NOTAS SOBRE A COMPETÊNCIA E A AÇÃO DE IMPROBIDADESamantha Chantal DobrowolskiProcuradora Regional da RepúblicaDoutora em Direito

Em informações prestadas no Mandado de Segurança que impugnou a Representação nº225/99 tive a oportunidade de analisar alguns aspectos sobre o tema que assim enfrentei.

I. DAS DISTINTAS ESFERAS DE RESPONSABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como é cediço, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece diferentes, autônomas e independentes instâncias de responsabilização por atos praticados: a criminal, a civil, e a administrativa.No exercício de cargo, emprego ou função, qualquer agente público, incluindo-se aí os agentes políticos, pode cometer atos ilícitos que impliquem infrações destas três ordens: criminal, civil e administrativa. ( E, segundo a CF/88, há ainda a responsabilidade por improbidade administrativa, de natureza civil, extra-penal. TENHO DÚVIDAS SE ISTO ESTÁ EXATO...).Nesta medida, é induvidoso que “a Lei nº 8.429/92 instituiu normas

de direito material e processual tendentes a punir aqueles que praticam improbidade administrativa na esfera cível lato sensu e criminal, independente e cumulativamente, seguindo a tradição do ordenamento jurídico pátrio que sempre buscou preservar a autonomia dos ramos do direito civil, penal e administrativo” (Fábio Medina Osório. Observações sobre improbidade dos agentes públicos à luz da Lei 8.429/92. RT 740/97-115 (trecho citado: p. 109).

A própria Constituição Federal estabelece no parágrafo 4º do artigo 37, que: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. E, no parágrafo 5º do mesmo artigo, estatui a imprescritibilidade das ações de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário. Ainda em seu anterior artigo 15, inciso V, arrola, como causa de perda ou suspensão de direitos políticos, os casos de improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, parágrafo 4º.

Constata-se, pois, da simples leitura do Texto Constitucional acima transcrito, que ressalva expressamente a possibilidade de ser promovida a ação penal cabível para a punição dos atos de improbidade administrativa, que o próprio legislador constituinte originário reconheceu a diversidade e a independência entre as instâncias penal e civil. E, assim sendo, não conferiu às sanções previstas no parágrafo 4º do artigo 37 da CF natureza criminal, o que, à luz da sistemática adotada pela Constituição, deveria, se fosse o caso, ter sido feito expressamente. Daí que, ao regular infraconstitucionalmente a

matéria, o legislador explicitou aquelas sanções no texto da Lei 8.429/92, sem alterar sua natureza, através de legislação de cunho civil – é dizer, extra-penal.

Desta forma, para permitir a responsabilização civil da agentes públicos de qualquer grau ímprobos, desonestos e desleais com a Administração Pública e com a sociedade que – pelo voto ou pelos tributos -, os mantém, bem como para possibilitar a recomposição de dano material e/ou moral causado ao erário, é que a Lei nº 8.429/92 arrola certas condutas como atos de improbidade, estabelece sanções civis e prevê as medidas judiciais cabíveis para sua aplicação. Tudo isto, no âmbito civil, que é ontológica e logicamente inconfundível com as responsabilidades criminal e administrativa, e, se for o caso, com a responsabilidade política de certos agentes do Estado.

Dito isto, parece divorciado do Texto Constitucional o entendimento que afasta a incidência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa de algumas autoridades da República, quando, através de atos desviados de sua finalidade estatal e pública típica, atentem contra os princípios, normas e valores caros ao bom funcionamento da Administração Pública.

II. DO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

A competência para o processo e julgamento das ações civis de improbidade administrativa decorre exclusivamente da Constituição Federal, da legislação infraconstitucional pertinente, incluindo-se a Lei 8429/92, do entendimento de autorizada jurisprudência e de abalizada doutrina.

E é clara a competência do Juízo singular de 1º grau, federal ou estadual, conforme o caso, não prevalecendo qualquer foro por prerrogativa de função. Por conseguinte, tem atribuição para a correspondente investigação e tomada das medidas judiciais cabíveis o órgão do Ministério Público oficiante em 1º grau de jurisdição, seja o Promotor de Justiça, seja o Procurador da República.

De fato, em parecer formulado em virtude de consulta da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) sobre caso análogo ao de que ora se trata, publicado no Boletim dos Procuradores da República (publicação mensal da ANPR e da Fundação Procurador Pedro Jorge de Melo e Silva, editada em São Paulo e distribuída gratuitamente – Ano 1, nº 9, janeiro de 1999, pp. 6-9), o eminente professor Dr. Fábio Konder Comparato, analisando esta controvertida questão, manifestou-se lapidar e expressamente sobre ser competente o Juízo de Primeiro Grau.

Partiu o doutrinador da dúvida suscitada pela ausência de proibição explícita de foro privilegiado na Constituição de 1988, ao contrário das Cartas anteriores, perguntando-se se daí adviria a seguinte questão: “(...) Estaríamos agora diante de uma total liberdade para se criarem prerrogativas de foro em razão de pessoas, ou de cargos e funções públicas?” (ob. cit. p.7).

Respondeu o Professor:“ É óbvio que não.

Se existe decorrência mais direta e imediata do princípio da igualdade de todos perante a lei, ela se encontra, sem sombra de dúvida, na proibição de se estabelecerem foros privilegiados ou juízos ad hoc” (p.7).

E explicou:“(...)“Neste sentido, é à luz do princípio da isonomia que deve ser

interpretada a disposição constante do art. 5º - LIII da Constituição de 1988: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; vale dizer, pela autoridade cuja competência tenha sido determinada de acordo com o sistema constitucional (...) Ora, no regime constitucional brasileiro em vigor, seguindo a linha diretriz de todas as nossas Constituições republicanas, mas diversamente do que dispunha a Carta Imperial, o sistema é de reserva exclusivamente constitucional para a criação de privilégios de foro (...) Quanto ao Poder Judiciário, cujos membros não são eleitos pelo povo, ele exorbitaria claramente de suas funções, se, sob pretexto de interpretar a Constituição e as leis, decidisse criar sponte própria direito novo. Não é mister grande esforço de raciocínio para perceber que, se o Poder Judiciário se arrogasse competência para dizer como e por intermédio de que órgão iria decidir um litígios sobre a aplicação da Constituição e das leis, os jurisdicionados já não estariam submetidos a elas, mas sim aos próprios tribunais. Por conseguinte, nesse aleijão de democracia, todo poder emanaria não do povo, mas dos juízes que o povo não escolheu (...) É preciso salientar, ademais, que a vedação de prerrogativa de foro costuma, com muito boa razão, vir expressa juntamente com a proibição de se criarem tribunais de exceção. E a razão é intuitiva. A livre instituição de privilégios jurisdicionais, se levada às suas últimas e naturais conseqüências, acabaria por revogar todo o ordenamento da competência judiciária e, por eliminar, em conseqüência, juntamente com a submissão de todos, sem discriminações, aos mesmos juízes e tribunais, a regra de que os órgãos do Poder Judiciário devem ser, pela sua própria natureza, permanente e não circunstanciais “(pp. 7-8; o último trecho grifado não está em destaque no original).

Diante de tais precisas explicações, não seria necessário acrescentar outros argumentos. É que, em outras palavras, disse o renomado jurista que, se a Constituição Federal não previu expressamente o foro privilegiado para o processo e julgamento de ações civis de improbidade administrativa, impossível criar-se a exceção por simples via hermenêutica; convindo lembrar que, nas Democracias, a interpretação judicial encontra limites no marco legal vigente, notadamente no Texto Supremo, e nos valores socialmente relevantes que devem reger a atividade do intérprete.

Outros doutrinadores compartilham do entendimento do Professor Comparato e referem julgados que têm reconhecido, pelo país afora, a competência do juiz de 1º grau para os processos relativos a improbidade administrativa, todos de caráter extrapenal, ou cível lato sensu, como mencionado anteriormente.

Assim, para exemplificar, relembre-se Fábio Medina Osório, em Improbidade Administrativa (Porto Alegre: Síntese, 1997 (especialmente às pp. 145/151)), que ressalta o cunho cível das ações de improbidade administrativa dos agentes políticos, que não detêm privilégio de foro, sendo a competência do juiz singular de 1º grau concorrente com a do juiz competente para o julgamento da causa penal correspondente. E refere decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (Agravo de Instrumento 279176.2/0. 4ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Clímaco de Godoy) e do TJRS – Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul (mandado de segurança 594014094. 1ª Câmara Cível. J. em 4/10/94. Rel. Des. Celeste V. Rovani; e, mandado de segurança 594157281, 1ª C. Cível. J. em 30/11/94).

Juarez Freitas, por sua vez, em O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais (São Paulo: Malheiros, 1997. p.111), destaca que a ação de improbidade se insere entre as ações civis constitucionais, não tendo caráter de ação penal. Refere, em sustentação à sua opinião, julgados do TJRS (apelação cível 595109919. Revista Julgados: 175/622) e outro do Supremo Tribunal Federal (inquérito 1202-5, in DJU, Seção I, de 4/3/96, p. 4800-4801), em que a Excelsa Corte reconhece expressamente que, quando a ação de improbidade é promovida pelo Ministério Público, ela é uma espécie do gênero ação civil pública – com o que resta afastada interpretação em contrário que defenda a esdrúxula natureza penal da ação prevista na Lei de Improbidade.

De se mencionar também a lição do Juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e ilustre processualista, Dr. Teori Albino Zavascki, em artigo chamado Direitos Políticos (Revista de Informação Legislativa 123/182 e ss.), que expressamente diz não ser ação penal a ação de improbidade administrativa. E assevera não prevalecerem, em relação à mesma, os foros especiais por prerrogativa de função, tais como os previstos nos artigos 29, VIII, 102, I, b e c, 105, I, a, e, 108, I, a, todos da Constituição Federal.

Desta forma e diante da inextensibilidade da competência judicial constitucionalmente fixada e delimitada, resta cristalina a atribuição do Ministério Público e do Juízo de 1º grau, para proceder, respectivamente, às investigações necessárias e ao processamento da ação judicial eventualmente cabível na defesa do patrimônio público e da probidade administrativa.

Tal entendimento decorre, ademais, do princípio da igualdade, central no ordenamento constitucional vigente. É que, por respeito à premissa da igualdade de todos perante a lei, a interpretação da Constituição para definição de regras de competência há de ser restritiva, não comportando, a hipótese, a utilização de métodos hermenêuticos ampliativos, como a analogia e a extensão, nem em nome da isonomia. Entender o contrário seria, sim, ferir a igualdade e criar privilégios discriminatórios, pela via judicial, normalmente para beneficiar pessoas e não funções em virtude de atos não tipificados como delitos passíveis de tratamento específico e foro especial. Daí ser imprescindível ter-se em mente a natureza integralmente civil da ação de improbidade. Não sendo crime o ato de improbidade praticado por agente detentor de privilégio de foro, sua conduta tida como ímproba deve apreciada à luz da normativa processual civil vigente.

A competência, como regra expressa e excepcional na Constituição, deve ser considerada um direito fundamental, uma garantia dada ao cidadão. Mas nem por isto as hipóteses constitucionais de competência podem ser ampliadas pelo intérprete, pois tal ato implicaria quebra arbitrária e discriminatória da igualdade, outro princípio basilar do Texto de 1988, que dá sustentação, a contrario sensu, às excepcionais hipóteses de foro especial – este, uma garantia do cargo ou função, não constituindo, portanto, direito fundamental do cidadão passível de interpretação sempre mais favorável ou ampliativa. A ampliação por via da interpretação ( por força de compreensão ou por extensão) constituiriam usurpação da função tipicamente legislativa, pois, nesta matéria – em que a Constituição é expressa e direta -, não há espaço para a integração normativa nem há autênticas lacunas a preencher. Ao revés, se houve exclusão da hipótese excepcional do

foro privilegiado criminal e, no texto do constituinte originário, o ato de improbidade, por sua vez, foi concebido como portador de natureza civil – em que pesem as sanções graves que possa gerar -, não há que se falar legitimamente em lacunas ou omissões. Há, em verdade, tratamento diferenciado e expresso.

A regra especial de competência já é, no Texto Constitucional, uma norma excepcional, através da qual o legislador constituinte determinou foros especializados para determinadas autoridades, em virtude dos cargos ou funções ocupados, considerados merecedores de tratamento diferenciado, o qual deve ser apto a resguardar os relevantes interesses involucrados no exercício de tais cargos ou funções.

Cumpre enfatizar, finalmente, que, ao tratar de competência, o Texto Constitucional estabelece normas de modo completo e explícito para os casos que arrola, devendo seu silêncio ser interpretado como remissão à regra geral de competência nele prevista e não como lacuna normativa ou de regulamentação. Se o constituinte nada disse sobre a hipótese dos atos de improbidade – que é, diga-se, diferenciada em sua natureza da relativa aos delitos -, é porque não pretendeu dar tratamento específico a esta questão, atribuindo-lhe o mesmo valor que os demais casos a que conferiu regras de competência gerais e abstratas, que a todos obrigam.

II.A. DO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DIFERENCIADO E EXPRESSO A DETERMINADOS AGENTES POLÍTICOS E SUA SUJEIÇÃO À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: PRESIDENTE DA REPÚBLICA E PARLAMENTARES FEDERAIS E ESTADUAIS

De se ressaltar, contudo, nesta altura, que, em relação a algumas autoridades da República, a Constituição, de modo expresso, estabeleceu fórmula específica para a aplicação de sanções de perda do cargo e suspensão de direitos políticos. No entanto, isto não significa que as liberou da sujeição à responsabilização por atos que atentem contra a probidade administrativa na esfera civil ou civil-administrativa, descrita no artigo 37, parágrafo 4º da CF e na Lei de Improbidade Administrativa.

Como explicam Marino PAZZAGLINI, Márcio Fernandes Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, em Improbidade Administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público (4 ed. São Paulo: Atlas, 1999), o “fundamento constitucional da punição aos que cometem atos de improbidade administrativa está alocado no art. 37, par. 4º da CF, onde se lê que aqueles atos ‘importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da sanção penal cabível’” (p. 135). Observam, porém, que há exceções de tratamento em relação a certas sanções. Assim, dizem: “Há que se cuidar, aqui, das exceções pertinentes à aplicação das diversas espécies de sanções em relação ao agente público a que se destinam.Tais ressalvas não incluem Governadores de Estados, Vice-Presidente da República, Vice Governadores, Prefeitos, membros do Ministério Público e membros do Poder Judiciário, aos quais, se autores de atos de improbidade administrativa, as sanções da lei Federal nº 8429/92 podem ser aplicadas

em toda a sua extensão, posto que nenhuma norma constitucional os excepciona, salvo em relação à legitimação ativa para a ação civil correspondente e ao privilégio de foro” (p. 138).

Há referências ainda na obra de Marino Pazzaglini e há muito a transcrever da Fábio Osório.Estou providenciando.

Ainda para corroborar o entendimento de que a Lei de Improbidade Administrativa se aplica a todos os agentes públicos e políticos, apesar de algumas distinções constitucionais em relação a determinadas sanções, como acima referido, Wallace Paiva Martins Júnior, em sua obra Probidade Administrativa (São Paulo: Saraiva, 2001), explica que : “A norma constitucional criou (...) um subprincípio ou uma regra derivada do princípio da moralidade administrativa: probidade administrativa, que assume paralelamente o contorno de um direito subjetivo público a uma Administração Pública proba e honesta, influenciado pela conversão instrumentalizada de outros princípios da Administração Pública (notadamente, impessoalidade, lealdade, imparcialidade, publicidade, razoabilidade) e pelo cumprimento do dever de boa administração.” (p.103). E prossegue: “Com o conceito amplo do art. 2º, a lei atinge todo aquele que se vincula à Administração Pública, com ou sem remuneração, definitiva ou transitoriamente, abrangendo servidores e funcionários públicos, civis e militares, agentes políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados, quer sejam pessoas físicas, quer jurídicas, ou seja, todo aquele que exerce função pública (mandato, cargo, emprego ou função pública), independentemente do modo de investidura (nomeação, designação, eleição, contratação, credenciamento, delegação de serviço público, convocação, requisisção, parcerias e contrato de gestão, nos termos do art. 70, parágrafo único, da CF e das leis Federais nº 9637/98 e 9790/99, etc.)” (p. 242). Isto porque, segundo o autor, a “incidência da lei não se esgota no servidor público; abrange também o particular em colaboração com a Administração Pública (tabeliães, jurados, mesários, concessionários de serviço público, etc); enfim, alcança o gênero maior e mais abrangente, que é o de agente público, incluindo o agente político” (p. 243).

Além disto, a “responsabilidade do agente público e de terceiros por ato violador da probidade administrativa é civil e não penal, porque a Lei Federal nº 8429/92 não estabelece sanções penais” (p. 248). “A Lei Federal nº 8429/92 aplica-se contra atos de improbidade administrativa de qualquer dos poderes, abrangendo, pois, a improbidade não somente no Executivo, mas também no Legislativo e no Judiciário, sejam atos administrativos, legislativos ou jurisdicionais. Nesse mesmo sentido, dispunha o art. 1º, par. 1º da Lei Federal 3502/58. José Celso de Mello Filho observa que ‘o conceito de função pública é amplo, abrangendo, também, os próprios membros dos três Poderes do Estado’, apontando Fábio Medina Osório o equívoco de excluir de seu âmbito de incidência os atos jurisdicionais e parlamentares, pois os atos jurisdicionais, legislativos e ministeriais atípicos são atos administrativos e os atos jurisdicionais, legislativos e

ministeriais típicos, praticados com dolo, para fins ilícitos, traduzem o uso indevido da função. Assim, por culpa grave, causando lesão ao erário, o ato implicará improbidade administrativa”. (p. 249). Arremata o autor paulista:“Entretanto, deve-se ponderar que nem mesmo o instituto salutar da imunidade parlamentar pode extrair os parlamentares da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa” (p. 251), para explicar ainda que:“Aplicável a toda e qualquer espécie de ato de improbidade administrativa, a perda da função pública deve ser compreendida em sentido amplo, alcançando as várias espécies de vínculo, funcional ou não, do agente público com a Administração Pública. Por isso, norteia o seu conteúdo o art. 2º da própria lei. Entende-se por função pública a derivada de mandato, cargo, emprego ou função pública, inclusive a exercida por delegação de serviço público, cuja respectiva investidura decorrer de eleição, nomeação, designação ou qualquer outra forma de vínculo jurídico com a Administração Pública” (p. 277).

No mesmo diapasão, ensina Paulo MASCARENHAS, em Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito (Leme: Editora de Direito, 1999), quando indaga: “Quem são, afinal, os agentes públicos de que fala a lei? Este art. 2ª conceitua e define como agente público quem exerce, mesmo que de forma transitória e sem remuneração, por eleição (Prefeitos, Governadores de Estado e do Distrito Federal, Deputados Federais, Distritais, Estaduais e Senadores e o Presidente da República), nomeação (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Distritais, Secretários Municipais, servidores concursados), designação, contratação (nos casos expressamente permitidos em lei) ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos Poderes (Executivo, legislativo e Judiciário) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada, a qualquer título, ao a patrimônio público ou de entidades descritas e caracterizadas no artigo anterior.” (p. 18).