterpretação,aindaquemelhoreeaté justifiqueasançãoprevista,contrariade formaclaraosentido,aindaqueinadequado,danorma.

O§5.ºprevêqueainterposiçãodequalqueroutrorecursoestácondicionadaaodepósitopréviodovalordamultaprevistano§4.º,àexceçãodaFazendaPúblicaedobeneficiáriodegratuidadedajustiça,que farão o pagamento ao final.Odispositivo resolve a polêmica existente entre oSupremoTribunalFederal e oSuperiorTribunal de Justiça a respeito da necessidade de aFazendaPública depositar ovalor damulta para continuar recorrente.Registre-se a ausência doMinistérioPúblicododispositivolegal,masque,porumaquestãodecoerênciasistêmica,tambémdeveserisentododepósitodamulta.

AGRAVOEMRECURSOESPECIALEEXTRAORDINÁRIO

Oagravoatualmenteprevistonoart.544doCPC/1973deixadeexistirnoNovoCódigodeProcessoCivil porque o tribunal de segundo grau não terá mais em regra competência para fazer o juízo deadmissibilidadedesserecurso,limitando-seaintimarorecorridoparaapresentaçãodecontrarrazõeseimediatamenteenviarosautosao tribunal superior (art.1.030doNovoCPC).Não teriamais sentido,portanto,umagravocontradecisãodenegatóriadeseguimentoderecursoespecialouextraordinárioemumsistemanoqualtaisrecursosserãosempreenviadosparaotribunalsuperiorcompetente,sempréviojuízodeadmissibilidade.

Naspoucashipótesesnasquaisosrecursosespecialeextraordináriodeixarãodeserenviadosparaotribunal superior diante de decisão unipessoal do presidente ou vice-presidente, o Novo Código deProcesso Civil cria uma nova espécie de agravo, chamada de “agravo em recurso especial eextraordinário”,cujashipótesesdecabimentoestãoprevistaspelos três incisosdoart.1.042doNovo

CPC.NoincisoIestáprevistaadecisãoqueindeferiropedidodeexclusãodosobrestamentoderecurso

especialouextraordinárioparaqueorecursosejainadmitidoemrazãodeintempestividade(arts.1.035,§6.º,e1.036,§2.º,doNovoCPC).Atualmente,qualquerdecisãoarespeitodopedidodeexclusãodorecursoexcepcionaldoroldossobrestadosé inatacável, tantopormeioderecursocomopormeiodesucedâneorecursal.Nostermosdo§1.º,I,art.1.042,doNovoCPC,cabeaorecorrente,sobpenadenãoconhecimentodoagravo,demonstrardeformaexpressaaintempestividadedorecurso.

OincisoIIprevêadecisãoque,apósojulgamentodosrecursosparadigmaspelotribunalsuperiornojulgamentoporamostragem,inadmiterecursoespecialouextraordináriosobrestadosobofundamentodequeoacórdãorecorridocoincidecomaorientaçãodotribunalsuperior(art.1.040,I,doNovoCPC).

Aterceiraeúltimahipótesedecabimento,previstanoincisoIII,estabeleceadecisãoqueinadmiterecurso extraordinário sobrestado sobo fundamentodequeoSupremoTribunalFederal reconheceu ainexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida em julgamento de recursosextraordináriosparadigmasnosistemadejulgamentoporamostragem(art.1.035,§8.º,ounoart.1.039,parágrafoúnico,doNovoCPC).Nessasduashipótesesde cabimento,o§1.º, II, art. 1.042,doNovoCPC,exigedorecorrente,sobpenadenãoconhecimentodoagravo,ademonstraçãodeformaexpressadedistinçãoentreocasoemanáliseeoprecedenteinvocado.

Conformeo§2.º,apetiçãodeagravoserádirigidaaopresidenteouaovice-presidentedotribunaldeorigemeindependedopagamentodecustasedespesaspostais.Emboranãohajaprevisãoexpressanesse sentido, o recurso ora analisado será interposto e processado nos próprios autos principais(Enunciado225doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)).

Comoo julgamentoporamostragemea interposiçãode recursoextraordinário,comaconsequenteanálise de repercussão geral, também são cabíveis nos Juizados Especiais, é possível que a petiçãorecursal seja dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do Colégio Recursal ou da Turma deUniformização.Oagravadoseráintimado,deimediato,paraoferecerrespostanoprazodequinzedias,nos termos do § 3.º, e após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido aotribunalsuperiorcompetente(§4.º).Apesardenãoexistirumaprevisãoexpressacomoadoart.1.030doNovoCPC,oprocedimentoprevistodeixaclaroqueotribunaldesegundograunãotemcompetênciapara fazer juízo de admissibilidade do recurso, devendo sempre enviá-lo ao tribunal superiorcompetente.

Nostermosdo§5.ºdoart.1.042doNovoCPC,oagravopoderáserjulgado,conformeocaso,comorecursoespecialouextraordinário,assegurada,nessecaso,sustentaçãooral,observando-se,quantoaomais,odispostonoregimentointernodotribunalrespectivo.

Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o § 6.º prevê que oagravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido, sendo nesse caso os autosencaminhadosparaoSuperiorTribunalde Justiça (§7.º).Após a conclusãodo julgamentodo agravopeloSuperiorTribunaldeJustiçae,seforocaso,dorecursoespecial,independentementedepedido,os

59.5

autosserãoremetidosaoSupremoTribunalFederalparaapreciaçãodoagravoaeledirigido,salvoseestiverprejudicado(§8.º).

TÉCNICADEJULGAMENTOSUBSTITUTIVADOSEMBARGOSINFRINGENTES

ONovoCódigodeProcessoCivilretiraorecursodeembargosinfringentesdorolrecursal,comosepodenotardameraleituradoart.994,queprevêoroldasespéciesderecursos.

Entretanto, em seu art. 942 cria uma inovadora técnica de julgamento com propósitos muitosemelhantesaosdorecursodeembargosinfringentes,mascomnaturezadeincidenteprocessualenãoderecurso5.

Nos termos do caput do art. 942 doNovoCPC, não sendo unânime o julgamento da apelação, ojulgamentoteráprosseguimentoemsessãoaserdesignadacomapresençadeoutrosjulgadores,aseremconvocadosnostermospreviamentedefinidosnoregimentointerno,emnúmerosuficienteparagarantirapossibilidade de inversão do resultado inicial, sendo assegurado às partes e a eventuais terceiros odireitodesustentaroralmentesuasrazõesperanteosnovosjulgadores.

Como se pode notar, criou-se uma técnica de julgamento que será implementada de ofício, semqualquer iniciativa da parte. Nesse ponto, o Novo CPC fez uma aposta, provavelmente sem osnecessáriosdadosestatísticosparaagircomsegurança.Aindaqueanovidadeoraanalisadasejamaissimplesdoqueosembargos infringentes e,portanto, tendea sermais célereo julgamento.O recurso,entretanto, depende da vontade da parte, enquanto a nova técnica de julgamento é cogente, sendoaplicáveldeofício.

O§3.ºdodispositivoampliaocabimentodatécnicadejulgamentoparaaaçãorescisória,quandooresultadoforarescisãodasentença(nessecaso,deveoseuprosseguimentoocorreremórgãodemaiorcomposiçãoprevistonoRegimentoInterno)eparaoagravodeinstrumento,quandohouverreformadadecisãoquejulgarparcialmenteomérito.

Como se pode notar das próprias hipóteses de cabimento, a técnica de julgamento prevista nodispositivooracomentadobuscadaraojulgamentoumasegurançamaiorcomoaumentodonúmerodejulgadores, exatamente comoocorre noCPC/1973 comos embargos infringentes.E seu cabimento emjulgamentospormaioriadevotosnaapelação,açãorescisóriaeagravodeinstrumentoquejulgaoméritodeixaclaroquetaltécnicaveioparasubstituirosembargosinfringentes.

Há,entretanto,umasériaincongruênciaquantoaocabimentodadiferenciadatécnicadejulgamento.Enquantoo§3.º,I,manteveaexigênciadequeadecisãopormaioriadevotosnaaçãorescisóriasóestásujeitaàampliaçãodocolegiadonojulgamentodeprocedência(rescisãodadecisão),eoincisoIIexigeque o julgamento do agravo de instrumento reforme decisão interlocutória que julgar parcialmente omérito,ocaputimpõetãosomenteojulgamentonãounânimedaapelação,distanciando-sedaprevisãomaisrestritivapresentenoart.530doCPC/1973.

Nessecaso,háduaspossíveisinterpretações.Olegislador,portercriadoumatécnicadejulgamento

bemmaissimpleseinformalqueageradapelosembargosinfringentes, teriadecididoconscientementealargar seu cabimento para qualquer julgamento pormaioria de votos na apelação.Ou teria sido umaomissão involuntária do legislador. Acredito mais na segunda hipótese, porque, se a pretensão eraampliarocabimento,nãoteriasentidocontinuaralimitá-loàespéciederesultadonaaçãorescisóriaeno agravo de instrumento. Ainda assim, é tema que gerará debates, porque numa interpretação literalqualquer julgamento por maioria de votos na apelação leva à aplicação do art. 942 do Novo CPC,enquantonumainterpretaçãosistêmica,somentenahipótesedeojulgamentoreformarsentençademérito.

Aindaquepresentesosrequisitosprevistospeloart.942,capute§3.º,doNovoCPC,nãoseadotaráa técnica de julgamento ora analisada em quatro situações de julgamento (§ 4.º): (i) do incidente deassunçãodecompetênciaeaoderesoluçãodedemandasrepetitivas;(ii)daremessanecessária;e(iii)nãounânimeproferido,nostribunais,doplenárioouacorteespecial.

Apesardeocaputdoart.942doNovoCPCpreverqueacontinuaçãodojulgamentocomavindadenovosjulgadoresaconteceráemoutrasessãodejulgamento,o§1.ºexcepcionaessaregra,estabelecendoque,semprequepossível,oprosseguimentodojulgamentosedênamesmasessão,colhendo-seosvotosdeoutrosjulgadoresqueporventuracomponhamoórgãocolegiado.Aagilidadebuscadaportalprevisãolegal não deve ser saudada, porque, a partir domomento em que o caput do dispositivo garante aosadvogadosdaspartesodireitoàsustentaçãooral,acontinuaçãodojulgamentodeveriaserrealizadaemoutrasessão,salvonahipótesedeosadvogadosdeambasaspartesestarempresentes.

Infelizmente,enessecasonãoseiseeraesseoobjetivodolegislador(e,sefoi,lamentoduplamente),ainterpretaçãomaisprováveldesse§1.ºédequenessecasodecontinuaçãoimediatadejulgamentonãohá direito de sustentação oral, considerando-se que ou ela já ocorreu antes do início do julgamento,aproveitandotodososcomponentesdoórgãocolegiado,ouoadvogadodaparterenunciouaseudireitoaodeixarde fazer a sustentaçãooralnessemomento.Lamento se formesmoessaa interpretaçãoa seconsolidar, porque para mim é bastante claro que o interesse de sustentar oralmente pode surgirjustamentediantedeuminesperado julgamentopormaioriadevotos.Enessecasooadvogadonãosónãoterásustentado,comotambémprovavelmentenãoterácomparecidoàsessãodejulgamento.

NoCPC/1973, o efeito devolutivodos embargos infringentes permite que todos os julgadores quecompõem o órgão colegiado votem livremente quando decidirem o recurso, mesmo que em sentidocontrárioaovotoproferidono julgamentopormaioriadosvotos.Comonãohámais recurso,não temsentido falar em efeito devolutivo,mas amudança de opinião demagistrado que tiver participadodojulgamentonãounânimeégarantidapelo§2.ºdoart.942doNovoCPC.Segundoodispositivolegal,osjulgadoresquejátiveremvotadopoderãoreverseusvotosporocasiãodoprosseguimentodojulgamentofinal.

Háduasgrandes inovaçõesna substituiçãodos embargos infringentes pela diferenciada técnicadejulgamentocriadapeloart.942doNovoCPC.Primeiro,nãohaverámaisrazõesecontrarrazõesapósojulgamento por maioria de votos, devendo os julgadores se valerem das razões e contrarrazões dorecursodeapelaçãoouagravodeinstrumentoedosfundamentosdoautor(petiçãoinicial)edoréunaação rescisória (contestação). Segundo, serão revogadas as previsões regimentais que renovam

59.6

59.6.1

59.6.2

totalmente o órgão julgador dos embargos infringentes, de forma que os julgadores que estiveremenvolvidosnojulgamentonãounânimeterãoparticipaçãoobrigatórianojulgamentoqueampliaonúmerodejulgadores.

A referida técnica de julgamento não constou do Parecer Final 956 do Senado e assim restoujustificadasuaexclusãonaEmendaconstantedotópico2.3.2.219:“Apesardelouvávelpreocupaçãododispositivocomograude justiçado julgamentocolegiadoemsededeapelação,ele incorreemumexcessoquemerece serpodado.Équeapartederrotadanessa instânciapoderá,ainda, reivindicarreanálise do pleito na via dos recursos excepcionais, respeitadas as limitações objetivas dasinstâncias extraordinárias. E mais. Problemas de alocação de desembargadores em órgãosfracionários dos tribunais surgiriam, dada a necessidade de convocação de novos julgadores paracomplementaçãodevotos.Naprática,‘poderiahaverestímuloàalteraçãodaorganizaçãointernadostribunais,afimdequeosórgãosfracionáriospassassemacontarcompelomenoscincojulgadores,oque,semampliaçãodonúmerototaldemembrosdaCorte, implicariareduçãodonúmerodeórgãosfracionáriose,porextensão,dacapacidadedejulgamentodotribunal’(excertodaNotaTécnica06,de2014,daAJUFE)”.

Adiferenciada técnicaprocedimentalde julgamento,entretanto, foi reincorporadaao texto finaldoNovoCPCemrazãodaaprovaçãodedestaqueapresentadopeloSenadorAloysioNunesFerreira.

EMBARGOSDEDECLARAÇÃO

Naturezajurídica

O art. 994, IV, do Novo CPC mantém no rol dos recursos os embargos de declaração, comoatualmente ocorre como art. 496, IV, doCPC/1973.Amais importante consequência da definição danaturezarecursaldosembargosdedeclaraçãodesaparecenoNovoCódigodeProcessoCivil,porqueoprazo em dobro para a Fazenda Pública e para o Ministério Público (e também para a DefensoriaPública)passaasercontadoparaosatosemgeral,enãosópararecorrer.Dessaforma,sendorecursoounão,esses sujeitos têmoprazoemdobropara interporembargosdedeclaração (dezdias)no sistemaadotadopeloNovoCódigodeProcessoCivil.

Portalrazãofiqueicuriosocomaprevisãodoart.1.023,§1.º,doNovoCPCaopreveracontagemdoprazoemdobronocasodelitisconsortescompatronosdediferentessociedadesdeadvogados.Nãoque o dispositivo esteja incorreto, mas incompleto, afinal, a prerrogativa do prazo em dobro paraembargarébemmaisampladoquesugereodispositivo.

Cabimento

No art. 1.022, caput, doNovoCPC há previsão de cabimento de embargos de declaração contraqualquerdecisãojudicial.Apesardeafastaraindevidalimitaçãoprevistanoart.535,I,doCPC/1973,acreditoqueodispositivoperdeuaoportunidadedeampliar,aomenosdeformaexpressa,ocabimento

59.6.3

dosembargosdedeclaraçãotambémcontraosdespachos.Dequalquerforma,continuo,mesmodiantedonovo texto legal, a acreditar e a defender o cabimento do recurso ora analisado contra qualquerpronunciamentojudicial,inclusiveodespacho.

ONovoCódigodeProcessoCivilmanteveostradicionaisvíciospassíveisdecorreçãopormeiodosembargos de declaração, passando, entretanto, a criar determinadas especificações quanto à omissão,inexistentesnoart.535doCPC/1973.Noart.1.022,II,éconsagradooentendimentodequeaomissãodepontoouquestãosobreoqualoórgãodeveriatersepronunciadoabarcatambémasmatériasconhecíveisdeofício.Jáoparágrafoúnicoprevêseromissaadecisãoquedeixardesemanifestarsobretesefirmadaemjulgamentodecasosrepetitivosouemincidentedeassunçãodecompetênciaaplicávelaocasosobjulgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1.º, do Novo CPC,dispositivoresponsávelporinovadorasexigênciasquantoàfundamentaçãodadecisão.

Alémdasespecificaçõesjámencionadas,éampliadooroldevíciospassíveisdecorreçãopormeiodosembargosdedeclaração,comainclusãodoerromaterialnoart.1.022,III,doNovoCPC.Acreditoquetalinclusãonãocondicioneaalegaçãodeerromaterialaosembargosdedeclaração,sendoquetalalegação continua a ser admitida por meio de mera petição, a qualquer momento, inclusive após otrânsitoemjulgadodadecisão.Ainclusãoéimportanteporquenãodeixadúvidadeque,alegadooerromaterialsobaformadeembargosdedeclaração,assimserátratadaprocedimentalmenteaalegação,emespecialquantoàinterrupçãodoprazorecursal.

Apesardainclusãodoerromaterialentreosvíciosalegáveisemsededeembargosdedeclaração,concordocomoEnunciado360doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)nosentidodequeanãooposiçãodorecursonãoimpedeacorreçãodoerromaterialaqualquertempo.

Aspectosprocedimentais

Oprazodecincodiasprevistopeloart.536doCPC/1973émantidopeloart.1.023,caput,doNovoCPC,tornandoosembargosdedeclaraçãoosúnicosrecursoscujoprazonãoédequinzedias.Tambéméasseguradapelodispositivoaisençãonorecolhimentodepreparorecursal.

Nos termosdoart.1.024,caput,o juiz julgaráosembargosemcincodias;nos tribunais,o relatorapresentaráosembargosemmesanasessãosubsequente,proferindovoto.Nãohavendojulgamentonessasessão, será o recurso incluído em pauta automaticamente. A novidade fica por conta da inclusãoautomáticaempautanahipótesedeorecursonãoserjulgadonasessãosubsequenteàsuainterposição.

O § 1.º do artigo ora analisado regulamenta a competência para o julgamento dos embargos dedeclaraçãointerpostoscontradecisãomonocráticaproferidapelotribunal,prevendoqueorecursodeveserjulgadomonocraticamentepeloórgãoprolatordadecisãoimpugnada.Aprevisão,contudo,nãodevesersuficienteparaimpediraconsagradaconversãodosembargosdedeclaraçãoemagravointerno,quenaturalmentedemandamumjulgamentocolegiado.

Oart.1.026,caput,doNovoCPCmantémtradicionalregranosentidodainterrupçãodoprazoparaainterposiçãodeoutrosrecursosemrazãodainterposiçãodosembargosdedeclaração.

Segundooart.1.024,§5.º,doNovoCPC,nahipótesedeojulgamentodosembargosdedeclaraçãoser rejeitado ou não alterar a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte,antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração, será processado e julgadoindependentemente de ratificação. A previsão legal consagra entendimento doutrinário contrário aoposicionamento majoritariamente adotado pelos tribunais6, inclusive consagrado na Súmula 418/STJ.Nessesentido,oEnunciado22doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC).

Conformeoart.1.026,§2.º,doNovoCPC,quandoforemmanifestamenteprotelatóriososembargosde declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar aoembargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa. Comparando odispositivocomoart.538,parágrafoúnico,doCPC/1973,onovodispositivodeixaclaroqueovalorgeradopelaaplicaçãodamultatemcomocredorapartecontráriaeaumentaseuvalor,quepodechegara2%dovalordacausa.

O § 3.º do dispositivo comentado trata da reiteração de embargos de declaração manifestamenteprotelatórios,mantendo a regra de dupla sanção presente no art. 538, parágrafo único, doCPC/1973:majoraramultaatédezporcentosobreovaloratualizadodacausaecondicionaradmissãodeoutrosrecursos ao depósito do valor damulta em juízo.Apesar de sofrerem amulta, segundo o dispositivocomentado,aFazendaPúblicaeobeneficiáriodegratuidadedajustiçasóarecolherãoaofinal,podendointerporqualquerrecursoindependentementedeseudepósitoprévio.Apesardaomissãolegal,entendoquenumainterpretaçãosistêmicadodispositivodevaserincluídooMinistérioPúblicoentreaquelesquenãoestãosujeitosaodepósitopréviodovalordamulta.

Ficaresolvidono§4.ºdoart.1.026doNovoCPCoproblemageradopelainterposiçãosucessivadeembargos de declaraçãomeramente protelatórios. A primeira interposição geramulta, a reiteração, aduplasançãojáanalisada,masapartirdessemomentooCPC/1973nãoregulamentavaaconsequência,quem sabe por ter o legislador imaginado que ninguém em sã consciência chegaria a tal ponto.Infelizmente,apraxeforenseprovouqueolegisladorerrouemacreditarnamínimaboa-fédoslitigantes,tendosidoresolvidotalproblemapeloart.1.026,§4.º,doNovoCPCaopreverquenãoserãoadmitidosnovosembargosdedeclaração,seosdoisanterioreshouveremsidoconsideradosprotelatórios.

ConcordocomaconclusãodoEnunciado361doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC)nosentidodequeonãocabimentodosembargosdedeclaraçãoprevistonoart.1.026,§4.º,doNovoCPCacarretaa ineficáciadorecurso interposto, inclusivequantoaoefeitode interrupçãodoprazodeoutrosrecursos.

A função típica dos embargos de declaração é melhorar formalmente a decisão impugnada, semalterações substanciais quanto ao seu conteúdo. Ocorre, entretanto, que por vezes os embargos dedeclaração extrapolam essa função, gerando a reforma ou a anulação da decisão impugnada. Nessescasos, os embargos de declaração assumem uma função distinta daquela para a qual foramoriginariamenteprogramados,sendocorretoapontá-loscomoembargosdedeclaraçãoatípicos,situaçãoque, segundo a doutrina, passa a exigir o contraditório, com a intimação do embargado paraapresentaçãodecontrarrazõesnoprazodecincodias7.OSuperiorTribunaldeJustiça,inclusive,entende

59.7

cabívelaçãorescisóriaseocontraditórionãoforobservadoconformeexposto8.Nesse sentido, o art. 1.023, § 2.º, ao prever que o juiz intimará o embargado para, querendo,

manifestar-se, no prazo de cinco dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimentoimpliqueamodificaçãodadecisãoembargada.

RECURSOORDINÁRIOCONSTITUCIONAL

A aproximação do recurso ordinário com a apelação, já constatada pela doutrina diante doCPC/1973, ficou ainda mais evidente no Novo CPC quando o art. 1.028, caput, passou a preverexpressamente, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, a aplicação ao recursoordinárioconstitucionaldasdisposiçõesrelativasàapelaçãoeoregimentointernodoSuperiorTribunaldeJustiça.Eporexpressaprevisãotambémpassouaseradmitidaaaplicaçãodateoriadacausamadura(art.1.027,§2.º).

Na hipótese de cabimento contra sentença (demandas internacionais) o recurso ordinárioconstitucional será interposto perante o próprio juízo sentenciante, que após a intimação do recorridopara apresentar contrarrazões em quinze dias encaminhará imediatamente o recurso para o SuperiorTribunaldeJustiça.Comoocorrenaapelação,ojuízodeprimeirograunãotemcompetênciaparafazerjuízodeadmissibilidadedorecursoordinárioconstitucional.

Tratando-se de cabimento contra acórdão, o § 2.º do art. 1.027 prevê que o recurso ordinárioconstitucional deve ser interposto perante o tribunal de origem, cabendo ao seu presidente ou vice-presidente determinar a intimação do recorrido para, em quinze dias, apresentar as contrarrazões.Deacordo com o § 3.º do art. 1.027, findo esse prazo, os autos serão remetidos ao respectivo tribunalsuperior,independentementedejuízodeadmissibilidade.

NessesentidodoiscorretosEnunciadosdoFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):n.º209: “Cabe reclamação, por usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça, contra adecisão de presidente ou vice-presidente do tribunal de 2.º grau que inadmitir recurso ordináriointerpostocomfundamentonoart.1.040[atualart.1.027],II,‘a’”;n.º210:“Cabereclamação,porusurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, contra a decisão de presidente ou vice-presidente de tribunal superior que inadmitir recurso ordinário interposto com fundamento no art.1.040,I[atualart.1.027]”.

Oart.995doNovoCPCprevêqueosrecursosnãoimpedemaeficáciadadecisão,salvodisposiçãolegal (efeitosuspensivopróprio/ope legis)oudecisão judicialemsentidocontrário (efeitosuspensivoimpróprio/opeiudicis).Comonosarts.1.027e1.085doNovoCPCnãoháqualquerprevisãoarespeitodeefeitosuspensivo,écorretoconcluirqueesseefeitonãoégeradodiantedainterposiçãodorecursoordinárioconstitucional.Naturalmente,orecorrentepoderánocasoconcretoobtertalefeitoaopreencherosrequisitoslegais.Aformaprocedimentalparaaelaboraçãodoefeitosuspensivoéamesmaexistenteparaorecursoespecialeextraordinário(art.1.029,§5.º,doNovoCPC)eparaaapelação(art.1.012,§3.º).

59.8

59.8.1

59.8.2

Oart.1.027,§1.º,doNovoCPCdeixaclaroqueoagravointerpostonasdemandasinternacionaiséodeinstrumento,esótemcabimentodentrodashipóteseslegaisprevistaspeloart.1.015.Eoart.1.028,§1°,doNovoCPCprevêque,quantoaos requisitosdeadmissibilidadeeprocedimento,aesse recursoserão aplicadas as regras do agravo de instrumento e do Regimento Interno do Superior Tribunal deJustiça.

RECURSOSESPECIALEEXTRAORDINÁRIO

Cabimento

Ahipótesede cabimentodo recurso especial previstana alíneac do art. 105, III, daCFé amaiscomplexa,exigindodorecorrenteumgrandeesforçoparaqueorecursosejaadmitido.Certamenteporessarazão,écomumnapraxeforensecumularoart.105,III,a,eoart.105,III,c,daCF,atéporque,sehouvedivergêncianainterpretaçãodeleifederalentrediferentestribunais,seráalegadopelorecorrentequenoacórdãoimpugnadohouvecontrariedadeounegativadeofensaàleifederal9.

Sendo mais fácil, por exigir menos requisitos, a admissibilidade pelo art. 105, III, a, da CF, semostra,nomínimo,previdenteacondutadorecorrenteque,aointerpororecursoespecialcombasenoart.105,III,c,daCF,ofaztambémpeloart.105,III,a,daCF.Oart.1.029,§1.º,doNovoCPCmantémas formas de prova do recurso paradigma previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC/1973. Anovidadeficaporcontadaprevisãodo§2.º,emmaisumaimposiçãoaoPoderJudiciárioemsuatarefaessencial de julgar. Segundo o dispositivo, sendo o recurso especial cabível em razão de dissídiojurisprudencial,évedadoaoórgãojurisdicionalinadmiti-locombaseemfundamentogenéricodequeascircunstânciasfáticassãodiferentes,semdemonstraraexistênciadadistinção.

Quantoaocabimentodorecursoextraordinárionãohá,mesmoqueindiretamente,qualquernovidadenoNovoCPC.

Procedimento

Há uma novidade de extrema importância quanto ao procedimento do recurso especial eextraordinário perante o tribunal de segundo grau. No sistema do CPC/1973, além das atividadescartoriaisderecebimentodorecurso,intimaçãodorecorridoeremessadosautosaotribunalsuperior,opresidenteouvice-presidentetemarelevanteincumbênciadefazeroprimeirojuízodeadmissibilidadede tais recursos.Qualquerumcomexperiênciano foro sabecomoéestreitoo funilpeloqualpassamdireto, sem a necessidade de interposição do agravo do art. 544 do CPC/1973, recursos especiais eextraordinários.

O sistema adotadopeloNovoCódigodeProcessoCivil promete revolucionar o procedimentodorecursoespecialeextraordinárioaoretirardopresidenteouvice-presidentedotribunaldesegundograua competência para fazer juízo de admissibilidade, limitando suas atividades àquelas de naturezacartorialjámencionadas.Nessesentido,éexpressooart.1.030,aopreverque,apósodecursodoprazo

decontrarrazões–comousemrespostadorecorrido–,osautosserãoremetidosparaotribunalsuperior,independentemente de juízo de admissibilidade.Se os tribunais superiores já reclamamdovolumedetrabalho,a retiradadesse filtrono segundograupioraráexponencialmentea situação.Certamente seráuma alegria para os advogados, mas os tribunais superiores terão que se preparar para o aumentosubstancialderecursos.

Ainda que o procedimento-padrão do recurso especial e extraordinário tenha retirado o juízo deadmissibilidadedostribunaisdesegundograu,éincorretaaconclusãodequetaistribunaisnãotenhammaiscompetênciaparaessaanálise,poisnosistemadeanálisederepercussãogeraledejulgamentoporamostragem há previsões expressas a permitir a inadmissão de recursos especiais e extraordináriossobrestados, desde que seja comprovada sua intempestividade, pelo presidente ou vice-presidente dotribunal de segundo grau (arts. 1.035, § 6.º, e 1.036, § 2.º, do Novo CPC). E o mesmo ocorre nainadmissão de recurso especial e extraordinário sobrestado no julgamento por amostragem quando oacórdão recorrido coincidir com a orientação consagrada pelo tribunal superior no julgamento dosrecursosparadigmas(art.1.040,I,doNovoCPC).

Conformeafirmado,aindaexiste, residualmenteeempoucashipótesesexpressamenteprevistasemlei, tal juízo de admissibilidade.Quando realizado em outras circunstâncias, será cabível reclamaçãoconstitucional por usurpação de competência (Enunciados 211 e 212 do Fórum Permanente deProcessualistasCivis(FPPC)).

Aordemlegalprevistanoart.543doCPC/1973nahipótesedeinterposiçãoderecursoespecialeextraordináriocontraomesmoacórdãoémantidanoart.1.031doNovoCPC.

Outramodificaçãoprocedimental, referenteao julgamentodemérito,maisprecisamenteaextensãodoefeitodevolutivo,éprevistapeloart.1.034,parágrafoúnico,doNovoCPC.Segundoodispositivo,admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolver-se ao tribunalsuperioroconhecimentodosdemaisfundamentosparaasoluçãodocapítuloimpugnado.

Ao que parece, transporta-se a regra de extensão do efeito devolutivo da apelação aos recursosexcepcionais,permitindo-seaostribunaissuperioresconhecerdematériaorigináriaquenãotenhasidoobjetodeapreciaçãoemgrausinferioresdejurisdição.Oprequestionamentoémantidoparaacausadepedir ou fundamento de defesa que compõe o objeto do recurso, mas, pela profundidade do efeitodevolutivo,ostribunaissuperiorespodemconhecerdematériasquenãotenhamsidoprequestionadas.

Fica,dessaforma,superadooentendimentoconsagradonaSúmula528/STF,conformecorretamenteindicadonoEnunciado223doFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC).

Aprofundidadedoefeitodevolutivodependedeoprocessoestarmaduroparaimediatojulgamento,porque, sendo necessária a produção de provas no tocante aos fundamentos e questões ainda nãodecididas, o efeito não será gerado. Sendo regra geral de recursos, também se aplica aos recursosexcepcionais.

AsquestõesreferentesàformaecompetênciaparaopedidodeconcessãodeefeitosuspensivoaosrecursosespecialeextraordináriosãoresolvidasnoNovoCPCpeloart.1.029,§5.º,sendoelogiávelo

59.8.3

59.8.4

afastamento da ação cautelar incidental. Segundo o dispositivo, tal pedido será formulado porrequerimentodirigidoaotribunalsuperiorrespectivo,noperíodocompreendidoentreainterposiçãodorecursoesuadistribuição,ficandoorelatordesignadoparaseuexamepreventoparajulgá-lo;aorelator,sejádistribuídoorecurso;eaopresidenteouvice-presidentedotribunallocal,nocasodeorecursotersidosobrestadonojulgamentoporamostragem.

Prequestionamento

Hádivergêncianostribunaissuperioresquantoàconfiguraçãodoprequestionamentoparaaadmissãodorecursoespecialeextraordinário.EnquantooSuperiorTribunaldeJustiçaexigeoprequestionamentoexpresso (Súmula 211/STJ), o Supremo Tribunal Federal admite o prequestionamento tácito (Súmula356/STF),aindaqueemdecisõesrecentestenhaentendidoquetalformadeprequestionamentonãoseriasuficienteparaaadmissãodorecursoextraordinário10.

O entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça foi rejeitado pelo Novo Código deProcessoCivil,quepreferiuasoluçãomaispragmáticaadotadapeloentendimentosumuladodoSupremoTribunal Federal sobre o tema. No art. 1.025 está previsto que a mera interposição de embargos dedeclaração é o suficiente para prequestionar a matéria. Dessa forma, mesmo diante da rejeição dosembargos,caberárecursoespecialcontraoacórdãooriginário,e,mesmoqueotribunalsuperiorentendaque realmente houve o vício apontado nos embargos de declaração e não saneado pelo tribunal desegundograu,consideraráamatériaprequestionada.

Com a possível mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito doprequestionamentotácito,anormalegaléaindamaisbem-vinda.

Julgamentoporamostragemderecursosextraordinárioseespeciaisrepetitivos

No Novo Código de Processo Civil, o julgamento por amostragem, que passa a se chamar“julgamentodosrecursosextraordinárioeespecialrepetitivos”,temseuprocedimentounificadoparaosrecursos especiais e extraordinários, destinando-se uma Subseção própria para o tema (arts. 1.036 a1.041).Nãosetrata,entretanto,apenasdeumaunificaçãodasregrasatualmenteprevistasnosarts.543-Be543-CdoCPC/1973,tendooNovoCódigodeProcessoCivilinúmerasnovidadesquantoaosaspectosprocedimentaisdessatécnicadejulgamentodosrecursosexcepcionais.

Anteriormente, jáerapossívelquetantoo tribunaldesegundograu,pormeiodeseupresidenteouvice-presidente(arts.543-B,§1.º,e543-C,§1.º,doCPC/1973),comoqualquerministrodostribunaissuperiores (art. 543-C, § 2.º), funcionando como relator, escolhessem recursos especiais eextraordináriosparaseremjulgadosporamostragem.

EssarealidadenãoéalteradanoNovoCódigodeProcessoCivil,prevendoo§1.ºdoart.1.036doNovoCPCqueopresidenteouvice-presidentedoTribunaldeJustiçaoudoTribunalRegionalFederal

selecionarádoisoumaisrecursosrepresentativosdacontrovérsia,queserãoencaminhadosaoSupremoTribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, e o art. 1.036, § 5.º, que o relator em tribunalsuperior também poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia parajulgamentodaquestãodedireito,independentementedainiciativadopresidenteoudovice-presidentedotribunaldeorigem.

Há, portanto, total autonomia entre os tribunais de segundo grau e superiores para dar início aoprocedimentodo julgamentode recursosexcepcionais repetitivos.E,casohajaescolhade recursosnosegundo grau com os quais não concorda o relator no tribunal superior, o § 4.º prevê que poderáselecionaroutrosrecursosrepresentativosdacontrovérsia.

Independentementedequemfaçaaescolhadosrecursosrepresentativosdacontrovérsia,atualmentenãoháqualquer regra expressa a respeitodos critériosde escolha,determinandoobomsensoque sósejamescolhidosrecursosadmissíveisequetenhamamaiorabrangênciapossívelarespeitodaquestãoaserdecidida.Essescritériossãoconsolidadosno§6.ºdoartigooracomentado.

Quanto à atividade do presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau, há interessantesnovidadesnoNovoCódigodeProcessoCivil.

Ojámencionado§1.ºdoart.1.036doNovoCPCprevêqueopresidenteouovice-presidentedotribunalde segundograu selecionarádoisoumais recursos representativosdacontrovérsia,que serãoencaminhados ao tribunal superior competente, enquanto os arts. 543-B, § 1.º, e 543-C, § 1.º, doCPC/1973 preveem a seleção de um ou mais recursos. A diferença não atingirá a praxe forense,considerandoqueaafetaçãojáéinvariavelmenterealizadaemnúmeroderecursossuperioradois.

Atualmente,osobrestamentodosrecursosexcepcionaisqueversemsobreidênticaquestãodedireitodependededecisãodorelatordotribunalsuperior,atingindotãosomenteosrecursosjáinterpostos,queficarão sobrestados aguardando o julgamento dos recursos paradigmas. Os presidentes e os vice-presidentes dos tribunais de segundo grau relutam em determinar qualquer sobrestamento nessa faseprocedimental,considerandoqueaindanãohouveaafetaçãodosrecursosaojulgamentoporamostragem,queaindadependededecisãodorelatornotribunalsuperiorequeopoderdesobrestarrecursosédotribunal superior, nos termosdo art. 543-C, §2.º, doCPC/1973.Aindaque academicamente sepossadefender que o poder geral de cautela permitiria ao tribunal de segundo grau a determinação desobrestamento,mesmosemnormaexpressaqueoautorizasse,averdadeéque,naprática,essaposturanãoéadotada.

Nos termos do art. 1.036, § 1.º, o presidente ou vice-presidente, ao escolher os recursosrepresentativos da controvérsia que serão encaminhados aos tribunais superiores, determinará asuspensãodoprocessamentodetodososprocessospendentes,individuaisoucoletivos,quetramitemnoEstadoounaregião,conformeocaso.Otribunaldesegundograunãosópassouatercompetênciaparadeterminar o sobrestamento dos recursos excepcionais já interpostos,mas também para estabelecer asuspensãodeprocessos,independentementedesuafaseprocedimental,dentrodoslimitesterritoriaisdesuacompetência.

É importante observar que a suspensão determinada pelo tribunal de segundo grau é provisória,porquedependeráde suaconfirmação–e eventual ampliação–ou revogaçãopelo relatorno tribunalsuperior.Nessesentido,oart.1.037,II,aodisporque,sendoproferidadecisãodeafetaçãopelorelatordo tribunal superior, será definida a suspensão do processamento de todos os processos pendentes,individuaisoucoletivos,queversemsobreaquestãoe tramitemno territórionacional,enquantooart.1.037,§1.º,prevêque,se,apósreceberosrecursosselecionadospelopresidenteouvice-presidentedetribunal de justiça ou de tribunal regional federal, não se proceder à afetação, o relator, no tribunalsuperior, comunicaráo fatoaopresidenteouaovice-presidentequeoshouver enviado,paraque sejarevogadaadecisãodesuspensão.

Também no tocante ao relator dos recursos representativos da controvérsia, há interessantesnovidadesnoNovoCódigodeProcessoCivil.

Segundooart.1.037,caput,aoconstataramultiplicidadederecursoscomfundamentoemidênticaquestão de direito, o relato proferirá decisão de afetação, da qual constarão: (I) identificação comprecisãodaquestãoasersubmetidaajulgamento,sendovedadoaoórgãocolegiadodecidir,paraosfinsdo art. 1.040, questão não delimitada nessa identificação (§ 2.º); (II) determinação de suspensão doprocessamentodetodososprocessospendentes,individuaisoucoletivos,queversemsobreaquestãoetramitem no território nacional; (III) possível requisição (se trata de mera faculdade) dirigida aospresidentes ou vice-presidentes de todos os Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais deremessadeumrecursorepresentativodacontrovérsia,sendopossívelquenesserecursohajaquestõesalémdaquelaqueéobjetodaafetação,cabendo,nessecaso,serestadecididaemprimeirolugaredepoisasdemais,emacórdãoespecíficoparacadaprocesso(§7.º).

Apesar de o relator já ter atualmente a competência para determinar o sobrestamento de recursosexcepcionais, nos termos do art. 543-C, § 2.º, do CPC/1973, o art. 1.037, II, do Novo CPC ampliasignificativamente o alcance dessa suspensão, que passará a atingir todos os processos pendentes queversem sobre a mesma questão de direito, individuais ou coletivos, independentemente do estágioprocedimental.Narealidade,comojáapontado,odispositivoconsagraumapráticaquejávinhasendoadotadamesmo que contrariamente à previsão legal que limitava a suspensão a um sobrestamento derecursosexcepcionaisjáinterpostos.

Como o § 4.º prevê um prazo de um ano para o julgamento dos recursos paradigmas, que terãopreferênciasobreosdemaisfeitos(recursoseaçõesdecompetênciaoriginária),salvoosqueenvolvamréupresoeospedidosdehabeascorpus,eo§5.ºdispõeque,vencidoesseprazosemo julgamento,cessaautomaticamenteasuspensãodosprocessos,comaretomadadocursonormal,épossívelconcluirqueasuspensãotemprazocerto,masaindaassiméinegávelsuamaiorabrangênciasecomparadacomaprevisãolegaldoCPC/1973.

Nos termos do § 8.º do art. 1.037 doNovoCPC, as partes deverão ser intimadas da decisão desuspensãodeseuprocesso,aserproferidapelorespectivojuizourelator,quandoinformadodadecisãoproferidapelorelatordosrecursosrepresentativosdacontrovérsia.Asuspensãonãodependedavontadedas partes, sendo-lhes impositiva, mas é possível a qualquer delas requerer o prosseguimento do

processodesdequedemonstredistinçãoentreaquestãoaserdecididanoprocessoeaquelaaserjulgadano recurso especial ou extraordinário afetado (§ 9.º).Tal requerimento, nos termosdo§ 10, deve serdirigido ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau (I); ao relator, se o processosobrestadoestivernotribunaldeorigem(II);aorelatordoacórdãorecorrido,seforsobrestado,recursoespecial ou recurso extraordinário, no tribunal de origem (III); e ao relator, no tribunal superior, dorecursoespecialouextraordináriocujoprocessamentohouversidosobrestado(IV).

Em respeito ao princípio do contraditório, o § 11 prevê que, sendo feito o requerimento deprosseguimentodoprocessocomfundamentonadistinçãodequestões,aoutraparteseráintimadaparasemanifestar no prazo de cinco dias. Sendo indeferida a postulação, o processo continuará suspenso, esendoreconhecidaadistinçãoeacolhidoorequerimento,ojuizourelatordaráprosseguimentoaofeito(§12,I).Nocasoderecursosobrestado,oórgãojurisdicionalcomunicaráadecisãoaopresidenteouaovice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou o recursoextraordináriosejamencaminhadosaorespectivotribunalsuperior.Nostermosdo§13,dadecisãoqueresolverorequerimento(positivaounegativamente)caberáagravodeinstrumento,seoprocessoestiveremprimeirograu(I),ouagravointerno,seadecisãoforderelator(II).

Sendosuspensooprocessoemprimeirograuesobrevindoduranteoprazodesuspensãoadecisãodotribunalsuperiorsobreosrecursosrepresentativosdacontrovérsia,oart.1.040,III,doNovoCPCprevêqueo juizproferirá sentençaeaplicaráa tese firmada,dandoclaramenteaentenderqueaeficáciadojulgamentoévinculante,estandoojuizdeprimeirograuobrigadoaaplicaratesefirmadapelotribunalsuperioremsuasentença.

Segundoo§1.ºdoart.1.040doNovoCPC,aparte(imaginoquesejaoautor)poderádesistirdaaçãoemcursonoprimeirograudejurisdição,antesdeproferidaasentença,seaquestãoneladiscutidafor idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia. O momento da desistência érelevanteparafinsdecondenaçãoaopagamentodasverbassucumbenciais,considerandoque,seocorrerantes de oferecida a contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários desucumbência(§2.º).Aindaqueoautorquedesistedepoisdeapresentadaacontestaçãosejacondenadoaopagamentodasverbassucumbenciais,seupedidodedesistênciaexcepcionalmentenãodependerádoconsentimentodoréuparaserhomologado(§3.º).

Nahipóteseespecíficadeasuspensãoatingirrecursosexcepcionaisjáinterpostosperanteotribunalde segundo grau, o § 2.º do art. 1.036 do Novo CPC prevê que o interessado poderá requerer, aopresidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, a exclusão da decisão de sobrestamento e ainadmissão do recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente. A regra tem comofundamento a incapacidade de o julgamento dos recursos paradigmas afetar um recurso sobrestadointempestivo, sendoassim injustificáveiso sobrestamentoeoconsequente impedimentoao trânsitoemjulgadodadecisãorecorrida.

Sendo elaborado o pedido nos termos do § 2.º, o próprio dispositivo garante o princípio docontraditórioaoexigirqueorecorrentesejaintimadoparasemanifestarnoprazodecincodiassobreorequerimento.Seopedidofordeferido,orecursoextraordinárioseráinadmitido(hipóteseexcepcional

emqueotribunaldesegundograumantémcompetênciaparafazerjuízodeadmissibilidadenosrecursosexcepcionais),econtraessadecisãocaberáoagravo,nostermosdo§3.º.

Prevendoapossibilidadedemaisdeumaafetação,oart.1.037,§3.º, regulamentaaprevençãoaodisporserpreventoorelatorqueprimeirotiverproferidoadecisãodeafetação.Aprevenção,entretanto,cessa na hipótese de os recursos não serem julgados no prazo de um ano (§ 5.º), sendo, nesse caso,permitidoaoutrorelatordorespectivotribunalsuperiorafetardoisoumaisrecursosrepresentativosdacontrovérsia(§6.º).

Os procedimentos anteriores ao julgamento de competência do relator, previstos no art. 1.038 doNovoCPC, são substancialmenteaquelesestabelecidosnoart.543-C,§§3.º,4.º e5.º,doCPC/1973:requisição de informações para os tribunais inferiores, admissão de ingresso de amicus curiae,manifestação do Ministério Público, prevendo o inciso III do art. 1.038 que o prazo para taismanifestações é de 15 dias e que, sempre que possível, devem ser realizadas pormeio eletrônico.Oinciso II do dispositivo ora comentado, que passa a admitir expressamente a designaçãode audiênciapúblicaparaquesejamouvidosdepoimentosdepessoascomexperiênciaeconhecimentonamatéria,nãoinova, considerando que,mesmo sem a disposição expressa nesse sentido, a designação de audiênciapúblicaésemprepossível.

Os arts. 1.039 e 1.040 doNovoCPC tratam da eficáciaultra partes do julgamento dos recursosrepresentativos da controvérsia, sendo o primeiro dirigido aos tribunais superiores e o segundo, aostribunaisdesegundograueaoprimeirograudejurisdição.

Nos termos do art. 1.039,caput, decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararãoprejudicadososdemaisrecursosversandosobreidênticacontrovérsiaouosdecidirãoaplicandoatesefirmada.Éimportanteregistrarqueodispositivoapenasindicouacompetênciadoórgãocolegiadoparatal julgamento, não exigindo, entretanto, uma decisão colegiada. A hipótese é claramente de decisãomonocráticadorelator.

Oparágrafoúnicodo artigoora analisadoprevêque, negadaa existênciade repercussãogeral norecurso extraordinário afetado, considerar-se-ão automaticamente inadmitidos os recursosextraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado. A previsão de uma inadmissão automáticaparece sugerirquenãohaveráumadecisãode inadmissão, sendo simplesmente atestadoo trânsito emjulgado, independentemente de qualquer decisão.Acredito ser inviável uma inadmissão automática derecurso, sendoo dispositivo fruto de indevida confusão entre eficácia vinculante e desnecessidadedeprolaçãodedecisãoparasuageração.Casocontrário,aoseaceitarumainadmissãoautomática,contraoqueexatamenteapartepoderáseinsurgirseentenderequivocadatalprovidência?Contraocarimbodotrânsitoemjulgado?

Osreflexosdojulgamentodosrecursosrepresentativosdacontrovérsiaaoutrosprocessosquenãochegaram ao tribunal superior continuam, ao menos quanto aos recursos sobrestados, a depender doresultado,sendoirrelevantesparaosprocessossuspensosantesdessemomentoprocedimental,porque,nessecaso,oart.1.040,III,prevêsimplesmentearetomadadocursoprocedimentalcomaaplicaçãodatesefirmadapelotribunalsuperior,emmaisumaprevisãoquedeixaindubitávelaeficáciavinculantedo

59.8.5

julgamentodosrecursosparadigmas.Nostermosdoart.1.040,I,doNovoCPC,opresidenteouovice-presidentedotribunaldeorigem

negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdãorecorridocoincidircomaorientaçãodotribunalsuperior,sendomantidasasconsequênciasprevistasnoart.543-C,§7.º,I,doCPC/1973.JáoincisoIIprevêqueoórgãoqueproferiuoacórdãorecorrido,naorigem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recursoanteriormente julgado,nahipótesedeoacórdãorecorridocontrariaraorientaçãodo tribunalsuperior,sendoimportantenotarque,aexemplodoprevistonoart.543-C,§7.º,II,doCPC/1973,odispositivooracomentadolimita-seapreverumreexamepelotribunaldesegundograu,nãooobrigandoaadotaratesefirmadacomaretrataçãodoacórdão.

Apesar de aparentemente ainda não existir o efeito vinculante na situação analisada, é precisolembrarque,comaconsagraçãodorespeitoaosprecedentes,oórgãocolegiadodotribunaldesegundograunãopoderámanterseuacórdãosimplesmentepornãoconcordarcomosfundamentosutilizadospelotribunalsuperiorparafixaratesejurídicanojulgamentodosrecursosrepresentativosdacontrovérsia.

Sendomantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, com fundamento na distinção ou nasuperação,orecursoespecialouextraordinárioseráremetidoaorespectivotribunal(art.1.041,caput).Sendorealizadoojuízoderetratação,comalteraçãodoacórdãodivergente,otribunaldeorigem,seforocaso,decidiráasdemaisquestõesaindanãoestabelecidas,cujoenfrentamentosetornounecessárioemdecorrência da alteração (art. 1.041, § 1.º), e, versando o recurso sobre outras questões, caberá aopresidentedotribunallocal,depoisdoreexamepeloórgãodeorigemeindependentementederatificaçãodo recurso ou juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior parajulgamentodasdemaisquestões(art.1.041,§2º).

SegundooIVdoart.1.040doNovoCPC,seosrecursosversaremsobrequestãorelativaaprestaçãode serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento serácomunicadoaoórgão,aoenteouàagênciareguladoracompetenteparafiscalizaçãodaefetivaaplicação,porpartedosentessujeitosàregulaçãodateseadotada.

Repercussãogeralnorecursoextraordinário

NoNovoCódigodeProcessoCivil,arepercussãogeraldorecursoextraordinárioétratadanoart.1.035,etrazalgumasnovidadesquantoaotema.

No§2.º,aindaquesejamantidaaexigênciadedemonstraçãodaexistênciaderepercussãogeralpelorecorrente,ésuprimidaaprevisãodequetaldemonstraçãosejaelaboradacomopreliminardorecurso.Oquepoderiaparecerumamodificaçãosemmaiorsignificadopodeesconderumanovidadeimportantequantoàrepercussãogeral.

Havendo previsão expressa a exigir que a repercussão geral seja demonstrada em preliminar dorecursoextraordinário,ficaclaroqueorecorrentedeveexpressamentedemonstrarsuaexistência.Ameraausência de preliminar, inclusive, tem levado o Supremo Tribunal Federal a inadmitir o recurso,

independentemente de qualquer outra análise. A partir do momento em que a exigência se limita àdemonstraçãodeexistênciadarepercussãogeral,épossívelconcluirqueorecorrenteestádispensadodecriar um tópico específicode sua peça recursal nesse sentido, sendo admitidoque as próprias razõesrecursaisdemonstremaexistênciaderepercussãogeral.

É nesse sentido o Enunciado 224 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Aexistênciaderepercussãogeral terádeserdemonstradade formafundamentada,sendodispensávelsuaalegaçãoempreliminarouemtópicoespecífico”.

O§ 3.ºmodifica e amplia as hipóteses de presunção absoluta de existência de repercussão geral,mantendo o ponto comum de valorização dos entendimentos consolidados pelo Supremo TribunalFederal. Enquanto o art. 543-A, § 3.º, do CPC/1973 prevê haver repercussão geral no recursoextraordinário interposto contradecisão contrária a súmulaou jurisprudênciadominantedo tribunal, oart.1.035,§3.º,doNovoCPCcria trêshipótesesdepresunçãoabsolutadeexistênciaderepercussãogeralsemprequeorecursoimpugnaracórdãoque:(I)contrariesúmulaoujurisprudênciadominantedoSupremo Tribunal Federal; (II) tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos; (III) tenhareconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, nos termos do art. 97 da ConstituiçãoFederal.

Éinteressantenotarque,naredaçãofinalaprovadapeloSenadoFederal,oincisoIdo§3.ºdoart.1.035previaprecedentedoSupremoTribunalFederal,tendosidosomentenotrabalhoderevisãofinalotermo“precedente”substituídopor“jurisprudênciadominante”.Essaadequaçãovaiaoencontrodoquevenhoafirmando:oNovoCPCnãoconceituaoqueseriaprecedentee,nesses termos, seria temerárioutilizá-loparacriarumahipótesedepresunçãoabsolutadepresunçãogeralnorecursoextraordinário.

Dos §§ 5.º a 10 do artigo ora comentado há interessantes novidades quanto aos efeitos doreconhecimentodarepercussãogeraledoprazoparaojulgamentodorecursonessecaso

Nos termos do § 5.º, reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federaldeterminaráa suspensãodoprocessamentode todososprocessospendentes, individuaisoucoletivos,queversemsobreaquestãoetramitemnoterritórionacional.Essasuspensão,entretanto,temumprazomáximo,considerandoqueo§10prevêque,nãoocorrendoojulgamentonoprazodeumanoacontardoreconhecimentoda repercussãogeral,cessa,em todoo territórionacional,asuspensãodosprocessos,queretomarãoseucursonormal.Oprazodeumanoparaojulgamentoderecursoquetiverarepercussãogeral reconhecida é previsto pelo § 9.º, que também estabelece a preferência sobre os demais feitos(recursoseaçõesdecompetênciaoriginária),salvoaquelesqueenvolvamréupresoeohabeascorpus.

Comaprevisãodesuspensãodetodososprocessos,independentementedesuafaseprocedimental,énaturalquerecursosextraordinários já interpostosnotribunaldesegundograusejamtambémafetados,permanecendosobrestados.Quantoataisrecursos,o§6.ºdispõequeointeressado(quecertamentenãoseráorecorrente)poderequerer,aopresidenteouvice-presidentedotribunaldeorigem,queexcluadadecisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interpostointempestivamente.Aregratemcomofundamentoaincapacidadedeojulgamentodorecursoquetevearepercussão geral admitida afetar um recurso extraordinário intempestivo, sendo, dessa forma,

59.9

injustificáveis o sobrestamento e o consequente impedimento do trânsito em julgado da decisãorecorrida.

Sendo elaborado o pedido nos termos do § 6.º, o próprio dispositivo garante o princípio docontraditório,aoexigirqueorecorrentesejaintimadoparasemanifestarnoprazodecincodiassobreorequerimento.Sendoopedidodeferido,orecursoextraordinárioseráinadmitido(hipóteseexcepcionalemqueotribunaldesegundograumantémcompetênciaparafazerjuízodeadmissibilidadenosrecursosexcepcionais),econtraessadecisãocabeoagravo,nostermosdo§7.º.

EMBARGOSDEDIVERGÊNCIA

Oart.1.043doNovoCPCampliaashipótesesdecabimentodosembargosdedivergência,aindaquemantenha algumas limitações existentes no art. 546 do CPC/1973. Nesse sentido, continua a serrecorrível apenas o acórdão de órgão fracionário, o que exclui tanto a decisãomonocrática como osacórdãosproferidosporSeção,CorteEspecialeTribunalPleno.Poroutrolado,oart.1.043,IV,incluientre os acórdãos recorríveis por embargos de divergência os proferidos em ação de competênciaoriginária, sendo ainda mantidos os acórdãos proferidos em julgamento de recurso especial eextraordinário.

Apesardaindevidaomissão,continuamasercabíveisembargosdedivergênciacontraacórdãoque,em agravo interno ou em agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial eextraordinário, decide recurso especial ou extraordinário (Enunciado 230 do Fórum Permanente deProcessualistasCivis(FPPC)).

Quanto ao acórdão paradigma, os incisos do art. 1.043 doNovo CPCmantêm a amplitude atual,limitando-se a exigir julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal. Ainda que a decisãomonocráticapossaserconsideradaumjulgamentodeórgãodotribunal,ostrêsprimeirosincisosdeixamclara a necessidade de um acórdão ao se referirem expressamente ao conteúdo dos acórdãos quelegitimamoingressodosembargosdedivergência.Nessesentido,osacórdãospodemconterjulgamentosde mérito (I) relativos ao juízo de admissibilidade (II) e ainda julgamento de mérito e deinadmissibilidade,desdequetenhaapreciadoacontrovérsia(III).

Importantetambém,emtermosdeamplitudedecabimento,éaprevisãodo§1.ºdodispositivooraanalisadonosentidodepoderemserconfrontadastesesjurídicascontidasemjulgamentosderecursosedeaçõesdecompetênciaoriginária,eo§2.º,aopreverqueadivergênciaqueautorizaainterposiçãodeembargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direitomaterial ou do direito processual,aindaquenessecasoatualmentejánãoexistaresistênciaaocabimentodosembargosdedivergência.

Resolvendo antiga e ainda atual divergência jurisprudencial, ao menos no Superior Tribunal deJustiça, o art. 1.043, §3.º, doNovoCPCadmiteo cabimentodos embargosdedivergênciaquandooacórdãoparadigma fordamesma turmaqueproferiuadecisãoembargada,desdequesuacomposiçãotenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. A previsão contraria o entendimentoconsolidadodoSupremoTribunalFederal11.

Ainda que o art. 1.044, caput, do Novo CPC preveja que o procedimento do recurso seguirá odispostonoregimentointernodotribunal,háprevisãodepontuaisregrasprocedimentaisnos§§4.ºe5.ºdoart.1.043enos§§1.ºe2.ºdopróprioart.1.044.

O § 4.º do art. 1.043 tem duas funções. Primeiro, regulamenta omodo de provar a existência doacórdãoparadigma,valendo-sedasmesmasformasdeprovarorecursoespecialparadigmaquandohádivergênciadeinterpretaçãodeleifederalemdiferentestribunais.Segundo,consagraanecessidadedecomparaçãoanalíticaentreosdoisacórdãosaoexigirdorecorrentequemencioneascircunstânciasqueidentificamouassemelhamoscasosconfrontados.Sendocondição indispensávelàadmissibilidadedorecursoasimilitudefática,o§5.ºdomesmodispositivovedaaoórgãojurisdicionalinadmitirorecursocom base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar aexistênciadadistinção.

Nos termos do art. 1.044, § 1.º, do Novo CPC, a interposição de embargos de divergência noSuperiorTribunaldeJustiçainterrompeoprazoparainterposiçãoderecursoextraordinárioporqualquerdaspartes.Diantede tal regra,oprazopara interposiçãodorecursoextraordináriosócomeçaráasercontadodaintimaçãodoresultadodosembargosdedivergência.Naturalmente,apartequeembargounãointerporáorecursoextraordinário,e,mesmoapartecontrária,setiverciênciadainterposição,tambémtendea aguardaro julgamento.Dequalquer forma, e sendopossívelqueumadaspartes ingressecomrecursoextraordináriomesmotendosidointerpostospelaoutraparteosembargosdedivergência,o§2.ºdodispositivoafastaexpressamenteaintempestividadeantetempus(recursoprematuro)aopreverque,seosembargosdedivergênciaforemdesprovidosounãoalteraremaconclusãodojulgamentoanterior,orecursoextraordinário interpostopelaoutraparte antesdapublicaçãodo julgamentodos embargosdedivergênciaseráprocessadoejulgadoindependentementederatificação.

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_______________ArakendeAssis,Manual,n.41.2,p.445;GrecoFilho,Direito,n.68,p.333.Informativo477/STJ,REsp874.507/SC,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.14.06.2011.STJ,CorteEspecial,REsp1.102.467/RJ,rel.Min.MassamiUyeda,j.02.05.2012,DJe29.08.2012.STJ,2.ªTurma,AgRgnoAREsp145.711/SC,rel.Min.AssuseteMagalhães,j.07.08.2014,DJe19.08.2014;STJ,4.ªTurma,AgRgnoAg1.380.804/MS,rel.Min.AntonioCarlosFerreira,j.05.06.2014,DJe11.06.2014.Lucon, Técnica. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-04/paulo-lucon-cpc-permite-decisoes-qualidade>. Acesso em: 13fev.2015.STJ,2.ªTurma,AgRgnoREsp1.253.756/SC,j.21.06.2012;STJ,2.ªTurma,EDclnoAgRgnoAREsp48.105/RR,j.27.03.2012;STJ,4.ªTurma,AgRgnosEDclnoAgRgnoAg1.398.897/SC,j.13.09.2011.Contra:Informativo665/STF,1.ªTurma,HC101.132ED/MA,rel.Min.LuizFux,j.24.04.2012.BarbosaMoreira,Comentários,303,nota26,p.553;DidierJr.-Oliveira-Cunha,Curso,v.3,p.149.Informativo 483/STJ: 1.ª Seção,AR2.702/MG, rel. originárioMin.MauroCampbell, rel. para acórdãoMin.TeoriAlbinoZavascki, j.14.09.2011.Assis,Manual,92.2.4,p.790.STF,1.ªTurma,ARE707.221AgR/BA,rel.Min.RosaWeber,j.20.08.2013,DJe04.09.2013;STF,1.ªTurma,AI764.757AgR/SP,rel.Min.DiasToffoli,j.28.05.2013,DJe19.12.2013.STF,TribunalPleno,RE355.796AgR-ED-EDv-AgR/PR,rel.Min.RicardoLewandowski,j.23.02.2011,DJe17.03.2011.

Avacatio legis doNovoCPC é de um ano da data de sua publicação oficial, nos termos do art.1.045.Significaque,apósapublicaçãooficial,aindateremosumanodevigênciadoCPC/1973,sendoesseoperíodoparaquetodossefamiliarizemcomoNovoCódigodeProcessoCivil.

Seguindoatradiçãodequenormasprocessuais têmaplicaçãoimediata,oart.1.046doNovoCPCprevêque, ao entrarememvigor suasdisposições, aplicar-se-ãodesde logoaosprocessospendentes,ficando revogado o CPC/1973. No mesmo sentido, o art. 14 do Novo CPC ao prever que a normaprocessual não retroagirá e será aplicável imediatamente aosprocessos emcurso, respeitadosos atosprocessuaispraticadoseassituaçõesjurídicasconsolidadassobavigênciadanormarevogada.

Nosentidodotextohá trêsEnunciadosdoFórumPermanentedeProcessualistasCivis(FPPC):n.º267:“OsprazosprocessuaisiniciadosantesdavigênciadoCPCserãointegralmentereguladospeloregime revogado”; n.º 268: “A regra de contagem de prazos em dias úteis só se aplica aos prazosiniciadosapósavigênciadoNovoCódigo”;n.º275:“Nosprocessosquetramitameletronicamente,aregradoart.229,§1.º,nãoseaplicaaosprazosjáiniciadosnoregimeanterior”.

Naturalmente, essa regra trará – como historicamente traz – algumas dificuldades práticas, sendoalgumasdelasreguladaspelolivrocomplementardasdisposiçõesfinaisetransitórias.

O Novo Código de Processo Civil revogou o procedimento sumário, de modo que o únicoprocedimentocomumprevistoéoordinário,que,porseroúnico,passaaserchamadodeformacorretadeprocedimentocomum.TambémforamváriososprocedimentosespeciaisprevistosnoCPC/1973quenãoestãoconsagradosnoNovoCódigodeProcessoCivil,conformejáanalisado.

ParaessesprocedimentosquedeixamdeexistirnoNovoCódigodeProcessoCivil,o§1.ºdoart.1.046 do Novo CPC prevê que as disposições do CPC/1973 se aplicarão às ações propostas e nãosentenciadas até o início da vigência do Novo CPC. Como os procedimentos especiais exaurem suaespecialidadecomaprolaçãodasentença,foibemodispositivoaomanterosprocedimentosrevogadosatéessemomentoprocedimental.

Nessescasos,portanto,oCPC/1973continuaráemvigênciaalémdeumanodevacatiolegis,desdequeoprocessotenhaseiniciadosobavigênciadoCódigodeProcessoCivilanterior.

Quantoaosprocedimentosespeciaisprevistosnalegislaçãoextravagante,ouseja,foradoCódigodeProcessoCivil,o§2.ºdoart.1.046doNovoCPCestabelecequepermanecememvigorasdisposiçõesque os regulam, sendo a tais procedimentos especiais aplicado supletivamente o Novo Código deProcessoCivil.

Oart.1.218doCPC/1973elencavaumasériedeprocedimentosespeciaisreguladospeloCPC/1939quecontinuariamemvigoratéseremincorporadosemleisespeciais.Algunsforamregulamentadosporleiprópria,comooloteamento(incisoI),odespejo(incisoII),arenovaçãodecontratodelocaçãodeimóveis destinados a fins comerciais (inciso III) e o registro Torrens (inciso IV). E outros foramincorporados pelo Novo Código de Processo Civil, como é o caso da dissolução e liquidação desociedade(incisoVII)edaavariagrossa(incisoXIV).

Ocorrequeatéapresentedataháprocedimentosquenãotiveramtalregulamentação.Diantedetalcircunstância, o art. 1.046, § 3.º, do Novo CPC prevê que tais procedimentos submetem-se aoprocedimento comum.Ou seja, os procedimentos que ainda não foram previstos como especiais peloCódigodeProcessoCivilouporlegislaçãoextravagantedeixamdesê-los.

O Código de Processo Civil é o principal diploma legal de regulamentação do processo, masobviamentenãoéoúnico.Existemdiversasleisextravagantesquecontêmnormasprocessuais,fazendoinvariavelmenteremissãoaalgumdispositivodoCódigodeProcessoCivil.ComoseriamaterialmenteinviáveladequartodasessasnormasaonovoCódigo,oart.1.046,§4.º,doNovoCPCpassaapreverqueremissõesadisposiçõesdoCódigodeProcessoCivilrevogado,existentesemoutrasleis,passamareferir-seàsquelhessãocorrespondentesnoNovoCódigodeProcessoCivil.

Aindatratandodaquestãodosprocedimentos,oart.1.050,caput,doNovoCPCdispõeque,sempreque a lei remeter a procedimento previsto na lei processual sem especificá-lo, será observado oprocedimentocomumestabelecidonoNovoCódigodeProcessoCivil.Eoparágrafoúnicoprevêque,nahipótese de a lei remeter ao procedimento sumário, será observado o procedimento comum, com asmodificaçõescontidasnapróprialeiespecial,sehouver.

Emmais um exemplo de vigência do CPC/1973, além da vacatio legis, havia no projeto de leiaprovadonaCâmaradispositivoquepreviaque,nostribunaisqueaindanãotivesseminstituídooDiáriodaJustiçaEletrônico,apublicaçãodeeditaisobservariaasnormasanterioresaoiníciodavigênciadoNovoCPC.Essanorma foi suprimidado texto final, sendo justificadanaEmendaconstantedo tópico2.3.2.275doParecerFinal956doSenadocomaexplicaçãodequeapublicaçãodeeditaisdeixoudeser

feita em Diário Oficial, passando a ser realizada em espaços virtuais no sítio do Tribunal e emplataformadeeditaisdoConselhoNacionaldeJustiça,comempregodaredemundialdecomputadores.Dessaforma,tratava-sederegradetransiçãoinexistentee,poressarazão,foisuprimidadotextofinal.

Oart.1.047doNovoCPCteminteressantenormaqueexcepcionaaregrageralestabelecidanoart.1.046,caput,dequeanormaprocessualsupervenientetemaplicaçãoimediatanosprocessosemtrâmite.Segundoodispositivolegal,asdisposiçõesdedireitoprobatórioadotadasnoNovoCódigodeProcessoCivilaplicam-seapenasàsprovasquetenhamsidorequeridasoudeterminadasdeofícioapartirdadatadeiníciodasuavigência.

Portanto,mesmoqueoprocessojáestejaemtrâmitequandodoiníciodevigênciadoNovoCPC,oque determinará sua aplicação quanto às disposições probatórias é a prova já ter sido requerida oudeterminadadeofíciopelojuiz.Quandoissojátiverocorrido,aregraprocedimentalaseraplicadaseráadoCPC/1973.

Por exemplo, tendo sido requerida a produção de prova testemunhal na vigência do CPC/1973,mesmo que a audiência de instrução seja realizada sob a vigência do Novo CPC, as regrasprocedimentaisaregularemreferidoatoprocessualserãoaquelasprevistasnoCPC/1973.Assim,mesmoestandoemvigênciaoNovoCódigodeProcessoCivil,aspartesnãopoderãoperguntardiretamenteparaastestemunhas,continuandoaseressatarefaexclusivadojuiz,querepassaráaelasasperguntasfeitaspelospatronosdaspartes.

Segundo o Enunciado 366 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “o protestogenérico por provas, realizado na petição inicial ou na contestação ofertada antes da vigência doCPC,nãoimplicarequerimentodeprovaparafinsdoart.1.044[atualart.1.047]”.

Oart.1.048doNovoCPCtratadasprioridadesdetramitaçãoemqualquerjuízooutribunal.Anormanão afeta outras prioridades previstas em lei específica, como ocorre com omandado de segurança,habeasdataehabeascorpus(prisãocivil).

SegundooincisoIdodispositivooraanalisado,haverápreferênciadoprocessoemquefigurecomoparteouinteressadopessoacomidadeigualousuperiorasessentaanosouportadoradedoençagrave,assimcompreendidaqualquerdasenumeradasnoart.6.º,incisoXIV,daLei7.713/1988.

Quando o dispositivo indica que os sujeitos nele elencados podem figurar como parte ou comointeressado, é preciso compreender qual a espécie de interesse que enseja a preferência. Parece nãohaverdúvidadequesetratadeinteressejurídico,deformaqueossujeitosdevemparticipardoprocessocomoterceirosintervenientesousersubstituídosprocessuais.

A primeira parte do dispositivo repete a preferência para processos emque figure comoparte ouinteressadooidoso,jáconsagradanoart.71doEstatutodoIdoso.Asegundapartegaranteapreferênciaaos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla,neoplasiamaligna,cegueira,hanseníase,paralisiairreversíveleincapacitante,cardiopatiagrave,doençadeParkinson,espondiloartroseanquilosante,nefropatiagrave,hepatopatiagrave,estadosavançadosdadoença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência

adquirida,combaseemconclusãodamedicinaespecializada.OincisoIIdoart.1.048doNovoCPCprevêapreferênciaaprocessosreguladospeloEstatutoda

CriançaedoAdolescente.Osparágrafosdoartigooraanalisadotratamdoprocedimentoparaestabelecimentodaprioridadeno

andamentodosprocessos.Segundo o § 1.º, a pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição,

deverárequerê-loàautoridadejudiciáriacompetenteparadecidirofeito,quedeterminaráaocartóriodojuízoasprovidênciasaseremcumpridas.Sendodeferidaaprioridade,osautosreceberãoidentificaçãoprópriaqueevidencieoregimedetramitaçãoprioritária(§2.º).

O § 4.º do art. 1.048 doNovoCPC é de difícil compreensão.Nos termos do artigo a tramitaçãoprioritária independe de deferimento pelo órgão jurisdicional e deverá ser imediatamente concedidadiantedaprovadacondiçãodebeneficiário.

Nãohácomoexistir tramitaçãoprioritáriasemdecisãojudicialnessesentido,atéporquesemessadeterminação o cartório judicial não terá autonomia para estabelecer a prioridade. Por outro lado, aprevisão de que a prioridade deve ser concedida imediatamente diante da prova da condição debeneficiárioesvaziadeutilidadepráticaaconfusaeinexequívelregradaprioridadesempronunciamentojudicialnessesentido.

Oquefaltouanormadizeréqueodeferimento,diantedaprovadasituaçãoprevistaemlei,podeocorrer de ofício, independentemente de requerimento nesse sentido pela parte. Da forma como vemprevisto o art. 1.048 do Novo CPC, resta uma aparência de que o deferimento depende de talprovocação,oquenãopareceseromaisadequadonaconsecuçãodosobjetivostraçadospelaprioridadedeandamentodoprocesso.

Odireitoàprioridadenoandamentodoprocessoéobjetodesucessão,conformegaranteoart.1.048,§3.º,doNovoCPC.Nostermosdodispositivo,sendoconcedidaaprioridade,estanãocessarácomamortedobeneficiado,estendendo-seemfavordocônjugesupérstiteoucompanheiroemuniãoestável.

Aexecuçãocontradevedorinsolvente,devidamenteregulamentadanoCPC/1973,nãoéprevistanoNovoCódigodeProcessoCivil.Atentoaessanovidadeomissiva,oart.1.052doNovoCPCprevêque,atéaediçãode leiespecífica,asexecuçõescontradevedor insolvente,emcursoouquevenhamaserpropostas,permanecemreguladaspeloLivroII,TítuloIV,doCPC/1973.

Segundo o art. 1.055 do Novo CPC, o devedor ou arrendatário não se exime da obrigação depagamentodostributos,multasetaxasincidentessobreosbensvinculadosedeoutrosencargosprevistosemcontrato,excetoseaobrigaçãodepagarnãofordesuaresponsabilidade,conformecontrato,ouforobjetodesuspensãoemtutelaprovisória.

AcolhendosugestãodoMinistériodaJustiçaedoMinistériodaFazenda,odispositivofoiobjetodevetopresidencialcomasseguintes razões:“Aoconverteremartigoautônomoo§2ºdoart.285-BdoCódigodeProcessoCivilde1973,ashipótesesdesuaaplicação,hojerestritas,ficariamimprecisaseensejariam interpretações equivocadas, tais como possibilitar a transferência de responsabilidade

tributáriapormeiodecontrato”.Oart.924,V,doNovoCPCprevêoriginariamenteaprescriçãointercorrentecomocausadeextinção

da execução, e o art. 1.056 doNovoCPC estabelece como termo inicial de tal prescrição a data devigênciadoNovoCPCparaosprocessosemtrâmite.

Odispositivo,entretanto,sóresolveoproblemadotermoinicialparaosprocessosemtrâmite,jáquesetrataderegradedireitointertemporal.Paraosprocessosaserempropostoseaoscumprimentosdesentença iniciados na vigência doNovoCPC existe outra regulamentação que, alémde inadequada, éinsuficiente.

Nostermosdoart.921,III,doNovoCPC,suspende-seaexecuçãoquandooexecutadonãopossuirbenspenhoráveis.Nessecaso,o§1.ºdodispositivolegalprevêqueojuizsuspenderáaexecuçãopeloprazodeumano,duranteoqualsesuspenderáaprescrição,enquantoo§4.ºprevêque,decorridoesseprazosemmanifestaçãodoexequente,começaráacorreroprazodeprescriçãointercorrente.

Ainadequaçãoeainsuficiênciadanormasãoclarasporquecondicionamaextinçãodaexecuçãoporprescrição intercorrente à inexistência de bens do executado, quando omero abandono do exequente,independentemente da condição patrimonial do executado, já deveria ser o suficiente. Por outro lado,exigeumamanifestaçãoinócuaeinútildoexequenteapenasparaevitaraprescriçãonahipóteseprevistapelodispositivolegal,quandotalmanifestaçãosótemsentidosehouverperspectivarealdesatisfaçãodeseudireito.

Entendo que nesse caso o termo inicial deveria ser simplesmente a data do efetivo abandono doprocessopeloexequente,quedeixade tomarmedidasvoltadasàsatisfaçãodeseudireitoquandoelasaindaseriampossíveis.

Osarts.525,§14,e535,§7.º,doNovoCPCtratamdaalegaçãodacoisajulgadainconstitucionalalegada em sede de defesa executiva, determinando que a decisão do Supremo Tribunal Federal quedeclara inconstitucionalanormaquefundamentaadecisãoexequendadeve tersidoproferidaantesdotrânsito em julgado da decisão exequenda; se proferida após o trânsito em julgado, caberá açãorescisória,cujoprazoserácontadodotrânsitoemjulgadodadecisãoproferidapeloSupremoTribunalFederal.

Segundooart.1.057doNovoCPC,odispostonoart.525,§§14e15,enoart.535,§§7.ºe8.º,aplica-se às decisões transitadas em julgado após a entrada em vigor do Novo CPC, e às decisõestransitadasemjulgadoanteriormenteaplica-seodispostonoart.475-L,§1.º,enoart.741,parágrafoúnico,doCPC/1973.

Nos termos do art. 1.058 do Novo CPC, em todos os casos em que houver recolhimento deimportânciaemdinheiro, esta serádepositadaemnomedaparteoudo interessado, emcontaespecialmovimentada por ordem do juiz, nos termos do art. 840, I, ou seja, no Banco do Brasil, na CaixaEconômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade docapital social integralizado ou, na falta desses estabelecimentos, em qualquer instituição de créditodesignadapelojuiz.

Nos termos do art. 1.059 do Novo CPC, à tutela provisória requerida contra a Fazenda Públicaaplica-seodispostonosarts.1.ºa4.ºdaLei8.437,de30dejunhode1992,enoart.7.º,§2.º,daLei12.016,de7deagostode2009.

Oart.1.060doNovoCPCreformaoart.14,II,daLei9.289/1996,quepassaapreverque“aqueleque recorrer da sentença adiantará a outrametade das custas, comprovando o adiantamento no ato deinterposiçãodorecurso,sobpenadedeserção,observadoodispostonos§§1.ºa7.ºdoart.1.004doCódigodeProcessoCivil”.

Para não deixar qualquer dúvida a respeito da competência dos Juizados Especiais em razão damatériadiantedarevogaçãodoprocedimentosumário,oart.1.063doNovoCPCprevêqueatéaediçãodeleiespecíficaosjuizadosespeciaiscíveisdispostosnaLei9.099/1995continuamcompetentesparaoprocessamentoejulgamentodosprocessosestabelecidosnoart.275,II,doCPC/1973.

Oart. 1.061doNovoCPC reformao art. 33, § 3.º, daLei 9.307/1996, quepassa a prever que adecretaçãodanulidadedasentençaarbitraltambémpoderáserrequeridanaimpugnaçãoaocumprimentoda sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execuçãojudicial.

Segundooart.1.062doNovoCPC,oincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicaaplica-seaoprocessodecompetênciadosjuizadosespeciais.

ONovoCódigodeProcessoCivilsepreocupaemadequarorecursodeembargosdedeclaraçãonaLei 9.099/1995, que regulamenta os Juizados Especiais, e na Lei 4.737/1965, que regula o CódigoEleitoral.Há,portanto,modificaçõesemdispositivosdetaisleisconcernentesaotema.

O art. 48, caput, da Lei 9.099/1995 passa a dispor que caberão embargos de declaração contrasentençaouacórdão,noscasosprevistosnoCódigodeProcessoCivil(art.1.064doNovoCPC).Oart.50 passa a estabelecer que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição derecurso,acabandoassimcomaregradesuspensãodoprazodosembargosdedeclaraçãoopostoscontrasentença(art.1.065doNovoCPC).Eoart.83,capute§2.ºpassamadeterminarquecabemembargosdedeclaraçãoquando,emsentençaouacórdão,houverobscuridade,contradiçãoouomissão,afastandoassimadúvida,equeosembargosdedeclaração interrompemoprazoparaa interposiçãoderecurso(art.1.066doNovoCPC),confirmandoaregradoart.50,jámodificado.

Oart.1.067doNovoCPCmodificasignificativamenteoart.275daLei4.737/1965.OcaputpassaapreveradmissíveisembargosdedeclaraçãonashipótesesestabelecidasnoCódigodeProcessoCivil.No§1.ºháprevisãodoprazode trêsdias, contadodadatadepublicaçãodadecisãoembargada,empetiçãodirigidaaojuizourelator,comaindicaçãodopontoquelhesdeucausa.O§2.ºconsagraaregradagratuidadedosembargos,isentandotalrecursodorecolhimentodepreparo.Os§§3.ºe4°repetemaregra consagrada no art. 1.024, caput, doNovoCPC quanto ao prazo para julgamento do recurso.Ainterrupção do prazo para a interposição de recurso, disposta no art. 1.026, caput, do Novo CPC, érepetida no § 5.º. Registre-se que não há previsão de efeito suspensivo aos embargos de declaração,comoocorrenoNovoCódigodeProcessoCivil.O§6.ºcuidadorecursomanifestamenteprotelatórioe

prevê a condenação do embargante por decisão fundamentada a multa não excedente a dois saláriosmínimos. E o § 7.º determina que, no caso de reiteração de embargos de declaraçãomanifestamenteprotelatórios,amultaseráelevadaaatédezsaláriosmínimos.

TambémháalteraçõesderegrasdoCódigoCivil,nostermosdoart.1.068doNovoCPC.Oart.274passa a prever que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; ojulgamento favorável aproveita-lhes, semprejuízodeexceçãopessoal,queodevedor tenhadireitodeinvocaremrelaçãoaqualquerdeles.Eocaputdoart.2.027passaapreverqueapartilhaéanulávelpelosvíciosedefeitosqueinvalidam,emgeral,osnegóciosjurídicos.

Segundo o art. 1.069 doNovoCPC, o ConselhoNacional de Justiça promoverá, periodicamente,pesquisas estatísticas para avaliação da efetividade das normas previstas nesse Código. A norma éinteressanteporqueaausênciadeestatísticaséumgrandemalquesempreacompanhouaciênciajurídica.No entanto, naturalmente dependerá de vontade política do Conselho Nacional de Justiça para virarrealidade.

Acreditoser inútilaprevisãoconsagradanoart.1.070doNovoCPC.Segundoodispositivo,édequinzediasoprazoparaainterposiçãodequalqueragravo,previstoemleiouemregimentointernodetribunal,contradecisãoderelatorououtradecisãounipessoalproferidaemtribunal.Parasechegaratalconclusão, bastaria a conjugação dos arts. 1.003, § 5.º, e 1.021, caput, do Novo CPC. O primeirodispositivo prevê o prazo de quinze dias para todos os recursos, salvo os embargos de declaração;enquantoo segundoprevêque todadecisãomonocráticaproferidano tribunal é recorrívelpor agravointerno.

Háuma interessante inclusãonaLei6.015/1973,que regulaos registrospúblicos.Oart. 1.071doNovoCPCprevêeregulamentaopedidodereconhecimentoextrajudicialdeusucapião,incluindodessaformaoart.216-AnaLeidosRegistrosPúblicos.

Nostermosdoart.216-AdaLei6.015/1973,semprejuízodaviajurisdicional,éadmitidoopedidode reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório doregistrode imóveisda comarcaemque situadoo imóvelusucapiendo, a requerimentodo interessado,representadoporadvogado.

Os requisitos formais de tal pedido estão consagrados nos incisos do dispositivo legal: (I) atanotariallavradapelotabelião,atestandootempodepossedorequerenteeseusantecessores,conformeocaso, e suas circunstâncias; (II) planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmentehabilitado, com prova de notação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalizaçãoprofissional,epelostitularesdedireitosreaisedeoutrosdireitosregistradosouaverbadosnamatrículado imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes; (III) certidões negativas dosdistribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente; (IV) justo título ouquaisqueroutrosdocumentosquedemonstremaorigem,acontinuidade,anaturezaeotempodaposse,taiscomoopagamentodosimpostosedastaxasqueincidiremsobreoimóvel.

Formuladoopedido,haveránostermosdoart.216-A,§1.º,aautuaçãopeloregistrador.Oprazoda

prenotaçãoseráprorrogadoatéoacolhimentoourejeiçãodopedido.Nostermosdo§2.ºdoartigooracomentado,seaplantanãocontiveraassinaturadequalquerum

dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvelusucapiendo e namatrícula dos imóveis confinantes, este será notificado pelo registrador competente,para manifestar seu consentimento expresso em quinze dias, interpretado o seu silêncio comodiscordância;anotificaçãopodeserfeitapeloregistradorpessoalmenteoupelocorreio,comavisoderecebimento.

Cabe ao oficial de registro de imóveis dar ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e aoMunicípio para que se manifestem, em quinze dias, sobre o pedido. A comunicação será feitapessoalmente,porintermédiodooficialderegistrodetítulosedocumentos,ou,ainda,pelocorreio,comavisoderecebimento(§3.º).

Tambéméincumbênciadooficialderegistrodeimóveispromoverapublicaçãodeeditalemjornaldegrandecirculação,ondehouver,paraaciênciadeterceiroseventualmenteinteressados,quepoderãomanifestar-seemquinzedias(§4.º).

Segundoo§5.ºdoart.216-AdaLeideRegistrosPúblicos,paraaelucidaçãodequalquerpontodedúvida,poderãosersolicitadasourealizadasdiligênciaspelooficialderegistrode imóveis.Umaveztranscorridooprazoprevistono§4.ºsempendênciadediligências,naformado§5.º,eachando-seemordemadocumentação,cominclusãodaconcordânciaexpressadostitularesdedireitosreaisedeoutrosdireitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveisconfinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descriçõesapresentadas,sendopermitidaaaberturadematrícula,seforocaso(§6.º).Seaofinaldasdiligênciasadocumentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido (§ 8.º). Emqualquercircunstância,élícitoaointeressadosuscitaroprocedimentodedúvida(§7.º).

O § 9.º do dispositivo ora comentado prevê que rejeição do pedido extrajudicial não impede oajuizamento de ação de usucapião. Trata-se da consagração do princípio constitucional dainafastabilidadedajurisdição,consagradonoart.5.º,XXXV,daConstituiçãoFederal.

Nos termos do § 10, em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial deusucapião,apresentadaporqualquerumdostitularesdedireitosreaisedeoutrosdireitosregistradosouaverbadosnamatrículado imóvelusucapiendoenamatrículados imóveisconfinantes,poralgumdosentespúblicosouporalgumterceirointeressado,ooficialderegistrodeimóveisremeteráosautosaojuízo competente da comarcada situaçãodo imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicialparaadequá-laaoprocedimentocomum.

Oart.1.072trazumasériederevogações:(I)art.22doDecreto-lei25/1937;(II)arts.227,caput,229,230,456,1.482,1.483e1.768a1.773daLei10.406/2002(CódigoCivil);(III)arts.2.º,3.º,4.º,6.º,7.º,11,12e17daLei1.060/1950;(IV)arts.13a18,26a29e38daLei8.038/1990;(V)arts.16a18daLei5.478/1968;(VI)art.98,§4.º,daLei12.529/2011.

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