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NOTAS SOBRE O CONCURSO DE CRIMES1

Rogério Roberto Gonçalves de Abreu2

Dois ou mais crimes podem ser praticados pelo mesmo autor (ou autores) em

um mesmo contexto de fato, de modo que podemos falar em concurso de crimes, o

que suscita a aplicação das normas previstas nos artigos 69 a 71 do Código Penal

brasileiro. De acordo com essas normas, há três formas de concurso:

a) O concurso material ou real, que ocorre “quando o agente, mediante

mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não”. O

sujeito que, no caminho de casa, estupra uma mulher em um primeiro momento,

furta um homem em seguida e, finalmente, mata uma criança, comete três crimes

em concurso material. Terá praticado três crimes com três condutas, digamos,

independentes em relação a cada crime.

b) O concurso formal ou ideal, que ocorre “quando o agente, mediante uma

só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não”. É o caso do

sujeito que atropela e mata três pessoas em um ponto de ônibus. Com apenas uma

conduta (ação ou omissão), terá praticado três homicídios (um homicídio em relação

a cada vítima) e, desse modo, terá cometido esses três crimes em concurso formal.

c) A continuidade delitiva, que ocorre “quando o agente, mediante mais de

uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas

condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os

subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro”. Assim, desde que o

agente tenha praticado dois ou mais crimes com duas ou mais condutas,

aproveitando-se de tal forma das condições de tempo, lugar e maneira de execução

que se possa entender cada crime subseqüente como continuação dos crimes

1 Texto concluído em 21 de abril de 2011.

2 Juiz federal na Seção Judiciária da Paraíba e professor do Centro Universitário de João Pessoa

(UNIPÊ). Mestre em direito econômico (UFPB).

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precedentes, terá praticado um crime continuado. É o caso do sujeito que, no curso

de uma noite, furta diversas lojas em um shopping center.

Os dispositivos que tratam do assunto são os seguintes:

Concurso material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Concurso formal

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Em todos esses casos, praticados dois ou mais crimes, o juiz deverá realizar

o processo de fixação das penas em relação a cada um deles, fazendo a respectiva

dosimetria com base no critério trifásico do CP, art. 68, para obter as penas

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privativas de liberdade em concreto. Estabelecerá, igualmente, as penas de multa,

obviamente nos casos em que sejam legalmente cominadas.

Findo esse processo, e já definida a espécie de concurso de agentes

(material, formal ou continuado), o juiz:

a) Somará as penas privativas de liberdade se o concurso for material;

b) Tomará a maior das penas fixadas e lhe aplicará um aumento entre 1/6

(um sexto) e 1/2 (metade), no caso do concurso formal;

c) Tomará a maior das penas fixadas e lhe aplicará um aumento entre 1/6 (um

sexto) e 2/3 (dois terços), no caso de continuidade delitiva;

Com relação às penas de multa, independentemente da modalidade de

concurso, determina o CP, art. 72, que sejam todas devidamente fixadas nos termos

do art. 49 e, finalmente, somadas, aplicando-se uma regra similar àquela do

concurso material de crimes. Não obstante, há julgados que sustentam a aplicação

da regra do aumento para os crimes continuados, afastando-se, dessa forma, a

soma das penas (cf. ACR 200102010145990, Desembargador Federal POUL ERIK

DYRLUND, TRF2 - SEXTA TURMA, 08/01/2004).

Como já deu para notar, o conjunto das regras sobre concurso de crimes tem

o objetivo de favorecer o acusado que pratica duas ou mais infrações penais em

situações especiais, como tais consideradas aquelas que fogem ao enquadramento

no concurso material. Daí que nos casos de concurso formal e de continuidade

delitiva o agente, embora tenha praticado vários crimes, responderá apenas pelo

mais grave (ou melhor, pela maior entre as penas aplicadas) com um determinado

aumento. A intenção de beneficiar é patente.

Com relação aos aumentos de pena previstos para o concurso formal e para

a continuidade delitiva, segundo os artigos 70 e 71 do CP, o juiz deverá tomar uma

das penas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aplicando-se um aumento, em

cada caso, de um sexto a metade (concurso formal) ou de um sexto a dois terços

(continuidade delitiva).

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Qual o critério a ser utilizado pelo juiz para a definição exata desse aumento?

A quantidade de infrações penais praticadas.

Assim, o juiz deverá levar em conta a quantidade de crimes praticados, de

modo que o aumento tanto mais se aproximará do máximo possível quanto maior

houver sido a quantidade de infrações penais praticadas. Daí haver quem sustente a

aplicação do mínimo aumento possível (um sexto da pena, tanto para o concurso

formal quanto para a continuidade delitiva) para as hipóteses em que tenham sido

praticados somente dois delitos. É claro que cada julgador, diante do caso concreto

e segundo fundamentação idônea, poderá aplicar esse mínimo aumento possível

ainda que tenham sido praticadas mais do que duas infrações.

Vamos agora dar uma olhadinha nas regras especiais. Essas regras

procuram reafirmar a intenção do legislador em beneficiar o réu que pratica dois ou

mais crimes em situação diversa do concurso material e, ao mesmo tempo, almejam

evitar que as regras sobre concurso beneficiem aquele que pratica fato digno de

maior reprovação. Em outras palavras, são regras de equilíbrio, desenhadas para

evitar que seja prejudicado aquele a quem o legislador quis beneficiar, bem como

que seja beneficiado aquele cuja prática criminosa determine mais severa

responsabilização.

Começando pelo caput do CP, art. 70, temos a diferença entre o concurso

formal próprio e o concurso formal impróprio. O concurso formal próprio é aquele

já descrito acima, que ocorre quando o sujeito, mediante apenas uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes. O exemplo: três homicídios culposos

praticados mediante um atropelamento em ponto de ônibus.

Já o concurso formal impróprio se notabiliza pelo fato de que, embora o

agente tenha praticado dois ou mais crimes mediante uma única ação ou omissão

(como no concurso formal próprio), ele queria realmente cometer todos e cada um

desses crimes. Teve, dessa forma, uma vontade individualizada em relação a cada

infração penal, sendo certo afirmar que apenas praticou uma ação ou omissão

porque, segundo sua consciência e vontade, entendeu que ela teria aptidão e

eficácia na produção de todos os resultados almejados.

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Em outras palavras, no concurso formal impróprio o agente quer cometer

vários crimes e se aproveita da circunstância de que o meio disponível e empregado

lhe permite obter todos os resultados com uma única ação ou omissão. Exemplo: o

agente enfileira cinco desafetos para matar todos com um único disparo de fuzil,

disparando contra o primeiro da fila e querendo que o projétil traspasse todos eles,

matando-os.

No caso do concurso formal impróprio, embora apenas uma ação ou omissão

seja utilizada para que dois ou mais crimes sejam cometidos, o agente tem

desígnios autônomos em relação a cada um deles, apresentando uma vontade

autônoma e independente em face de cada resultado. Caso se permitisse a

aplicação das regras do concurso formal próprio nessas hipóteses, o agente se

beneficiaria do fato de ter usado um meio com maior eficácia para a consumação da

infração penal. Daí porque a parte final do caput do CP, art. 70, estabelece que,

nesses casos, sejam aplicadas as regras do concurso material de crimes (CP, art.

69), somando-se todas as penas.

Se, por um lado, o Código Penal estabelece a regra do concurso formal

impróprio para evitar a concessão de um benefício imerecido, por outro, traz regras

que permitem evitar eventuais distorções a que levaria a aplicação do concurso

formal próprio em prejuízo do agente.

De fato, em alguns casos concretos, a aplicação da regra do concurso formal

– repito, elaborada para beneficiar – pode ser prejudicial ao agente em face da regra

do concurso material. Em outras palavras, pode acontecer de o juiz, em tomando a

maior das penas privativas de liberdade fixadas e aplicando-lhe o menor aumento

possível segundo a faixa prevista para o concurso formal (i.e., um sexto da pena),

obter pena superior à que resultaria da simples soma das reprimendas. Nesses

casos, em vez de aplicar o aumento previsto no caput do art. 70 do CP, manda o

Código somarem-se as penas, exatamente porque o resultado é mais benéfico ao

réu. Trata-se de norma prevista no parágrafo único do art. 70 do Código Penal, que

estabelece o chamado concurso material benéfico.

Vamos a um exemplo.

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Um sujeito comete um homicídio simples em concurso formal com uma lesão

corporal culposa, sendo condenado nas penas mínimas em cada um deles, ou seja,

seis anos pelo homicídio simples e dois meses pela lesão corporal culposa (é o caso

típico da aberratio ictus com unidade complexa: com intenção homicida, o agente

atira em A, mas o projétil, traspassando a vítima, atinge também B). Tomando a

maior das penas (seis anos) e aplicando-lhe o menor aumento possível pelo

concurso formal (um sexto), obtém o juiz uma pena privativa de liberdade final de

sete anos. Se, em vez disso, aplicar ao fato a regra do concurso material –

teoricamente maléfico em comparação com o concurso formal –, obterá uma pena

privativa de liberdade total de seis anos e dois meses. Nesse caso, o concurso

formal, feito para beneficiar, viria prejudicar o agente e, por isso mesmo, o CP

determina que seja aplicada, em benefício do réu, a disciplina do concurso material.

Antes de trazer o mais interessante – uma crítica ao que se revelaria como

violação ao princípio da proporcionalidade na composição dessas regras – parece

conveniente fazer um rápido comentário sobre as normas que cuidam da aplicação e

da execução de penas nos casos de concurso material (CP, art. 69, §§ 1º e 2º).

De acordo com o CP, art. 69, §1º, uma vez que a um dos crimes (praticados

em concurso material) seja aplicada pena privativa de liberdade que não tenha sido

substituída por restritiva de direito – de modo que o agente tenha que cumprir a

pena preso –, não poderá o juiz substituir qualquer das outras, ainda que,

individualmente, sejam preenchidos os requisitos previstos no art. 44. O sentido é

óbvio: como poderia cumprir pena restritiva de direitos se estaria preso? A regra,

contudo, não está isenta de críticas uma vez que há penas restritivas de direitos de

cumprimento perfeitamente compatível com a privação de liberdade (v.g., a

prestação pecuniária).

O §2º do CP, art. 69, por outro lado, diz que se todas as penas privativas de

liberdade tiverem sido substituídas por restritivas de direito, o cumprimento será

simultâneo em relação àquelas que sejam compatíveis entre si (ou seja, que

permitam, na prática, um cumprimento simultâneo) e sucessivo quando houver

incompatibilidade. Por exemplo: nada impede que o agente cumpra

simultaneamente penas de prestação de serviços à comunidade e prestação

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pecuniária, devendo cumprir sucessivamente uma terceira, de limitação de fim de

semana.

Agora vamos ao que interessa. Para começar, convém examinar a regra

prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, que tem a seguinte redação:

Art. 70. (...)

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Diz esse dispositivo, em resumo, que, no caso da continuidade delitiva, se os

crimes (a) forem dolosos, (b) cometidos contra vítimas diferentes, (c) com emprego

de violência ou grave ameaça à pessoa, (d) e, a juízo do julgador, se para isso

apontarem as circunstâncias judiciais indicadas, o autor dos crimes poderá ver a si

aplicada a regra do crime continuado, tomando-se a maior dentre as penas

privativas de liberdade fixadas para ser aumentada até o triplo, respeitando-se as

regras do concurso material benéfico e do limite de execução em trinta anos.

Vamos imaginar agora uma situação de fato em que crimes dolosos sejam

praticados com violência contra diversas vítimas em situação de “aparente”

continuidade delitiva, ou seja, aproveitando-se o agente das circunstâncias de

tempo, lugar e modo de execução, de modo que os delitos subseqüentes possam

ser havidos como continuação dos precedentes. Proponho três situações de fato:

a) Um sujeito entra em um convento e, de quarto em quarto, tendo

conhecimento de que cada um era ocupado por apenas uma mulher, estupra com

violência cada uma de suas ocupantes;

b) Um sujeito ingressa em um motel e, indo de quarto em quarto, mediante

atos de violência e grave ameaça empreendida com arma de fogo, rouba diversos

casais que ali encontra;

c) Um sujeito entra em uma escola e, utilizando-se de uma arma de fogo que

municia constantemente, mata, uma a uma, diversas crianças que ali encontra.

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A primeira pergunta que faço é a seguinte: é possível afirmar que,

objetivamente falando, o agente se aproveitou das condições de tempo, lugar e

maneira de execução, de modo que os crimes subseqüentes possam ser

compreendidos como continuação dos crimes precedentes? De acordo com os

requisitos trazidos pelo legislador no Código Penal, a resposta me parece, a priori,

afirmativa. A conclusão, portanto, é no sentido de que teríamos crimes praticados

em continuidade delitiva em todas as hipóteses, ensejando a disciplina do CP, art.

71, caput, segundo a qual o agente deverá responder pela pena mais grave,

acrescida de um aumento máximo de dois terços.

A segunda pergunta é a seguinte: partindo do princípio de que as

circunstâncias judiciais são negativas, os crimes foram praticados dolosamente, com

violência ou grave ameaça à pessoa e contra vítimas diferentes? Sendo afirmativa a

resposta, aplica-se a regra do CP, art. 71, parágrafo único, que altera a disciplina do

caput apenas para permitir ao juiz aumentar a maior das penas privativas de

liberdade aplicadas até o triplo, desde que não supere a soma de todas, nem

tampouco o limite de trinta anos para execução.

Por fim – e eis a pergunta de um milhão – quero saber o seguinte: nos três

casos, seria possível afirmar que o agente queria praticar cada um dos crimes, tendo

agido com desígnios autônomos em relação a todos eles? Ou, de outra forma, o

agente não teria realmente querido, com essa individualidade, praticar cada um dos

crimes? Qual a convicção que podemos extrair, a partir da narração, com relação à

unidade ou autonomia de desígnio em relação a cada estupro, roubo ou homicídio?

Não interessa.

O que realmente interessa é que, mesmo em se entendendo que o sujeito

tenha agido com desígnios autônomos em qualquer das situações de fato acima

propostas, a verdade é que nosso Código Penal não faz a previsão, para a

continuidade delitiva, de uma regra similar àquela prevista para o concurso formal no

art. 70, caput, parte final (concurso formal impróprio), em função de que as penas

devam ser somadas caso o agente tenha praticado os crimes em concurso com

desígnios autônomos.

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Em conseqüência, levando-se em conta exclusivamente as regras de direito

positivo contidas no Código Penal, torna-se teoricamente possível que venha a

ocorrer a seguinte distorção:

a) Considerando que o agente queira individualmente cada um dos crimes

praticados, vindo a praticá-los com uma única ação ou omissão (concurso formal),

responderá pela soma das penas de todos eles (dado o concurso formal impróprio);

b) Mas, se vier a praticar tantas ações ou omissões quantas forem os crimes,

responderá apenas pela mais grave das penas aplicadas com um aumento de até o

triplo – o que equivaleria a ser responsabilizado por apenas três dos crimes

praticados, mesmo que tenham sido, na verdade, mais de dez.

Vamos usar um exemplo de fato com o crime de latrocínio que, consistindo

em crime contra o patrimônio (não obstante sua natureza pluriofensiva), afasta a

incidência do enunciado n. 605 da Súmula de Jurisprudência Dominante do

Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não se admite continuidade delitiva nos

crimes contra a vida”.

Imaginemos que um grupo de assaltantes planeja roubar as jóias utilizadas

por pessoas que as estarão usando em um evento promocional. Para isso, eles: a)

aguardam que todos estejam no local da festa e lançam gás tóxico mortal no recinto,

matando todos os presentes e recolhendo as jóias em seguida; b) invadem o

estacionamento subterrâneo e, à medida que os convidados chegam, matam-nos

um a um para a subtração das jóias.

As duas situações descritas configuram crimes de latrocínio (CP, art. 157, §3º,

segunda parte) praticados em concurso. A situação descrita na letra “a”, entretanto,

reflete a prática de conduta única para a obtenção do evento morte em relação a

todas as vítimas, permitindo uma subtração tranqüila, sem resistência, o que

configuraria o concurso formal. Já a situação descrita na letra “b” reflete a prática de

uma série de ações para o cometimento de uma série de crimes da mesma espécie,

com indispensabilidade do aproveitamento das circunstâncias de tempo, lugar e

maneira de execução, configurando objetivamente a continuidade delitiva.

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Nesse ponto, devemos examinar a questão da unidade ou autonomia de

desígnios em relação a cada um dos crimes, de modo que já proponho a seguinte

questão: de acordo com a narração, o agente quis cada uma das infrações penais

individualmente (desígnios autônomos) ou não? Como já foi dito, a autonomia de

desígnios leva o concurso formal à categoria de “impróprio”, o que determina a soma

das penas aplicadas. Para o caso da continuidade delitiva, nos termos estritos do

art. 71 do Código Penal, a autonomia ou unidade de desígnios não teria qualquer

efeito, ficando mantida a sistemática de tomar-se a pena mais grave para ser

aumentada. A única diferença é que o aumento pode ter um máximo de dois terços

ou do triplo, conforme o parágrafo único do mesmo artigo.

A distorção a que esse raciocínio leva é bem clara: entendendo-se que os

assaltantes queriam cada um dos crimes individualmente (autonomia de desígnios),

responderiam por todos eles em concurso formal ou continuidade delitiva conforme

adotassem o modus operandi descrito nas letras “a” ou “b”, respectivamente. No

primeiro caso, contudo, como o art. 70 do CP prevê a figura do concurso formal

impróprio, conferindo efeitos jurídicos à hipótese da autonomia de desígnios, os

agentes responderiam pela soma das penas. Adotado que fosse o modus operandi

do item “b”, uma vez que o art. 71 do CP não traz regra similar, os agentes seriam

responsabilizados pela pena mais grave, aumentada até o triplo (CP, art. 71,

parágrafo único).

Quem conseguiu chegar a esse ponto do texto deve estar a se perguntar: “ele

não sabe que tanto o STF quanto o STJ adotam a „teoria objetivo-subjetiva‟ na

continuidade delitiva, de modo que, além dos requisitos objetivos descritos no CP,

art. 71, é necessário que o agente tenha atuado com unidade de desígnios?”.

Pois é. Eu sei sim. Tanto sei que trouxe alguns julgados do STF sobre isso.

Ei-los:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAÇÃO. 1. A continuidade delitiva (CP, art. 71) não pode prescindir dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução) e subjetivo (unidade de desígnios). 2. Impossibilidade de reexame, na via do habeas corpus, dos elementos de prova que o acórdão impugnado levou em consideração para não admitir a continuidade. Precedentes. 3. RHC improvido. (RHC 85577, ELLEN GRACIE, STF).

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EMENTA: HABEAS CORPUS. Inadmissibilidade. Execução. Crime continuado. Unificação de penas. Art. 71 do Código Penal. Exame da existência dos requisitos de tempo, lugar e maneira de execução, bem como da unidade de desígnios. Impossibilidade na via estreita do remédio constitucional. Matéria de prova. Pedido denegado. Precedentes. Habeas corpus não é a ação ou via adequada para cognição da existência dos requisitos subjetivos e objetivos da unificação de penas. (HC 89097, CEZAR PELUSO, STF).

Não obstante, como quase tudo em Direito encontra divergência:

CRIME - CONTINUIDADE DELITIVA. Se de um lado é certo que a ordem jurídica contempla a teoria objetiva pura, de outro não menos correto é que a conclusão sobre a continuidade delitiva não prescinde do atendimento aos requisitos previstos no artigo 71 do Código Penal. (HC 72216, MARCO AURÉLIO, STF).

Na mesma linha, pela adoção da teoria objetivo-subjetiva na continuidade

delitiva, eis os seguintes julgados do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL. INTERVALO ENTRE AS CONDUTAS SUPERIOR A QUATRO MESES. ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DE PENAS. 1. A caracterização da continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos objetivos (tempo, lugar, maneira de execução e outros parâmetros semelhantes) e subjetivos (unidade de desígnios). 2. Apesar de o lapso temporal se tratar de um requisito objetivo, o art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. 3. Esta Corte Superior de Justiça, em diversos julgados, tem afastado continuidade delitiva entre crimes cometidos em intervalos superiores a trinta dias. 4. Na hipótese, não é razoável considerar continuadas as condutas delitivas, uma vez que ultrapassam o lapso temporal de 04 (quatro) meses. 5. Recurso desprovido. (AGRESP 200800811716, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, 13/12/2010).

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS E PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS. DIVERSAS ANOTAÇÕES PENAIS. CONDENAÇÕES ANTERIORES. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA AFASTAR A AFIRMAÇÃO JUDICIAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Inviável afastar a conclusão de existência de maus antecedentes e de personalidade voltada à prática delitiva, quando a documentação colacionada aos autos é insuficiente para elidir as afirmações feitas pelas instâncias ordinárias de que o paciente possui anteriores envolvimentos com a prática de roubos e formação de quadrilha, indicativos de que sua incursão no ilícito não é esporádico. CONDENAÇÕES. CONTINUIDADE DELITIVA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. REQUISITOS DO ART. 71 DO CP. NÃO PREENCHIMENTO. AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos (art. 71 do CP) (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva). 2. In casu, inviável o reconhecimento do crime continuado, pois, embora sejam delitos da mesma espécie (homicídio

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qualificado), foram praticados contra vítimas diferentes e com desígnios autônomos. 3. A via estreita do habeas corpus é inadequada para um maior aprofundamento na apreciação dos fatos e provas constantes nos processos de conhecimento para a verificação do preenchimento das circunstâncias exigidas para o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado. Precedentes desta Corte Superior. 4. Ordem denegada. (HC 200901642963, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, 06/12/2010).

Não há dúvida, portanto, de que a jurisprudência dominante dos tribunais

superiores exija a unidade de desígnios como elemento de natureza subjetiva para a

continuidade delitiva, não se contentando com os requisitos puramente objetivos

descritos no art. 71 do Código Penal. Nesse aspecto, a jurisprudência não encontra

ressonância na doutrina dominante que, fundada no art. 71 do Código Penal e de

sua respectiva exposição de motivos, sustenta ter sido adotada pelo direito penal

brasileiro a teoria objetiva pura (cf., entre tantos, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz

Regis Prado).

O ponto a que quero chegar é justamente esse: uma vez que nosso Código

Penal teria adotado a teoria objetiva pura, não há como negar que a exigência da

unidade de desígnios como requisito subjetivo – e a própria adoção de uma teoria

objetivo-subjetiva – para a continuidade delitiva não encontra base legal. Trata-se de

construção jurisprudencial que corrige, de certa maneira, a distorção acima descrita,

evitando assim uma capital afronta ao princípio da proporcionalidade. Por meio

desse raciocínio, exigindo a unidade de desígnios, os tribunais afastam a aplicação

das regras da continuidade delitiva naqueles casos em que o agente queira

individualmente cada um dos crimes praticados, atuando subjetivamente nos moldes

do concurso formal impróprio, ensejando a mesma forma de aplicação de pena, ou

seja, a soma de todas as reprimendas concretamente fixadas.

No caso dos crimes contra a vida, o Supremo Tribunal Federal editou, como

já dito, o enunciado n. 605 de sua Súmula de Jurisprudência, no sentido de que “não

se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida”. O STJ decide na mesma

linha, como se observa do julgado abaixo:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MATÉRIA SUMULADA. 1. Para a caracterização da continuidade delitiva, exige-se a comprovação dos requisitos objetivos e subjetivos referentes aos delitos, de modo a que os mesmos sejam cometidos em circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. Precedentes. 2. A jurisprudência é

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consolidada no sentido de que não se aplica o instituto da continuidade delitiva nos crimes contra a vida, havendo, inclusive súmula do pretório excelso sobre o tema. Súmula 605, STF. 3. Ordem denegada. (HC 200900004010, HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), STJ - QUINTA TURMA, 29/11/2010).

Mas, como sempre existe divergência:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. Paciente condenado por três homicídios praticados em vinte e seis de janeiro no mesmo local e nas mesmas circunstâncias. Satisfeitos os requisitos do artigo 71 do Código Penal, impõe-se seja aplicada a regra concernente à continuidade delitiva, e não a que se refere ao concurso material. Ordem concedida. (HC 93367, EROS GRAU, STF).

O referido enunciado bem poderia resolver, no campo prático, problemas

relacionados aos crimes de homicídio doloso, aborto, infanticídio e participação em

suicídio. Deixaria ao relento, no entanto, até mesmo crimes mais graves como o

latrocínio que, como bem sabemos, trata-se de crime contra o patrimônio, fugindo ao

esquadro dos “crimes contra a vida”. Com a exigência da unidade de desígnios para

a configuração da continuidade delitiva – nos mesmos moldes da exigência

legalmente feita para o concurso formal – os tribunais “completam” o enunciado n.

605 da Súmula de Jurisprudência do STF.

Em suma, a jurisprudência dominante dos tribunais superiores exige a

unidade de desígnios tanto para concurso formal quanto para a continuidade delitiva,

de modo que, em sendo os crimes praticados com autonomia de desígnios, todas as

penas fixadas deverão ser somadas, afastando-se a regra do aumento sobre a

maior das reprimendas.

É interessante observar que, ao contrário do que ocorre no caso do concurso

formal – que é classificado como próprio ou impróprio conforme o sujeito tenha agido

ou não com unidade de desígnios –, a aplicação da posição jurisprudencial

comentada tem como conseqüência a própria exclusão da natureza continuada em

relação à seqüência de crimes praticados na forma do art. 71 do Código Penal. Em

outras palavras, a autonomia de desígnios não desqualifica um concurso de crimes

como formal, determinando apenas seu enquadramento como “concurso formal

impróprio”; por outro lado, a autonomia de desígnios exclui definitivamente o

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enquadramento do concurso como “continuidade delitiva”, uma vez que, para essa,

segundo a jurisprudência, a unidade de desígnios seria requisito essencial.

Um último apontamento diz respeito à compatibilização dessa construção

pretoriana com o conteúdo da regra prevista no parágrafo único do art. 71 do Código

Penal, segundo o qual “nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos

com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz (...) aumentar a pena de um

só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo (...)”.

De acordo com esse dispositivo, o CP brasileiro admite a existência de

continuidade delitiva entre crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça

à pessoa (a exemplo dos crimes de roubo e estupro). A inclusão da violência e da

grave ameaça como requisitos aponta, penso eu, para a admissão de que os crimes

em continuidade possam ter sido praticados com dolo direto, de modo que o agente

tenha consciência e vontade em relação a cada um dos delitos. Não se trataria,

portanto, de mera aceitação do resultado, como no dolo eventual, mas de uma

verdadeira intenção finalística sobre ele.

Diante disso, proponho a seguinte pergunta: seria possível agir com dolo

direto na prática de diversos crimes da mesma espécie, sempre com violência ou

grave ameaça à pessoa, aproveitando-se o agente das condições de tempo, lugar e

maneira de execução, sem ter desígnios autônomos em relação a cada crime?

Parece que esse raciocínio nos leva à distinção que Eugênio Raul Zaffaroni

traz em seu Manual de Direito Penal Brasileiro entre o falso crime continuado (o do

art. 71 do nosso CP, que ele trata como uma espécie de concurso material) e o

verdadeiro crime continuado, que traduziria ontologicamente crime único (não mera

ficção, como adotado pela doutrina brasileira), a ponto de não ser necessário

atribuir-lhe qualquer aumento de pena, dada a unicidade delitual.

De fato, diz o autor em seu Manual de Direito Penal Brasileiro (v.1) que o

verdadeiro crime continuado é crime único porque foi objeto de uma única decisão

criminosa e se traduz em uma múltipla execução de crime único. O exemplo é muito

claro: determinada balconista quer furtar dinheiro suficiente para pagar uma dívida,

mas não quer que a subtração seja percebida e, desse modo, durante semanas ou

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meses, realiza várias pequenas subtrações para juntar a quantia necessária.

Praticou, em verdade, diversas ações ou omissões para consumar um único furto,

fruto de uma única decisão delituosa. Responder por tantos furtos quantas fossem

as subtrações seria, para além de manifestamente injusto e desproporcional, um

verdadeiro absurdo jurídico, a que jamais poderá levar a aplicação do Direito.

Não me parece que o parágrafo único do art. 71 do Código Penal tenha

adotado a tese do verdadeiro crime continuado, até porque os crimes dolosos

referidos no dispositivo bem podem ser fruto de uma ou de várias decisões,

traduzindo múltiplos crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça à

pessoa. Os requisitos que identificam a continuidade passam a ser os do caput do

art. 70, de natureza puramente objetiva (idêntica natureza dos crimes, circunstâncias

de tempo, lugar e maneira de execução). A autonomia de vontades e intenções em

relação a cada crime – a par de poder configurar autonomia de desígnios – é

representada como requisito para o enquadramento do fato no referido parágrafo

único, que trata, indiscutivelmente, de uma modalidade de continuidade delitiva.

Tanto assim que o legislador lhe estabeleceu a conseqüência: o aumento a incidir na

maior das penas poderá elevá-la ao triplo, mas não determinar-lhes a soma como no

concurso formal impróprio e no concurso material.

Chegou o momento de voltamos às situações de fato propostas páginas

acima. São as seguintes:

a) Um sujeito entra em um convento e, de quarto em quarto, tendo

conhecimento de que cada um era ocupado por apenas uma mulher, estupra com

violência cada uma de suas ocupantes;

b) Um sujeito ingressa em um motel e, indo de quarto em quarto, mediante

atos de violência e grave ameaça empreendida com arma de fogo, rouba diversos

casais que ali encontra;

c) Um sujeito entra em uma escola e, utilizando-se de uma arma de fogo que

municia constantemente, mata, uma a uma, diversas crianças que ali encontra.

Para a situação prevista na letra “c”, poderíamos simplesmente utilizar o

enunciado n. 605 da Súmula do STF e dizer que “não se admite continuidade delitiva

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nos crimes contra a vida”. Pois bem. E o que poderíamos dizer em relação aos

demais casos? Teria havido a continuidade delitiva prevista no art. 71, parágrafo

único, do Código Penal ou a exclusão da continuidade em razão da ausência de

unidade de desígnios, ex vi da construção pretoriana já examinada?

Na minha opinião, a solução mais “justa” é aquela que, de lege ferenda, tem

sido aplicada pelos tribunais superiores, afastando-se a disciplina da continuidade

delitiva para responsabilizar-se o agente de acordo com a soma das penas

concretamente fixadas, nos moldes do concurso material de crimes. Tal posição

parece esvaziar o conteúdo do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, na medida

em que lhe nega aplicação a situações de fato que lhe preencheriam todos os

requisitos – a exemplo dos casos descritos acima nas letras “a” e “b”.

É preciso registrar e não esquecer que a referida construção pretoriana tem o

inegável mérito de impedir que a continuidade delitiva “de fato” venha a servir de

benefício ao agente cuja conduta reflita, no caso concreto, um procedimento mais

gravoso e uma intenção mais reprovável, ensejando, por isso mesmo, uma resposta

mais severa por parte do Estado.