nota técnica n. 01/2015/asd/aneel - agência nacional de ... · contribuições de 26 entidades1,...

* A Nota Técnica é um documento emitido pelas Unidades Organizacionais e destina-se a subsidiar as decisões da Agência.

Nota Técnica n. 01/2015/ASD/ANEEL Em 1º de dezembro de 2015.

Processos: 48500.006118/2009-83, 48500.007207/2009-47, 48500.000857/2008-81, 48500.004650/2009-66, 48500.003095/2009-55, 48500.002790/2013-86 e 48500.006177/2013-38.

Assunto: Apresentação de nova proposta de revisão da Resolução Normativa n. 63/2004, que regula a imposição de penalidades aos agentes do setor de energia elétrica, com vistas à reabertura da Audiência Pública n. 077/2011.

I. DO OBJETIVO

Esta Nota Técnica tem como objetivo apresentar nova proposta de revisão da Resolução Normativa n. 63/2004, que regula a imposição de penalidades aos agentes do setor de energia elétrica, com vistas à sua apreciação em uma segunda fase da Audiência Pública n. 077/2011.

II. DOS FATOS

2. No período de 15 de dezembro de 2011 a 15 de fevereiro de 2012, realizou-se a Audiência Pública n. 077/2011, exclusivamente por intercâmbio documental, no âmbito da qual foram recebidas 378 contribuições de 26 entidades1, objetivando o aprimoramento da regulamentação pertinente à imposição de penalidades aos agentes do setor de energia elétrica.

3. Referidas contribuições trataram, basicamente:

(i) de contestar as propostas de agravamento e/ou de reposicionamento, em grupos de maior severidade, de novos tipos infracionais passíveis de multa (mais da metade das 234 contribuições específicas sobre esse tema);

(ii) de propor alterações na base de cálculo de multas (23 contribuições);

(iii) de reivindicar o estabelecimento e/ou formalização de metodologias de dosimetria para cálculo de multas, atualmente não previstas no regulamento de imposição de sanções da ANEEL (20 sugestões);

(iv) de defender a manutenção (iv.a) da conversão de multa em advertência e (iv.b) da aplicação do adicional de reincidência em caso de multa por infração de igual natureza (23 = 19 + 4 contribuições, respectivamente);

1 ABRADEE, ABRAGE, ABRAGEL, APINE, SEAE/MF, AES Brasil, CEEE-D, CEEE-GT, CEMAR, CEMIG, CHESF, COPEL Holding, COPEL-D, CTEEP, EDP Brasil, ELETROBRAS, ELETRONORTE, ENDESA Brasil, ENEL Green Power, CPFL Energia, ENERGISA, LIGHT, NEOENERGIA, ONS, PETROBRAS e TAESA.

Fl. 2 da Nota Técnica n. 01/2015–ASD/ANEEL, de 01/12/2015


(v) de sugerir a adoção dos mecanismos da delação prévia e/ou da denúncia espontânea, como forma de incentivo à execução de ações saneadoras e à eliminação de não-conformidades antes da atuação da fiscalização da ANEEL, mediante a redução do valor da multa ou eventual exclusão de responsabilidade do agente (4 = 2 + 2 contribuições);

(vi) de criticar a ausência de Nota Técnica e/ou de esclarecimentos sobre os fundamentos da proposta de alteração da Resolução Normativa n. 63/2004, sugerindo inclusive a reabertura de prazo da AP2 (8 comentários); e

(vii) de recomendar a regulamentação das ações educativas, orientativas e preventivas, no âmbito da norma de penalidades, promovendo-se ajustes no processo fiscalizatório da Agência, em consonância com o disposto no art. 16 do Decreto n. 2.335/1997 (3 contribuições).

4. Por outro lado, na Audiência Pública n. 104/2013, que versava sobre a proposta de Agenda Regulatória Indicativa da ANEEL para o biênio 2014/2015, foram igualmente apresentadas sugestões de regulamentação dos temas “padronização da fiscalização” e “metodologia de aplicação da dosimetria de cálculo das penalidades”3, os quais se relacionam com o objeto da AP n. 077/2011.

2 A título de exemplo, mencionam-se trechos das seguintes contribuições:

AES Brasil: “Na abertura desta Audiência Pública não foi disponibilizado aos agentes Nota Técnica e esclarecimentos sobre quais os fundamentos dos agravamentos e/ou abrandamentos de cada item, limitando-se assim a análise e contribuições dos interessados.

Esta prática limita a avaliação crítica da sociedade referente aos pontos colocados em discussão pela ANEEL, não atingindo, assim, o objetivo primordial das audiências públicas, que é o aprimoramento das regras setoriais”.

CEEE-GT: “Deve a ANEEL apresentar os motivos para as alterações propostas e definir novo prazo para análise e contribuições da sociedade. [...]

Como pode ser facilmente observado, o foco principal das alterações submetidas pela Fiscalização ao presente processo de Audiência Pública é o agravamento das sanções previstas na REN 63/2004. Não obstante tal constatação, a ANEEL absteve-se de motivar sua proposta não apresentando os fatos e fundamentos necessários”.

CTEEP: “A ausência de Nota Técnica dificulta eventual debate sobre as alterações propostas, na medida em que não há qualquer tipo de fundamentação que sustente a mudança da legislação, causando a nulidade do processo administrativo em comento pela inexistência de elemento essencial para a formação válida do referido processo [...]”.

SEAE/MF: “Objetivando o aperfeiçoamento da regulamentação proposta, a SEAE sugere que a ANEEL reabra prazo para a audiência pública em questão, de forma a explicitar:

- a minuta de norma contendo as alterações propostas; - o problema que justifica a mudança na norma; - o objetivo que se busca alcançar; - as opções, caso existentes, para o enfrentamento da distorção que se pretende corrigir; - os motivos que justificam a alteração proposta pelo regulador; - os eventuais impactos tarifários e distributivos; e - os impactos concorrenciais, quando for o caso. [...]

A ANEEL utiliza-se, recorrentemente, do expediente de emissão de notas técnicas destinadas, principalmente, à fundamentação dos atos administrativos que afetam direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores. Contudo, em oposição à prática corrente, a ANEEL não emitiu nota técnica embasando a proposta apresentada na audiência pública em comento. Por isso, resta prejudicada a avaliação do problema e do objetivo da minuta de Resolução em apreço.

As alterações sugeridas pela minuta de resolução normativa, desacompanhadas das suas respectivas motivações, comprometem a análise relativa aos potenciais impactos ao bem-estar econômico [...]”.

3 Confiram-se:



5. Frente a esse quadro, e considerando (i) a evolução do ambiente institucional no setor desde o final de 2011, (ii) as crescentes demandas de fiscalização no período, (iii) a determinação constante do Acórdão n. 3.405/2013-TCU-Plenário4, “com o objetivo de incrementar a qualidade e a efetividade de atuação das Agências no atendimento aos interesses dos usuários dos serviços que lhes compete regular”, (iv) a entrada em vigência da Lei n. 12.846/2013, que “dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública”, e (v) a convergência das avaliações quanto à necessidade de maior efetividade nas ações nesse campo e nos resultados dos processos sancionatórios, o Diretor-Relator da matéria, Romeu Donizete Rufino, determinou a elaboração de nova proposta de revisão geral da citada Resolução, devidamente motivada e já contemplando a ampliação de escopo requerida e os aperfeiçoamentos decorrentes das demais contribuições oferecidas pelos participantes e consideradas pertinentes, com vistas à sua apreciação e discussão em uma segunda fase da Audiência Pública n. 077/2011.

III. DA ANÁLISE

III.1 Competências legais/regulamentares e breve histórico sobre a norma de penalidades

6. As competências da ANEEL para fiscalizar os serviços e instalações de energia elétrica e aplicar penalidades aos infratores acham-se estabelecidas no art. 3º da Lei n. 9.427/1996 c/c arts. 29 e 30 da Lei n. 8.987/1995 e nos arts. 4º, 16 e 17 do Anexo ao Decreto n. 2.335/1997, nos termos a seguir reproduzidos:

Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996 (com a redação dada pela Lei n. 10.848/2004)

“Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: [...] IV - gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica; [...]

ELETRONORTE: “Inclusão: Audiência Pública presencial para Critérios e Procedimentos visando à padronização da fiscalização dos serviços elétricos”.

EDP: “Inclusão: Aperfeiçoar a metodologia de aplicação da dosimetria de penalidade prevista na Resolução Normativa 63/2004”.

CELESC-D: “Inclusão: Aprimorar a regulamentação da metodologia utilizada no cálculo das penalidades e na sua abrangência, considerando critérios de proporcionalidade e razoabilidade”.

4 Acórdão TCU de 4 de dezembro de 2013, exarado no âmbito de auditoria de natureza operacional realizada na ANEEL, ANATEL, ANP e ANAC, “com o objetivo de avaliar a atuação dessas entidades em relação à garantia da prestação do serviço público adequado ao pleno atendimento dos usuários”:

“9.1 Determinar à ANEEL, à ANATEL, à ANAC e à ANP que, no prazo de 60 dias contados da ciência deste Acórdão, elaborem individualmente plano de ação [...] considerando, entre outros aspectos que entenderem pertinentes, a necessidade de:

9.1.1 aperfeiçoamento dos mecanismos disponíveis para captação de expectativas e anseios dos usuários dos serviços, diretamente ou por meio de organizações representativas de seus interesses; [...] 9.1.4 aprimoramento dos procedimentos de regulamentação e fiscalização adotados pela agência, bem como dos mecanismos de aplicação de sanções atualmente vigentes, com o objetivo de conferir maior significância às expectativas e anseios dos usuários em relação à prestação dos serviços; [...]”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art29ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art29iii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art29v

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art29vi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art29vii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art29x

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art29xi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art29xii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art30

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art30



X - fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, observado o limite, por infração, de 2% (dois por cento) do faturamento, ou do valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do auto de infração ou estimados para um período de doze meses caso o infrator não esteja em operação ou esteja operando por um período inferior a doze meses; [...] XIX - regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação; [...]”

Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995

“Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...] II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; [...] VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; [...] Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada [...]”.

Anexo ao Decreto n. 2.335, de 6 de outubro de 1997

“Art. 4º À ANEEL compete: [...] V - regular e fiscalizar a conservação e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica, bem como a utilização dos reservatórios de usinas hidrelétricas;

VI - regular e fiscalizar, em seu âmbito de atuação, a geração de energia elétrica oriunda de central nuclear; [...] XIV - fiscalizar a prestação dos serviços e instalações de energia elétrica e aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; [...] XVII - intervir, propor a declaração de caducidade e a encampação da concessão de serviços e instalações de energia elétrica, nos casos e condições previstos em lei e nos respectivos contratos; [...] XLIII - fixar os valores da cota anual de reversão, da cota das contas de consumo de combustíveis fósseis, das cotas de reintegração dos bens e instalações em serviço e outras transferências de recursos aplicadas ao setor de energia elétrica, e fiscalizar seus recolhimentos e utilizações, quando for o caso. [...] [...] Art. 16. A ação fiscalizadora da ANEEL visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei e dos contratos e à descentralização de atividades complementares aos Estados, com os propósitos de:



I - instruir os agentes e consumidores quanto ao cumprimento de suas obrigações contratuais e regulamentares;

II - fazer cumprir os contratos, as normas e os regulamentos da exploração dos serviços e instalações de energia elétrica;

III - garantir o atendimento aos padrões de qualidade, custo, prazo e segurança compatíveis com as necessidades regionais e específicas de cada categoria de agente envolvido;

IV - garantir o atendimento aos requisitos de quantidade, adequação e finalidade dos serviços e instalações de energia elétrica;

V - subsidiar, com informações e dados necessários, a ação regulatória, visando à modernização do ambiente institucional de atuação da ANEEL. [...] § 2º Dos atos praticados pela fiscalização caberá recurso à Diretoria, com efeito suspensivo, como última instância administrativa. Art. 17. A ANEEL adotará, no âmbito das atividades realizadas pelos agentes do setor de energia elétrica, em conformidade com as normas regulamentares e os respectivos contratos, as seguintes penalidades a serem aplicadas pela fiscalização: I - advertência escrita, por inobservância a determinações da fiscalização ou de normas legais;

II - multas em valores atualizados, nos casos previstos nos regulamentos ou nos contratos, ou pela reincidência em fato que tenha gerado advertência escrita;

III - suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como impedimento de contratar com a Autarquia, em caso de não execução total ou parcial de obrigações definidas em lei, em contrato ou em ato autorizativo;

IV - intervenção administrativa, nos casos previstos em lei, no contrato, ou em ato autorizativo, em caso de sistemática reincidência em infrações já punidas por multas;

V - revogação da autorização, nos termos da legislação vigente ou do ato autorizativo;

VI - caducidade da concessão ou permissão, na forma da lei e do respectivo contrato. § 1º A ANEEL definirá os procedimentos administrativos relativos à aplicação de penalidades, de cobrança e pagamento das multas legais e contratuais, assegurados o contraditório e o direito de ampla defesa. [...] § 4º As multas serão graduadas segundo a natureza e a gravidade das infrações e aplicadas em múltiplos, conforme dispuser o respectivo regulamento da ANEEL, nos casos de reincidência, podendo ser cumuladas com outras penalidades. [...]”

7. Em observância ao disposto no § 1º do art. 17 do Anexo ao Decreto n. 2.335/1997, a ANEEL editou a Resolução n. 318, de 6 de outubro de 1998, que “aprov[ou] procedimentos para regular a imposição de penalidades aos agentes delegados de instalações e serviços de energia elétrica, referentes às infrações apuradas”.



8. A Resolução n. 318/1998 vigorou até a edição da Resolução Normativa n. 63, de 12 de maio de 2004, a qual “aprova procedimentos para regular a imposição de penalidades aos concessionários, permissionários, autorizados e demais agentes de instalações e serviços de energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais”.

9. Como principais inovações trazidas à época pela Resolução Normativa n. 63/2004, ainda vigente, foram destacados em seus “considerandos” preambulares:

(i) o estabelecimento de “procedimento específico para aplicação de penalidades de competência da Diretoria da ANEEL e do Poder Concedente5, bem como [o] aperfeiçoa[mento] [d]o processo punitivo de competência das Superintendências de Fiscalização e das Agências Estaduais Conveniadas”;

(ii) a “compatibilização de procedimentos recursais no âmbito da ANEEL, com a consequente adoção de uma única instância junto à autoridade superior (Diretoria)6, em consonância com a Resolução n. 233/98, que disciplina os procedimentos administrativos gerais da Agência”; e

(iii) a definição de “critério para atualização do valor das multas aplicadas pela fiscalização, em conformidade com o disposto no § 5º, art. 17, do Anexo I ao Decreto n. 2.335/97”.

10. Ainda como importantes inovações introduzidas por ocasião da edição da REN 63/2004, registram-se (i) a possibilidade de conversão da penalidade de multa em advertência, desde que o ato infracional não constituísse reincidência e que as suas consequências fossem de pequeno potencial ofensivo; e (ii) a possibilidade de celebração de Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta (TAC), alternativamente à imposição de penalidade, conforme regulamentação específica.

11. Até a presente data, foram realizadas 21 alterações na REN 63/2004, das quais 86% (18 delas) trataram de tipos infracionais, conforme detalhado no quadro a seguir:

Ordem Decrescente

No da Resolução Normativa

Objetivo(s) da Alteração

21ª REN 678/2015 Revogação da hipótese de revogação de autorização (inciso VI, art. 11)

20ª REN 581/2013 Inclusão de tipo infracional (inciso XXIV, art. 6º, multa Grupo III)

19ª REN 560/2013 Revogação de tipo infracional (inciso XVIII, art. 5º, multa Grupo II)

18ª REN 545/2013 Alteração de tipo infracional (inciso XXIV, art. 7º, multa Grupo IV) e acréscimo de nova hipótese de caducidade de concessão e de revogação de autorização (arts. 11 e 13)

17ª REN 500/2012 Inclusão de tipos infracionais (incisos XXV e XXVI, art. 7º, multa Grupo IV)

16ª REN 479/2012 Inclusão e alteração de tipos infracionais (inciso XXIII, art. 6º, Grupo III, e inciso II, art. 3º)

15ª REN 470/2011 Inclusão de tipo infracional (inciso XX, art. 5º, multa Grupo II)

14ª REN 427/2011 Inclusão e alteração de tipos infracionais (incisos XXIII e XVII, art. 7º, multa Grupo IV)

13ª REN 393/2009 Inclusão de tipo infracional (inciso XXIV, art. 7º, multa Grupo IV) e alteração do art. 14, § 4º (base de cálculo de multas sobre ONS, CCEE e ELETROBRÁS)

5 Não havia procedimento para aplicação das penalidades de “suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com a ANEEL”, de “revogação de autorização”, de “intervenção administrativa” e de “caducidade de concessão ou permissão”.

6 Foi extinta a instância recursal da “Defesa”, que era exercida monocraticamente por Diretor da ANEEL indicado no AI, e mantida apenas a instância do “Recurso” junto à Diretoria Colegiada da Agência. Com isso, reduziu-se à metade o número de processos recursais instruídos por Diretores da ANEEL, quando referentes a autos de infração lavrados por Superintendências de Fiscalização desta Autarquia.



12ª REN 350/2009 Inclusão de tipo infracional (inciso XXIII, art. 7º, multa Grupo IV)

11ª REN 334/2008 Inclusão de tipos infracionais (incisos XXI e XXII, art. 7º, multa Grupo IV)

10ª REN 333/2008 Alteração da redação do art. 21, que prevê a celebração de TAC

9ª REN 317/2008 Acréscimo de capítulo sobre parcelamento de multas (arts. 35-A a 35-G)

8ª REN 316/2008 Inclusão de tipos infracionais (inciso XX, art. 6º, Grupo III, e inciso XX, art. 4º, Grupo I)

7ª REN 314/2008 Inclusão de tipos infracionais (incisos XXI e XXII, art. 6º, multa do Grupo III) e agravamento de tipo infracional (inciso XIII, art. 3º, advertência, para inciso XX, art. 5º, multa do Grupo II)

6ª REN 300/2008 Alteração e revogação de tipos infracionais (inciso II, art. 6º, Grupo III, e inciso VII, art. 4º, Grupo I)

5ª REN 285/2007 Inclusão de tipo infracional (inciso XIX, art. 6º, multa Grupo III)

4ª REN 278/2007 Inclusão de tipo infracional (inciso XVII, art. 5º, multa Grupo II)

3ª REN 274/2007 Inclusão de tipo infracional (inciso XX, art. 7º, multa Grupo IV)

2ª REN 270/2007 Inclusão de tipos infracionais (incisos XVIII e XIX, art. 7º, multa Grupo IV)

1ª REN 163/2005 Inclusão de tipo infracional (inciso XVII, art. 7º, multa Grupo IV)

III.2 Ações voltadas à modernização e ao aperfeiçoamento da ação fiscalizadora [lato sensu] da ANEEL

12. Atenta e comprometida com a necessidade de modernização e aperfeiçoamento dos processos de fiscalização, até então marcados por sensível caráter operacional, que privilegiava o “esforço” em detrimento do “resultado”, esta Agência vem, desde 2013, desenvolvendo um conjunto de esforços e ações direcionadas à obtenção de máxima efetividade nesse campo, por meio da incorporação de inovações metodológicas [especialmente as trazidas na publicação de 2014 da OECD – Organisation for Economic Co-operation and Development, intitulada “Regulatory Enforcement and Inspections, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy”7] e tecnológicas, que vão moldando uma nova filosofia de atuação da ANEEL, fortemente orientada para a prevenção de condutas infracionais e a regularização de inconformidades regulatórias.

7 Confira-se a seguinte passagem do Sumário Executivo da citada publicação:

“The goal of this pape ris to presente a range of core principles on which effective regulatory enforcement and inspections should be based in pursuit of the best compliance outcomes and highest regulatory quality. The eleven principles addressing the design of the policies, institutions and tools for promoting effective compliance and the process of reforming inspection services to achieve results are:

1. Evidence-based enforcement;

2. Selectivity;

3. Risk focus and proportionality;

4. Responsive regulation;

5. Long-term vision;

6. Co-ordination and consolidation;

7. Transparent governance;

8. Information integration;

9. Clear and fair process;

10. Compliance promotion;

11. Professionalism.

The principles have an informal status of a guidance approved at the Committee level […]. It can be used by member and non-member cuntries to guide their reforms. It will be also used by the OECD Secretariat when reviewing regulatory policies in member and non-member countries as a set of criteria for evaluation”.



13. Nesse sentido, cabe destacar a implementação, no período, de três importantes instrumentos de atuação da Agência:

(i) o planejamento estratégico ANEEL ciclo 2014-2017, ao qual foi incorporado o objetivo estratégico 11 – Modernizar e Aperfeiçoar os Processos de Fiscalização;

(ii) o plano de resultados de 16 distribuidoras com indicadores de qualidade do serviço operacionais insatisfatórios, objeto de acompanhamento trimestral, sob coordenação de Diretores da ANEEL, das metas e planos de ação apresentados pelas empresas para melhoria de sua performance, no prazo máximo de dois anos; e

(iii) a gestão e o acompanhamento da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica, também sob a coordenação de Diretores da Agência e com a participação das respectivas Superintendências de Concessões e de Fiscalização, visando atuar preventivamente ante os problemas e dificuldades surgidos em etapas intermediárias e evitar atrasos na sua entrada em operação.

14. Ressalta-se, por oportuno, que o referido objetivo estratégico do planejamento institucional da ANEEL se desdobra em 7 iniciativas estratégicas, a seguir reproduzidas:

“11.1.1 Desenvolver e implantar metodologia para acompanhamento contínuo com diagnóstico e ações preventivas e corretivas” [novo modelo de fiscalização da SFG a partir do conceito de risco regulatório] (17 etapas e entregas).

““11.2.1 Desenvolver e implantar metodologia para acompanhamento contínuo e diagnóstico preventivo” [SFE] (12 etapas e entregas).

“11.2.2 Revisar o processo de aplicação de penalidades pela SFE” (4 etapas e entregas).

“11.3.1 Fiscalizar por acesso remoto” (3 etapas e entregas)

“11.3.2 Fiscalizar por monitoramento do Relatório de Controle Patrimonial – RCP” (3 etapas e entregas).

“11.3.3 Elaborar manual de procedimentos de todos os processos fiscalizatórios [da SFF]” (3 etapas e entregas).

“11.3.4 Implementar sistema de gestão dos processos fiscalizatórios – CIADE” [Central de Informações e Atividades em Desenvolvimento, com possibilidade de acesso pelas Agências Estaduais conveniadas e agentes externos para consulta de seus processos] (4 etapas e entregas).

III.3 Propostas de ampliação do escopo da norma de imposição de sanções

15. Consoante reportado, a par das contribuições específicas nas APs 077/2011 e 104/2013 e visando conferir maior eficiência, racionalidade, celeridade, transparência e uniformidade nos processos fiscalizatórios da ANEEL e, sobretudo, lograr maior efetividade de resultados na imposição de penalidades por infrações à lei, aos contratos ou aos atos autorizativos, concluiu-se pela necessidade e oportunidade de expansão do escopo da norma de aplicação de sanções, com vistas a estabelecer: (i) diretrizes gerais da ação fiscalizadora da Agência, (ii) parâmetros e critérios para dosimetria de cálculo de multas e (iii) incentivos para



regularização de não-conformidades e reparação de eventuais danos aos usuários, bem como de desincentivo à litigância administrativa.

16. Nesse sentido, apresentam-se na sequência as principais propostas de tratamento aos temas em comento, tendo presente que o objetivo maior desta Agência é assegurar a qualidade, a continuidade, a universalização e a modicidade de tarifas e preços nos serviços de energia elétrica prestados pelos agentes delegados, e não a mera imposição de penalidades decorrentes da inobservância de compromissos e obrigações normativas ou contratuais.

III.3.1 Diretrizes gerais da ação fiscalizadora da ANEEL

17. Como visto, o modelo de fiscalização da ANEEL vem experimentando acentuada mudança em sua filosofia e organização para atingimento da finalidade precípua dessa importante função, mediante a incorporação da dimensão estratégica ao planejamento e à execução de suas atividades, bem como de mecanismos de avaliação da efetividade dos resultados colimados.

18. Nessa perspectiva, considera-se oportuna a inserção de novo Capítulo na Resolução Normativa sobre imposição de penalidades, sob a denominação “Diretrizes Gerais da Ação Fiscalizadora”, pelo qual, nos termos do art. 16 do Anexo ao Decreto n. 2.335/1997 e de contribuição específica oferecida na AP 077/2011, se reafirma que “a ação fiscalizadora da ANEEL visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei e dos contratos e à descentralização de atividades complementares aos Estados”.

19. Adicionalmente, propõe-se a positivação, na norma, do procedimento de monitoramento e controle como parte do processo fiscalizatório, com as seguintes finalidades principais:

“I – subsidiar a ANEEL com informações relevantes para os seus processos, entre eles o de fiscalização; II – analisar o desempenho dos agentes na prestação dos serviços de energia elétrica; III – estabelecer diferenciação de risco regulatório em face do comportamento dos agentes, de modo a

alocar recursos e adotar ações compatíveis com o risco; III – avaliar a atuação dos grupos econômicos controladores dos agentes setoriais; IV – prevenir práticas irregulares e estimular a melhoria contínua da prestação dos serviços de energia

elétrica; V – atuar na busca da correção de práticas irregulares e da reparação ou minimização de eventuais

danos à prestação dos serviços de energia elétrica ou aos seus usuários”.

20. Propõe-se, ainda, consagrar, na referida Resolução Normativa, os novos procedimentos de:

(i) acompanhamento ostensivo das concessões de distribuição, transmissão ou geração de energia elétrica com indicadores de desempenho que apontem degradação ou sinalizam possível deterioração da qualidade de serviço ou de seu equilíbrio econômico-financeiro, de cujos titulares se exige a apresentação de plano de resultados com metas e compromissos para melhoria desses indicadores, a serem verificadas em



reuniões regulares, das quais participarão diretores e superintendentes da ANEEL e os presidentes das empresas e de seus conselhos de administração.

(ii) gestão e acompanhamento da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão, desde a sua outorga, mediante reuniões regulares entre dirigentes e superintendentes da ANEEL e das empresas delegatárias desses serviços, visando identificar possíveis problemas e antecipar soluções para evitar atrasos na execução de obras ou na sua entrada em operação, podendo a Agência contribuir na articulação com órgãos públicos envolvidos, sem prejuízo da responsabilidade final do agente pelas obrigações assumidas perante o Poder Concedente.

21. Cumpre ressaltar, relativamente ao plano de resultados das distribuidoras, transmissoras ou geradoras e à gestão e acompanhamento dos principais empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica, que tais ações não implicam o estabelecimento de novas obrigações e não constituem regime excepcional regulatório ou de sanções disciplinares.

III.3.2 Parâmetros e critérios para dosimetria de cálculo de multas

22. No texto da vigente REN 63/2004, apenas o seu art. 15 traz mínima orientação sobre a fixação de multas, na forma da enumeração de fatores ou condicionantes (abertos e genéricos) a serem considerados, o que acarreta elevada subjetividade e discricionariedade no cálculo desses valores.

“Art. 15. Na fixação do valor das multas serão consideradas a abrangência e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pela infratora e a existência de sanção administrativa irrecorrível, nos últimos quatro anos”.

23. À vista disso, são sintomáticas as inúmeras contribuições apresentadas na Audiência Pública n. 077/2011, pelas quais os agentes setoriais reivindicam o estabelecimento de metodologias de dosimetria para o cálculo de multas, a despeito dessa questão não haver figurado entre as propostas de alteração normativa submetidas pela ANEEL na aludida AP8.

24. Vejam-se, a título ilustrativo, as seguintes sugestões e/ou justificativas:

CEEE-GT

“Sugere-se a inclusão do § 3º no art. 15: ‘§ 3º A dosimetria da multa de que trata o caput se dará através dos critérios definidos no Anexo desta Resolução, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na fixação da sanção’.

Sugere-se a abertura de audiência pública para a elaboração de anexo à REN 63/2004 com critérios objetivos e reprodutíveis para a elaboração da dosimetria que leva à fixação do valor das multas.

Atualmente existe um elevado grau de subjetividade na realização da dosimetria por parte da ANEEL. Este fato se torna ainda mais preocupante tendo em vista a base de faturamento utilizada no cálculo ser o faturamento total da empresa e a generalidade de muitas das infrações tipificadas, principalmente as do art. 6º”.

8 No tocante ao art. 15, a proposta se limitou à inclusão de dois parágrafos para dispor que a abrangência da infração levaria em conta as instalações afetadas pela transgressão e a respectiva receita, por segmento específico de geração, transmissão, distribuição ou comercialização (sic).



NEOENERGIA

“Incluir novo parágrafo. ‘§ 3º Na fixação da gravidade da infração, os danos dela resultantes para o usuário e a vantagem auferida deverá (sic) seguir critérios estabelecidos em norma específica’.

Estabelecer critério objetivo de avaliação do item de forma a reduzir o impacto da subjetividade, mantendo a isonomia na avaliação.

O critério atual utilizado para definir a dosimetria é bastante subjetivo, permitindo que as agências estaduais utilizem apenas a motivação a seguir para explicar a dosimetria aplicada:

‘Para apurar o cálculo da dosimetria da multa [...] a fiscalização usou a recomendação da Nota Técnica NT n. 0039/2010-SFE/ANEEL, de 15 de junho de 2010’.

Ocorre que nem a nota técnica da ANEEL possui critérios objetivos para avaliação das condicionantes gravidade, danos e vantagem auferida, definindo apenas os pesos destas (p1=50%, p2=20% e p3=20%), mas permanecendo a critério da fiscalização a avaliação de 0 a 100% se a condicionante foi de baixa, média ou alta gravidade, se houve ou não danos e vantagem auferida, o que provoca uma variação muito grande da multa em função do entendimento da fiscalização”.

EDP

“Art. 15 Na fixação do valor das multas serão consideradas [...], os atos praticados previamente pelo agente para sanar as não-conformidades, e a comunicação prévia (delação prévia) à Agência destes atos juntamente com as justificativas e o plano de ação, quando aplicável. [...]

Deve-se levar em consideração os atos praticados previamente pelo Agente para sanar as não-conformidades vigentes, como aqueles identificados nas fiscalizações, que poderiam ser citados numa recomendação ao invés de constatados como irregularidades passíveis de penalidade. [...]

A fórmula de cálculo da multa já é utilizada pela ANEEL, mas não está regulamentada. Propomos sua inclusão nesta REN para conferir maior segurança regulatória.

A delação prévia constitui um fator de redução de uma eventual multa nos casos onde o fiscalizado apresenta, antes de uma fiscalização formal, uma situação irregular e também seus esforços para regularização.

O redutor por ações prévias se aplica para os casos nos quais a fiscalização constata uma conduta irregular e decide aplicar uma multa, mas que a não-conformidade já estava sendo tratada pelo Agente.

Os dois fatores de redução propostos, e independentes entre si, constituem importantes fatores de incentivo à conformidade regulatória e de acompanhamento dos processos da ANEEL.

Novamente, este critério deve produzir mais efeitos práticos do que simplesmente aumentar o valor das multas”.

25. Nesse ponto, não se pode deixar de reconhecer o acerto das avaliações de participantes da AP 077/2011 quanto à existência de um vazio regulamentar sobre metodologia de fixação de multas, a justificar, portanto, o acolhimento dessas contribuições específicas, ainda que parcialmente.

26. Corrobora essa conclusão, a própria motivação contida na Nota Técnica n. 0039/2010-SFE/ANEEL – mencionada tanto pela NEONERGIA quanto pela EDP –, a qual, conquanto não tenha sido submetida à aprovação da Diretoria Colegiada, para fins de eventual formalização como normativo da ANEEL,



vem servindo como “procedimento para o cálculo da aplicação de penalidade de multa pela Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Eletricidade – SFE e Agências Estaduais Conveniadas com a ANEEL”. Confira-se:

“8. [...] considerando a necessidade de padronizar o procedimento de cálculo e minimizar a subjetividade na aplicação das multas [...], de forma a reduzir a discricionariedade do agente público, foi desenvolvida uma fórmula paramétrica contemplando todos os requisitos previstos na Lei n. 9.427/1996 e na Resolução Normativa n. 63/2004. [...]

15. A expressão também estabelece uma relação de pesos para cada uma das condicionantes previstas no art. 15 da Resolução Normativa n. 63/2004, quais sejam: (p1) gravidade, (p2) danos, (p3) vantagem e (p4) sanções irrecorríveis nos últimos 4 anos. [...]

18. A condicionante Abrangência (A) é definida como sendo a relação entre a quantidade de itens não conformes da amostra objeto da fiscalização e a quantidade total dessa amostra, ou a partir da avaliação da quantidade de consumidores afetados pela irregularidade em relação ao total de consumidores de um dado universo. [...]

24. [...] a fórmula paramétrica para aplicação de penalidade representa um passo importante para tratar de forma isonômica os agentes concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica”. (sem sublinhado no original)

27. Ademais, o sucinto enunciado do art. 15 da REN 63/2004 não tem contribuído sequer para uma interpretação uniforme de seus fatores (ou condicionantes) entre as próprias Superintendências de Fiscalização da ANEEL.

28. Com efeito, diferentemente da SFE, para quem a condicionante abrangência não tem peso específico, pois representa um quociente (relação entre quantidades), a SFF9 lhe atribui um peso igual ao dos demais fatores (20%), enquanto a SFG a considera associada ao fator gravidade (não tendo peso e não representando qualquer quociente).

29. Desse modo, não se afigura viável ou conveniente a inclusão, na norma de aplicação de penalidades, da fórmula utilizada pela SFE10 para cálculo de multas, conforme sugerido pela EDP, até porque esta se resume basicamente à fixação de pesos para os fatores gravidade, danos aos usuários, vantagem auferida pelo agente e sanções irrecorríveis na esfera administrativa (sem maior embasamento técnico, à exceção deste último), bem como à definição (objetiva) do fator abrangência, “permanecendo a critério da

fiscalização a avaliação de 0 a 100% se a condicionante foi de baixa, média ou alta gravidade”, consoante apontado pela NEONERGIA.

9 Após a AP 077/2011, a Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira expediu a Nota Técnica n. 384/2012-SFF/ANEEL, de 8 de outubro de 2012, por meio da qual “estabelec[e] a padronização dos procedimentos para a fixação das multas relativas às inadimplências e às inconsistências do Balancete Mensal Padronizado – BMP, da Prestação Anual de Contas – PAC, do Relatório de Controle Patrimonial – RCP e do Relatório de Informações Trimestrais – RIT no contexto da fiscalização por monitoramento, considerando-se o disposto na Resolução Normativa n. 63, de 12 de maio de 2004”. Também esta Nota Técnica possui um caráter interno à SFF, na medida em que não foi submetida à aprovação da Diretoria da ANEEL, para fins de eventual formalização como normativo da Agência.

10 Referida fórmula de cálculo foi recentemente alterada pela SFE, por meio da Nota Técnica n. 177/2015, de 14 de outubro de 2015, que “aprimor[a] e atualiz[a] os procedimentos de cálculo de penalidade de multa descritos na Nota Técnica n. 0039/2010-SFE/ANEEL, subsidiando a elaboração de manual a ser utilizado pela Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Eletricidade e pelas Agências Estaduais por ela delegadas”. Nos termos do seu item 61, a Nota Técnica n. 177/2015 terá vigência a partir de 1º de janeiro de 2016.



30. A propósito da utilização de Notas Técnicas das Superintendências de Fiscalização para definir metodologias de cálculo de penalidades administrativas, a Procuradoria Geral11 considera esse procedimento formalmente inadequado e recomenda que “ou a própria Diretoria delibere sobre o assunto mediante Resolução ou então que o Superintendente de Fiscalização [...] expeça Ordem de Serviço para uniformizar o procedimento interno de cálculo da penalidade realizado no âmbito da Superintendência”. Alternativamente, recomenda que o Superintendente de Fiscalização “envie ao autuado junto com AI a metodologia de cálculo da penalidade ou então reproduza na exposição de motivos do ato sancionador os critérios que foram fixados na metodologia utilizada”.

31. Por outro lado, numa análise mais detida acerca dos fatores elencados no art. 15 da REN 63/2004, para fins de consideração no cálculo do valor das multas, percebe-se, de logo, a necessidade de complementação nesses quesitos, em face da inexistência de previsão de circunstâncias atenuantes, a concorrerem para a redução da penalidade.

32. Desse modo, propõe-se a seguinte redação para o caput do atual art. 15 da REN 63/2004:

“Art. 22 Observado o disposto no inciso X do art. 3º da Lei n. 9.427/1996, na fixação do valor das multas serão consideradas a abrangência e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e

11 Vale conferir a seguinte passagem do Parecer n. 0387/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU:

“11.Feita essa breve digressão acerca da operação de dosimetria da penalidade administrativa, cumpre indagar qual o papel desempenhado pela Nota Técnica nº 124/2012-SFF/ANEEL. Segundo o art. 2º, XVII, da Norma de Organização nº 11, aprovada pela Portaria nº 779, de 31 de outubro de 2007, a Nota Técnica é “o documento que serve de orientação técnica à Procuradoria Federal e de instrução às deliberações da Diretoria da Agência.”

12. Nos termos da Norma de Organização, portanto, a Nota Técnica não é ato destinado a decidir questões administrativas nem a regulamentar normas legais ou mesmo infralegais. Trata-se de ato puramente de administração consultiva como o é o parecer jurídico exarado pela Procuradoria Federal. É dizer, trata-se de ato administrativo que visa a fornecer os elementos técnicos para subsidiar a decisão a ser tomada pela Diretoria da Agência.

13. Nessa ordem de ideias, não me parece adequado que a metodologia de cálculo de penalidades administrativas seja definida por uma Unidade Organizacional por meio de Nota Técnica. Se o objetivo é limitar a discricionariedade e padronizar o cálculo da penalidade para uma determinada infração, assegurando, assim, a isonomia de tratamento aos agentes setoriais, o recomendável é que ou a própria Diretoria delibere sobre o assunto mediante Resolução ou então que o Superintendente de Fiscalização Econômica e Financeira expeça Ordem de Serviço para uniformizar o procedimento interno de cálculo da penalidade realizado no âmbito da Superintendência.

14. Cumpre ressaltar, no entanto, que, caso a metodologia seja estabelecida por meio de Ordem de Serviço, ato de efeitos internos que não é publicado no Diário Oficial da União, faz-se necessário que a motivação da autuação contenha todos os elementos necessários para possibilitar o exercício do direito de defesa. É dizer, não se pode simplesmente citar no Auto de Infração a Ordem de Serviço que disciplina a metodologia de cálculo da multa, a qual não é dada publicidade, e se reputar devidamente fundamentada a dosimetria da penalidade, salvo se for dado conhecimento do referido ato ao autuado juntamente com a entrega do AI. Caso contrário, cabe à Superintendência elaborar uma motivação exauriente em relação à dosimetria, que se sustente por seus próprios fundamentos. Essa advertência é pertinente porque se tem observado em alguns casos que a SFF faz menção, no tópico relativo à dosimetria da penalidade, à Nota Técnica nº 214/2012-SFF, que também não é publicada, e quando confrontada pela autuada no recurso, alega que o documento estava à disposição para cópia na Superintendência. Esse procedimento, no entanto, inverte o ônus da motivação do ato administrativo, em flagrante contrariedade à Lei 9.784/99. Não é o autuado que tem o ônus de desvendar a fundamentação completa do ato punitivo. A obrigação de motivar o ato que impõe penalidade é do órgão autuante, porque a motivação é requisito de validade do próprio ato administrativo, por força do disposto no art. 50, II, da Lei 9.784/9911. Assim, cabe recomendação à SFF para que ou envie ao autuado junto com AI a metodologia de cálculo da penalidade ou então reproduza na exposição de motivos do ato sancionador os critérios que foram fixados na metodologia utilizada”.



para os consumidores ou usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes e as atenuantes”.

33. No que se refere especificamente à dosimetria de cálculo das multas – que constitui uma das principais reivindicações de tratamento no âmbito das contribuições oferecidas na AP 077/2011 –, propõe-se a criação de seção específica na nova norma de imposição de sanções, sob o título “Parâmetros e Critérios para Fixação do Valor da Multa”, visando estabelecer um “caminho” na direção da uniformidade, padronização e maior transparência no cálculo das multas aplicadas pela ANEEL e pelas Agências Estaduais conveniadas.

34. Nesse sentido, passa-se a calcular inicialmente o valor base da multa, abrangendo as condicionantes abrangência e gravidade, danos e vantagem, sobre o qual são acrescidos percentuais correspondentes aos agravantes, se houver. Desse total, são deduzidos percentuais por circunstâncias atenuantes, acaso presentes.

35. Para o cálculo do valor base da multa, sugere-se que sejam considerados, na aferição da abrangência da infração e da gradação da sua gravidade, os seguintes aspectos ou atributos:

a) grau de satisfação da obrigação a que está vinculado o agente;

b) consumação ou não da infração;

c) grau de lesão ou perigo de lesão;

d) proporcionalidade entre gravidade e intensidade da infração, podendo ser adotados pisos e tetos, quando justificável, de modo a afastar a aplicação de multas de valor irrisório e também as de valor exageradamente elevado;

e) outros, especificados em metodologias próprias das Superintendências de Fiscalização ou nas metodologias a serem estabelecidas pela Diretoria da ANEEL, conforme será comentado mais adiante;

f) a abrangência e a gravidade da infração serão graduadas em 3 a 5 níveis, de acordo com a área de competência e o objeto da fiscalização.

36. Quanto à apuração de danos ao serviço e aos consumidores ou usuários, bem como de vantagem auferida pelo infrator, direta ou indiretamente, também integrantes do valor base da multa, são propostas as seguintes diretrizes:

(i) devem ser concretamente caracterizados, com ocorrência efetiva no plano fático, não podendo ser medidos por meio de meras suposições, conforme pacificado em diversos precedentes desta Agência12; e

(ii) o valor base da multa nunca será inferior à vantagem auferida13,14,15,16,17, direta ou indiretamente pelo infrator, quando estimável.

12 Mencionam-se, a propósito, as conclusões dos Pareceres n. 0387/2012/PGE-ANEEL/PGF/AGU, n. 004/2014-PGE/ANEEL/PGF/AGU e n. 00490/2015/PFANEEL/PGF/AGU, bem como os Despachos DG n. 2.720 e n. 2.799, de 18/08/2015 e 25/08/2015.



37. A título de circunstâncias agravantes, são acrescidos ao valor base da multa percentuais por reincidência específica e antecedentes do agente, os quais podem atingir até 170%18, caso o infrator, cumulativamente, (iv.a) incorra em 3 ou mais reincidências no período de 2 anos após decisão irrecorrível na esfera administrativa, e (iv.b) sofra 10 ou mais penalidades irrecorríveis cujo somatório de percentuais se situe no patamar “muito alto”, ou 50 ou mais penalidades cujo somatório de percentuais se situe no patamar “baixíssimo”, nos 4 anos anteriores à lavratura do AI, conforme discriminado a seguir:.

Patamar “muito alto” (5% para cada antecedente): Σ S ≥ 2% do faturamento anual ou do correspondente montante previsto no § 8º do art. 21 da nova Resolução Normativa;

Patamar “alto” (4% para cada antecedente): 1% ≤ Σ S ˂ 2% do faturamento anual ou do correspondente montante previsto no § 8º do art. 21 da nova Resolução Normativa;

Patamar “moderado” (3% para cada antecedente): 0,25% ≤ Σ S ˂ 1% do faturamento anual ou do correspondente montante previsto no § 8º do art. 21 da nova Resolução Normativa;

Patamar “baixo” (2% para cada antecedente): 0,01% ≤ Σ S ˂ 0,25% do faturamento anual ou do correspondente montante previsto no § 8º do art. 21 da nova Resolução Normativa;

13 Critério baseado na Lei de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/2011, que revogou a Lei n. 8.884/1994), conforme disposições a seguir reproduzidas:

Redação Atual (Lei 12.529/2011)

“Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; [...]”.

Redação Anterior (Lei 8.884/1994)

“Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; [...]”.

14 No artigo intitulado “A infração compensa na nova lei de defesa da concorrência?” [Valor Econômico, edição de 14/02/2013], de autoria de Gabriel Moreira Pinto, informa-se que “as leis colombiana e americana dispõem que a multa pode chegar a, respectivamente, 150% e 200% dos ganhos ilegais” [vantagem auferida].

15 No âmbito da ANATEL, “o valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável”, conforme o disposto no § 2º do art. 18 da Resolução n. 589, de 7 de maio de 2012, que “aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”.

16 Nas infrações à Lei n. 12.846/2013, aplicável no âmbito das agências reguladoras, conforme expressa referência feita em seu art. 5º, inciso V, a “multa [...] nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação” [art. 6º, inciso I, da mesma Lei].

17 Cabe ressaltar que, nos termos do art. 26 da proposta de nova Resolução Normativa sobre penalidades, o limite percentual das infrações enquadradas nos Grupos I a IV poderá ser extrapolado, até o limite legal de 2% do valor do faturamento ou da energia produzida nos últimos 12 meses, por infração, de modo a se dar cumprimento à essa diretriz [o valor base da multa nunca será inferior à vantagem auferida]. 18 Conforme o inciso II do art. 16 da REN 63/2004, que se pretendia inicialmente revogar no âmbito da proposta submetida à AP 077/2011, aplica-se, no caso de reincidência, o acréscimo de 50% sobre o valor da multa, sem limitação no número de ocorrências, observado apenas o máximo, por infração, de 2% do faturamento anual ou do valor estimado da energia nos últimos 12 meses.



Patamar “baixíssimo” (1% para cada antecedente): 0% ≤ Σ S ˂ 0,01% do faturamento anual ou do correspondente montante previsto no § 8º do art. 21 da nova Resolução Normativa.

38. A existência de duas advertências será equivalente à de 1 (uma) multa, correspondente a 0,05% do faturamento anual ou do correspondente montante previsto no § 8º do art. 21 da nova Resolução Normativa, na apuração do somatório das sanções de que trata o item anterior.

39. Na consideração das atenuantes, reduzem-se do valor da multa, calculado na forma do item antecedente (valor base + montante correspondente aos agravantes), os seguintes percentuais, não cumulativos, conforme as respectivas circunstâncias:

a) 95%, nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano, previamente à comunicação formal do agente quanto à realização de ação de fiscalização “in loco” ou da lavratura de termo de notificação decorrente de processo de monitoramento e controle;

b) 50%, nos casos de cessação da infração e reparação total do dano, imediatamente ou em prazo consignado pela ANEEL, após a lavratura de termo de notificação referente à ação de fiscalização;

c) até 20%, na hipótese da “existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica infratora”19; e

c) 10%, nos casos de confissão do infrator perante a ANEEL, apresentada após a lavratura de termo de notificação referente à ação de fiscalização e até a apresentação de recurso ao AI.

40. Estabeleceu-se ainda expressa previsão de ulterior aprovação, pela Diretoria da ANEEL, de metodologias de cálculo do valor base das multas, consubstanciadas em fórmulas paramétricas20, quando possível, que visam, de maneira objetiva, ponderar os atributos quali-quantitativos e uniformizar a dosimetria por parte das áreas de fiscalização, com a ressalva de que, excepcional e fundamentadamente, poderá ser afastada a aplicação de determinada metodologia, se verificado, no caso concreto, que o valor da sanção não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade21.

41. Como visto, a inserção desse conjunto de parâmetros, critérios e metodologias para a fixação de multas, além de reduzir os níveis de subjetividade e discricionariedade na determinação de seu valor, constitui importante incentivo para a colaboração do infrator e a cessação (espontânea ou induzida) do fato ilícito, a regularização da não-conformidade e a eventual reparação de danos ao serviço e aos consumidores, em linha com as sugestões apresentadas na AP 077/2011 para adoção do instituto da “delação prévia”, bem

19 Diretriz constante do inciso VIII, art. 7º, da Lei n. 12.846/2013.

20 Prevê-se, ainda, que, enquanto não aprovada fórmula paramétrica específica, poderá a área responsável pela fiscalização aplicar metodologia própria, contemplada ou não em Nota Técnica por ela emitida sobre a correspondente matéria.

21 Em situações limites, as multas calculadas a partir de uma fórmula matemática podem não atender aos objetivos legais. Neste caso, entende-se que a ANEEL deve ter a prerrogativa de, motivadamente e apenas em casos excepcionais, afastar a metodologia e determinar um valor de multa que seja, ao mesmo tempo, didático, mas não desmedido.



assim em atenção (i) aos princípios da eficiência, celeridade e economia processual, e (ii) aos princípios orientativos emanados da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE [“Regulatory Enforcement and Inspections, Best Pratice Principles for Regulatory Policy, OECD, 2014”].

42. Especificamente no que se refere às infrações contra o patrimônio público ou contra os princípios da administração pública, de que trata a Lei n. 12.846/2013, poderá a ANEEL “celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática [de tais] atos, que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo”, nos termos do art. 16 da referida Lei.

43. A celebração do acordo de leniência reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável22, além de isentar a pessoa jurídica infratora da sanção administrativa de “publicação extraordinária da decisão condenatória” e da sanção civil de “proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos”23.

44. Por outro lado, no tocante às contribuições sobre (i) isenção ou não aplicação de penalidade por ilícito informado espontaneamente pelo infrator ou por não-conformidade comprovadamente corrigida, (ii) ou ainda de “estabelecimento de um Plano de Ação pelo agente infrator e de um procedimento formal de acompanhamento do cumprimento do citado Plano por parte da ANEEL”, em lugar da aplicação de sanção, entende-se que, salvo nas hipóteses de celebração de Termo de Ajuste de Conduta – TAC ou de imposição de pena substitutiva24, ou de aplicação da penalidade de obrigação de fazer ou não fazer25, ou ainda de aplicação dos princípios da insignificância e/ou da economia processual, desde que devidamente fundamentadas, a legislação não autoriza a isenção de penalidade e nem confere à esta Agência discricionariedade quanto à decisão de impor ou não penalidade quando verificada a ocorrência de conduta infracional.

45. Nesse ponto, vale conferir a lição de Floriano de Azevedo Marques Neto26:

“[...] constituindo a atividade sancionadora uma função pública, uma competência atribuída pela Lei ao agente público, não pode ela ser desconsiderada. Ou seja, sujeita-se a atividade sancionadora ao princípio da função segundo o qual o exercício do poder estatal é um dever, não uma faculdade do agente. Contudo, esta sujeição deve ser entendida como ‘um verdadeiro dever jurídico e que só se legitima quando dirigido ao atingimento de específica finalidade que gerou sua atribuição ao agente’.

Vem daí o que poder-dever de aplicar sanção não pode ser entendido como uma obrigação de punir com o máximo rigor, mas sim obrigação indeclinável de não deixar de atender às finalidades previstas na norma punitiva”.

22 Tal redução não é cumulativa com os descontos percentuais incidentes em casos de circunstâncias atenuantes.

23 Conforme o disposto no § 2º do art. 16 c/c inciso II do art. 6º e inciso IV do art. 19, todos da Lei n. 12.846/2013.

24 Hipóteses a que se referem os arts. 31 e 32 da nova Resolução Normativa.

25 Hipóteses previstas nos arts. 14 e 15 da nova Resolução Normativa.

26 “Aspectos jurídicos do exercício do poder de sanção por órgão regulador do setor de energia elétrica” – Revista do Direito Administrativo n. 221, julho/setembro/2000, Ed. Renovar.



46. Nessa mesma linha, opinou a Procuradoria Federal Especializada – ANATEL27, por ocasião do exame da proposta de alteração do Regulamento de Aplicação de Sanções daquela Agência Reguladora, de que resultou a Resolução n. 589, de 7 de maio de 2012, “verbis”:

“Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a discricionariedade é uma ‘liberdade’, mas uma ‘liberdade dentro da lei’ [...]”

“Por meio das lições doutrinárias acima expostas, vê-se que o poder discricionário só é cabível nos casos em que o legislador dá ao administrador uma série de condutas cuja aplicação seria possível, ou seja, deixa ao administrador a opção de escolher, conforme a conveniência e oportunidade, qual, dentre as condutas legalmente admitidas, será a aplicada”.

“Embora possíveis e, de fato, louváveis tais atuações reparatórias por parte dos infratores, o legislador não deixou ao âmbito da discricionariedade administrativa a decisão quanto a aplicação ou não de sanções. Como já amplamente debatido, a relação que há entre a infração e a sanção é de vinculação obrigatória e necessária, razão pela qual, a infração deve ser apurada e sancionada pela ANATEL, devendo esta, por óbvio, levar em consideração a regularização da situação infringente e o ressarcimento de eventuais danos, como forma de atenuar a aplicação da sanção”.

“Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada [...] opina (pela): [...] necessidade legal de instauração de processo de apuração de descumprimento de obrigação diante da constatação de quaisquer infrações por esta Agência [...] sendo vedado [...] o afastamento absoluto da sanção em virtude da regularização da infração”.

III.2.3 Desincentivos à litigância administrativa (incentivos para pagamento de multas e redução do número de recursos contra AIs)

47. A exemplo da prática adotada na ANP28, na ANATEL29 e nos DETRANs30, propõe-se a aplicação de um fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) para as multas recolhidas no prazo para pagamento, quando o infrator renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância31.

27 Mediante o Parecer n. 876/2009/PGF/PFE-ANATEL de 19 de junho de 2009.

28 Portaria ANP n. 234/2003, que aprova o Regulamento de imposição de penalidades aos infratores:

“Art. 11 [...] § 1º Na hipótese de o infrator expressamente renunciar ao direito de recorrer da decisão proferida no processo administrativo, a multa poderá ser recolhida com redução de 30% (trinta por cento)”.

29 Resolução ANATEL n. 589/2012, que aprova o regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas:

“Art. 33 [...] § 5º O infrator que renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância fará jus a um fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da multa aplicada, caso faça o recolhimento no prazo para pagamento definido no caput”.

30 Lei n. 9.503/1997, que aprova o Código de Trânsito Brasileiro:

“Art. 284. O pagamento da multa poderá ser efetuado até a data do vencimento expressa na notificação, por oitenta por cento do seu valor”. (redução de 20%)

31 A renúncia ao direito de interposição de recurso administrativo não configura limitação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o direito de recorrer é disponível”.



48. A juridicidade da concessão desse desconto foi atestada pela Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos – CGCOB, órgão da Procuradoria-Geral Federal – PGF, por meio do Parecer n. 37/2011/DIGEVAT/CGCOB/PGF32, o qual concluiu que:

(i) não há impedimento para a ANATEL “instituir desconto no valor da multa por ela aplicada em razão de seu poder punitivo aos autuados que efetuarem o pagamento no prazo do vencimento e não recorrerem da decisão, eis que se trata de ato praticado durante o processo de constituição do crédito e não ato de disposição do direito material em juízo”;

(ii) “há possibilidade de a previsão do mencionado desconto vir a lume por meio de ato infralegal da ANATEL uma vez que se encontra dentro do limite do seu poder normativo decorrente de expressa previsão no Regulamento da ANATEL, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997”.

49. Nessa mesma linha, opinou a Procuradoria Federal Especializada – ANATEL, mediante o Parecer n. 1413/2011/DFT/ICL/IGP/LFF/MGN/PFS/PGF/PFE-ANATEL, que subsidiou a aprovação da Resolução ANATEL n. 589/2012 (Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas), do qual se extraem os seguintes trechos:

“705. [...] a multa aplicada pela Anatel é uma penalidade administrativa, não se caracterizando como tributo, o que afasta a incidência do Código Tributário Nacional. Desse modo, não se aplica a regra constante do § 6º, do art. 150, da Constituição Federal de 1988.

706. Assim, não é cabível qualquer discussão sobre a incidência de hipótese de renúncia de receita, por parte do Tribunal de Contas da União – TCU, tendo em vista que a multa não se caracteriza como tributo.

709. Vale lembrar que, pela proposta, o desconto só incidirá sobre crédito não tributário ainda não constituído definitivamente. A referida redução só poderá ser concedida imediatamente após a prolação da decisão de primeira instância [...]

714. Diante desses argumentos, esse Órgão de Consultoria Jurídica conclui pela inexistência de óbice jurídico quanto à possibilidade de a ANATEL conceder desconto no pagamento de sanção de multa imposta em razão da prática de infração administrativa, exclusivamente com base em ato normativo infralegal (Regulamento de Sanções), desde que o infrator não recorra da decisão de primeira instância e efetue o pagamento no prazo do vencimento”.

50. Avalia-se que tal incentivo (redutor de 25% sobre o valor das multas aplicadas) contribuirá (i) para a redução da litigância administrativa, nos processos de imposição de penalidades pela ANEEL, com a diminuição do número de recursos de caráter protelatório contra autos de infração e a consequente liberação de tempo e pessoal para atividades de planejamento e análise da efetividade de resultados nesse campo, bem como (ii) para conferir maior celeridade no ingresso dos valores de multas aplicadas e de sua destinação aos programas setoriais custeados pela Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, entre os quais se destaca o de universalização do acesso e uso da energia elétrica no país.

32 Parecer emitido em resposta à consulta formulada pela Procuradoria Federal Especializada da ANATEL, por meio do Ofício n. 146/2011/PFE/ANATEL, de 22 de agosto de 2011.



51. Complementarmente, propõe-se a ampliação do prazo para pagamento de multas, de 10 para 20 dias33, além da flexibilização de prazos e condições para parcelamento do valor de multas decorrentes de autos de infração, conforme indicado a seguir:

(i) o parcelamento poderá ser requerido a qualquer tempo (e não mais no prazo de pagamento da multa), desde que anteriormente ao envio do auto de infração para inscrição em dívida ativa (previsto para 75 dias após a notificação de cobrança do débito, pela SAF); e

(ii) elimina-se a restrição de um único parcelamento enquanto não quitado o anteriormente concedido e permite-se qualquer quantidade de parcelamento de multas, sob a condição de adimplência com outro(s) parcelamento(s) vigente(s).

III.4 Redefinição dos limites percentuais de multas

52. Ao conferir competência à ANEEL para “fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica”, o legislador34 estabeleceu “o limite, por infração, de 2% do faturamento, ou do valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do auto de infração”.

53. Quando da regulamentação dos procedimentos para a imposição de penalidades aos agentes delegados de serviços e instalações de energia elétrica, por meio da Resolução n. 318/1998, posteriormente revogada e substituída pela Resolução Normativa n. 63/2004, a ANEEL optou por criar quatro grupos de multas a que correspondiam35 (e ainda correspondem36) os seguintes percentuais (do faturamento anual):

“Grupo I: até 0,01% (um centésimo por cento);

Grupo II: até 0,1% (um décimo por cento);

Grupo III: até 1% (um por cento); e

Grupo IV: até 2% (dois por cento)”.

54. Referidos percentuais constituem, “per se”, sublimites para aplicação de multas, a depender do grupo a que se reportem determinadas condutas infracionais, sendo de observar que as relações entre os percentuais máximos dos grupos são de: 10 vezes (grupo II para grupo I), 10 vezes (grupo III para grupo II), 2 vezes (grupo IV para grupo III), 100 vezes (grupo III para grupo I) e 200 vezes (grupo IV para grupo I).

55. Amplitudes de limites percentuais dessa ordem explicam, em boa medida, a inexorável tendência de agravamento de multas, mediante a migração de condutas infracionais passíveis de advertência ou tipificadas em grupo de menor limite para grupo de maior limite percentual, bem como de inclusão de novas

33 Mantido, entretanto, o prazo legal de 10 dias para interposição de recurso.

34 Nos termos do inciso X do art. 3º da Lei n. 9.427/1996, incluído pela Lei n. 9.428/1998.

35 Art. 8º, caput, da Resolução n. 318/1998.

36 Art. 14, caput, da Resolução n. 318/1998.



hipóteses infrativas em grupos com maior nível de severidade de multa, gerando, assim, distorções na aplicação de sanções pela Agência.

56. Com efeito, atestam essa conclusão os seguintes fatos e/ou evidências:

(i) na 1ª fase da AP 077/2011, foram propostos (i.a) 7 agravamentos de hipóteses infracionais de advertência para multas dos grupos I e II, (i.b) 9 agravamentos de condutas infracionais do grupo I para multas dos grupos II ou III, (ic.) 1 agravamento de multa do grupo II para multa do grupo III e a inclusão de 6 novas hipóteses infracionais como multa do grupo II, (i.d) inserção de 10 novos tipos infracionais como multas do grupo III, e (i.e) 1 abrandamento de conduta infracional do grupo IV para grupo III e inclusão de 2 novas hipóteses infracionais como multa do grupo IV;

(ii) conforme detalhado no quadro do item 11 desta Nota Técnica, em 18 alterações da REN 63/2004, foram incluídas, no período, 12 novas condutas infracionais no grupo IV (multa de até 2%) e 6 no grupo III (multa de até 1%), e apenas 2 novas hipóteses no grupo II (multa de até 0,1%) e 1 no grupo I (multa de até 0,01%); e

(iii) ainda que possam se diferenciar por aspectos qualitativos e/ou de abrangência, as quantidades de tipos infracionais por grupos de multas, constantes da REN 63/2004, apresentam uma “pirâmide invertida”, na medida em que é crescente o número das condutas infrativas correspondentes às multas de maior severidade: grupo I – 19, grupo II – 20, grupo III – 23 e grupo IV – 27.

57. A par desse diagnóstico, e visando uma distribuição mais equilibrada entre os grupos de ilícitos administrativos passíveis de multa, capaz de afastar a tendência de contínuo agravamento dessa classe de penalidade, propõe-se uma nova subdivisão de limites percentuais, nos termos do quadro a seguir:

Limites Percentuais de Multas (aplicáveis ao faturamento anual)

Art. 14 da REN 63/2004 Proposta de Classificação na Nova Resolução Normativa

Grupo I até 0,01% Grupo I até 0,125%

Grupo II até 0,10% Grupo II até 0,250%

Grupo III até 1,00% Grupo III até 0,500%

Grupo IV até 2,00% Grupo IV até 1,000%

– – Grupo V até 2,000%

58. Trata-se da substituição de 4 (quatro) por 5 (cinco) grupos de infrações passíveis de multa, cujos percentuais máximos correspondentes são, sucessivamente, multiplicados por dois, a partir de 0,125% e até o limite de 2% por infração.

59. De acordo com a nova classificação, a relação entre os percentuais máximos correspondentes aos grupos V e I será de 16 (dezesseis) vezes, faixa essa muito menor que as 200 vezes, na divisão atual.

60. De outro lado, cumpre observar que a criação de um grupo adicional de ilícitos administrativos passíveis de multa, com a manutenção do limite de 2% do faturamento, representa, em abstrato, o desagravamento de boa parte das infrações atualmente enquadradas no grupo IV, assim como daquelas abarcadas pelo grupo III, cujos limites percentuais ficam reduzidos à metade.



61. Ademais, conforme apontado nos itens 55 e 56 anteriores, sublinha-se que é precisamente nesses dois grupos de multas (III e IV do art. 14 da REN 63/2004) que se concentrou a imensa maioria dos novos tipos infracionais criados nesses últimos 11 anos, com indiscutível geração de distorções entre posicionamentos relativos de condutas infrativas.

62. Ao possível argumento no sentido de que as condutas infracionais referentes aos novos grupos I e II teriam sofrido agravamento, com a elevação dos sublimites para 0,125% e 0,250%, respectivamente, cabe lembrar que boa parte das condutas infracionais antes enquadradas no grupo II migraram para o novo grupo I, assim como dos antigos grupos III e IV passaram para os novos grupos I e II. Por outro lado, com a redefinição de advertência, nos termos do art. 7º, § 2º, inciso II, e do art. 8º da nova Resolução Normativa, mantém–se para as infrações sujeitas a multa,a possibilidade da aplicação da sanção de advertência.

III.5 Ajustes no modelo de tipos infracionais exaustivos para aplicação de multa e advertência

63. A despeito de suas reconhecidas qualidades, o modelo de detalhamento exaustivo de tipos infracionais que sujeitam os agentes fiscalizados à imposição das penalidades de advertência e multa – adotado desde a edição da Resolução n. 318/1998 –, tem apresentado problemas de gerenciamento e, principalmente, gerado indesejáveis lacunas e injusto tratamento na apenação ou não por caracterizado descumprimento a dever/obrigação normativa ou contratual.

64. Deveras, no modelo atual, não sofre nenhuma sanção administrativa – sequer a de uma simples advertência escrita – o agente que viole um dever ou obrigação estabelecida em lei, regulamento, contrato de concessão ou ato autorizativo, mas que, por qualquer razão, não esteja expressamente cominada como infração na norma de imposição de penalidades.

65. Em outras palavras: sendo impraticável (e mesmo injustificável) a explicitação de conduta infracional específica para cada obrigação passível de descumprimento, e levando-se em conta que até para a penalidade de advertência existem [atualmente] hipóteses exaustivas, tem-se por consectário a inimputabilidade de todos os agentes que “optarem” pela inobservância a dever ou obrigação normativa ou contratual para a qual não haja expressa cominação de sanção.

66. Situações como essas não são incomuns no âmbito da atuação da ANEEL e das agências reguladoras estaduais conveniadas, como ilustram exemplos, indicados no quadro a seguir, de processos punitivos em que as sanções impostas foram a final desconstituídas37, por falta de correspondente tipo infracional específico:

Processo AI Infração Cometida Enquadramento Despacho de

Desconstituição do AI

48500.000362/2008-51 03/2006-ARCE

Não regularizar os níveis de tensão de dois alimentadores de distribuição nos prazos estabelecidos pelo art. 16 da Resolução 505/2001.

Art. 6º, I, da REN 63/2004 (multa

do grupo III)

Despacho DG n. 4.091/2008

37 Em outros casos, sequer chegou a ser imposta penalidade ao agente, também por ausência de tipo infracional específico, apesar de caracterizado o descumprimento de obrigação legal (compra de energia elétrica ao menor preço pela distribuidora, por exemplo).



48500.003605/2007-22 023/2008-SFE Descumprimento do prazo para restituição de aportes para antecipação de ligações, de que trata o art. 11 da Resolução n. 233/2003.

Art. 4º, IV, da REN 63/2004

(multa do grupo I)


48500.004080/2007-42 031/2008-SFE Descumprimento do prazo para restituição de aportes para antecipação de ligações, de que trata o art. 11 da Resolução n. 223/2003.


(multa do grupo I)


48500.007178/2010-57 01/2010-ARSAL

Descumprimento do prazo estabelecido no § 5º, art. 4º, da Resolução n. 024/2000 para certificação do processo de coleta de dados e de apuração dos indicadores de continuidade individuais e coletivos com base nas normas ISO 9000.

Art. 6º, I, da REN 63/2004 (multa

do grupo III)


48500.002732/2012-71 0367/TN

2.225/2011-ARSESP

Ausência de realização de restituições de valores aportados por consumidores para a antecipação de suas ligações, nos termos do art. 11 da Resolução n. 223/2003.


(multa do grupo I)


48500.002733/2012-16 0366/TN

2.227/2011-ARSESP

Não restituição ou inconsistência no ressarcimento das antecipações de ligações realizadas com recursos do consumidor no âmbito do programa de universalização da concessionária, quanto ao valor atualizado, á multa e aos juros de mora estabelecidos em lei.

Art. 4º, II, da REN 63/2004 (multa

do grupo I)


48500.002730/2012-82 0366/TN

2.227/2011-ARSESP

Irregularidades observadas na devolução de aportes realizados por consumidores para antecipação de atendimento, no âmbito dos programas de universalização (não ressarcimento ou inconsistência do valor atualizado, com cálculo a menor de multa e juros de mora).

Art. 4º, II e IV, da REN 63/2004

(multa do grupo I)


48500.004749/2013-44 06/2011-ARCE

Incompatibilidade, com a Resolução 61/2004, das normas internas da concessionária sobre ressarcimento de danos elétricos causados por ocorrências no sistema elétrico, e indevida elaboração de pareceres técnicos referentes à análise dos processos de indenizações.

Art. 4º, II e XV, da REN 63/2004

(multa do grupo I)


67. Os problemas de gerenciamento desse modelo são evidenciados pela necessidade de constantes alterações na norma de penalidades, para contemplar hipóteses infracionais específicas correspondentes à inobservância de novas obrigações estabelecidas em regulamentos da ANEEL, com uma média de 2 a 3 modificações por ano (período de 2005 a 2013)38.

68. Por outro lado, tal detalhamento nem sempre resulta – como era de se esperar – na precisa e segura especificação de ilícitos administrativos, na medida em que se identificam condutas passíveis de multa, que sequer constituem infração. Confiram-se:

38 Esse quadro tende a piorar a partir da decisão da Agência de submeter as alterações da norma de penalidades a processo de audiência pública, o que não ocorria antes da AP 077/2011.



“XXIII – solicitar reembolso oriundo da Conta de Consumo de Combustíveis Fósseis – CCC em valores e/ou quantidades superiores aos reconhecidos pela ANEEL” (art. 7º, multa do Grupo IV)39;

“XXVI – solicitar reembolso oriundo da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE em valores e/ou quantidades superiores aos reconhecidos pela ANEEL” (art. 7º, multa do Grupo IV)40;

“XVI - deixar de remeter à ANEEL, nos prazos estabelecidos, as informações e os documentos solicitados para a solução de divergências entre agentes ou entre estes e seus consumidores” (art. 4º, multa do Grupo I)41;

“XXIV – deixar de observar os procedimentos gerais necessários à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou de instituição de servidão administrativa, de áreas de terras destinadas à implantação de empreendimentos de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica” (novo inciso proposto na AP 077/2011 – art. 4º, multa do Grupo I)42.

69. Para equacionamento e correção dos problemas e distorções ora apontados, propõem-se os seguintes ajustes conceituais e/ou aprimoramentos no modelo de tipos infracionais adotado pela Agência:

(i) nos termos do art. 4º da nova minuta de REN, passam a se sujeitar às penalidades arroladas no art. 17 do Anexo ao Decreto n. 2.335/1997 os agentes que “infr[ingirem] [a] legislação e regulamentação setorial, bem como inobserv[arem] [o]s deveres ou descumpri[rem] [a]s obrigações decorrentes dos contratos de concessão e permissão, dos atos de autorização de serviços ou instalações de energia elétrica ou dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, tipificadas nesta Resolução”, com o que, caracterizada qualquer dessas violações, será possível aplicar ao infrator ao menos uma das classes de penalidades;

(ii) redefinição da penalidade de advertência, como sendo a “sanção aplicada por inobservância de obrigação que não justifique a imposição de pena mais grave”, passando assim a encerrar caráter de pena residual mais branda43,44

39 A mera solicitação de montante de encargo setorial, ainda que em valor superior ao reconhecido pela ANEEL, não constitui “per se” uma infração, tendo em vista que a decisão sobre tal pedido encontra-se na esfera de gestão da própria Agência. Situação diferente ocorreria caso o agente, comprovadamente, pleiteasse de má-fé, conforme definido no art. 16 da Lei n. 5.869/1973 (Código de Processo Civil).

40 Idem ao anterior.

41 No tocante aos processos de mediação setorial, que dependem do interesse e da vontade de duas partes, o não encaminhamento de informações essenciais por parte de um deles acarreta o seu arquivamento pela ANEEL, sendo esta a “pena” máxima aplicável ao caso.

42 Também neste caso o agente que não observar os procedimentos necessários à declaração de utilidade pública não fará jus à emissão de DUP em seu favor, que é ato de competência da própria ANEEL. Veja-se, a propósito, contribuição da AES Brasil, no âmbito da AP 077/2011:

“O entendimento é que o texto proposto refere-se a procedimentos prévios à emissão da DUP. Nesse sentido, se o agente descumprir os procedimentos gerais necessários à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou de instituição de servidão administrativa, a DUP deve ser negada, não cabendo penalidade.

Caso a proposta vise penalizar por descumprimento de procedimentos posteriores à emissão da DUP, entendemos que o texto deve ser revisado de forma a deixar mais claro”.

43 Mantém-se, ainda, a possibilidade de imposição da penalidade de advertência “nas infrações passíveis de multa e enquadradas nos arts. 8 a 13 quando não houver reincidência específica [...] e as suas consequências forem de baixa ofensividade”.



(iii) reafirmação dos princípios da tipicidade aberta e/ou da atipicidade do Direito Administrativo Sancionador, reconhecidos em pareceres jurídicos da Procuradoria-Geral da ANEEL45 e em julgados do Superior Tribunal de Justiça – STJ46, mediante descrições mais genéricas e abrangentes das situações fáticas que ensejam a aplicação da penalidade de multa, conforme as condutas e os correspondentes limites percentuais previstos no art. 13 da nova Resolução Normativa, transcrito abaixo, que se aplicam, excepcionalmente, quando a inobservância de dever ou o descumprimento de obrigação legal, regulamentar ou contratual não se enquadrar em um dos tipos infracionais especificados nos arts. 8 a 12 da mesma Norma:

“Art. 13 Excepcionalmente, quando a inobservância de dever ou o descumprimento de obrigação legal, regulamentar ou contratual não se enquadrar em um dos tipos infracionais especificados nos arts. 8 a 12 desta Resolução, poderá ser aplicada ao agente infrator a sanção de multa, conforme as condutas e os correspondentes limites percentuais, incidentes sobre a respectiva base de cálculo estabelecida no art. 21 e parágrafos desta Resolução, a seguir indicados: I – até 0,125% (cento e vinte e cinco milésimos por cento), quando o fato constitutivo da infração for de mera conduta e não implicar prejuízo direto à exploração do serviço ou instalação de energia elétrica; II – até 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento), quando o fato implicar prejuízo direto à exploração do serviço ou instalação de energia elétrica e não contiver elementos que justifiquem a aplicação dos incisos III, IV ou V deste artigo; III – até 0,5% (cinco décimos por cento), quando:

a) houver o agente auferido, indiretamente, vantagem em decorrência do ilícito administrativo; b) violar deveres não relacionados diretamente a consumidores ou usuários do serviço.

44 Corrige-se, também, uma impropriedade na condicionante de que trata o inciso II do art. 8º da REN 63/2004 [“as consequências da infração sejam de pequeno potencial ofensivo”]: de duas uma, ou a infração é de pequeno potencial ofensivo, ou as consequências da infração são de baixa ofensividade.

45 A título de ilustração, destacam-se os seguintes excertos do Parecer n. 647/2008-PF/ANEEL:

“Segundo ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ‘ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja (‘nullum crimen, nulla poena sine lege’), no direito administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas em lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante do caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como ‘falta grave’, ‘procedimento irregular’, ‘ineficiência do serviço’, ‘incontinência pública’, ou outras infrações previstas de modo indefinido na legislação estatutária. Para esse fim, deve ser levada em consideração a gravidade do ilícito e as consequências para o serviço público’ (princípio da atipicidade)”.

“Na esfera administrativa, o que deve ser observado é se o legislador confere à Administração a prerrogativa de definir infrações e estabelecer penas por meio de regulamento. Tal procedimento é muito usual, visto que o legislador, geralmente leigo, não tem condições de prever, nos mais diversos campos de atuação do Estado, cada uma das condutas merecedoras da reprimenda administrativa, sendo mais indicado que fique a cargo de cada um de seus órgãos a definição das condutas infracionais e respectivas penas. No que tange ao setor elétrico esta delegação foi feita pelo art. 2º c/c art. 3º, inciso X, da Lei n. 9.427/1996, e o inciso XIV do art. 4º do Decreto n. 2.335/1997, os quais fixaram a competência da ANEEL para regular e fiscalizar os serviços públicos relacionados à energia elétrica, além de aplicar sanções regulamentares às empresas delegatárias desses serviços”.

46 No Direito Administrativo Sancionador, decorrente do exercício do poder de polícia, o qual possui lindes mais fluidas na aplicação de sanções, o princípio da individualização da pena se traduz na garantia de que cada processo deverá atender ao justo e específ ico apenamento para cada infrator, observadas as peculiaridades do caso concreto.



IV – até 1% (um por cento), quando causar a infração:

a) relevante dano potencial ou indireto ao serviço; b) dano ou prejuízo efetivo, mas limitado a atividade específica ou a grupo relativamente pequeno

de consumidores ou usuários; V – até 2% (dois por cento), quando causar a infração dano ou prejuízo direto e significativo ao serviço ou aos consumidores e/ou usuários. § 1º O processo punitivo instaurado com base neste artigo será submetido ao reexame obrigatório da Diretoria da ANEEL, independentemente da interposição de recurso administrativo pelo agente autuado. § 2º Não se aplica à infração descrita no ‘caput’ a circunstância agravante de reincidência específica prevista no art. 24 desta Resolução”.

70. Cabe registrar que, na hipótese de aplicação de multa com base nesse art. 13 da nova Resolução Normativa, operar-se-á o chamado “Recurso de Ofício”, contra o Auto de Infração lavrado pela Superintendência responsável pela ação fiscalizadora, mediante a submissão do respectivo processo punitivo ao reexame obrigatório da Diretoria da ANEEL, independentemente da interposição de recurso pelo agente autuado.

71. Com a implementação dos presentes ajustes conceituais na disciplina aplicável às multas, confia-se no alcance de maior efetividade e de melhor gerenciabilidade da Norma de sanções da ANEEL, sendo possível elencar os seguintes aspectos e/ou resultados:

(i) mínima necessidade de atualização da referida Norma em face da edição de novas regulamentações;

(ii) maior cobertura das obrigações e deveres cujo descumprimento ou inobservância é passível de multa47;

(iii) compatibilidade e coerência com a descrição de sanções de maior severidade, tais como a suspensão temporária de participação em licitações da ANEEL, a intervenção ou a caducidade de concessão.

III.6 Alterações na base de cálculo de multas

72. Em face da conclusão constante do Parecer n. 594/2009-PF/ANEEL, de 18 de junho de 200948, emitido em atendimento à solicitação feita pela Diretoria Colegiada em sua 21ª reunião pública ordinária

47 A discussão pode se dar em torno (i) da caracterização ou não do fato ilícito ou (ii) do nível de gravidade da infração, mas não se o descumprimento de obrigação regulamentar ou contratual constitui ou não infração passível de multa.

48 “15. Assim, considerando que o conceito de faturamento é matéria eminentemente regulamentar, a Procuradoria Federal entende que a Diretoria da ANEEL pode alterar o § 1º do art. 14 da Resolução n. 63/2004, para que o conceito de faturamento das empresas que explorem mais de uma atividade passe a ser restrito ao segmento em que ocorrer a infração”.



realizada em 2 de junho de 200949, propõe-se alterar a base de cálculo para aplicação de multas a concessionárias de serviços públicos de geração e transmissão de energia elétrica, com atividades verticalizadas, a qual deixa de ser o faturamento total da empresa e passa a ser o faturamento da empresa referente ao segmento onde foi identificada a infração50,51, salvo se a infração não for associável a segmento de atividade52.

73. Tal alteração vai ao encontro [ainda que parcialmente] de uma histórica reivindicação das concessionárias de G e T, reiterada em diversas contribuições oferecidas na AP 077/2011, além de proposta específica da CHESF de inclusão desse assunto na agenda regulatória da ANEEL53, e também de “proposta de aprimoramento da Resolução Normativa ANEEL n. 63, de 12 de maio de 2004” recentemente encaminhada pela ELETROBRAS54, e traz efeitos práticos importantes na fixação de multas impostas pela fiscalização, em face do porte das empresas e da representatividade desses segmentos no seu faturamento anual55.

74. A par de respeitar a opção do legislador56 pelo faturamento, como base de cálculo que guarda relação direta com o porte da empresa infratora, a presente modificação leva a resultado semelhante ao obtido em caso de eventual e futura desverticalização dos segmentos de geração e transmissão, do mesmo modo que se sucedeu com as distribuidoras de energia elétrica (CEMIG, COPEL, CEEE, CELESC, CELG, COELBA), após a segregação de suas atividades de GT e D.

49 “O questionamento da Diretoria foi no sentido de se analisar a viabilidade para que a base de cálculo da multa passe a ser calculada de acordo com o segmento de atuação que originou a penalidade”.

50 Esta nova regra de cálculo se aplica também às concessionárias de distribuição e geração com mercado inferior a 500 GWh/ano, cujas atividades não tenham sido segregadas.

51 Quando se tratar do segmento de geração, o faturamento incluirá as receitas correspondentes à comercialização de energia.

52 Neste caso, considera-se o faturamento total da concessionária nos últimos doze meses.

53 Proposta apresentada por meio da correspondência CE-PR-313/2014, de 6 de agosto de 2014, na qual solicita a “revisão da base de cálculo e da metodologia utilizada para a fixação de multas, buscando, assim, obter a padronização de procedimentos e ainda a adequação à nova realidade enfrentada pelo Setor Elétrico, com a promulgação da Lei n. 12.783/2013”.

54 Mediante a Carta CTA-DR-4829/2015, de 24 de novembro de 2015, a ELETROBRAS apresenta sugestão de redação para o art. 14 da REN 63/2004, no sentido de se considerar como base de cálculo “o valor da receita obtida pela outorga específica da concessão, permissão ou autorização envolvida na infração”.

55 Para exemplificar, apresentam-se na tabela a seguir os montantes de faturamento anual (correspondente ao período janeiro/dezembro/2014 – fonte: SFF) e as respectivas reduções percentuais na base de cálculo de multas das principais concessionárias de G&T:

Empresa Faturamento Anual (em R$X106) Redução da Base de Cálculo (%)

Total (G + T) Segmento G Segmento T 1 - G/Total 1 - T/Total

CEMIG-GT 7.353 7.086 267 4% 96%

ELETRONORTE 5.925 5.326 599 10% 90%

CHESF 2.857 2.069 788 28% 72%

FURNAS 5.756 4.720 1.036 18% 82%

COPEL-GT 2.792 2.605 187 7% 93%

ELETROSUL 1.106 343 763 69% 31%

CEEE-GT 613 345 268 44% 56%

56 Opção consubstanciada no inciso X do art. 3º da Lei n. 9.427/1996.



75. Acolhendo, ainda, sugestões apresentadas na AP 077/2011, modifica-se o próprio conceito de faturamento, ao se deduzir o PIS/COFINS das “receitas oriundas da venda de energia elétrica e prestação de serviços”, além do abatimento do ICMS e do ISS, como estabelecido atualmente.

76. Por outro lado, a bem da clareza e uniformidade de interpretação quanto ao comando estabelecido no inciso X do art. 3º da Lei n. 9.427/1996, positivam-se na norma de penalidades entendimentos – de há muito pacificados na Agência57 – no sentido de que:

57 Registram-se, a propósito, os Despachos n. .259/2013, n. 2.182/2013, n. 2.348/2012 e n. 451/2011, pelos quais a Diretoria da Colegiada negou provimento a recursos interpostos por agentes contra autos de infração e, em cada caso, referendou as respectivas manifestações da Procuradoria-Geral da ANEEL, mediante os Pareceres n. 367/2013, n. 361/2013, n. 841/2011 e 017/2011. Os Pareceres n. 460/2015 e 338/2015-PGE/ANEEL também abordam essa questão da base de cálculo das multas aplicadas pela Agência.

A título ilustrativo, transcrevem-se, no ponto, excertos do Voto condutor da decisão veiculada no Despacho n. 2.182/2013 (Processo n. 48500.006119/2011-42) e as conclusões constantes do Parecer n. 361/2013-PGE/ANEEL, que a subsidiou:

Voto do Diretor-Relator

“19. No que se refere ao argumento de que a multa não deveria ter sido aplicada, considerando-se o faturamento anual total da Concessionária, mas sim a Receita Anual Permitida referente à melhoria implementada, já é entendimento pacificado neste Colegiado que o § 1o do art. 14 da Resolução n. 63, de 2004, ao conceituar faturamento, não estabeleceu tal restrição à fonte de receita; pelo contrário, fez menção ampla aos serviços prestados pela empresa.

20. Conforme se depreende do Parecer n. 361/2013-PGE/ANEEL, o art. 14 da Resolução n. 63, de 2004, dispõe que sem prejuízo do disposto em regulamento específico ou contrato de concessão, os valores das multas devem ser determinados pela aplicação de percentual variável de até 2%, a depender da categoria da infração, sobre o valor do faturamento.

21. O Contrato de Concessão n. 61/20013 estabelece, entretanto, que a multa aplicada à Concessionária recorrente pode alcançar no máximo 2% de sua RAP. Releva-se que no caso a disposição do Contrato de Concessão menciona a atividade de transmissão da empresa e não a RAP da Subestação Icó, ativo no qual sucedeu a autuação.

22. Consoante dados do Sistema de Gestão da Transmissão da ANEEL – SIGET, a RAP da Chesf é de R$ 1.304.863.164,16 (todos os Contratos de Concessão) e de R$ 1.287.516.975,39 (Contrato de Concessão n. 61/2001), em valores de junho de 2011. Destarte, o valor da multa é bem inferior ao limite de 2% da RAP do segmento de transmissão da Empresa”.

Parecer n. 361/2013-PGE/ANEEL

“2.e) Da base de cálculo da multa [...] 44. No recurso, a CHESF insurge-se contra a dosimetria da penalidade imposta, alegando que o cálculo da multa foi feito tomando como base o faturamento total da concessionária, quando deveria ter sido considerado apenas a Receita Anual Permitida – RAP do contrato de concessão do citado empreendimento. [...] 46. Aqui vale fazer um parêntese para esclarecer que as receitas recebidas por uma pessoa jurídica como consequência de contratos de concessão de serviços de transmissão devem ser consideradas como componentes do faturamento desta. Com efeito, não se pode dizer que o faturamento de uma empresa que ostenta vários contratos de concessão, corresponda somente aos recursos auferidos em um ou outro contrato. Do mesmo modo empresas que atuam simultaneamente nos segmentos de geração e transmissão, tem o seu faturamento total composto pelas receitas oriundas dessas duas atividades.

47. Destarte, se determinado agente ostenta mais de um contrato de concessão, é livre de dúvidas que seu faturamento (faturamento da pessoa jurídica) será composto pelas receitas provenientes de todos esses contratos, independentemente se tais contratos provêm de atividades de transmissão ou geração. [...] 50. Nesse sentido, há que se ressaltar que não existe confronto entre a Lei n. 9.427/1996 e o Contrato de Concessão n. 61/2001, visto que o limite de 2% da RAP de um contrato é, necessariamente, inferior ao limite de 2% do faturamento total da empresa (que pode ser composto por outros contratos). O que o contrato de concessão em tela fez foi fixar um limite ainda menor do que o limite legal para a imposição de multas decorrentes de seu objeto.



(i) o faturamento [base de cálculo] das “concessionárias, permissionárias e autorizadas de instalações e serviços de energia elétrica” compreende o conjunto de contratos de titularidade de um mesmo agente [ou CNPJ]58 – agora no correspondente segmento (geração, transmissão ou distribuição) –, respeitado, porém, na fixação da multa, o limite, por infração, de 2% da receita associada às instalações integrantes do contrato objeto de autuação específica, acaso exista cláusula contratual com esse teor;

(ii) em caso de reestruturação societária (cisão, fusão ou incorporação), considera-se o faturamento da(s) empresa(s) resultante(s) – também no respectivo segmento –, que responde(m) por todos os direitos e obrigações das sociedades reestruturadas, inclusive por infrações pretéritas das empresas que deixaram de existir59.

77. Também o cálculo do valor estimado da energia produzida por autoprodutores e produtores independentes sofreu pequenos aperfeiçoamentos, em relação à proposta submetida à AP 077/2011, passando a se dar mediante o produto da garantia física de cada usina (MWH/ano) pelo Valor Anual de Referência – VR, como regra geral, ou pelo valor unitário da receita dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente

[...] 52. Perceba-se, porém, que tanto a lei como o contrato fixaram apenas limites para a imposição de multas. Nenhum desses diplomas, no entanto, definiu qual seria a base de cálculo para a aplicação da pena de multa. [...] 54. Assim, aqui se pode concluir que as multas decorrentes dos serviços de transmissão concedidos no Contrato de Concessão de Transmissão n. 61/2001 devem incidir sobre o faturamento total da Pessoa Jurídica CHESF, sendo que, no entanto, cada uma das infrações aplicadas não pode exceder a 2% (dois por cento) do valor da RECEITA ANUAL PERMITIDA da TRANSMISSORA dos últimos 12 (doze) meses anteriores à lavratura do Auto de Infração. [...] 57. Nesse turno, entende-se que uma vez que se está a fiscalizar instalações que compõem o objeto do Contrato de Concessão de Transmissão n. 61/2001, as infrações decorrentes deste objeto devem ser limitadas, individualmente, à RAP fixada no contrato, e não à RAP decorrente de todas as atividades de transmissão da empresa autuada. [...] 59. Desse modo, a PGE entende que o limite a ser auferido para cada infração deve ser obtido apenas com base da RAP decorrente deste contrato (RAP integral advinda do Contrato n. 61/2001, decorrente de todas as instalações abrangidas em seu objeto, e não só a Subestação Icó), mas não de todo o segmento de transmissão da CHESF.

60. Esta Procuradoria já possui precedente neste sentido. Trata-se do Parecer n. 841/2011-PGE/ANEEL/PGF/AGU, cujo excerto se passa a transcrever:

‘II. 3 Da Dosimetria da pena.

No que tange à assertiva da empreendedora de que a multa deveria ter sido calculada tão-somente sobre a receita de Transmissão, o entendimento firmado por este órgão jurídico, desde a prolação do Parecer n. 017/2011-PGE/ANEEL, é no sentido de que o faturamento a ser levado em consideração na base de cálculo da sanção pecuniária não está limitado ao do contrato de concessão. É dizer, inclui as receitas auferidas em atividades alheias à transmissão de energia elétrica. O que há de ser respeitado, entretanto, é o limite máximo, por infração, de 2 % do valor da Receita Anual Permitida - RAP para a multa, acaso exista cláusula no contrato de concessão com esse teor. Em outros termos, embora calculada sobre o valor total do faturamento, a multa não pode ultrapassar o valor correspondente a 2% do valor da RAP do contrato de concessão cujo cumprimento é objeto de fiscalização’. [...]”

58 “No critério legalmente eleito, contudo, a multa não tem de levar em conta para fins de limite pecuniário a individualidade de cada contrato ostentado, mas sim o porte total daquele que está sendo punido. A multa deve ser aplicada em função desse porte e isso evita que grandes empresas, com faturamentos extremamente robustos, não se sintam intimidadas pelo valor de multas ínfimas que considerem uma pequena parte de seu faturamento”. [Parecer n. 460/2015/PFANEEL/PGF/AGU]

59 Mencionam-se, a propósito, as análises e conclusões constantes dos itens 32 e 33 do Parecer n. 00338/2015/PFANEEL/PGF/AGU, de 23 de junho de 2015.



Regulado – CCEARs, Contratos de Energia de Reserva – CERs ou dos contratos cuja parte compradora seja uma distribuidora, como regra específica.

78. Nesse sentido, foram acolhidas parcialmente as contribuições da ABRAGE, AES Brasil, APINE, CEMIG, NEOENERGIA e PETROBRAS, as quais propugnaram pela utilização da capacidade de comercialização de energia do empreendimento, representada por sua garantia física, em lugar da capacidade de geração disponível, associada à fórmula de cálculo então proposta pela ANEEL.

79. Ajustou-se, ainda, a base de cálculo de multa por infração eventualmente cometida pela CCEE na gestão dos recursos da Conta de Energia de Reserva – CONER, a qual passou a ser o valor arrecadado pela entidade gestora, nos últimos 12 meses, em compatibilidade com o critério estabelecido para os demais fundos setoriais.

80. Por razões de uniformidade, estabeleceu-se a vedação de repasse tarifário do valor relativo à penalidade de multa aplicada a qualquer agente infrator e não apenas ao ONS, à CCEE e à ELETROBRÁS, como previsto na atual redação do inciso I, § 4º, do art. 14 da REN 63/2004.

81. A propósito do Operador Nacional do Sistema Elétrico, foram parcialmente acolhidas as suas contribuições “no sentido de se excluir [na revisão da REN 63/2004] as disposições relativas à possibilidade de imposição de penalidade pecuniária ao ONS”, prevendo-se tratamento específico àquele agente, na forma da apresentação de “Plano de Ação visando corrigir as não-conformidades subsistentes”60,61,62.

60 Em síntese, alega o Operador Nacional do Sistema Elétrico:

“(i) a natureza jurídica do ONS, de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos (associação civil), que não exerce atividade

econômica inserida em ambiente concorrencial, não possuindo ativos de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica;

(ii) a singularidade e importância das suas atividades para o setor elétrico brasileiro;

(iii) ao fato de que eventual multa pecuniária aplicada ao ONS seria, por força da redação atual do art. 14, I, da Res. 63/04, necessariamente suportada por todos os agentes do setor, integrantes do ONS, sem qualquer nexo de causalidade entre suas condutas e o fato gerador da penalidade;

(iv) a ausência de previsão legal ou estatutária para que os membros associados suportem tal ônus e a ocorrência, nesta hipótese, de bis in idem para aqueles associados já penalizados pela mesma ocorrência;

(v) a necessidade imperiosa de preservar a isonomia, imparcialidade e transparência do relacionamento entre o ONS e os agentes associados, mormente no que se refere à análise das perturbações ocorridas na Rede Básica;

(vi) ao fato de que existe a possibilidade de aplicação de outras medidas mais efetivas e condizentes a natureza e finalidade do Operador e em perfeita harmonia com o interesse público, qual seja, o fornecimento seguro e continuo de energia elétrica em todo o território nacional; e.

(vii) a ausência de previsão legal para imposição de penalidade pecuniária ao ONS, eis que, conforme demonstrado, o art. 3o , inciso X, da Lei n° 9.427/1996 não foi dirigido ao Operador”.

61 Em reiteradas decisões de imposição de penalidades ao ONS, já transitadas em julgado na esfera administrativa, a ANEEL rechaçou alegações semelhantes do recorrente, demonstrando inequivocamente a sua competência legal para aplicação de sanções àquele agente autorizado. A título de exemplo, transcrevem-se excertos dos Pareceres n. 281/2005-PF/ANEEL e n. 0195/2011-PGE/ANEEL, que subsidiaram as decisões veiculadas nos Despachos DG n. 1.904/2005 e n. 2.790/2011, respectivamente:

Parecer n. 281/2005-PF/ANEEL

“13. A ANEEL possui, pois, como se observa, competência administrativa para impor multas, com base no poder regulador e/ou de polícia administrativo, derivados da lei e da Constituição, bem como o ONS é autorizado pela ANEEL para executar atividades de planejamento, supervisão e coordenação do Sistema Interligado Nacional – SIN, no âmbito de seu poder regulador. Este



82. Nesse sentido, passam-se a aplicar, nas infrações cometidas pelo ONS, bem como pela CCEE e pela ELETROBRAS (como gestora de recursos provenientes de encargos setoriais), prioritariamente e sempre que possível, as novas penalidades de “obrigação de fazer” e de “obrigação de não fazer”, definidas na subseção III.6.2 desta Nota Técnica.

compreende, além de outros, o de normatizar e de aplicar sanções (dentre elas a de multa) – teoria dos poderes constitucionais implícitos, fazendo com que o interesse individual esteja em consonância com o interesse público primário da coletividade [...]”.

Parecer n. 0195/2011-PGE/ANEEL

“25. Quanto à possibilidade de aplicação de multa ao Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, sustenta o Recorrente que não pode ser equiparado a um agente setorial e que as regras e princípios previstos na Lei nº 8.987/1995 não aplicam ao Recorrente.

26. Cabe esclarecer que o exercício do Poder de Policia desta Agência Reguladora em relação aos atos praticados pelo sobre o ONS não advêm da Lei nº 8.987/1995, mas diretamente do art. 3º, inciso X, da Lei nº 9.427/1996 e do art. 2º, parágrafo único, do Decreto 2.335/1997:

Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009).

X - fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de

energia elétrica, observado o limite, por infração, de 2% (dois por cento) do faturamento, ou do valor estimado da energia produzida nos

casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do auto de infração ou

estimados para um período de doze meses caso o infrator não esteja em operação ou esteja operando por um período inferior a doze

meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Art. 2º A ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, de acordo com a legislação e em conformidade com as diretrizes e as políticas do governo federal.

Parágrafo único. A regulação e fiscalização da Agência incidirão sobre as atividades dos agentes envolvidos na produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, abrangendo aqueles com funções de execução de inventário de potenciais de energia elétrica e de coordenação de operação. (grifos nossos)

27. Observe-se, em especial, o parágrafo único do art. 2º do Decreto 2.335/1997 que esclarece o alcance do Poder de Polícia da ANEEL afastando qualquer dúvida a respeito da possibilidade de aplicação de penalidade de multa ao ONS”.

62 Ao contrário da argumentação do ONS, entende-se que o art. 3º, inciso X, da Lei n. 9.427/1996 confere competência à ANEEL para aplicar penalidade de multa também àquele Operador Nacional do Sistema, na medida em que este é um autorizado de serviços de energia elétrica [execução de atividades de coordenação e controle da operação da geração e transmissão de energia elétrica no sistema interligado nacional – SIN].

Nesse sentido, com base na redação original do art. 13 da Lei n. 9.648/1998, que criou o ONS [com atividades a serem executadas mediante autorização da ANEEL], foi editada a Resolução ANEEL n.351, de 11 de novembro de 1998, da qual se transcrevem as seguintes disposições:

“Art. 1º Autorizar o Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, com sede na cidade de Brasília, Distrito Federal, registrado no Cartório do 2o Ofício do Registro Civil de Pessoas Jurídicas sob os nºs 23128 e 23129, a executar as atividades de coordenação e controle da operação da geração e transmissão de energia elétrica nos sistemas interligados, conforme previsto no art. 25 do Decreto nº 2.655, de 2 de julho de 1998, e no art. 13 da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998. [...] Art. 5º O ONS deverá submeter-se à fiscalização da ANEEL e pelo descumprimento de obrigações decorrentes desta Autorização ficará sujeito a penalidades estabelecidas em regulamento”.

Posteriormente, em face da nova redação dada pela Lei n. 10.848/2004 ao art. 13 da Lei n. 9.648/1998, pela qual o ONS passou a ser “autoriza[do] do Poder Concedente, fiscalizado e regulado pela ANEEL”, editou-se o Decreto n. 5.081, de 14 de maio de 2004, para autorizar e disciplinar a atuação do referido Operador Nacional do Sistema Elétrico, “sob fiscalização e regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica”.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29iii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29v

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29vi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29vii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29x

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29xi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29xii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art30


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.848.htm#art9

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.848.htm#art9

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6608.htm#art2




83. A despeito de não ter sido aproveitada a sugestão de adoção do “faturamento da instalação objeto de não-conformidade”63 como base de cálculo para aplicação de multa, registra-se que a dosimetria poderá levar em conta as instalações afetadas pela transgressão.

84. Ainda nesse campo, propõe-se a exclusão de dispositivo sobre aplicação e cálculo de penalidade a consumidor livre (§ 5º do art. 14 da REN n. 63/2004), em face das conclusões e recomendações constantes do Parecer n. 178/2014-PGE/ANEEL, de 08/05/2014, do qual se transcrevem os seguintes excertos:

“7. [...] percebe-se que o consumidor livre não está sujeito à aplicação de sanção pecuniária prevista na REN 63/2004, pois não possui outorga de serviços e instalações de energia elétrica. [...] 14. [...] além da impossibilidade jurídica de aplicar multas administrativas aos consumidores livres por ausência de outorga, há uma impossibilidade fática na apuração da base de cálculo da sanção pecuniária, conforme alertou a Superintendência de Estudos do Mercado – SEM [...] [...]

16. por fim, considerando que a REN 63/2004 está em iminente processo de revisão, recomendo o envio de cópia deste parecer para o Diretor Romeu Donizete Rufino, relator do Processo n. 48500.006118/2009-83, para que seja avaliada a pertinência ou não da manutenção da regra prevista no § 5º do artigo 14 da REN 63/2004”.

III.7 Outros avanços e aprimoramentos na regulamentação acerca da aplicação de penalidades

85. Destacam-se, nos subtópicos a seguir, outros avanços e aprimoramentos contemplados na proposta de nova Resolução Normativa sobre imposição de penalidades aos agentes infratores.

III.7.1 Expressa exclusão das centrais geradoras de capacidade reduzida, ressalvadas situações específicas, e da UHE Itaipu Binacional do campo de aplicação da norma de penalidades

86. Preliminarmente, a propósito da aplicação de multa a centrais geradoras sujeitas a registro, cabe ressaltar a conclusão constante do Parecer n. 0327/2013-PGE/ANEEL/PGF/AGU, no sentido de que esta Agência “não pode impor multas para sujeitos que não são titulares de um ato de outorga [a exemplo dos particulares que exploram empreendimento de geração submetido a regime de registro], porque não tem competência legal para tanto”. Confira-se:

“Com base nesses fundamentos, sou da opinião de que não se pode aplicar sanção pecuniária à Guascor pela suposta irregularidade encontrada nas UTEs Salvaterra, Gurupá, Alenquer, Faro e Terra Santa, que se submetem ao regime jurídico do registro. Isso porque o art. 3º, X, da Lei 9.427/96 não confere competência à ANEEL para impor multas administrativas para o particular que não detém outorga. Nos termos da lei, à ANEEL compete fixar multas apenas para os concessionários, permissionários e autorizados, isto é, agentes que exploram os serviços e instalações de energia por delegação do ente federado União, o que não é o caso dos administrados que apenas comunicam, para fins de registro, a implantação de centrais geradoras de capacidade reduzida.

Não custa lembrar que a competência instituída pelo art. 3º, X, da Lei 9.427/96 é norma de direito excepcional, na medida em que submete determinados administrados ao poder sancionador estatal. Por

63 O inciso X do art. 3º da Lei n. 9.427/1996, com a redação dada pela Lei n. 9.648/1998, faz referência ao faturamento anual dos “concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica”.



princípio, normas dessa natureza devem ser interpretadas restritivamente, já que em um Estado democrático de Direito, em que a liberdade e a propriedade são direitos fundamentais, não se deve presumir a competência estatal para restringir tais direitos. Desse modo, não se me afigura legítimo suprir com recurso da analogia as lacunas e omissões da lei com vistas a aumentar o campo de incidência do poder estatal.

Nesse diapasão, o silêncio do art. 3º, X, da Lei 9.427/96 quanto aos administrados detentores de registro deve ser interpretado como silêncio eloquente e não como omissão a ser suprida pelo intérprete. Por tais razões, embora alinhado as premissas, discordo das conclusões do Parecer n. 167/2011-PGE/ANEEL, que entendeu não haver ilegalidade na fixação de multa administrativa para os administrados detentores de registro.

A meu ver, a ANEEL não pode impor multas para sujeitos que não são titulares de um ato de outorga, porque não tem competência legal para tanto”.

87. Referida manifestação, que representa revisão do entendimento da Procuradoria Geral da ANEEL [até então consagrado no Parecer n. 167/2011-PGE] quanto à preliminar de cabimento da aplicação de multa a titulares de empreendimentos de geração sujeitos a registro, subsidiou o Voto condutor da decisão da Diretoria Colegiada, materializada no Despacho n. 2.302, de 16 de julho de 2013, que deu provimento ao recurso da recorrente e cancelou o AI n. 7/2011-GTE/ARCON.

88. Não obstante esse novo entendimento quanto ao não cabimento de multa aos empreendedores de geração com potência instalada reduzida, o citado Parecer n. 0327/2013-PGE/ANEEL/PGF/AGU conclui pela possibilidade de aplicação, aos detentores de registro das referidas usinas, das sanções de advertência, embargo de obras e interdição das instalações, ao argumento de que “a Agência tem suporte legal [art. 2º da Lei n. 9.427/1996] para emitir atos regulatórios concernentes à produção de energia que abarquem os empreendimentos de geração reduzida, bem como para fiscalizar-lhes o cumprimento”.

89. Ainda com relação às centrais geradoras com potência instalada reduzida, cumpre trazer à lume:

(i) a decisão da Diretoria da ANEEL, veiculada no Despacho n. 1.959, de 12 de junho de 2012, que extinguiu concessões de usinas hidrelétricas com capacidade instalada igual ou inferior a 1.000 kW64 e dispensou a reversão de bens desses empreendimentos ao poder concedente65, e

(ii) a conclusão constante do Parecer n. 551/2007-PF/ANEEL66, de que “não é legal a cobrança da taxa de fiscalização [TFSEE] de empreendimento submetido apenas a registro perante a ANEEL, tal qual descrito no art. 8º da Lei n. 9.074/1995”67.

64 Limite então vigente, até a edição da Lei n. 13.097, de 19 de janeiro de 2015, que o aumentou para 3.000 kW.

65 Decisão em consonância com as conclusões e recomendações do Parecer n. 485/2008-PF/ANEEL e com as manifestações da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG (Parecer/MP/CONJUR/AMF/N. 0619-5-12/2010) e da Secretaria do Patrimônio da União – SPU (Ofício n. 57/SPU/MP).

66 Acolhida no âmbito da decisão consubstanciada no Despacho SRE n. 141/2007, que fixou o valor anual da TFSEE, relativo ao exercício de 2007, para as concessionárias de geração e de transmissão de serviço público, autoprodutores e produtores independentes de energia.



90. Aprofundando o exame dessa questão, chega-se à conclusão que os empreendedores de centrais de geração sujeitas a registro deveriam ser expressamente excluídos do campo de aplicação da norma de penalidades da Agência, ressalvadas situações devidamente especificadas, na medida em que, nos termos do art. 8º da Lei n. 9.074/199568, com a redação dada pela Lei n. 13.097/2015, a implantação e exploração de usinas de capacidade reduzida “estão dispensadas de concessão, permissão ou autorização, devendo apenas ser comunicadas ao poder concedente”.

91. Ora, sendo dispensada a outorga da União69 para implantação e exploração de centrais geradoras de capacidade reduzida, não há instrumento de delegação do poder concedente para estabelecer encargos, deveres ou responsabilidades ao empreendedor interessado, cujo descumprimento ensejaria a imposição de sanções administrativas.

92. Mesmo para as concessões de geração hidrelétrica com potência igual ou inferior a 1.000 kW (atualmente 3.000 kW), outorgadas antes da Lei n. 9.074/1995, entendeu a Diretoria da ANEEL70, com base nas conclusões do Parecer n. 425/2008-PF/ANEEL, que se lhes aplica de imediato o novo regime jurídico instituído pelo art. 8º da referida Lei, por força do princípio da mutabilidade de regime jurídico71, inclusive no que respeita à dispensa de reversão de bens desses empreendimentos ao poder concedente, conforme manifestações favoráveis, nesse ponto, da CONJUR e da SPU, do MPOG.

93. Além de não se sujeitarem à cobrança da TFSEE, cujo “fato gerador [...] é o exercício do poder de polícia da Agência Reguladora sobre todos os agentes submetidos à sua fiscalização [concessionários, permissionários e autorizados dos serviços de energia elétrica, que são os sujeitos passivos desse tributo]”, os titulares de empreendimentos de geração com potência instalada reduzida não são alcançados por regulações do setor elétrico referentes à implantação e exploração de centrais geradoras, tais como aprovação de projeto

67 Vale conferir alguns excertos da análise procedida no citado Parecer n. 551/2007-PF/ANEEL:

“9. A lei nº 9.427/96 instituiu a Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica, tributo destinado a custear o exercício do poder de polícia concedido a recém-criada Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. [...]

10. O artigo 13 da lei nº 9.427/96 identificou os sujeitos passivos do novo tributo como os “concessionários, permissionários e autorizados” dos serviços de energia elétrica, fixando como data inicial de vigência da taxa o dia 1º de janeiro de 1997.

11. O fato gerador do tributo, logo se percebe, é o exercício do poder de polícia da Agência Reguladora sobre todos os agentes submetidos à sua fiscalização.

12. No caso concreto, restou consignado que a GALVANI iniciou suas operações de geração em janeiro de 1998, quando foi efetivado o registro de aproveitamento de potencial termelétrico de 4MW. O cotejo da norma tributária acima trazida deixa claro, no entanto, que apenas a concessão, permissão ou autorização ensejam a incidência da TFSEE sobre os agentes do setor elétrico”.

68 O art. 8º da Lei n. 9.074/1995 regulamentou o § 4º do art. 176 da Constituição Federal [“§ 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida”], ao definir potencial de capacidade reduzida como sendo o aproveitamento hidráulico igual ou inferior a 3.000 kW.

69 A concessão, a permissão e a autorização são os instrumentos de delegação da exploração dos “serviços e instalações de energia elétrica e [d]o aproveitamento energético dos cursos de água”, conforme o disposto no art. 21, inciso XII, alínea “b”, da CF/1988.

70 Cf. Despacho n. 1.959/2012, emitido no âmbito dos Processos n. 48500.003198/2010-59 e n. 48500.003601/2008-25.

71 Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



básico pela ANEEL, observância a cronograma físico, atendimento a especificações e características técnicas, prazo de exploração da usina etc72.

94. Apenas em situações muito específicas, como as relacionadas nos §§ 2º e 3º do art. 1º da nova Resolução Normativa, e abaixo reproduzidas, os titulares de empreendimentos de capacidade reduzida estarão sujeitos ao disposto no referido regulamento:

(i) caso a entral geradora hidrelétrica (CGH) “esteja localizada em trecho de rio em que outro interessado detenha Registro Ativo para desenvolvimento de Projeto Básico ou Estudo de Viabilidade no âmbito da ANEEL, ou ainda em que já haja aproveitamento outorgado”, em face da vedação constante do § 1º do art. 8º da Lei n. 9.074/1995, com a nova redação dada pela Lei n. 13.097/2015;

(ii) caso os empreendimentos de capacidade reduzida de geração:

a) “ponham em risco a segurança de pessoas ou instalações”;

b) “prejudiquem a operação de sistema de transmissão ou de distribuição de agente delegado”;

c) “violem direito de concessionária ou permissionária de distribuição de energia elétrica”; ou

d) “se beneficiem de mecanismos ou subsídios setoriais como os de realocação de energia (MRE), de reembolso ou de sub-rogação da conta de consumo de combustíveis fósseis (CCC)”.

95. Conquanto dispensados das obrigações inerentes às concessões, permissões e autorizações dos serviços de energia elétrica, notadamente em relação à implantação de instalações, devem os interessados em viabilizar empreendimentos de geração sujeitos a registro cumprir os deveres impostos por legislações específicas que regulam, por exemplo, o uso da água, o licenciamento ambiental, a responsabilidade técnica pelos projetos, a edificação e liberação do funcionamento de instalações prediais e as relações trabalhistas, cuja fiscalização não compete à ANEEL, “por ser[em] matéria[s] estranha[s] às atribuições da Agência”73.

72 Nesse sentido, confiram-se as seguintes passagens do Voto condutor da decisão materializada no Despacho n. 969/2013:

“16. Conforme se observa do citado dispositivo legal [art. 8º da Lei n. 9.074/1995], basta o interessado construir a usina e comunicar ao poder concedente, e esta comunicação se dá mediante o preenchimento de uma ficha técnica com os dados do empreendimento. Simples assim.

17. Além do mais, não há prazo estipulado para a utilização de potencial hidráulico igual ou inferior a 1.000 kW, como é o presente caso, e o proprietário da CGH pode a qualquer momento desistir de operar a usina, seja qual for o motivo.

18. Nesse ponto, o fato de o parque gerador estar inoperante em razão do rompimento da barragem não pode ser considerado uma não-conformidade, conforme apontado pela AGR”.

73 Voto condutor da decisão consubstanciada no Despacho n. 2.302/2013:

“16. Em outras palavras, a ANEEL não pode fiscalizar o cumprimento de normas que não digam respeito aos aspectos estritamente regulamentares dos serviços de energia elétrica, por ser matéria estranha às atribuições da Agência. [...]

18. No ponto, a PGE ressalta que, por lei, a fiscalização do cumprimento de norma dessa natureza [Norma Regulamentadora n. 10, do Ministério do Trabalho e Emprego] cabe aos Auditores-Fiscais do Trabalho, conforme dispõe o art. 11 da Lei n. 10.593”.



96. Cabe esclarecer que a referência a empreendimentos sujeitos a registro, em Resoluções Normativas da ANEEL como as de n. 545/201374 e n. 583/201375, não importa obrigação a ser atendida por seu titular, sob pena de aplicação da norma de penalidades da Agência, mas constitui apenas requisito para eventual exercício, se do interesse do empreendedor, da atividade de comercialização de energia elétrica no âmbito da CCEE. Caso não atendidos os requisitos pré-estabelecidos, tais operações simplesmente não ocorrem ou deixam de se realizar, sem qualquer prejuízo à exploração da respectiva usina, que pode, por exemplo, destinar toda a produção de energia ao uso exclusivo de seu titular.

97. A expressa exclusão das usinas de capacidade reduzida do campo de aplicação da Resolução Normativa sobre imposição de penalidades, com as ressalvas previstas nos §§ 2º e 3º de seu art. 1º, tem por efeito imediato a desconsideração, nos programas regulares de fiscalização da ANEEL, do universo de até 1.990 centrais de geração registradas na Agência, de um total geral de 5.230 usinas de geração de energia elétrica existentes no país (38% desse total)76, proporcionando importante racionalização dos recursos humanos e materiais alocados nas atividades de fiscalização dos serviços de geração, tanto no âmbito da ANEEL quanto no das Agências Estaduais Conveniadas.

98. Já no tocante às atividades de produção de energia elétrica na Usina Hidrelétrica Itaipu Binacional é fora de dúvida a falta de competência da ANEEL para a sua fiscalização, em face do disposto no Tratado Brasil-Paraguai e na submissão da aludida empresa ao regime de direito internacional77,78, razão por que se justifica a expressa exclusão também desse empreendimento do campo de aplicação da norma de penalidades da Agência.

III.7.2 Positivação das penalidades de Obrigação de Fazer e de Obrigação de Não Fazer, previstas na Lei do Processo Administrativo Federal

99. A par de contribuições específicas oferecidas na AP n. 077/201179, na linha da substituição de multas por penalidades ou mecanismos (Planos de Ação) capazes de prover a necessária conformidade regulatória do agente fiscalizado, e tendo em vista a previsão contida no art. 68 da Lei n. 9.784/199980, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, propõe-se a inclusão das sanções de obrigação de fazer ou de não fazer no rol das penalidades passíveis de aplicação pela ANEEL, a exemplo do que se verifica no atual Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da ANATEL, aprovado pela Resolução n. 589/2012.

74 Resolução que “estabelece as condições e procedimentos aplicáveis ao desligamento de agentes integrantes da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE” e dá outras providências.

75 Resolução que “estabelece os procedimentos e condições para obtenção e manutenção da situação operacional e definição de potência instalada e líquida de empreendimento de geração de energia elétrica” e dá outras providências.

76 Dados extraídos do Banco de Informações de Geração – BIG, disponível no site da ANEEL (em 30 de novembro de 2015).

77 A entidade binacional “está imune a qualquer forma de controle do Supremo Tribunal Federal (STF), Receita Federal, Ministério Público Federal (MPF) ou Tribunal de Contas da União (TCU)”. [Jornal do Estado do Paraná, edição de 20/07/2008, ‘Usina hidrelétrica é legalmente blindada contra a fiscalização’].

78 “TCU quer autorização de Presidente para fiscalizar Itaipu” [Newsletter de 02/02/2006 do Deputado Federal Luiz Carlos Hauly/PR].

79 Contribuições apresentadas pela ABRADEE, EDP, Enel Green Power e ONS.

80 “Art. 68 As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa”.



100. Apesar de a obrigação de fazer ou de não fazer não constar do rol do art. 17 do Anexo do Decreto n. 2.335/1997, entende-se que esta Agência poderá fazer uso deste tipo de sanção, com fundamento no citado art. 68 da Lei n. 9.784/1999.

101. Registra-se que, no âmbito da ANATEL, o exame acerca da viabilidade jurídica de aplicação dessas sanções foi efetuado pela Procuradoria Federal Especializada daquela Agência, por meio do Parecer n. 1413/2011/PGF/PFE/ANATEL, do qual se extraem os seguintes excertos:

“A aplicação desse tipo de sanção deverá ocorrer quando for verificado que a imposição de prática de conduta à sancionada será mais adequada e útil para o atingimento do interesse público do que a aplicação das outras sanções. Assim, em todos os casos, o administrador poderá ponderar, valendo-se de sua discricionariedade, sobre a conveniência da aplicação da sanção de obrigação de fazer e de não fazer. A escolha, no entanto, deverá está devidamente fundamentada.

Dessa forma, ao final da primeira instância administrativa, o agente administrativo poderá, por exemplo, impor à sancionada a obrigação de imediata melhoria da infraestrutura de rede em determinada localidade; ou a obrigação de troca de equipamentos obsoletos por outros de última geração; ou a obrigação de instalação de equipamentos ou de postos de serviço em número superior ao definido pela legislação; ou a obrigação de fazer investimentos urgentes em determinado campo, em montante superior ao fixado na lei e/ou em tempo reduzido.

No que toca à sanção de obrigação de não fazer, a área técnica poderá determinar, por exemplo, que a sancionada deixe de comercializar determinados produtos por prazo determinado; ou deixe temporariamente de efetuar determinada cobrança aos usuários; ou deixe de investir apenas em determinado segmento.

Como se observa, a aplicação deste tipo de sanção permite que o administrador escolha uma dentre as muitas alternativas possíveis, desde que observe a legalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a economicidade, o interesse público e, especialmente, os parâmetros aqui delineados para sua aplicação.

Daí decorre, como já dito, a importância da utilização desse instrumento pela Agência, como forma de incrementar a qualidade dos serviços prestados, por meio, por exemplo, de imposição de melhorias significativas nas redes e nos equipamentos das prestadoras. Na aplicação das sanções de obrigações de fazer, vale ressaltar, a atuação da Anatel não se restringe a ações pontuais. A depender do caso, é possível, inclusive, por exemplo, que a Agência determine à prestadora infratora a apresentação e execução de plano de melhoria abrangente com efeitos de médio ou até mesmo longo prazo.

A sanção de obrigação de fazer, então, pode se configurar, se bem utilizada, como uma ferramenta bastante interessante para o setor, com benefício direto para os consumidores, tornando-se, em determinados casos, uma alternativa saudável à mera aplicação da sanção de multa.

Obrigações desse jaez, enfim, podem melhorar a qualidade da prestação do serviço, beneficiar os consumidores e, com isso, prevenir o cometimento de novas infrações”.

102. Por oportuno, transcrevem-se a seguir as disposições delineadoras das sanções de obrigação de fazer ou de não fazer, ora propostas na nova Resolução de imposição de penalidades da ANEEL:

“Seção III Da Obrigação de Fazer e de Não Fazer



Art. 14 As sanções de obrigação de fazer e de não fazer resultam de ordens emanadas da autoridade administrativa da ANEEL, de ofício ou com base em proposta do agente infrator, suficientes para desestimular o cometimento de nova infração, pelas quais este é compelido a, respectivamente: I – praticar uma conduta lícita, diversa das obrigações já previstas em lei, regulamento ou contrato, em benefício do serviço de energia elétrica ou de seus usuários; II – deixar de praticar determinada conduta, em benefício do serviço de energia elétrica ou de seus usuários, que poderia ser praticada sem embaraço não fosse a penalidade imposta pela Administração. Art. 15 A sanção de obrigação de fazer ou de não fazer deve observar os seguintes parâmetros: I – não pode se restringir ao mero cumprimento das obrigações já impostas pelo arcabouço regulatório e pelos contratos ou termos celebrados; II – deve estar estreitamente relacionada com a infração cometida, sendo vedada a determinação de prática ou abstenção de ato que não tenha qualquer relação com a conduta irregular apenada; III – deve consistir em compensação direta aos consumidores ou usuários e/ou na adoção de medidas excepcionais para melhoria do serviço atingido, de preferência na área afetada, de modo a beneficiar os seus usuários. § 1º O ônus da prova do cumprimento da ordem mandamental imposta pela autoridade competente recairá sobre a sancionada, que, dentro do prazo fixado na decisão condenatória, deverá comprovar o cumprimento da obrigação. § 2º O descumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer implica a aplicação de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a 100.000,00 (cem mil reais), conforme o porte da empresa ou a natureza da entidade, segundo faixas abaixo discriminadas, a ser aplicada no máximo por 30 (trinta) dias e limitada a 2% (dois por cento) do faturamento anual do agente ou do correspondente montante a que se refere o § 8º do art. 21 desta Resolução, o que ocorrer primeiro: I – multa diária de R$ 1.000,00: faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 3.600.000,00; II – multa diária de R$ 3.000,00: R$ 3.600.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 10.000.000,00; III – multa diária de R$ 10.000,00: R$ 10.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 100.000.000,00; IV – multa diária de R$ 20.000,00: R$ 100.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 500.000.000,00; V – multa diária de R$ 50.000,00: R$ 500.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 2.000.000.000,00; e VI – multa diária de R$ 100.000,00: faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ≥ R$ 2.000.000.000,00.



§ 3º As penalidades de obrigação de fazer e de não fazer não se confundem com a determinação para reparação dos consumidores ou usuários prejudicados”.

103. Nos termos do § 3º do art. 4º desta nova Resolução Normativa, dispõe-se expressamente que, nos casos de infrações cometidas por entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e/ou pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais, serão aplicadas, prioritariamente e sempre que possível, as penalidades de obrigação de fazer e/ou de obrigação de não fazer.

III.7.3 Explicitação de hipóteses e condições de responsabilização de pessoas jurídicas e seus dirigentes ou administradores pela prática de atos contra a administração pública

104. Com base na Lei n. 12.846/201381, que “dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública82”, foram explicitadas condutas infracionais [abaixo reproduzidas], as quais sujeitam à penalidade de multa tanto a pessoa jurídica infratora quanto os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos do art. 3º c/c art. 5º da referida Lei.

“Art. 11 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo IV:

XII – criar óbice ou dificuldade ao acesso às instalações ou à disponibilização de documentos ou a quaisquer informações necessárias à atividade de fiscalização da ANEEL”.

“Art. 12 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo V:

VIII - prestar declarações ou informações inverídicas à ANEEL, falsificar, adulterar, inutilizar, simular ou alterar registros e escrituração de livros ou outros documentos exigidos no contrato de concessão ou permissão e/ou na legislação aplicável, ou financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei n. 12.846/2013;

IX – utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos ilícitos praticados;

X – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a servidor ou preposto da ANEEL, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

XIV – praticar conduta uniforme ou concertada que atente contra ou prejudique o desenvolvimento normal das operações do mercado de energia elétrica;

XV – simular competição em conluio com outro agente ou entidade com quem possua cooperação de qualquer natureza;

XVI – efetuar contratação simulada com o fim de frustrar objetivo ou forma estabelecido nas normas vigentes;”.

81 Referida Lei entrou em vigor no dia 2 de fevereiro de 2014 (180 dias após a data de sua publicação, que se deu em 2 de agosto de 2013, nos termos do seu art. 31).

82 Atos atentatórios ao patrimônio público ou aos princípios da administração pública.



105. Nas hipóteses infracionais em comento, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito83.

106. A ANEEL poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos lesivos à administração pública que colaborem com as investigações e o processo administrativo, nos termos e condições do art. 16 da Lei n. 12.846/2013, circunstância na qual a multa aplicável será reduzida em até 2/3 (dois terços).

III.7.4 Estabelecimento de procedimentos para a imposição das sanções de embargo de obras e de interdição de instalações

107. Em face das questões suscitadas no Memorando n. 224/2013-SFG/ANEEL, complementado pelo Memorando n. 432/2013-SFG/ANEEL84, por meio dos quais a Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração, solicita orientações da Procuradoria-Geral da ANEEL acerca dos procedimentos para a interdição de instalações de geração de energia elétrica85, evidenciou-se a necessidade e oportunidade de tratamento normativo dessa matéria no âmbito da revisão geral da REN 63/2004.

108. Nesse sentido, propõe-se o estabelecimento do seguinte rito procedimental:

(i) quando se tratar de fato infracional que imponha a aplicação das penalidades de embargo de obras ou interdição de instalações, o Superintendente responsável pela ação fiscalizadora fará publicar no Diário Oficial da União Despacho estabelecendo o(s) prazo(s) e as condições de cessação das não conformidades identificadas;

(ii) concomitantemente, será encaminhado ao agente infrator o correspondente Auto de Infração, com sua respectiva exposição de motivos, na qual constarão as ações a serem empreendidas para a correção e/ou reparação resultante da(s) conduta(s) infracional(is);

(iii) o descumprimento da decisão de imposição da penalidade de embargo de obras ou de interdição de instalações implicará o pagamento de multa diária (astreinte) nas no valor de R$ 1.000,00 a 100.000,00, conforme o porte da empresa, nas condições do § 2º do art. 15 da nova Resolução [reproduzido no item 102 desta Nota Técnica], a ser aplicada no máximo por 30 dias e limitada a 2% do faturamento do agente, o que ocorrer primeiro;

(iv) a Superintendência de Fiscalização competente contará, no que for necessário, com o apoio da SAF e da Procuradoria Geral da ANEEL, para garantir o cumprimento das penalidades de embargo de obras ou interdição de instalações;

83 Conforme o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei n. 12.846/2013.

84 Processo n. 48500.002790/2013-86.

85 Envolvendo a definição do(s) instrumento(s) adequado(s) para aplicação dessas sanções e os passos necessários à respectiva instrução processual, porquanto a atual REN 63/2004 é silente a esse respeito, estabelecendo apenas serem tais penas de competência do Superintendente de Fiscalização.



(v) as despesas para a execução do embargo ou interdição correrão por conta do infrator, que será notificado para realizá-la ou para reembolsar, aos cofres públicos, os gastos que tenham sido feitos pela Administração; e

(vi) na hipótese de não reembolso das despesas, no prazo estabelecido, fica o agente sujeito à inscrição no Cadastro de Inadimplentes Setorial mantido pela ANEEL e no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados – CADIN, bem como à remessa do processo à Procuradoria Geral, para fins de inscrição em Dívida Ativa.

III.7.5 Novas hipóteses e procedimentos de suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com a

ANEEL

109. Na busca de maior efetividade no resultado da aplicação de sanções, avalia-se que a penalidade de suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com a ANEEL, por período de até 2 (dois) anos, pode ser muito mais adequada do que a imposição de sucessivas multas, como vem de ocorrer em casos de reiterados atrasos na implantação de obras ou de sistemática inadimplência no pagamento de encargos setoriais ou de compra de energia.

110. Nesse sentido, em consonância com os requisitos e características associados à essa penalidade e tendo em conta critério objetivo já adotado em editais de leilões de concessões de linhas de transmissão, que impede a participação individual no certame de empresa com histórico de sistemáticos atrasos em obras, propõem-se os seguintes ajustes no procedimento de aplicação da aludida sanção:

(i) incorporação das hipóteses de reiterada violação ou descumprimento de (i.a) “obrigações de pagamento ou recolhimento, conforme o caso, da compra de energia elétrica mediante contratos regulados ou oriunda de Itaipu Binacional, ou de encargos setoriais estabelecidos em lei”, e (i.b) “metas de universalização do serviço de energia elétrica”;

(ii) definição de “reiterada violação ou descumprimento d[e] deveres ou obrigações”, como sendo a existência de (ii.a) 5 (cinco) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos86, por conduta enquadrável em um mesmo inciso do artigo, ou (ii.b) 8 (oito) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por violações a 2 (dois) ou mais incisos do mesmo artigo; e

(iii) expressa previsão de delegação de competência da Diretoria às Superintendências de Fiscalização para emissão do Termo de Intimação – TI também no caso de suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com a ANEEL (além de revogação de autorização, como atualmente praticado), de modo a simplificar e agilizar o procedimento de aplicação dessa penalidade.

86 Nos editais dos leilões de transmissão, estão impedidas de participar isoladamente (mas não em consórcio) – e apenas daquele certame licitatório – empresas com atraso médio superior a 180 dias e com 3 ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, por atraso de obras, nos últimos 3 anos.



III.7.6 Ajustamento das hipóteses e dos procedimentos de intervenção ao disposto na Lei n. 12.767/2012

111. A Lei 12.767/2012, resultante da conversão da Medida Provisória n. 577/2012, trouxe importantes inovações sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica, bem como acerca da extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço, o que ensejou a necessidade de atualização das hipóteses e dos procedimentos de aplicação da penalidade de intervenção administrativa, então tratada na Seção VI, Capítulo I, Título I, e no Capítulo IV, Título II, da REN n. 63/2004.

112. Nesse sentido, cabe ressaltar as seguintes alterações normativas:

(i) exclusão da hipótese de pedido de concordata, em face do disposto no art. 18 da Lei n. 12.767/2012, que não admite a aplicação, às concessionárias e permissionárias de serviços públicos de energia elétrica, dos regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei n. 11.101/2005;

(ii) previsão expressa de que a remuneração do interventor, a ser custeada com recursos da concessionária ou permissionária, será estabelecida no ato de declaração da intervenção;

(iii) indicação de que o prazo da intervenção será de até 1 ano, prorrogável uma vez, por até mais 2 anos, a critério da ANEEL;

(iv) ampliação, de 180 dias para 1 ano, do prazo para conclusão do procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da intervenção e apurar responsabilidades;

(v) explicitação de que a intervenção implica a suspensão do mandato dos administradores e membros do conselho fiscal, assegurados ao interventor plenos poderes de gestão sobre as operações e os ativos da concessionária ou permissionária e a prerrogativa exclusiva de convocar a assembleia geral nos casos em que julgar conveniente;

(vi) estabelecimento do prazo 60 dias para apresentação, pelos acionistas da concessionária ou permissionária, de um plano de recuperação e correção de falhas e transgressões que ensejaram a intervenção, cujo deferimento ou não, pela ANEEL; implicará, respectivamente:

a) a cessação da intervenção;

b) a adoção, pelo Poder Concedente, das seguintes medidas: caducidade; cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações; alteração do controle societário; aumento de capital social; ou constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

III.7.7 Complementação dos procedimentos para caducidade de concessões e permissões

113. Já na 1ª fase da AP n. 077/2011, realizada no período de 15 de dezembro de 2011 a 15 de fevereiro de 2012, foi apresentada proposta de complementação dos procedimentos para caducidade de concessões e permissões, especialmente mediante o acréscimo de sete parágrafos ao art. 32 da REN n. 63/2004.



114. Mais recentemente, os Pareceres n. 271 e 268/2015/PFANEEL/PGF/AGU, emitidos no âmbito de processos tendentes à caducidade de usinas termelétricas sob regime de serviço público, reforçam a necessidade de complementação desses procedimentos, conforme se verifica na seguinte passagem, “in verbis”:

“35. Perceba-se: no procedimento atual da Res. 63/04 é previsto TI com relatório de falhas e transgressões e fixação de prazo para correções, pronunciamento da parte sobre o TI dentro de 15 dias e decisão final da Diretoria da ANEEL. Em relação ao procedimento correto, em que há um procedimento prévio antes da abertura do processo de inadimplência, fica faltando uma ocasião de defesa - antes da decisão final da Diretoria -, quanto ao entendimento da ANEEL acerca do resultado da expedição do relatório de falhas e transgressões e fixação de prazo para correção. 36. Eis o procedimento correto: (i) intimação em procedimento prévio apontando falhas e transgressões e assinalando prazo para correção; (ii) início do processo de inadimplência caso se entenda que as falhas e transgressões foram legitimamente imputadas e não foram corrigidas (iii) intimação da parte para que se defenda do entendimento de que as falhas e transgressões persistem; (iv) decisão final sobre a recomendação ou não da caducidade. Destarte, resta claro que, no procedimento atualmente previsto, não há a oportunidade de manifestação do agente acerca do entendimento emitido pela ANEEL sobre o relatório de falhas e transgressões antes da decisão final. Emite-se o TI com o relatório de falhas e transgressões, a empresa se manifesta sobre o TI em 15 dias e o processo já vai a julgamento final pela Diretoria, sem que o agente tome conhecimento e conteste a opinião da ANEEL acerca das medidas adotadas após a expedição do relatório de falhas e transgressões. 37. Destarte, a fim de deixar tal procedimento materialmente correto, ou seja, sem causar nenhum prejuízo à defesa do agente, salvando-o de uma nulidade absoluta, necessário se faz empreender uma análise das atitudes tomadas após a expedição do relatório de falhas e transgressões e fixação de prazo e oferecer novo prazo de defesa em quinze dias acerca desta análise, antes da decisão final”.

115. Em linha com esse entendimento da Procuradoria Geral da ANEEL, reapresenta-se proposta de complementação dos procedimentos para aplicação da penalidade de caducidade da concessão ou permissão, nesta nova versão do regulamento de imposição de sanções aos agentes do setor de energia elétrica.

III.7.8 Exclusão da hipótese de aplicação de penalidade por ausência de manifestação tempestiva do agente e correção de erro lógico nas hipóteses de arquivamento da notificação e de aplicação de penalidade

116. Excluiu-se a “ausência de manifestação tempestiva da notificada (intimada)” como hipótese de lavratura do Auto de Infração – AI ou de aplicação de penalidade de competência da Diretoria da ANEEL ou do Poder Concedente, por se tratar, a manifestação do agente, de um direito ou faculdade processual e não de uma obrigação, em vista do que, mesmo na hipótese de não exercício dessa prerrogativa por parte do notificado/intimado, a autoridade competente da ANEEL (Superintendente ou Diretoria) tem o dever de, motivadamente, justificar a manutenção ou não da não conformidade apontada.

117. Constatou-se, ainda, na atual redação da REN 63/200487 erro lógico no cotejamento das hipóteses de arquivamento do TN (TI) e de lavratura do AI (aplicação da penalidade), dado que, nos casos em que coexistem a “comprovação da não conformidade” e “serem as alegações consideradas procedentes”, há

87 Arts. 20, §§ 1º e 2º, e 30, § 2º.



duas instruções contraditórias à autoridade competente da Agência: arquivar o TN (TI) e lavrar o AI (aplicar penalidade).

118. Corrige-se tal erro lógico mediante a aglutinação de dois incisos nos novos arts. 31 e 41, consoante redação assim proposta:

“Art. 31 A decisão acerca da instauração do processo administrativo punitivo formado com base nos arts. 29 e 30, relativamente aos fatos que possam resultar na imposição das penalidades de que tratam os incisos I a IV, observado o disposto no § 3º, do art. 4o desta Resolução, será proferida pelo Superintendente responsável pela ação fiscalizadora e comunicada à notificada no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do recebimento da respectiva manifestação ou da fruição do prazo de que trata o artigo anterior.

§ 1º O TN será arquivado quando não comprovada a não conformidade ou sendo consideradas procedentes as alegações da notificada.]

§ 2º Será lavrado Auto de Infração, com observância do procedimento estabelecido no Capítulo II, Título II, desta Resolução, quando:

I – comprovada a não conformidade e consideradas insatisfatórias as alegações apresentadas;

II – não forem atendidas, no prazo, as determinações da ANEEL”.

“Art. 41 A decisão acerca da aplicação das penalidades de que tratam os incisos V, VI, VII e VIII do art. 4º desta Resolução será proferida pela Diretoria da ANEEL e comunicado o seu inteiro teor ao agente infrator, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do recebimento da respectiva manifestação ou da fruição do prazo referido no art. 30 anterior.

§ 1º A decisão referida no “caput” deste artigo consubstanciar-se-á em Resolução da ANEEL, a ser publicada no Diário Oficial da União, sem prejuízo do envio ao agente infrator, mediante registro postal com aviso de recebimento, do inteiro teor de sua fundamentação, incluindo votos, pareceres e demais subsídios utilizados no processo decisório.

§ 2º Será imposta a correspondente penalidade ao agente infrator, quando:

I – comprovada(s) a(s) não conformidade(s) e consideradas insatisfatórias as alegações apresentadas;” ou

II – não forem atendidas, no prazo, as determinações da ANEEL”.

III.7.9 Redefinição das condições gerais para celebração de TAC e previsão do instituto da pena substitutiva

119. Em compatibilidade com as propostas de revisão da Resolução Normativa n. 333/200888, submetidas à segunda etapa da Audiência Pública n. 007/2011, com período de contribuições entre 25/07/2013

88 A REN 333/2008 “estabelece critérios e procedimentos para celebração de Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta, entre a ANEEL e as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica”.



e 26/08/2013, propõem-se ajustes nas condições gerais de celebração de TAC e estabelecimento de contornos para o instituto da pena substitutiva, de acordo com a seguinte redação:

“Art. 31 Poderá a ANEEL, alternativamente à continuidade de processo fiscalizatório ou punitivo, firmar com a concessionária, permissionária ou autorizada de serviços e instalações de energia elétrica termo de compromisso de ajuste de conduta, visando à adequação da conduta irregular às disposições regulamentares e/ou contratuais aplicáveis, conforme regulamentação específica. Art. 32 A ANEEL poderá, alternativamente à constituição de crédito de multa, impor às concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica, pena substitutiva consistente na Obrigação de Realização de Ações e Investimentos, conforme regulamentação específica”.

III.7.10 Adoção de procedimentos de notificação digital e de manifestação do agente via sistema eletrônico

120. Acolhendo contribuições específicas da ABRAGE e APINE na 1ª fase da AP n. 077/2011 e também considerando (i) os esforços de modernização e simplificação dos processos fiscalizatórios da Agência e (ii) o estágio de desenvolvimento do “Projeto ANEEL sem papel”, passa-se a admitir a possibilidade de envio de TN, TI e AI por meio de notificação eletrônica com assinatura digital, bem como de recebimento de manifestações dos agentes por meio eletrônico definido pela ANEEL.

III.7.11 Obrigatoriedade da intimação pessoal do agente para ciência de decisão ou efetivação de diligências

121. Tendo em conta as conclusões constantes do Parecer n. 0144/2011-PGE/ANEEL, exarado em resposta a consulta feita pela Secretaria-Geral da Agência, consagra-se na norma de penalidades a regra da intimação pessoal dos interessados, cumulativamente com a publicação dos despachos que estejam relacionados a interesses individuais e determinem a intimação dos interessados., conforme previsto no Decreto n. 4.520/200289.

89 Ainda com relação ao Parecer n. 0144/2011-PGE/ANEEL, vale conferir os seguintes excertos:

“26. Assim, de acordo com o disposto na referida Resolução [REN n. 273/2007], a comunicação ao interessado dar-se-á por meio de ciência no processo, notificação pessoal ou publicação no Diário Oficial da União. Além disso, dispõe que em procedimento sancionatório, a primeira notificação deve ser obrigatoriamente pessoal.

27. Ocorre que a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, ao tratar da comunicação dos atos, possibilita seja realizada a intimação do interessado para ciência de decisão ou para efetivação de diligências, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio, desde que se tenha por certa a ciência do interessado.

28. De outro modo, o referido diploma exige a publicação oficial da intimação no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio desconhecido.

[...]

30. Veja-se, portanto, que a Lei nº 9.784/1999 estabeleceu, como regra, a intimação pessoal do interessado, a fim de assegurar o conhecimento do ato. De outro modo, a intimação por meio de Diário Oficial foi prevista em caráter de exceção, quando se trate de interessados “indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido”, porque inviável a intimação pessoal.

[...]

46. Nesse diapasão, entende-se que a intimação pessoal do interessado não dispensa a publicação dos despachos relacionados a interesses individuais, que devem ser publicados, em resumo, no Diário Oficial da União, a teor do disposto no artigo 5º, V, do Decreto nº 4.520/2002.



III.7.12 Positivação das condições de prescrição da ação punitiva e da pretensão executória

122. Em consonância com o disposto na Lei n. 9.873/199990, e acolhendo sugestão feita pela ABCE91, positivam-se, na nova Resolução Normativa sobre imposição de penalidades, as condições de prescrição da ação punitiva da ANEEL, diretamente ou por intermédio das Agências Estaduais Conveniadas, nos seguintes termos:

“Art. 62 Prescreve em 5 (cinco) anos o exercício da ação punitiva da ANEEL ou das agências estaduais com ela conveniadas, objetivando apurar as infrações de que trata esta Resolução, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Parágrafo único. Incide a prescrição no processo administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento do interessado, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”..

123. Com base na mesma Lei, dispõe-se também sobre o prazo da prescrição executória da multa administrativa. Confira-se:

“Art. 63 Constituído definitivamente o crédito decorrente da aplicação da penalidade de multa, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução correspondente”.

124. Considerando que se mantém, na nova Resolução Normativa, o rito da REN 63/2004, a qual estabelece que “a ação fiscalizadora da ANEEL será consubstanciada em relatório de fiscalização do qual se fará Termo de Notificação a ser entregue ao agente setorial”, cumpre destacar, no ponto, que continuam válidas as considerações esposadas pela Procuradoria-Geral da ANEEL em seu Parecer n. 920/2010:

“42. Assim, pode-se afirmar que o Termo de Notificação, com o respectivo relatório de fiscalização, em tese, é o primeiro ato inequívoco que importou apuração do fato pela ANEEL. O Termo de Notificação também deve ser considerado como citação do agente investigado, apto a interromper o prazo prescricional, nos termos do artigo 2º, I e II, da Lei n. 9.873/99, com redação dada pela Lei n. 11.941/09 [...] 43. Portanto, uma vez praticada uma infração setorial, a ANEEL dispõe de 5 (cinco) anos para apurá-la, contados da data do ato, que é o termo inicial da prescrição, salvo nos casos de infração permanente ou continuada. O lustro prescricional é interrompido com a expedição do Termo de Notificação acompanhado do respectivo relatório de fiscalização, tendo a ANEEL mais 5 (cinco) anos para lavrar o Auto de Infração.

47. Convém mencionar, contudo, que a jurisprudência tem reconhecido a inviabilidade de se anular atos administrativos quando não realizada a devida publicação, ora porque o interessado compareceu espontaneamente, ora por restar comprovada a inexistência de prejuízo”.

90 Lei que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. 91 Por meio de proposta de “Código de Processo Administrativo da ANEEL”, encaminhada mediante Exposição de Motivos datada de 17 de abril de 2008, resultante do “Grupo de Trabalho Processo Administrativo da ANEEL” instituído no âmbito da ABCE: “Acréscimo do art. 17-A que visa prever expressamente a regra de prescrição contida na Lei federal n. 9.783, de 23.11.1999”.



44. Com efeito, a interrupção da prescrição faz desaparecer o prazo prescricional já decorrido, iniciando-se novamente como se no início estivesse. Ademais, o prazo prescricional somente pode ser interrompido uma vez, evitando-se, assim, que o prazo seja protelado indefinidamente (art. 202, Código Civil e art. 8º do Decreto n. 20.910/41). [...] 49. Uma vez lavrado o Auto de Infração e não paga a multa imposta, inicia-se o prazo da prescrição executória. Porém, caso haja recurso da parte infratora, a contagem do prazo prescricional será obstada pelo efeito suspensivo do apelo [...]. [...] 52. Todavia, conquanto o prazo da pretensão executória esteja suspenso com a interposição do recurso administrativo, certo é que o julgamento do apelo não se perdurará indefinidamente, pois o prazo da prescrição intercorrente continuará fluindo.

53. Como já dito anteriormente, a prescrição intercorrente atinge o processo administrativo em curso, penalizando a inércia da Administração Pública que deixa de impulsionar o processo. Assim, na hipótese de o recurso administrativo ficar pendente de julgamento por mais de três anos, de regra, o processo deverá ser extinto em razão da incidência da prescrição intercorrente.

54. No entanto, há atos que impedem a ocorrência da prescrição intercorrente, como, por exemplo, a emissão de uma nota técnica pela área competente que ofereça subsídios ao julgamento final da questão pela Diretoria. Tal ato garante o prosseguimento do processo, evitando a paralisação do processo, já que não houve inércia da Administração”.

125. Também a Lei n. 12.846/2013 (Lei Anti-corrupção Empresarial) disciplinou a prescrição de infrações, nessa mesma linha. Confira-se:

“Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Parágrafo único. Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração.

III.7.13 Aplicação da nova norma de penalidades no tempo

126. Em suas disposições finais e transitórias, propõe-se que esta nova norma de imposição de penalidades seja aplicada às infrações cometidas após o início de sua vigência, que se dará com a sua publicação.

127. Tal proposição se apoia no princípio geral do direito “tempus regit actum” [o tempo rege o ato], que se entende mais consentâneo com o direito administrativo sancionador, vedando-se, desse modo, a aplicação retroativa da nova norma às infrações cometidas em momento anterior à sua vigência, ainda que mais benéfica.

128. Nessa mesma linha, são as conclusões de pareceres jurídicos das Procuradorias Federais junto à ANTAQ e à ANATEL, relativamente a disposições de regulamentos de aplicação de sanções dessas Agências Reguladoras. Vale conferir:



Parecer n. 02/2015/NPD/PFANTAQ/AGU

“No campo do direito administrativo sancionador, referido princípio [segurança jurídica] ganha destaque ao vedar a retroatividade da norma punitiva para alcançar situações pretéritas, ainda que benéficas ao regulado. Como consequência, o raciocínio a ser adotado é o de que a tipificação da conduta e a respectiva sanção devem ser analisadas à luz do normativo vigente à época da consumação da infração”.

“No âmbito desta Agência, a discussão ganha destaque com a edição da Resolução n. 3.274-ANTAQ, de 6 de fevereiro de 2014, a qual regulamenta a fiscalização da prestação de serviços portuários, bem como estabelece infrações direcionadas às administrações dos portos organizados, aos arrendatários de áreas e instalações portuárias, aos operadores portuários e aos autorizatários”.

“Ainda que não conte da Resolução n. 3.274-ANTAQ previsão expressa quanto à inaplicabilidade de forma retroativa, é pacífico na doutrina que trata do processo administrativo sancionador que a norma punitiva possui eficácia ‘ex nunc’. Nesse sentido (FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. P. 137):

Basilar num Estado de Direito, onde ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei’, ainda assim merece análise, mesmo que sucinta, o princípio da irretroatividade da lei instituidora de novas infrações, em espacial no que concerne à vedação de sua aplicação (e das suas sanções, portanto) em face de eventos anteriores à sua vigência e que, por sua força, passariam a constituir ilícitos administrativos. Referido princípio é reflexo imediato de outro – o da legalidade –, que, em nível sancionador (inclusive penal), veda a imposição de qualquer consequência jurídica restritiva de direitos de natureza repressiva (sanção ou pena) em decorrência de um ilícito (infração ou crime) até então – a época do seu cometimento – não reconhecido como tal.

“O Superior Tribunal de Justiça possui diversas decisões quanto à irretroatividade da norma, ainda que mais benéfica, em se tratando de infrações administrativas:

[...] ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – CONSÓRCIOS – FUNCIONAMENTO SEM AUTORIZAÇÂO – MULTA ADMINISTRATIVA – PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA DOS DISPOSITIVOS – FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – REEXAME DE PROVAS: SÚMULA 7/STJ. 1. Inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional, referente à retroatividade da lei mais benéfica (art. 106 do CTN), às multas de natureza administrativa. Precedentes do STJ. [...] 5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

“Importante destacar que, a despeito da previsão expressa da Constituição Federal acerca da norma penal mais benéfica, tal regra não se aplica ao processo administrativo sancionador, mormente porque o direito penal tutela bem jurídico distinto do direito administrativo de modo que o fundamento para suas garantias também serão.

Novamente RAFAEL MUNHOZ DE MELLO [...] indica que :’De fato, o direito penal tem por objeto normas que tipificam como criminosas condutas consideradas pelo legislador como gravemente contrárias à “consciência ético-jurídica do povo”. No direito administrativo sancionador ocorre algo diferente, como já foi ressaltado: as normas jurídicas disciplinam o exercício da função administrativa, estabelecendo, em alguns casos, deveres e obrigações, razão pela qual Alejandro Nieto entende que “los tipos sancionadores administrativos no son autónomos sino que se remiten a outra norma em la que se formula uma orden o uma prohibición”.

“Assim, pode-se concluir que: ‘Nos processos administrativos sancionadores, aplica-se a norma vigente à época da consumação da infração, ainda que mais gravosa ao regulado’”.



Parecer n. 1413/2011/PGF/PFE-ANATEL

“Pela manutenção do art. 41 da proposta de Regulamento, de modo que as disposições constantes do Regulamento de Sanções sejam aplicadas às infrações cometidas após o início da sua vigência, tendo em vista que é mais consentâneo com o direito administrativo sancionador a aplicação do princípio geral do direito do tempus regit actum, nos termos do Parecer n. 876/2009/PGF/PFE-ANATEL”

Parecer n. 876/2009/PGF/PFE-ANATEL

“Tormentosa é a questão da aplicação da regulamentação sancionadora no tempo. De fato, a previsão constitucional do art. 5º, inc. XI [...] para o Direito Penal é aplicável ao Direito Administrativo Sancionador ou aplica-se o princípio do tempus regit actum? Ou, ainda, é aplicável norma mais maléfica nos atos pretéritos?”

“Ocorre que a aplicação da teoria penal citada ao direito administrativo sancionador poderia acarretar na desobediência do administrado ao determinado pelo órgão regulador. De fato, as normas regulamentares da Agência possuem um caráter temporário. A aplicação da retroatividade benéfica, pois, prejudicaria a força cogente dos regulamentos da Agência.

Assim, qualquer entendimento no sentido da aplicação retroativa benéfica do Regulamento de Sanções esbarraria ao disposto no art. 2º, inc. IV, da LGT [...]”.

“[...] No tocante à aplicação da retroatividade benéfica no direito administrativo sancionador, cumpre ressaltar o disposto por Rafael Munhoz de Mello:

[...] A regra é a irretroatividade das normas jurídicas, sendo certo que as leis são editadas para regular situações futuras. O dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direito penal, inexistentes no direito administrativo sancionador.

[...] Por tais fundamentos, não se pode transportar para o direito administrativo sancionador a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva. No direito administrativo sancionador aplica-se ao infrator a lei vigente à época da adoção do comportamento ilícito, ainda que mais grave que lei posteriormente editada. Diversamente do que ocorre no direito penal, assim, não há no direito administrativo sancionador o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao infrator.

Isso não significa que o legislador ordinário esteja impedido de dispor que a lei mais vantajosa retroaja. Não ofende disposição constitucional alguma a norma que estabeleça benefício de tal natureza, pois a a garantia constitucional da irretroatividade existe para impedir que a situação dos particulares seja agravada por disposição editada após a prática do fato delituoso [...]”.

“Ademais, existem julgados no sentido aqui defendido, é o que se depreende das decisões abaixo:

MANDADO DE SEGURANÇA – AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA DA SUNAB POR INFRAÇÃO AO ART. 11, LETRA ‘M’ DA LEI DELEGADA 4/62 – PORTARIA SUPER 46/82 LEI DELEGADA 4/62 – VIGÊNCIA POSTERIOR DA PORTARIA 82/84 QUE DEIXOU DE DEFINIR O FATO COMO INFRAÇÃO – RETROAÇÃO BENÉFICA INAPLICÁVEL – APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA. I – [...] II – Tratando-se de multa administrativa por infração às leis de regulação do mercado interno, não se aplicam ao caso as regras legais tributárias e nem as de direito penal quanto à retroatividade da lei mais benéfica. III – Apelação da impetrante desprovida. Sentença mantida. (TRF 3ª Região, MAS 34500, Processo n. 90030271224, UFD: SP, Órgão Julgador: Turma Suplementar da Segunda Seção, DJU data: 24/05/2007, Relator: Juiz Souza Ribeiro).



“No tocante à sugestão de que o Regulamento de Sanções devesse tratar de norma que regule o momento de sua aplicação, entende a Procuradoria que somente lei poderia tratar do momento de retroação benéfica das normas de direito administrativo. Não havendo norma legal, aplica-se subsidiariamente a LICC.

Assim, a resolução que revogue o atual regimento de sanções, quando entrar em vigor, terá efeito imediato, aplicando-se às infrações cometidas após a sua vigência. As infrações ocorridas, pois, durante a vigência do atual regulamento de sanções deverão continuar sendo reguladas pelo respectivo diploma normativo”.

129. Cabe ressaltar que as disposições sobre procedimentos têm aplicação imediata aos processos em curso, não alcançando atos processuais praticados antes de sua vigência. Também as relativas ao fator de redução para multas ainda dentro do prazo de pagamento vigoram a partir da publicação da nova Resolução Normativa, em face do princípio tempus regit actus.

IV. DO FUNDAMENTO LEGAL

130. Fundamentam esta Nota Técnica os seguintes diplomas legais ou regulamentares: (i) Leis n. 9.427/996, n. 9.784/1999 e n. 12.846/2013; (ii) Decreto n. 2.335/1997; (iii) Portaria MME n. 349/1997, e (iv) Norma de Organização ANEEL n. 001, aprovada pela Resolução Normativa n. 273/2007.

V. DA CONCLUSÃO

131. Por todo o exposto e tendo em conta a massa crítica agregada a esse tema, conclui-se pela necessidade e conveniência da continuidade dos esforços, avaliações e discussões voltadas ao aprimoramento da regulamentação dos processos punitivos no âmbito da ANEEL, na perspectiva do fortalecimento do papel regulador do Estado na área de energia elétrica e do incremento da eficiência, eficácia e efetividade de suas ações nesse importante segmento da infraestrutura nacional.

VI. DAS RECOMENDAÇÕES

132. Recomenda-se submeter a minuta de Resolução Normativa em anexo à apreciação da Diretoria Colegiada da ANEEL, com proposta de reabertura da Audiência Pública n. 077/2011, para a realização de sua segunda fase, pelo prazo de 90 (noventa) dias, com a realização de sessão presencial ao final desse período.

133. Recomenda-se, ainda, a constituição de Grupo de Trabalho, coordenado por Assessor do Diretor-Relator e integrado por representantes da Procuradoria-Geral, da Assessoria da Diretoria e das Superintendências de Fiscalização e Regulação da Agência, para análise das contribuições e subsídios apresentados na 2ª etapa da referida AP, mediante Nota Técnica, acompanhada do novo texto de Resolução Normativa, a serem encaminhados para posterior exame e manifestação da PGE/ANEEL.

ROMÁRIO DE OLIVEIRA BATISTA Especialista em Regulação de Serviços de Energia

ANDRÉ RAMON SILVA MARTINS Assessor de Diretor

nota técnica n. 01/2015/asd/aneel - agência nacional de ... · contribuições de 26 entidades1,...

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