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* A Nota Técnica é um documento emitido pelas Unidades Organizacionais e destina-se a subsidiar as decisões da Agência.

Nota Técnica nº 2/2014-SEM/ANEEL

Em 27 de janeiro de 2014.

Processo: 48500. 001862/2013-78 Assunto: Análise das contribuições recebidas na

Audiência Pública 128/2013, que trata da revogação da Cláusula 14 dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEAR por disponibilidade.

I. DO OBJETIVO

Apresentar a análise das contribuições recebidas na Audiência Pública 128/2013 visando a edição e ato normativo que revoga a Cláusula 14 dos Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEARs por disponibilidade, referentes aos Leilões de Energia Nova - LEN, realizados entre 2005 e 2009, de modo a uniformizá-los aos CCEARs dos Leilões realizados a partir de 2011.

II. DOS FATOS

2. O Decreto 5.163/2004 disciplina a comercialização de energia elétrica e estabelece as diretrizes para os leilões de compra de energia elétrica pelos agentes de distribuição no Ambiente de Contratação Regulada – ACR. Em seu art. 19, determina à ANEEL promover, direta ou indiretamente, licitação na modalidade de leilão, para a contratação de energia elétrica pelos agentes de distribuição do Sistema Interligado Nacional – SIN, observando as diretrizes fixadas pelo MME.

3. A Portaria MME 514/2011 estabelece diretrizes gerais para os processos dos leilões previstos no art. 19 do Decreto 5.163/2004. Tais diretrizes se aplicam tanto à elaboração dos editais dos leilões como dos CCEARs.

4. Conforme a legislação vigente, a ANEEL realizou diversos leilões de energia desde 2005. Destaca-se, para os objetivos desta Nota Técnica, aqueles destinados à contratação de energia nova por disponibilidade desde 2005, que apresentam diferenças relevantes no que toca à cláusula de penalidade nos CCEARs.

(Fl. 2 da Nota Técnica nº 2/2014-SEM/ANEEL, de 27/01/2014).


5. A ANEEL estabeleceu para os CCEARs por disponibilidade do Leilão de Energia Nova, realizados em 2005, penalidade de ressarcimento, caso os índices de indisponibilidade fossem superiores aos de referência utilizados no cálculo da garantia física. Sendo o ressarcimento da energia indisponível calculado pelo PLD máximo. Além disso, o vendedor estaria obrigado a comprar lastro (energia e potência) de montantes não contratados e provenientes de mesmo submercado da usina e com data de outorga igual ou posterior à da usina, conforme determinado na subcláusula 5.11.

6. Em 2006 a Cláusula 14 foi modificada por meio da inserção do contador “j”, pelo qual os índices de indisponibilidade seriam agravados de 1 a 4, permanecendo constante quando atingisse o valor máximo. O contador só retornaria ao valor zero se o empreendimento não apresentasse ocorrências (indisponibilidade acima da de referência utilizado no cálculo da garantia física) durante 12 meses. Ademais, a energia indisponível seria calculada considerando o PLD médio e o PLD máximo. Da mesma forma, o vendedor está obrigado a constituir lastro nos termos colocados no parágrafo anterior.

7. A partir de 2010, quando foi realizado o 2º Leilão de Fontes Alternativas-LFA, a Cláusula 14 de penalidade foi suprimida, ficando o vendedor com a obrigação de comprar lastro em caso de indisponibilidade e a penalidade por não constituição de lastro ficou restrita àquela prevista nas Regras de Comercialização.

8. A CGTEE submeteu à apreciação do Colegiado da ANEEL1 pedido cautelar de suspensão dos efeitos da Cláusula 14 do CCEAR, celebrados pela CGTEE em decorrência de sua participação no Leilão 2/2005-ANEEL.

9. A Diretoria Colegiada resolveu conhecer do pedido, a partir da competência da contabilização de setembro, que ocorreu em outubro de 2013, e dar provimento à suspensão da aplicação da Cláusula 14 dos CCEARs, sem prejuízo de posterior exame do mérito do pedido de homologação da redução permanente dos Contratos, celebrados pela CGTEE em decorrência de sua participação no Leilão 2/2005-ANEEL. A decisão foi consubstanciada no Despacho ANEEL 3.413/2013.

10. Contudo, com base no Parecer 609/20132 da PGE e no Memorando Conjunto SEM/SRG 372/2013, a Diretoria entendeu por uniformizar as Cláusulas regulamentares de penalidade por indisponibilidade a todos os CCEARs por disponibilidade celebrados nos Leilões de Energia Nova entre 2005 e 2009, mediante a revogação da Cláusula 14.

11. Com base nesse entendimento a Diretoria Colegiada, em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 4º da Lei 9.427/1996, decidiu abrir Audiência Pública a fim de colher subsídios e informações adicionais para o aperfeiçoamento da proposta de uniformização da Cláusula 14 dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEARs por Disponibilidade, assinados em decorrência dos Leilões de Energia Nova, cabendo à Superintendência de Estudos do Mercado – SEM elaborar a minuta de Resolução Normativa.

1 Pedido protocolizado em 10 de setembro de 2013 e objeto da Reunião da Diretoria Colegiada de 08 de outubro de 2013. 2 A PGE trata da penalidade por indisponibilidade no âmbito dos CERs, que por ser cláusula regulamentar pode ser alterada unilateralmente pela ANEEL. Esse entendimento foi corroborado pela SEM e SRG no memorando citado.



12. Durante o período de contribuições referentes à AP 128/2013, de 23 de dezembro de 2013 a 21 de janeiro de 2014, foram recepcionadas dezoito contribuições, sendo tais contribuições enviadas por doze agentes e instituições: Eletrobras/CGTEE, Enguia Gen CE Ltda, Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, Tractebel Energia, Arcadis Logos Energia, Associação Brasileira de Geração Flexível – ABRAGEF, UTE Daia, Associação Brasileira das empresas Geradoras de energia Elétrica - ABRAGE, CPFL Energias Renováveis S/A, ABRADEE, UNICA e Brentech Energia S/A.

13. A síntese da análise da quantidade de contribuições recebidas e do aproveitamento para o aperfeiçoamento das minutas de contrato é apresentada na Tabela 1.

Tabela 1: Síntese da análise de contribuições da Audiência Pública AP 128/2013

# Empresa Aceita Parcialmente

Aceita Não

Aceita Não

Considerada Já

Prevista Total

1 ELETROBRAS/CGTEE 1 1

2 Enguia Gen CE Ltda 1 1

3 Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE

1 1

4 Tractebel Energia 1 1

5 Arcadis Logos Energia 2 2

6 Associação Brasileira de Geração Flexível – Abragef

2 1 3

7 UTE DAIA 1 1

8 Associação Brasileira das empresas Geradoras de energia Elétrica - ABRAGE

1 1

9 CPFL ENERGIAS RENOVÁVEIS S.A

1 1

10 ABRADEE 1 1

11 UNICA 1 1 2

12 Brentech Energia S/A 2 1 3

TOTAL - 18

III. DA ANÁLISE

14. Em grande parte as contribuições recebidas no âmbito da AP 128/2013 convergem para a decisão da Diretoria da ANEEL quanto à uniformização da cláusula de penalidade tendo como referência os contratos assinados no âmbito dos leilões a partir de 2011.

15. Destacam-se três aspectos dessa decisão que foram objeto de contribuições dos agentes: i) a revogação da Cláusula 14; ii) a revogação da subcláusula 5.5, que remete às penalidades da Cláusula 14 em caso de indisponibilidade acima daquela declarada para fins de cálculo da garantia física; iii) revogação da subcláusula 5.11; iv) retroação dos efeitos da revogação da Cláusula 14; e v) criação de um aditivo para os contratos PROINFA com um mecanismo que permita a compensação da energia não entregue.

16. Antes de entrar na análise das contribuições, esta Nota Técnica tratará da motivação que levou a Diretoria da ANEEL a propor a revogação da Cláusula 14 dos CCEARs dos leilões realizados entre



2005 e 2009. Diz-se revogação da Cláusula, posto que essa é a expressão utilizada no Voto do Relator, em consonância com o Parecer 609/2013/PGE- ANEEL/PGF/AGU, que tratou da cláusula de penalidade no âmbito do Contrato de Energia de Reserva - CER, assunto similar ao tratado nesta Nota Técnica.

17. A PGE, então, indagada pela Assessoria de Diretor da ANEEL, deveria responder às seguintes questões, a propósito de pleito da UNICA para a uniformização das penalidades contratuais de diversos leilões3:

“a) a adoção de cláusulas sancionadoras distintas em contratos que possuem a mesma característica, mas oriundos de leilões distintos, resulta em violação à isonomia entre os agentes vendedores?

b) dada a natureza jurídica do CER, pode a ANEEL promover alterações unilaterais nesses contratos e, por conseguinte, determinar a celebração dos aditivos correspondentes?

c) é possível alterar a cláusula de penalidade dos CER resultantes dos 1º e 3º LER, de modo que passe a ser a mesma cláusula utilizada nos contratos resultantes do 4º LER?

d) eventual alteração da cláusula de penalidade, nos moldes prescritos na alínea c, teria efeito retroativo, com base no princípio da aplicação retroativa da norma sancionadora mais benéfica?”

18. Inicialmente, o Parecer em foco, refuta a aplicação do principio da isonomia ao caso, como fundamentava a UNICA seu pedido, apresentando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório - sob o qual cada contrato rege uma competição específica, com regras próprias, e os competidores, ao tomar parte no certame, conhecem as regras a que se submeterão no caso de se sagrarem vencedores. Eis que, não se impõe a retroação da cláusula de penalidade mais benéfica.

19. Contudo, a Procuradoria aduz que, o CER, embora contrato privado, é fortemente regulado, dado o dever de tutela da Administração na prestação do serviço ou o fornecimento do bem envolvido na avença. Dessa forma, como nos contratos administrativos, identificam-se no mesmo, cláusulas puramente contratuais e cláusulas regulamentares, essas últimas passíveis de alteração pela entidade reguladora. Sendo a penalidade pela não entrega da energia constante do CER uma disposição de natureza regulamentar, mesmo posta em contrato, pode o órgão regulador alterá-la unilateralmente se entender que não são mais adequadas.

20. Sendo assim, a ANEEL poderia sim uniformizar a cláusula de penalidade constante dos contratos do 1º e 3º LER tomando como referência aquela instituída para o 4º LER.

21. À última questão levantada pela Assessoria, a Procuradoria assim responde: i) as normas são produzidas para ter vigência para o futuro; ii) a exceção da irretroatividade da norma é tratada na Constituição Federal, no âmbito da lei penal, em caso de ser mais benéfica. Contudo, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a aplicabilidade do princípio da retroatividade além da esfera criminal, estendendo-a para as penalidades administrativas; iii) estabelecida a possibilidade de retroação da penalidade mais benéfica, cumpre definir o limite da referida retroação. Esse limite é dado pela situação já consolidada, entendida como a penalidade já aplicada e quitada, inexistindo discussão em curso sobre o seu pagamento.

3 Referia-se a aplicação da penalidade aplicado no 4º Leilão de Compra de Energia de Reserva, pela não entrega de energia, aos 1º e 3º Leilões de Compra de Energia de Reserva.



22. Sendo também o CCEAR um contrato privado, também fortemente regulado, aplica-se o mesmo tratamento dispensado ao CER: cláusulas regulamentares podem ser alteradas pelo regulador, como aliás, reconhece a Procuradoria ao citar outro Parecer, dela própria, 498/2011, que assim trata a matéria:

“Nesse sentido, a Procuradoria Federal não vê óbice legal a aprimoramento regulatórios em cláusulas

estatutárias de CCEARs existentes por meio de aditamento contratual...”

23. Esse também é o entendimento da SEM, conforme pode se ver no Memorando Conjunto SEM/SRG 372/2013, que assim se manifesta em resposta à solicitação da ASD/ANEEL4: “

“6. As referidas penalidades foram suprimidas dos CCEARs celebrados a partir de 2010, em razão de as Regras de Comercialização já preverem penalidade por falta de lastro para venda, sendo essa uma exigência sistêmica, que não deveria constar dos contratos comerciais.”

“7. Assim, com relação à pergunta da Assessoria da Diretoria, estas Superintendências consideram que a uniformização das cláusulas de penalidade dos CCEARs nos moldes utilizados nos leilões mais recentes reflete o entendimento da ANEEL sobre a matéria, e não enxergam óbice a sua implementação.”

24. Importante ainda destacar outros aspectos, igualmente importantes, da equalização das Cláusulas de penalidade, que trazem impactos positivos para o setor, como bem revela o Voto do Diretor Relator, aqui reproduzido:

“a) a simplificação das Regras de Comercialização, que passarão a adotar apenas única álgebra para o cálculo de penalidades por indisponibilidade, independentemente do Leilão em que a energia for contratada;

b) a simplificação da gestão da carteira de contratos dos agentes geradores que venderam energia em mais de um Leilão de Energia Nova;

c) o aumento da coerência regulatória, advinda do uso do mesmo sinal regulatório para agentes regulados que assumiram obrigações semelhantes (CCEARs por Disponibilidade);

d) a simplificação do processo de monitoramento dos comportamentos no mercado, tanto pela ANEEL quanto pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.”

25. Consolidado o entendimento a respeito da matéria a Diretoria resolveu abrir a Audiência Pública com a finalidade de colher subsídios e informações adicionais para o aperfeiçoamento da proposta de uniformização da Cláusula 14 dos CCEARs por Disponibilidade, e determinou à SEM a elaboração da minuta de Resolução Normativa para a sua implementação.

26. As instituições/agentes que contribuíram com a Audiência Pública em grande maioria concordaram com a revogação da Cláusula 14. Sendo elas: Eletrobras/CGTEE Enguia Gen CE, Tractebel Energia, Arcadis Logos Energia, Associação Brasileira de Geração Flexível – ABRAGEF, UTE Daia, Associação Brasileira das Empresas Geradoras de Energia Elétrica - ABRAGE, CPFL Energias Renováveis S/A, UNICA e Brentech Energia.

4 Memorando 416/2013-ASD/ANEEL. Uniformização das cláusulas de penalidade dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEAR resultantes de Leilões de Energia Nova.



27. Destaca-se também que apenas a ABRADEE defendeu posição contrária à decisão da Diretoria Colegiada da ANEEL

28. A CCEE se limitou a externar a opinião de que a versão final da proposta de uniformização da Cláusula 14 dos CCEARs por disponibilidade celebrados em decorrência dos Leilões de Energia Nova - LEN seja incorporada às Regras de Comercialização de junho de 2014 ou janeiro de 2015, que acompanharão as versões correspondentes do CliqCCEE. Nesse intervalo, considerando a publicação da Resolução Normativa, a aplicação do resultado será efetuada por meio de mecanismo auxiliar de cálculo - MAC, sem que haja prejuízos para os agentes impactados. Embora fora do escopo da AP, a contribuição foi acatada.

29. Os agentes/instituições - Abrage, Abragef, Arcadis Logos Energia e a Brentech Energia – propuseram também a revogação da Subcláusula 5.5 de todos os CCEARs em tela que remete à penalidade da Cláusula 14 nos casos de indisponibilidade acima da indisponibilidade declarada para fins de cálculo da garantia física.

30. A Subcláusula 5.11 que trata das condições de recomposição de lastro em caso de indisponibilidade acima daquela declarada para fins de cálculo da garantia física também foi objeto de contribuição no sentido da sua revogação. Essa foi uma contribuição singular da ABRAGE.

31. Contudo, dado que existem redações distintas para as duas Subcláusulas citadas, as contribuições foram rejeitadas, ficando a cargo da SEM a adequação das mesmas em face da revogação da Cláusula 14, que fará as modificações que julgar necessárias quando da elaboração do termo aditivo.

32. Sobre a retroatividade dos efeitos da revogação da Cláusula 14, contribuíram a UTE Daia e a Brentech Energia. Essa última sugere redação de um artigo na Resolução Normativa que implementará a nova medida, de forma a beneficiar automaticamente todos CCEARs cuja indisponibilidade dos empreendimentos de geração não tenha ensejado situação já consolidada. Ou seja, não haveria necessidade de análise do caso concreto por parte da ANEEL.

33. Em que pese a preocupação do agente com o princípio da eficiência, a sugestão não foi aceita pelas mesmas razões já citadas no parágrafo 31.

34. Três instituições/agentes – UNICA, Abragef e Arcadis Logos Energia – contribuíram no sentido de dar um tratamento aos contratados do PROINFA junto à Eletrobras, no tocante a sobras e déficits de lastro, que embora não incorram em penalidades pela não entrega da energia contratada, não tem dispositivos que permitam a compensação da energia não entregue através de cessão ou compensação em exercícios posteriores, criando um passivo acumulado anual, a ser liquidado de uma única vez ao término dos contratos, sem permitir que os agentes geradores tenham a opção de amortizar seu déficit ao longo do contrato.

35. Essa proposta foi desconsiderada por estar fora do escopo da AP.

36. Outra proposição, também descartada por estar fora do escopo da Audiência Pública, foi dada pela Abragef e Arcadis Logos Energia, a saber: padronização do tratamento a ser dado aos geradores, visando a permissão da contratação de energia e potência associada para atendimento às obrigações



contidas nos CCEARs no caso de verificação de valores de Indisponibilidade superior à utilizada no cálculo da Garantia Física do empreendimento, pois alguns contratos não permitem a redução e/ou eliminação de penalidades com a compra de energia de terceiros; outros exigem que a compra seja de empreendimentos com data de outorga inicial posterior a da Usina; e ainda outros exigem que a compra seja realizada de sobra de energia de empreendimentos que tenham participado do mesmo leilão.

37. Por fim, retoma-se a única posição divergente representada pela ABRADEE, que embora considere justa a preocupação com a dosimetria das penalidades alocadas aos agentes, entende que, conceitualmente, não está correta a alteração de cláusula de contrato bilateral por meio de resolução da ANEEL e, muito menos, a sua aplicação retroativa.

38. Justifica sua posição alegando que a proposta da Agência poderia trazer risco à segurança jurídica dos contratos, podendo ser alteradas cláusulas contratuais com a justificativa de aperfeiçoamentos decorrentes de uma percepção mais apurada das condições regulatórias, independentemente da situação ser mais favorável ou desfavorável a uma das partes.

39. A proposta foi recusada porque o entendimento consolidado na Agência é o de que a Cláusula em foco, sendo de penalidade, portanto, de caráter eminentemente regulatório, como já demonstrado no Parecer citado da PGE, é passível de alteração unilateral pela Agência. Dessa forma, não há qualquer alteração nas condições do contrato que afete as partes no que diz respeito a preços e quantidades de energia transacionadas.

IV. DO FUNDAMENTO LEGAL

40. As argumentações expressas nesta Nota Técnica são fundamentadas nos seguintes instrumentos legais e regulatórios:

Leis 9.427, de 26 de dezembro de 1996; Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e 10.848, de 15 de março de 2004;

Decreto 5.163, de 30 de julho de 2004; e

Resolução Normativa 273, de 10 de julho de 2007;

Editais dos Leilões 2/2005-ANEEL, 2/2006-ANEEL, 4/2006-ANEEL, 2/2007-ANEEL, 3/2007-ANEEL, 2/2008-ANEEL, 3/2008-ANEEL, 2/2009-ANEEL e no 7/2011-ANEEL.

V. DA CONCLUSÃO

41. Diante do exposto, é entendimento desta Superintendência que a minuta proposta de Resolução Normativa, submetidas à audiência pública, em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 4º da Lei 9.427/1996, e elaboradas com base nos conceitos apresentados nesta Nota Técnica, reúnem condições de serem aprovadas pela diretoria da ANEEL.



VI. DA RECOMENDAÇÃO

42. Com respaldo na competência da SEM e na atribuição dada pela Diretoria, consubstanciada no Voto do Relator de preparar a minuta de Resolução Normativa para implementar a mudança referente à Cláusula 14 dos CCEAR por Disponibilidade, referentes aos Leilões realizados entre 2005 e 2009, recomenda-se a aprovação da referida minuta em anexo a esta Nota Técnica.

EDUARDO JOSÉ FAGUNDES BARRETO

Especialista em Regulação

De acordo

RICARDO TAKEMITSU SIMABUKU Superintendente de Estudos do Mercado Substituto

1

RESPOSTAS AOS COMENTÁRIOS E CONTRIBUIÇÕES RECEBIDOS NA AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 128/2013

ANÁLISE DAS PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO DA CLÁUSULA 14 DOS CONTRATOS DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA NO AMBIENTE REGULADO – CCEARS POR DISPONIBILIDADE

(Fl. 2 da Nota Técnica nº xx/2014-SEM/ANEEL, de 24/01/2014).

2

OBJETO

Obter subsídios para o aperfeiçoamento da proposta de uniformização da Cláusula 14 dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs por Disponibilidade, assinados em decorrência dos Leilões de Energia Nova

RELATÓRIO DE ANÁLISE DAS CONTRIBUIÇÕES REFERENTES À AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 128/2013

# Entidade Proposta ANEEL

Aproveitamento Justificativa

1.

Alexandre Schubert Curvelo– representante

da ELETROBRAS/CGTEE

Art. 1: Revogar a CLÁUSULA 14 – DA PENALIDADE POR INDISPONIBILIDADE dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs na modalidade por disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009. Justificativa: O objetivo da Agência é, em última análise, reconhecer, nos termos do voto do Relator, o sinal regulatório excessivamente contundente da CLÁUSULA 14 dos CCEARs na modalidade disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia Elétrica Provenientes dos Novos Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009. Na ementa da minuta de resolução, bem como no voto do Relator (v.g., nos itens 25 e 28) há expressa referência à revogação da cláusula. No entanto, no artigo 1 da minuta de resolução o termo utilizado é “eliminar”, o que se afigura inapropriado tanto no contexto do modelo da resolução, quanto

Aceita

Texto convergente com o objetivo da Agência de uniformização da cláusula 14 dos CCEARS por disponibilidade.




no que se refere à expressão jurídica que o termo deve veicular. Em direito administrativo, e a resolução em apreço será um ato administrativo, de natureza regulatória, a retirada do ato, por força dos motivos expressados no voto, deve ser designada ou (i) revogação ou (ii) anulação, reconhecendo-se, em cada caso, os efeitos jurídicos decorrentes.

2. Enguia Gen CE Ltda

Art. 1o Eliminar a CLÁUSULA 14 – DA PENALIDADE POR INDISPONIBILIDADE dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs na modalidade por disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009..

Justificativa:

A Enguia Gen Ltda está de acordo com a proposta da ANEEL.

Aceita

Texto convergente com o objetivo da Agência de uniformização da cláusula 14 dos CCEARS. por disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009.

3.

Câmara de Comercialização de

Energia Elétrica - CCEE

A CCEE sugere que a versão final da proposta de uniformização da Cláusula 14 dos CCEARs por disponibilidade celebrados em decorrência dos Leilões de Energia Nova - LEN seja incorporada às Regras de Comercialização de junho de 2014 ou janeiro de 2015, que acompanharão as versões correspondentes do CliqCCEE. Contudo, desde a publicação do resultado da audiência pública, a aplicação do resultado será efetuada por meio de mecanismo auxiliar de cálculo - MAC, sem que haja prejuízos para os agentes impactados.

Aceita Fora do escopo da AP.




Ressalte-se que a aplicação do determinado por meio do Despacho nº 4.283/2013, D.O.U. 31.12.2013, vem sendo operacionalizada por esta Câmara por meio de MAC.

4. Tractebel Energia

Como contribuição, a Tractebel Energia apoia a uniformização das cláusulas de penalidade dos CERs e CCEARs, ou seja, aplicação de regras similares a vendedores com obrigações similares. Adicionalmente, solicitamos que a Resolução a ser publicada disponha claramente sobre a abrangência da eliminação da Cláusula 14, especialmente no que se refere aos efeitos de eventual retroatividade.

Aceita

Texto convergente com o objetivo da Agência de uniformização da cláusula 14 dos CCEARS. por disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009.

5.

Associação Brasileira de

Geração Flexível – Abragef

Arcadis Logos Energia

Exclusão da SubCláusula 5.5, e Exclusão da Cláusula 14, com tratamento dos Ressarcimentos nas Regras de Comercialização, de forma uniforme, para todos os CCEARs.. Justificativa: A igualdade das penalidades por indisponibilidade, com a eliminação de

dosimetrias díspares para vendedores com obrigações similares, com a

equalização das Cláusulas de penalidade, propiciará benefícios para o

Setor, dentre os quais se destaca :

i. a simplificação das Regras de Comercialização, que passarão a

adotar apenas única álgebra para o cálculo de penalidades por

Aceita parcialmente

Texto convergente com o

objetivo da Agência de

uniformização da cláusula 14

dos CCEARS. por

disponibilidade celebrados

em decorrência dos leilões

de Energia Elétrica

Proveniente de Novos

Empreendimentos de

Geração realizados entre

2005 e 2009.

As demais cláusulas serão

tratadas quando da




indisponibilidade, independentemente do Leilão em que a energia for

contratada;

ii. a simplificação da gestão da carteira de contratos dos agentes

geradores que venderam energia em mais de um Leilão de Energia

Nova;

iii. o aumento da coerência regulatória, advinda do uso do mesmo

sinal regulatório para agentes regulados que assumiram obrigações

semelhantes (CCEARs por Disponibilidade);

iv. a simplificação do processo de monitoramento dos

comportamentos no mercado, tanto pela ANEEL quanto pela Câmara de

Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.

elaboração do Termo Aditivo

6.




Dentro do mesmo espírito da igualdade das penalidades por indisponibilidade, com a eliminação de dosimetrias díspares para vendedores com obrigações similares, é de todo oportuno que a Aneel também opte pela padronização do tratamento a ser dado aos geradores, visando a permissão da contratação de energia e potência associada para atendimento às obrigações contidas nos CCEARs e/ou CERs, no caso de verificação de valores de Indisponibilidade superior à utilizada no cálculo da Garantia Física do empreendimento. Alguns contratos (CCEARs e CERs) não permitem a redução e/ou eliminação de penalidades com a compra de energia de terceiros, outros exigem que a compra seja de empreendimentos com data de outorga inicial posterior a da Usina. Existem outros contratos que exigem que a

Não aceita Fora do escopo da AP.




compra seja realizada de sobra de energia de empreendimentos que tenham participado do mesmo leilão, etc. Entendemos que tais tipos de limitação prejudica, também, o comprador, por não ter sido atendido em suas necessidades e expondo-o ao mercado de Curto Prazo. Justificativa: A igualdade das oportunidades de compra de lastro, objetivando a redução de Indisponibilidades, com a eliminação de dosimetrias díspares para vendedores com obrigações similares, com a equalização das Cláusulas de penalidade, além das referidas oportunidades, propiciará benefícios para o Setor, dentre os quais se destaca : i. a simplificação das Regras de Comercialização, que passarão a adotar apenas única álgebra para o cálculo de penalidades por indisponibilidade, independentemente do Leilão em que a energia for contratada; ii. a simplificação da gestão da carteira de contratos dos agentes geradores que venderam energia em mais de um Leilão de Energia Nova iii. o aumento da coerência regulatória, advinda do uso do mesmo sinal regulatório para agentes regulados que assumiram obrigações semelhantes (CCEARs por Disponibilidade);




iv. a simplificação do processo de monitoramento dos comportamentos no mercado, tanto pela ANEEL quanto pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE. v. A redução de exposições ao Mercado de Curto Prazo dos Distribuidores, compradores dos Contratos.

7.




Tratamento aos contratados do PROINFA junto à ELETROBRAS, no tocante a sobras e déficits de lastro. Justificativa: Os contratos não incorrem em penalidades pela não entrega da energia contratada, mas também não tem dispositivos que permitam a compensação da energia não entregue através de cessão ou compensação em exercícios posteriores. A geração superior à contratada é liquidada e remunerada sem abater déficits anteriores. Nos exercícios em que não se atinge o valor contratado, recebe-se o valor financeiro independente da entrega da energia e cria-se um passivo acumulado ano a ano, a ser liquidado de uma única vez ao término dos contratos, sem permitir que os agentes geradores tenham a opção de “amortizar” seu déficit ao longo do contrato. A necessidade de liquidação destes déficits de uma única vez ao final

Não aceita Fora do escopo da AP




dos contratos pode se traduzir num montante financeiro de tal monta, que dificulte sobremaneira o fluxo de caixa e estratégias empresariais destes geradores. Desta forma gostaríamos sugerir que a ANEEL crie condições para um aditivo ao contrato celebrado com a ELETROBRAS, que permita: a) Liquidação da energia não entregue a PLD da época (justificativa: A ELETROBRAS teve que compensar a energia não entregue buscando no mercado energia valorada a PLD); b) Atualização monetária a valor presente através de um indicador econômico (IPCA, IGP-M, etc.); c) Liquidação da energia gerada acima do contrato ou cessão de energia a PLD atual; d) Abatimento do valor do saldo deficitário em R$.

8. UTE DAIA

A Usina Termelétrica Anápolis proprietária da usina UTE-DAIA vendedora do 1º Leilão de Energia Nova A-5 2005, ratifica e concorda com a necessidade de Alteração da Cláusula 14 justificativa: 1 – A UTE DAIA ratifica a necessidade de adequação da referida cláusula, com tratamento isonômico para todos os leilões. 2 – A incidência da cláusula 14, portanto, estabelece, a um só tempo, o ressarcimento do comprador da energia não entregue em razão de indisponibilidade pelo preço máximo do mercado de curto prazo,

Aceita parcialmente

A sugestão do item 4 só é aplicável para situações não consolidadas.




onerando o gerador a suportar um custo inviável. Da mesma forma, a penalidade contratual também determina que sejam alcançadas as cláusulas relativas à recomposição de lastro de geração. 3 – Além de enxergar que a penalidade da cláusula 14 do 1º LEN 2005 é abusiva, que o sinal regulatório aplicado aos Leilões de Energia Nova a partir de 2011 possuem penalidades menos onerosas, cabe ressaltar que existe uma necessidade de tratar o excesso de regras, visto a quantidade e tipos de leilões. Ciente de cada compromisso por fonte e sua particularidade, podemos citar casos em que o Agente possui conduta idônea, porém não consegue usufruir da regra por falta de simplicidade. Um caso recente de exemplo é o Despacho Aneel 3.728/2013 onde afasta a exigência de mesmo submercado e data de outorga nos contratos de recomposição de lastro. 4 – Avaliando a retroatividade, agora que evidenciado tais medidas necessárias, compreendemos que o efeito inicial da alteração deverá ser aplicada também para períodos anteriores a contabilização de setembro de 2013, ou seja, a partir da contabilização da CCEE que deu origem a incidência da penalidade da CLÁUSULA 14.




9.

Associação Brasileira das

empresas Geradoras de

energia Elétrica - ABRAGE

Art. 1o Eliminar as SUBCLÁUSULAS 5.5 e 5.11 da CLÁUSULA 5ª – DAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES e a CLÁUSULA 14 – DA PENALIDADE POR INDISPONIBILIDADE dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs na modalidade por disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009. Justificativa: A subcláusula 5.5 evoca a cláusula 14, observado o disposto na 5.11. Esta, por sua vez, prevê condições que, se atendidas pelo gerador, afastam a aplicação da cláusula 14. Assim, com a eliminação da cláusula 14, desaparece o sentido de existência da subcláusula 5.11. Ademais, a utilização de sobras de energia própria ou de terceiros, neste caso mediante contratos de compra de energia, já é, como observado anteriormente, a consequência natural do marco regulatório vigente e aplicável a casos de redução de garantia física em decorrência da degradação dos índices de indisponibilidade de usinas, donde se conclui, mais uma vez, em consonância com o sentido geral da presente Audiência Pública, que as subcláusulas 5.5 e 5.11 devem também ser eliminadas. Por fim, ainda se entenda haver peculiaridades na subcláusula 5.11 dos CCEARs por Disponibilidade que a diferenciem do regular tratamento regulatório do tema, elas ou já foram afastadas pela ANEEL (caso do item (ii) do referido dispositivo) ou superadas conceitual e mesmo regulatoriamente, por meio da REN 595/2013 (caso do item (i) da

Aceita parcialmente

Não desaparece o sentido de existência da Subcláusula 5.11, apenas sua referência à Cláusula 14.




subcláusula). Maior detalhamento da fundamentação encontra-se ao longo deste documento.

10.

CPFL ENERGIAS RENOVÁVEIS S.A.

A CPFL Renováveis concorda que a alternativa mais adequada para o caso é a uniformização desses CCEARs com os demais Leilões, mediante a exclusão Cláusula 14 desses contratos. Justificativa: Procedendo dessa maneira a ANEEL estará agindo de acordo com diversos princípios do Direito Administrativo, dentre eles, razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, boa-fé e restrição às sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público

Aceita

Texto convergente com o objetivo da Agência de uniformização da cláusula 14 dos CCEARS. por disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009




11. ABRADEE

Embora justa a preocupação com a dosimetria das penalidades alocadas aos agentes, a ABRADEE entende que, conceitualmente, não está correta a alteração de cláusula de contrato bilateral por meio de resolução da ANEEL e, muito menos, a sua aplicação retroativa. Justificativa: A proposta da Agência poderia trazer risco à segurança jurídica dos contratos, podendo ser alteradas cláusulas contratuais com a justificativa de aperfeiçoamentos decorrentes de uma percepção mais apurada das condições regulatórias, independentemente da situação ser mais favorável ou desfavorável a uma das partes. De todo modo, como manifestado pelo diretor relator do processo que resultou no Despacho nº 1.731/2013 que, inicialmente, indeferiu o pedido da CGTE para afastamento da aplicação da cláusula 14, uma alternativa possível seria a empresa negociar acordo bilateral nos termos da Resolução Normativa no 508/2012 que prevê, dentro outros mecanismos, a redução temporária de CCEAR, “acordo esse que poderia ser revisto anualmente conforme os volumes de energia relativos à insuficiência de respaldo físico da usina”.

Não aceita

O entendimento consolidado na Agência é o de que a Cláusula em foco, sendo de penalidade, portanto, de caráter eminentemente regulatório, como já demonstrado no Parecer citado da PGE, é passível de alteração unilateral pela Agência




12. UNICA

Art. 1º Eliminar a CLÁUSULA 14 – DA PENALIDADE POR

INDISPONIBILIDADE dos Contratos de Comercialização de

Energia no Ambiente Regulado - CCEARs na modalidade por

disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia

Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração e de

Energia Proveniente de Fontes Alternativas de Geração realizados

entre 2005 e 2009

Justificativa: O tratamento quanto à penalidade por indisponibilidade foi modificado em leilões subsequentes. A extensão do tratamento quanto à penalidade por indisponibilidade previsto em leilões subsequentes é fundamental para fins de atendimento ao princípio da legalidade e da própria razoabilidade, bem como para atendimento da função social do contrato e aplicação retroativa da norma mais benéfica. Trata-se de medida necessária, portanto, para a observância de princípios constitucionais, legais, contratuais e sancionatórios. Ademais, “diante da manifestação da PGE, no Parecer n. 609, de 2013, nota-se que é possível, diante de fundamentação suficiente, modificar a Cláusula de penalidade dos CERs, por se caracterizar como cláusula regulamentar, passível, portanto, de modificações unilaterais pela ANEEL.”1 O entendimento apresentado no voto do diretor-relator se coaduna com a visão desse órgão regulador, conforme se identifica em recentes julgamentos proferidos, que afastaram disposições contratuais inexequíveis de contratos regulados, privilegiando-se a extensão de

Aceita

Texto convergente com o objetivo da Agência de uniformização da cláusula 14 dos CCEARS. por disponibilidade celebrados em decorrência dos leilões de Energia Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009




disposições previstas em leilões/CER/CCEAR subsequentes para leilões/CER/CCEAR anteriores e ainda aplicaram retroativamente disposição regulatória posterior mais benéfica para afastamento de penalidades. A preocupação é que a imposição de uma penalidade pesada, embora prevista ex-ante ao certame, mas que teve sua dosimetria alterada em leilões posteriores, pode contribuir para agravar a conjuntura de um determinado agente ou setor, ou seja, o que hoje é conjuntural, conjugado com outros fatores que multiplicam seus efeitos negativos, pode atrasar a recuperação econômico-produtiva de determinado agente ou setor. Uma penalidade elevada, sem considerar a condição econômica do agente e sua repercussão sobre as atividades, não cumpre o princípio da proporcionalidade, já que não daria qualquer segurança adicional ao suprimento de energia para o Sistema Interligado Nacional (SIN) e, ainda, submeteria o agente a uma penalidade que pode comprometer o prosseguimento regular de sua atividade econômica e a própria geração de energia ao SIN. Dessa forma, gostaríamos de fortalecer o entendimento disposto no voto do diretor-relator da Audiência Pública em tela de que não há justificativa para a manutenção de dosimetrias tão díspares para vendedores com obrigações tão similares e que “a equalização das Cláusulas de penalidade propiciará benefícios para Setor, dentre os quais se destaca: a) a simplificação das Regras de Comercialização, que passarão a adotar




apenas única álgebra para o cálculo de penalidades por indisponibilidade, independentemente do Leilão em que a energia for contratada; b) a simplificação da gestão da carteira de contratos dos agentes geradores que venderam energia em mais de um Leilão de Energia Nova; c) o aumento da coerência regulatória, advinda do uso do mesmo sinal regulatório para agentes regulados que assumiram obrigações semelhantes (CCEARs por Disponibilidade); d) a simplificação do processo de monitoramento dos comportamentos no mercado, tanto pela ANEEL quanto pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.”2 Considerando que a aplicação da penalidade pela ANEEL é ato administrativo, sem dúvida esta é passível de revisão sob a luz dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da função social do contrato, bem como o respeito aos princípios sancionatórios, e, posto isto, reafirmamos a importância de que devem ser uniformizadas as cláusulas regulamentares de penalidade por indisponibilidade, mediante a revogação da Cláusula 14 dos CCEARs por Disponibilidade decorrentes dos Leilões de Energia Nova realizados entre 2005 e 2009, conforme proposta apresentada na Audiência Pública 128/2013. Com relação à alteração específica no texto do artigo 1º da minuta de REN, trata-se apenas de ratificar que a proposta apresentada pelo regulador também se aplica aos Leilões de Energia Proveniente de Fontes Alternativas de Geração, ainda que o objeto final do certamente tenha sido a assinatura de CCEARs.




13. UNICA

Na linha de aprimoramento regulatório motivado pela Audiência

em tela, esta contribuição refere-se à sugestão para o tratamento

aos contratados do PROINFA junto à ELETROBRAS, no tocante

a sobras e déficits de lastro, conforme justificativa a seguir.

Justificativa: Os contratos referentes ao PROINFA não incorrem em

penalidades pela não entrega da energia contratada, mas também

não apresentam dispositivos que permitam a compensação da

energia não entregue através de cessão ou compensação em

exercícios posteriores. A geração superior à contratada é liquidada

e remunerada sem abater déficits anteriores.

Nos exercícios em que não se atinge o valor contratado, recebe-se

o valor financeiro independente da entrega da energia e cria-se um

passivo acumulado ano a ano, a ser liquidado de uma única vez ao

término dos contratos, sem permitir que os agentes geradores

tenham a opção de “amortizar” seu déficit ao longo do contrato.

Não aceita Fora do escopo da AP




A necessidade de liquidação destes déficits de uma única vez ao

final dos contratos pode se traduzir num montante financeiro de tal

representatividade, que dificulte sobremaneira o fluxo de caixa e

gravar a saúde econômico-financeira destes geradores.

Desta forma, sugerimos que a ANEEL crie condições para um

aditivo ao contrato celebrado com a ELETROBRAS, que permita:

a) Liquidação da energia não entregue ao PLD da época

(justificativa: a ELETROBRAS teve que compensar a energia

elétrica não entregue buscando no mercado volume valorado a

PLD);

b) Atualização monetária a valor presente através de um

indicador econômico (IPCA, IGP-M etc.);

c) Liquidação da energia elétrica gerada acima do contrato ou

cessão de energia a PLD atual;

d) Abatimento do valor do saldo deficitário em R$.




14.

Brentech Energia S.A.

Art. 1º Eliminar a CLÁUSULA 5.5 e a CLÁUSULA 14 – DA

PENALIDADE POR INDISPONIBILIDADE dos Contratos de

Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs na

modalidade por disponibilidade celebrados em decorrência dos

leilões de Energia Elétrica Proveniente de Novos

Empreendimentos de Geração realizados entre 2005 e 2009

Justificativa: Ainda que a eliminação da Cláusula 14 faça com que a Cláusula

5.5 não produza efeitos, o texto sugerido não deixa controvérsias e

torna a interpretação dos CCEARs mais coerente.

Aceita parcialmente

Texto convergente com o

objetivo da Agência de

uniformização da cláusula 14

dos CCEARS. por

disponibilidade celebrados

em decorrência dos leilões

de Energia Elétrica

Proveniente de Novos

Empreendimentos de

Geração realizados entre

2005 e 2009

As demais cláusulas serão

tratadas quando da

elaboração do Termo Aditivo

15.


Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação,

produzindo efeitos em relação às indisponibilidades ocorridas

desde o início da vigência dos CCEARs aludidos no artigo anterior

cuja penalidade ainda não tenha sido aplicada e quitada ou esteja

sendo contestada.

Justificativa:

Nos termos do Parecer nº 609/2013 da PGE-ANEEL, que foi

utilizado para fundamentar o Voto do Diretor Relator que

respaldou o Despacho nº 4.283/2013, o qual determinou a

instauração da presente Audiência Pública, a norma proposta, que

visa eliminar a penalidade por indisponibilidade prevista na

Não Aceita Fora do escopo da AP.




Cláusula 14 dos CCEARs assinados em decorrência do Leilão nº

2/2005-ANEEL, por ser mais benéfica, poderia retroagir, exceto

em relação às situações já consolidadas, assim entendidas como

aquelas em que a penalidade foi aplicada e quitada, sem que exista

contestação em curso.

Nada obstante, para as situações não consolidadas – aptas,

portanto, a sofrer a incidência da nova norma – o Diretor Relator,

no mencionado Voto, sugeriu que o efeito retroativo seja

concedido, caso a caso, mediante protocolo de pedido específico

pelos eventuais interessados, ocasião em que a Diretoria deverá

avaliar a existência ou não dessas situações consolidadas. Vê-se,

assim, que há a preocupação em não estender o benefício da nova

norma para as situações em que já houve a imposição e quitação

de penalidades, sem que exista contestação em curso. Ocorre que,

nessas situações, para pleitear a (indevida) fruição do benefício da

nova norma, o interessado teria de requerer a devolução dos

valores já quitados. E, por essa via, ao analisar o pleito, a ANEEL

certamente constataria que o agente não faz jus ao benefício.

Não há razões, contudo, para imputar esse mesmo ônus de

protocolização de requerimento específico de eliminação retroativa

da Cláusula 14 dos CCEARs nos casos em que a situação não está

consolidada. A exigência de protocolização desse pleito para tais

agentes, aliás, demandaria desnecessária atuação por parte destes e

das áreas técnicas e da Diretoria da Agência, contrariando o

princípio da eficiência.

Nesse sentido, a redação sugerida resolve a situação beneficiando




automaticamente apenas os CCEARs cuja indisponibilidade dos

empreendimentos de geração não tenha ensejado situação já

consolidada (penalidade aplicada, quitada e sem contestação em

curso)

16.


Art. 3º Ficam revogadas as demais disposições em contrário.

Justificativa:

Entende-se conveniente segregar referido dispositivo a fim de

tornar mais claro o texto do comando veiculado no artigo anterior.

Não aceita Vale a norma mais recente.

nota técnica nº 2/2014-sem/aneel€¦ · nota técnica nº 2/2014-sem/aneel em 27 de janeiro de...

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