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FACULDADE IMED
ESCOLA DE DIREITO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
JANINE TAÍS HOMEM ECHEVARRIA BORBA
TÓPICA JURÍDICA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA
TÓPICA E SUA APLICABILIDADE NA
INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
PASSO FUNDO/RS
2017
JANINE TAÍS HOMEM ECHEVARRIA BORBA
TÓPICA JURÍDICA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA TÓPICA E SUA
APLICABILIDADE NA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado para obtenção do grau de Bacharel no curso de Direito, Escola de Direito, da IMED.
Orientador: Prof. Pós Dr. Neuro José Zambam
PASSO FUNDO/RS
2017
JANINE TAÍS HOMEM ECHEVARRIA BORBA
TÓPICA JURÍDICA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA TÓPICA E SUA
APLICABILIDADE NA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado para obtenção do grau de Direito no curso de Direito, Escola de Direito, da IMED, com Linha de Pesquisa em Fundamentos Normativos da Democracia e Sustentabilidade
Passo Fundo, 28 de junho de 2017.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Neuro José Zambam- Pós Doutor - (IMED) - Orientador
Prof. Dra. Leilane Serratine Grubba - (IMED)
Prof. Dr. José Carlos Kraemer Bortoloti - (IMED)
Dedico este trabalho ao Senhor dos
Exércitos.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por fazer possível, o impossível em toda minha caminhada.
Ao Rafael pelo apoio ao longo de toda faculdade de Direito sempre me
fazendo enxergar o outro lado da história.
Aos meus pais Jorge e Elisabete pela educação que me deram, uma
educação que não se ensina nos bancos acadêmicos.
À Sonia por ter sido a primeira a me incentivar a cursar a faculdade de Direito;
Aos meus filhos Matheus e Guilherme por entenderem quando precisei me
fazer ausente.
Ao Professor Neuro, que desde o início aceitou o desafio de ser meu
orientador, por toda paciência e disposição que tiveste ao me orientar nesse
instigante tema, também agradeço pela confiança e pelas oportunidades que me
proporcionou.
“Combati o bom combate, terminei a
corrida, guardei a fé”
2 Timóteo 4:7
RESUMO
O tema central desta investigação é a Tópica Jurídica e suas implicações na interpretação jurídica. O estudo da Tópica busca por meio de premissas de aceitação geral a solução para casos concretos que não estejam comtemplados pelo ordenamento jurídico. Por outro lado, mesmo quando a solução existe, a mesma pode não ser a mais adequada, carecendo de uma nova interpretação. A Tópica se insere nesse contexto, qual seja, o problemático, quando o operador do direito se vê diante de situações em que não há solução positivada, ou então, quando seja possível mais de uma maneira de resolver o impasse, a Tópica pode ser um instrumento que possibilita a adequada solução do caso concreto. Abordou-se a Tópica, na Antiguidade e na Modernidade, na primeira o referencial foi Aristóteles e na segunda Theodor Viehweg. A Tópica Jurídica é resgatada em meados dos anos 50, momento em que surgem questionamentos acerca da eficiência do positivismo jurídico que era (é) a concepção dominante neste período. Por meio da Tópica demonstra-se que a aplicação do Direito não pode ser reduzida a apenas técnicas de subsunção da norma ao caso concreto. Nesse sentido questiona-se: A Tópica Jurídica pode ser de fato considerada um instrumento seguro quando os operadores do Direito se deparam com aporias na interpretação da norma e ser aplicada ao caso concreto? Os objetivos desta pesquisa são: 1) introduzir o estudo da Tópica; 2) destacar suas origens e principais características; 3) apresentar a Tópica na perspectiva de Theodor Viehweg; 4) analisar os diferentes tipos de interpretação jurídica clássicos; 5) demonstrar o papel da Tópica como uma alternativa a estes métodos clássicos de interpretação e 6) verificar se a Tópica é um instrumento adequado para a interpretação jurídica. O meio empregado para desenvolver esta pesquisa foi o método dedutivo, partindo do tema central que é a Tópica Jurídica, o procedimento utilizado na pesquisa será criticamente o bibliográfico, por meio de pesquisa indireta, em doutrinas, documentos científicos, como por exemplo artigos, dissertações, teses, periódicos, julgados dos tribunais superiores, que servirão de subsídios para fundamentar, apresentar, e por fim expor as conclusões sobre o trabalho em questão. A Tópica, em que pese possua críticas acerca de sua metodologia, demonstra ser um instrumento adequado na interpretação jurídica, pois permite uma nova leitura do direito na modernidade.
Palavras-chave: Tópica. Interpretação Jurídica. Norma Jurídica. Theodor Viehweg. Democracia.
ABSTRACT
The central theme of this investigation is the Juridical Topical and its implications in legal interpretation. The study of the Topical approach seeks by means of premises of general acceptance a solution for concrete cases that are not contemplated by the Law. On the other hand, even when a solution exists, it may not be the most adequate, requiring a new interpretation. The Topical approach is inserted in this context, it being, the problematic one, in which the operator of the right is seen in situations where there is no positivated solution, or, when there is more than one way of resolving the problem, the Topical approach can be an Instrument which proposes and adequate solution to the actual case. The Topical approach was taken from Antiquity and Modernity, in the first, the referential was Aristotle, and in the latter, Theodor Viehweg. The Juridical Topical is rescued in the middle of the 50's, when questions arise about the efficiency of legal positivism which was (is) the dominant conception in this period. Through the Topical approach it is shown that the application of Law can’t be reduced to techniques of subsumption of the norm to the concrete case. In this sense it is questioned: Can Juridical Topical be considered an useful instrument when the operators of Law face aporias in the interpretation of the norm which must be applied to the concrete case? The objectives of this research are: 1) to introduce the study of the Topical approach; 2) to highlight its origins and main characteristics; 3) present the Topical approach from the perspective of Theodor Viehweg; 4) analyze the different kinds of classical legal interpretation; 5) demonstrate the role of the Topical approach as an alternative for these classical kinds of interpretation and 6) verify whether the Topical approach is an appropriate instrument for legal interpretation. The method employed for the development of the research was the deductive one, starting from central theme which is the Legal Topical, the procedure used in the research will be the critical-bibliographical, through indirect research, in doctrines, scientific documents, such as articles, dissertations, theses, periodicals, jurisprudence from the superior courts, which will serve as subsidies for substantiate, present, and finally expose the conclusions about the work in question. The Topical approach, in spite of having criticisms around its methodology, shows itself to be an adequate instrument for juridical interpretation, for it allows a new reading of law in modernity. Keywords: Topical Approach. Legal Interpretation. Legal Norm. Theodor Viehweg. Democracy.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10
2 A TÓPICA EM ARISTÓTELES, CÍCERO E VICO ................................................. 14
2.1 A TÓPICA DE ARISTÓTELES: ORIGEM, CONCEITO E CARACTERÍSTICAS . 14
2.1.1 O raciocínio dialético como instrumento na elaboração dos tópicos ....... 21
2.1.2 Topos como uma estrutura fundamental do raciocínio dialético e sua
organização nos catálogos de Topoi .................................................................... 23
2.2. A SISTEMATIZAÇÃO DA TÓPICA ESTRUTURADA POR CÍCERO ................. 26
2.3 A TÓPICA À LUZ DOS ESTUDOS DE VICO ...................................................... 29
3 O RESGATE DA TÓPICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA A PARTIR DA
LEITURA DE THEODOR VIEHWEG ........................................................................ 33
3.1 A TÓPICA JURÍDICA DE THEODOR VIEHWEG: BUSCA POR UMA NOVA
CONCEPÇÃO DE DIREITO ...................................................................................... 34
3.2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA DEFINIÇÃO DE PROBLEMA PARA
THEODOR VIEHWEG .............................................................................................. 38
3.3 A DIFERENÇA ENTRE “PENSAR POR SISTEMAS” E “PENSAR POR
PROBLEMAS” ........................................................................................................... 40
3.3.1 As Classificações da Tópica na perspectiva de Viehweg: Tópica de
Primeiro e Segundo Grau e Tópica Universal e Específica ................................. 43
3.4 DOGMÁTICA E ZETÉTICA JURÍDICA: TEMAS FUNDAMENTAIS AO ESTUDO
DA TÓPICA ............................................................................................................... 45
3.5 TÓPICA JURÍDICA: UMA FORMA ALTERNATIVA DE SE ANALISAR O CASO
CONCRETO .............................................................................................................. 47
3.6 A CRÍTICA ACERCA DO ESTILO TÓPICO DE THEODOR VIEHWEG NA
CIÊNCIA JURÍDICA .................................................................................................. 50
4 INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA: DOS CONCEITOS DE DIREITO À
APLICABILIDADE DA TÓPICA JURÍDICA PARA UMA DECISÃO EQUITATIVA . 55
4.1 ASPECTOS PRELIMINARES SOBRE O DIREITO E A NORMA JURÍDICA ...... 55
4.1.1 Breves apontamentos sobre a dicotomia do direito natural e direito
positivo..................................................................................................................... 56
4.1.2 O positivismo jurídico como alicerce para o legalismo na modernidade . 59
4.2 NORMA JURÍDICA ELEMENTO INTEGRANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
.................................................................................................................................. 61
4.2.1 Fundamentos da Norma Jurídica .................................................................. 63
4.2.2 Elementos da norma jurídica ........................................................................ 64
4.3 A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ......................................................................... 65
4.3.1 Hermenêutica Jurídica ................................................................................. 656
4.3.2 Fundamentos Epistemológicos da Interpretação Jurídica ......................... 67
4.3.3 Métodos Clássicos de interpretação do direito ........................................... 69
4.3.3.1 Método gramatical, léxico, literal ou filológico ............................................... 70
4.3.3.2 Método Lógico ............................................................................................... 71
4.3.3.3 Método Sistemático ....................................................................................... 71
4.3.3.4 Método Histórico ........................................................................................... 72
4.3.3.5 Método Teleológico ....................................................................................... 72
4.4 O PAPEL DA TÓPICA NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA
JURÍDICA .................................................................................................................. 73
4.4.1 Tópica e contexto social ................................................................................ 75
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 79
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 82
10
1 INTRODUÇÃO
O Direito, como um fenômeno social, é um dos mecanismos de regulação das
relações sociais, operando por meio do ordenamento jurídico e tendo como
instrumentos normas de conduta que prescrevem os comportamentos considerados
adequados para uma harmoniosa convivência social. O direito é compreendido a
partir da pluralidade dos fatos sociais, todavia a rapidez com que ocorrem estes
fatos, não é acompanhada pelo direito, fazendo com que o legislador não consigua
prever todos os comportamentos no mundo jurídico.
Embora nosso ordenamento jurídico seja composto por inúmeras normas que
procuram estabelecer os comportamentos desejados, esse não obtém o sucesso
esperado, já que a dinamicidade da sociedade e mobilidade das relações sociais
ocorrem de maneira acelerada ao ponto de a legislação não conseguir acompanhá-
lo, surgindo nesse interim casos que necessitam de uma resposta que não se
encontra no ordenamento jurídico.
Desse modo percebe-se que muitos conflitos que chegam ao Poder Judiciário
nem sempre possuem normas que possam ser enquadradas ao caso concreto.
Nessa situação o operador do direito não possui um ponto de partida para resolver a
questão que lhe foi apresentada. Contudo, o jurista não pode se eximir de solucionar
o caso, devendo, por isso, encontrar subsídios válidos para a melhor solução do
conflito. Para tanto, o operador do direito possui a interpretação da norma jurídica
como um instrumento do qual pode lançar mão para a resolução.
Foi com base nessa constatação - de que não poucas vezes são levadas ao
judiciário causas em que não há uma norma que possa resolver o problema, ou,
mesmo que haja a norma, esta pode não ser adequada para a resolução do
problema de forma equitativa - que a tópica, enquanto interpretação jurídica, foi
resgatada. Segundo a concepção tópica, quando o intérprete deparar-se com
conflitos cujo arcabouço jurídico não for suficiente para resolver, pode-se buscar em
premissas que não estão positivadas no ordenamento jurídico a solução do
problema.
Nesse sentido, o problema do trabalho se dá nos seguintes termos: A Tópica
Jurídica pode ser de fato considerada um instrumento seguro quando os operadores
do Direito se deparam com aporias na interpretação da norma e ser aplicada ao
caso concreto? Tendo como hipótese a possibilidade de confirmação, ou seja, a
11
Tópica é um instrumento seguro para ser utilizada na interpretação da norma, ou a
hipótese negativa, na qual a Tópica não pode ser considerada um instrumento a ser
utilizada na interpretação da norma jurídica.
Isso posto, o presente trabalho objetiva, de modo geral, introduzir o estudo
sobre a tópica jurídica e apresentá-la como uma alternativa às técnicas clássicas de
interpretação jurídica, bem como verificar se a Tópica Jurídica pode ser de fato
considerada um instrumento útil quando os operadores do Direito se deparam com
aporias na interpretação da norma a ser aplicada ao caso concreto.
Para tanto traçou-se objetivos de modo a caracterizar a Tópica a partir de
seus pressupostos históricos, com base nos estudos clássicos de Aristóteles e de
Theodoro Viehweg, sendo este considerado uma grande referência contemporânea
aos estudos sobre a Tópica, enquanto que aquele foi quem deu o nome à Tópica.
Em seguida buscar-se-á elementos teóricos para fundamentar, analisar e arrazoar
acerca da possibilidade de a Tópica Jurídica ser empregada como um instrumento
para a interpretação jurídica.
A Tópica Jurídica é um dos meios pelo qual a nova hermenêutica pode valer-
se para a interpretação jurídica. Não obstante aos demais meios de interpretação, a
Tópica, propriamente dita, é o tema central deste trabalho. Embora seja rechaçada
por alguns autores, vem sendo cada vez mais lembrada, pois oferece ao intérprete
do Direito uma alternativa à interpretação da norma frente ao método dominante do
positivismo jurídico.
O estudo acerca do resgate da Tópica Jurídica possibilita ampliar o
conhecimento sobre os meios utilizados pelos juristas para interpretar a norma,
notadamente quando se deparam com o caso concreto, assim como desmistifica a
crença de que com a Tópica os juízes decidem conforme sua convicção pessoal.
Diante disso, é necessário apurar se a Tópica Jurídica, enquanto técnica é um
instrumento no qual o jurista pode apoiar-se para proferir a decisão mais favorável
frente à casuística com que se deparar.
A particularidade da Tópica Jurídica está no fato dela ter como objeto de
estudo o problema e suas peculiaridades, isto é, a Tópica parte do caso concreto
para encontrar a solução mais favorável ao problema.
Vale destacar que a Tópica Jurídica indica a retomada do pensamento tópico
da Antiguidade, o qual restou absorvido na Era Moderna. A Tópica Jurídica procura
resgatar o olhar para o caso concreto, partindo do problema e suas características
12
para então chegar à decisão mais coerente e justa, dessa forma mitigando a
racionalidade instituída pela modernidade.
Aparentemente a Tópica Jurídica contrapõe ao positivismo jurídico, entretanto
resta saber se aquela procura estabelecer uma complementação a este,
reconhecendo desta forma a importância da norma jurídica positivada, ou se a tópica
realmente pretende substituir o positivismo jurídico.
Em um primeiro momento, a Tópica será contextualizada na perspectiva de
Aristóteles, sendo este o precursor da temática em estudo. Remeter-se-á aos
primórdios da Tópica, contemplando sua origem, bem como sua aplicação a partir do
pensamento aristotélico. As concepções de Cícero e Vico também serão abordadas
nesse capítulo, uma vez que a primeira influenciou todo o pensamento da Baixa
Idade Média, enquanto que Vico é uma referência trazida pelo próprio Viehweg, na
sua obra.
Estabelecido o histórico, a origem e as particularidades da Tópica em cada
uma das concepções, no segundo capítulo tratar-se-á da Tópica Jurídica
propriamente dita, tendo como referência o autor Theodor Viehweg, que em meados
da década de 50, entendendo que o Direito sofria limitação acerca de sua
aplicabilidade, resgata a Tópica, como uma alternativa à concepção do Direito
Positivo, fazendo uma crítica ao positivismo pela sua incapacidade para lidar com as
questões controvertidas.
No último capítulo propõe-se analisar as diversas formas de interpretação
jurídica, atento a compreensão que a norma jurídica (objeto da interpretação) é um
bem cultural, pois corresponde à manifestação da sociedade enquanto fenômeno
social, cabível, então, de ser interpretada. O objetivo da interpretação é dar sentido
às questões que permeiam o pensamento, nesse passo, a interpretação das normas
se faz necessária para que se possa atingir a finalidade a que se propõe, ao final
procurar-se-á demonstrar a aplicabilidade da Tópica Jurídica como um instrumento
alternativo para a interpretação da norma jurídica.
De salientar que a monografia foi desenvolvida com o emprego do método
dedutivo, uma vez que se parte do tema central, qual seja, a Tópica Jurídica, para
apresentá-la como um instrumento a ser empregado pelo operador do Direito ao
interpretar a norma. O procedimento que se utilizará na pesquisa será criticamente o
bibliográfico, utilizando a pesquisa indireta, valendo-se de doutrinas, bem como de
documentos científicos, como por exemplo artigos, dissertações, teses, periódicos,
13
julgados dos tribunais superiores, dentre outros meios para o embasamento
necessário, com intuito de fundamentar, apresentar e, por fim, expor as conclusões
sobre o trabalho em questão.
14
2 A TÓPICA EM ARISTÓTELES, CÍCERO E VICO
Aristóteles contribuiu sobremaneira com diversas áreas do conhecimento.
Seus estudos até hoje são referências e seguem influenciando as mais novas
gerações de estudiosos. Suas obras são consideradas patrimônio da humanidade,
tamanha a importância de seu legado, como por exemplo pode-se citar as obras
“Órganon”, “Ética a Nicômaco” e “A Política” que são até hoje utilizados nos bancos
acadêmicos. Os escritos de Aristóteles desafiam o leitor em um primeiro momento
devido à complexidade de sua escrita, bem como à linguagem desafiadora.
A finalidade deste capítulo é fundamentar a teoria da Tópica Jurídica a partir
do livro Tópica que compõe a obra “Órganon”. Busca-se destacar os aspectos que
detém maior relevância para a constituição da Tópica Jurídica. Os conceitos
desenvolvidos por Aristóteles acerca dos diferentes raciocínios, bem como a
definição dos problemas, são alguns dos temas discutidos no presente capítulo,
tendo em vista que servem para embasar a elaboração do método tópico de
resolução de problemas.
Após estabelecer as bases teóricas que originaram a Tópica e sua
sistematização, torna-se imperioso uma reflexão acerca dos autores, que a partir da
obra de Aristóteles difundiram a Tópica e desenvolveram um meio de aplicabilidade
do método no âmbito jurídico.
Em ordem cronológica dos acontecimentos, o primeiro autor a quem se faz
referência é o romano Cícero que ainda na antiguidade, exerceu grande influência
na construção do pensamento jurídico ocidental, entendendo a Tópica como uma
práxis da argumentação. Finalizando essa exposição da antiguidade até o período
medieval, sem olvidar da era moderna, remeter-se-á à teoria desenvolvida por Vico
que buscou estabelecer um equilíbrio entre o método antigo (tópico) e o moderno
(cartesiano).
2.1 A TÓPICA DE ARISTÓTELES: ORIGEM, CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
A Tópica, propriamente dita, teve sua origem na Antiguidade, com os estudos
de Aristóteles, na obra monumental intitulada Órganon, na qual dedica oito livros
para discorrer sobre a Tópica, estes livros compõe o tratado Tópicos.
15
Em que pese a Tópica na concepção atual tenha sido desenvolvida na
antiguidade por Aristóteles, Nedel em seus estudos aponta que a Tópica tem suas
raízes na antiguidade clássica pré-aristotélica, contudo foi o pensador estagirita
quem lhe deu rigor teórico-sistemático e o devido aprofundamento filosófico
[...] as raízes do raciocínio tópico-retórico já estavam presentes na antiguidade clássica pré-aristotélica, como um repositário mnemônico de técnicas utilizadas para efeito de oratória, sendo esta utilizada pelos sofistas na forma de clichês argumentativos, foi o estagirita quem pela primeira vez, lhe deu um tratamento de rigor teórico-sistemático e um aprofundamento filosófico1.
Nesse sentido, Ferraz Jr. também aponta que a tópica já existia antes do
filósofo Aristóteles, uma vez que
[...] o nome tópica vem de Aristóteles, mas o assunto já existia, e era um patrimônio intelectual da cultura mediterrânea antes dele, que apareceu em diferentes exercícios da retórica, com o nome de euresis, inventio, ar inveniendi etc. Como tal a tópica prevaleceu durante a Idade Média por meio das chamadas artes liberales, como parte essencial das três primeiras delas, que constituíam o trivium (Gramática, Retórica, Dialética), perdendo significado posteriormente, com a institucionalização e supremacia do more geométrico no conhecimento moderno2.
Aristóteles, no início do Livro I esclarece que “o propósito deste tratado é
descobrir um método que nos capacite a raciocinar, a partir de opiniões de aceitação
geral”3, trazendo à baila um meio de buscar a solução para os casos concretos com
base em opiniões geralmente aceitas, isto é, partindo do senso comum, desde que
elas não sejam contrárias a opinião geral.
Com o intuito de esclarecer seu propósito, que é a compreensão do silogismo
dialético, Aristóteles define em um primeiro momento o que é o silogismo e
estabelece as suas espécies. Para o autor “silogismo é um discurso argumentativo
no qual, uma vez formuladas certas coisas, alguma coisa distinta destas coisas
1NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 24. 2FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 303. 3ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: Edipro, 2ª ed., 2010, p. 347.
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resulta necessariamente através delas pura e simplesmente”4, ou seja, o silogismo
ou simplesmente raciocínio é composto por duas premissas que ao cabo levam a
uma conclusão.
Acerca das espécies de raciocínio, Aristóteles estabeleceu os diferentes tipos,
como se pode ver: o silogismo demonstrativo, o silogismo dialético, o silogismo
polêmico e o falso silogismo. Conforme Aristóteles
O silogismo é demonstração quando procede de premissas verdadeiras e primárias ou tais que tenhamos extraído o nosso conhecimento original delas através de premissas primárias e verdadeiras. O silogismo dialético é aquele no qual se raciocina a partir de opiniões de aceitação geral. São verdadeiras e primárias as coisas que geram convicção através de si mesmas e não através de qualquer outra coisa, pois, no que toca aos primeiros princípios da ciência, faz-se desnecessário propor qualquer questão adicional quanto ao por que, devendo cada princípio por si mesmo gerar convicção. [...] O silogismo é polêmico, se fundado em opiniões que, embora pareçam receber aceitação geral, de fato não recebem, ou se meramente parece se fundar em opiniões que são, ou parecem ser geralmente aceitas, pois nem toda opinião que receber aceitação geral realmente a recebe. [...] Ademais, além de todos os silogismos citados anteriormente, há falsos silogismos baseados em premissas características de determinadas ciências [...] aquele que constrói uma falsa figura não raciocina nem a partir de premissas verdadeiras e primárias nem a partir de opiniões de aceitação geral, não sendo enquadrado em nossa definição, pois não toma como suas premissas quer opiniões de aceitação universal quer as que se fiam na maioria ou nos sábios5.
Com base na classificação anteriormente citada é possível perceber que o
tipo de raciocínio que embasa a teoria da Tópica é o raciocínio dialético, sendo ele
utilizado para a elaboração dos topoi, cujo conteúdo desenvolve-se a partir de
enfrentamentos entre as premissas que possuem aceitação geral.
Por ser a dialética, assim como o falso silogismo inseridos no contexto da
retórica e por isso aproximando-se da retórica sofista, foi que Aristóteles tomou o
cuidado de delimitar o campo de sua investigação
Aliás, esses cuidados de Aristóteles, no sentido de delimitar com clareza conceitual o campo de sua investigação [...] deve-se ao fato de que a velha arte da disputa retórica, embora elemento fundamental na vida pública ateniense no período democrático, acabou redundando num estiolamento
4ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: Edipro, 2ª ed., 2010, p. 347. 5 ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: Edipro, 2ª ed., 2010, p. 347-348
17
de falar bem sem conteúdo, orientação que tão bem define o ensinamento sofista e que, por isso mesmo, foi duramente criticada pela filosofia clássica [...] mesmo distinguindo o raciocínio dialético do apodítico, procurou imprimir um rigor lógico-filosófico à desgastada arte da argumentação [...] asseverando que a dialética, enquanto gênero que define a retórica, mais do que persuadir simplesmente, tem por missão estabelecer os meios que definem a persuasão em cada situação específica6.
Em tempo, a retórica era o meio utilizado pelos sofistas na elaboração de
suas argumentações e foi severamente criticada por Sócrates e Platão, sendo
considerada falaciosa, sob o argumento de que os sofistas falavam bem, mas não
possuíam conteúdo7. O método da retórica, portanto, buscava argumentar a partir de
opiniões diversas e convencer a qualquer custo qualquer um, independente de se ter
razão, pois consistia na arte de vencer qualquer controvérsia.
Iorio Filho destaca que a retórica não se resume apenas na arte da persuasão
pelo discurso, mas é considerada a teoria e o ensinamento dos recursos verbais seja
escrita ou oral e que é sob influência da retórica que são problematizadas “as
questões essenciais da ciência do direito para a construção e legitimação de um
ideal de justiça”8.
Outrossim, a dialética, parte de premissas que aparentam ser verdadeiras e
que possuam, tanto opinião respeitável, quanto valores para então, chegar a
conclusões. Estas conclusões podem ou não ser verdadeiras, ou seja, o objetivo é
chegar a premissas adequadas, as quais são chamados de topoi.
Com efeito, Aristóteles, esclarece a finalidade para qual seu tratado é útil,
destacando-se, em primeiro lugar entende-se que a finalidade da Tópica reside na
seara intelectual, pois o método facilitaria o raciocínio sobre determinado assunto. A
segunda utilidade, dá-se frente aos aspectos casuais, sendo que, a partir da eleição
das opiniões, fortalecer-se-á as próprias opiniões e não com base na opinião de
outrem. Isso possibilita alterar o curso dos argumentos quando se entender que
esses estão sendo utilizados de forma equivocada. Quanto à terceira utilidade de
6 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 207 7 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 207. 8 IORIO FILHO, Rafael Mario. Retórica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p.723.
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seu método, refere-se a ciência filosófica que ao sopesar as dificuldades dos dois
lados facilita a capacidade de discernir tanto a verdade quanto a falsidade9.
Segue o autor afirmando que a aplicação da Tópica é útil em diversas
ciências contribuindo para o estabelecimento dos princípios fundamentais, uma vez
que estes se encontram carentes de explicação e necessitam de fundamento em
opiniões geralmente aceitas, conforme Aristóteles um dos papéis da dialética é
conduzir o caminho aos princípios de toda investigação10.
Aparentemente toda investigação dialética inicia-se a partir de um problema
posto, definindo Aristóteles, neste contexto, os tipos de problemas, considerados
para ele como os sujeitos dos silogismos. Destarte o autor estabelece as bases de
seu método que são as proposições e os problemas.
No tratado Tópicos, o pensador classifica os tipos de problemas como:
[...] problemas do acidente (Livro I e III), que são baseados em situações momentâneas, que podem sofrer alteração, sem alterar a essência de alguma coisa; problemas do gênero (Livro IV), que enfocam os elementos que fazem parte da essência da coisa, muito embora não sejam exclusivos dela, e que servem inclusive de referência para o agrupamento de coisas semelhantes; problemas da propriedade (Livro V), que retratam um predicado da coisa, que não indica a sua essência, mas a diferencia das demais; e problemas da definição (Livros VI e VII), que implicam a apresentação analítica dos traços fundamentais de alguma coisa por meio de uma frase11.
Ademais, é importante distinguir entre o problema dialético e uma proposição
dialética, uma vez que a investigação de Aristóteles nasce a partir de problemas e
proposições. O problema dialético é de onde partem os raciocínios, pressupõe-se a
não existência de uma opinião dominante a respeito do assunto e leva em
consideração a pressuposição que haja mais de uma opinião sobre o problema,
gerando com isso a necessidade de um confronto argumentativo para o
9 ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: Edipro, 2ª ed., 2010, p. 350. 10 ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: Edipro, 2ª ed., 2010, p. 350. 11 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 90-91.
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estabelecimento das premissas que influenciaram na orientação para a resolução do
problema12.
A proposição dialética, por sua vez, “identifica-se com a indagação que
argumenta e questiona, em torno de alguma coisa admitida pela maioria, inclusive
pelos filósofos e intelectuais mais eminentes”13. Não obstante, nem todo problema
ou proposição pode ser considerado dialético, já que:
Nenhum homem sensato formularia como proposição aquilo que não constitui opinião de ninguém, nem como problema aquilo que é evidente para todos ou para maioria, pois se este último não suscita questionamento algum, o primeiro não seria aceito por ninguém. Ora, uma proposição dialética é uma questão em consonância com a opinião sustentada por todos ou pela maioria, ou pelos sábios [...]14.
Mendonça no seu entender afirma que uma proposição dialética envolve tanto
as “opiniões semelhantes às majoritárias, quanto as contrárias àquelas que se opõe
aos pontos de vista geralmente aceitos”15. Diante disso, percebe-se que a
proposição dialética está ligada às opiniões influentes da maioria, ou mesmo, de
uma coletividade.
O problema dialético, por outro lado, parte da ideia de que não há uma
opinião dominante sobre o tema, e, ainda, procede da falta de análise do problema.
Segundo o autor estes problemas são das mais diversas ordens, desde questões
existenciais, isto é, a origem do homem, as quais são consideradas de difícil
resolução, assim como quando há conflito entre teses embasadas em argumentos
convincentes16.
Evidencia-se que a partir das ponderações acerca das proposições que
contrapõem as opiniões aceitas pela maioria ou mesmo que sejam contrárias a elas,
resultam em novos argumentos. Aristóteles distingue os tipos de argumentos
dialéticos que existem, quais sejam: indução e silogismo. A indução é o raciocínio no
12 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 208. 13 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 208. 14 ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: Edipro, 2ª ed., 2010, p. 357. 15 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 91. 16 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 92.
20
qual há o progresso do particular para o universal, enquanto que o silogismo
significa que a partir de premissas anteriormente estabelecidas podem ser
deduzidas novas premissas17.
Os meios pelos quais haverá um grande fornecimento de silogismo, assim
como de raciocínios indutivos
São em número de quatro: [1] a provisão de proposições, [2] a capacidade de distinguir em quantos sentidos é usada uma expressão particular, [3] a descoberta de diferenças e [4] o exame das similaridades. Estes três últimos instrumentos são, num certo sentido, também proposições, pois é possível constituir uma proposição em conformidade com cada um deles18.
A partir das definições estabelecidas por Aristóteles acerca de raciocínios,
problemas e proposições, os quais fundamentam a base do método desenvolvido
pelo autor, pode-se inferir que embora a indução seja mais persuasiva e de maior
compreensão pelas pessoas, é o silogismo que possui maior vigor racional e com
isso se torna mais eficaz contra os contestadores19.
Para que seja realmente satisfatório e eficaz importa seguir os três passos
elencados por Aristóteles durante o processo. O primeiro passo é escolher o meio
em que serão apresentadas as questões, em segundo lugar a organização mental
destas questões deve ser observada, a escolha das fontes dos argumentos e dos
topoi são os definidos anteriormente como do gênero, da definição, da propriedade e
do acidente e por derradeiro é a exposição ao seu adversário20.
Percebe-se diante do que foi exposto a importância do raciocínio dialético na
elaboração dos topoi, nascendo, por isso, a necessidade de um aprofundamento
teórico acerca desta temática que como ficou evidenciado permeia o método tópico.
17 ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: Edipro, 2ª ed., 2010, p. 360. 18 ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2ª ed., 2010, p. 361. 19 ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores, Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2ª ed., 2010, p. 361. 20 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 95.
21
2.1.1 O raciocínio dialético como instrumento na elaboração dos tópicos
Como vimos anteriormente o raciocínio dialético norteia toda a metodologia
da Tópica, através de premissas que possuem veracidade, mas que embora não
sejam comprovadas, possuem aceitação generalizada. Conquanto o raciocínio
argumentativo, fundamentado na dialética, proposta por Aristóteles, opõe-se ao
demonstrativo, sendo que estes raciocínios são considerados os princípios primeiros
da ciência, que parte de premissas verdadeiras e consequentemente dispensam
argumentações.
Diante disso, é legítimo uma diferenciação a priori entre estes dois tipos de
raciocínio: o raciocínio apodítico e o dialético. Com o surgimento do raciocínio
apodítico houve, por conseguinte o desaparecimento do raciocínio dialético, ou seja,
o pensamento dialético foi sucumbido pelo pensamento apodítico.
O termo dialética em Aristóteles é definido como
[...] a dedução feita a partir de premissas apenas prováveis. Ele opõe ao silogismo científico, fundado em premissas consideradas verdadeiras e concluindo necessariamente pela “força da forma”, o silogismo dialético que possui a mesma estrutura de necessidade, mas tendo apenas premissas prováveis, concluindo apenas de modo provável21.
A Tópica de Aristóteles representa todo o seu pensar lógico, bem como
apresenta os desdobramentos metodológicos da sua concepção dialética, pois é
através dela que nascem todos os temas específicos e que é por meio do discurso o
que se valida todo conhecimento22.
O livro Tópicos, de Aristóteles, é a primeira obra sistemática da dialética, em
que o autor apresenta os princípios básicos da lógica formal, a referida obra é
considerada um auxílio ao debate dialético, isto é, um manual de como construir
argumentos cujo objetivo é destruir ou estabelecer posições23.
21 JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 4.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2006, p. 73. 22 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 205-206. 23 NOUR, Soraya. Dialética. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 209.
22
Platão, por sua vez, entende que a dialética é o processo pelo qual a alma se
eleva, por degraus, das aparências sensíveis a realidades inteligíveis ou ideias. É o
meio para encontrar a verdade através do discurso24.
A dialética é, consequentemente, a arte do provável, através de um processo
crítico, distinguindo-se, assim, da analítica, em que as premissas são consideradas
verdadeiras, e não apenas prováveis “a tarefa da dialética e também da crítica
consiste na capacidade de raciocinar a partir de coisas plausíveis”25.
Com efeito, o raciocínio dialético se constitui a partir das opiniões aceitas e
verossímeis e não como verdades absolutas como percebe-se no pensamento
apodítico. A compreensão de Aristóteles sobre opiniões aceitas ou verossímeis,
recebem o nome grego endoxa, entretanto essas opiniões não podem ser
consideradas tópicos26.
A diferença entre endoxa e topoi habita no fato de um topoi ter um caráter
instrumental do ponto de vista aplicável enquanto que a endoxa se refere ao
reconhecimento social dos pontos de vista. Em outras linhas pode-se afirmar que
ponto de partida é a endoxa, contudo quando se aplica na discussão do caso
concreto ela se torna um topoi, devido ao caráter prático dos tópicos.
A endoxa está presente nas proposições que mesmo não sendo apodíticas
possuem certa veracidade, cuja anuência remete a declaração da opinião
predominante. No entanto “o caráter da endoxa presente nas suas premissas que,
embora encarnando a síntese de um topoi, mantém ainda a índole da incompletude
plausível à espera de ulterior afirmação comprobatória”27.
As opiniões de aceitação generalizadas, como anteriormente referidas, são
consideradas o ponto de partida para a descoberta de novos argumentos, que
ocorre por meio da dialética, sendo necessário apenas que estas sejam verossímeis,
nesse sentido as opiniões que
24 JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 4.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2006, p. 73. 25 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 209 26 SZYNWELSKI, Cristiane. Tópica Jurídica - Solução ou problema. Revista CEJ, Brasília, Ano XII, n.41, abr./jun., 2008, p. 69. Disponível em: <http:/www.jf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/dowload/1026/1191> Acesso em: 17 maio 2016. 27 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 209.
23
[...] parecem verdadeiras ou boas a todos, à maioria, aos sábios e, dentre estes, a todos ou à maioria ou aos mais conhecidos e de melhor reputação. Esse ponto de partida é o que diferencia um argumento de outro e permite qualifica-lo como dialético ou apodíctico28.
É possível notar, então, que a dialética refere-se ao provável, enquanto que o
apodítico alude às certezas, sendo que são as premissas que estabelecem a
diferenciação entre eles, destarte enquanto que naquela as proposições podem ser
apenas verossímeis, nesta as proposições devem ser verdadeiras.
Verifica-se, portanto, que a dialética é uma “espécie de arte de trabalhar com
opiniões opostas, que instaura entre elas um diálogo, confrontando-as, no sentido de
um procedimento crítico. Enquanto a analítica estaria na base da ciência, a dialética
estaria na base da prudência”29.
É, portanto, através da dialética que são estabelecidos os topoi, estruturas
que contribuem para a solução dos problemas, conforme a proposta de Aristóteles.
2.1.2 Topos como uma estrutura fundamental do raciocínio dialético e sua
organização nos catálogos de Topoi
Tendo como ponto de partida o pensamento fundado na solução de
problemas foi que o pensador estagirita desenvolve a Tópica, esse termo, portanto
tem origem na expressão grega topos, isto é, lugar comum. O termo topos está
ligado a um instrumental argumentativo que permite a solução de problemas e a
contraposição de teses, desde que essas premissas que fundamentam o
instrumental sejam dotadas de credibilidade e expressem aceitação.30
Os topoi estudados por Aristóteles não são os mesmos que decorrem das
proposições demonstrativas, conforme aponta Ferraz Jr.:
Os conceitos e as proposições básicas dos procedimentos dialéticos, estudados na Tópica aristotélica, constituíam não axiomas nem postulados de demonstração, mas topoi de argumentação, isto é, lugares (comuns),
28 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 112-113. 29 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 303. 30 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Tópica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 826.
24
fórmulas, variáveis no tempo e no espaço, de reconhecida força persuasiva no confronto das opiniões31.
Com isso, entende-se que os topoi, enquanto ponto de vista que gozam de
aceitação generalizada, podem contribuir, crítico-dialeticamente, para a resolução
verdadeira dos mais variados tipos de problemas que decorrem da complexidade da
vida humana em sociedade. O conjunto desses topoi formam os catálogos de topoi
que passam a ser referência orientadora para a resolução de problemas32.
Feita essas inferências iniciais, é importante destacar que as severas críticas
que recaíram sobre Viehweg, acerca de sua imprecisão sobre uma definição clara
do que se entende por topoi, são impertinentes, uma vez que definir um tópico é
uma tarefa árida, até mesmo para os especialistas na filosofia aristotélica.
Diante disso, desde já descartamos as ambições de definirmos um conceito
de topoi, porém para um entendimento acerca destes pontos de partida que
norteiam a metodologia da Tópica se faz necessário um ensaio do que poderiam ser
topoi.
Na opinião Ferraz Jr. os topoi tratam-se de
Fórmulas, variáveis no tempo e no espaço de reconhecida força persuasiva, e que usamos, com frequência, mesmo nas argumentações não técnicas das discussões cotidianas. Por exemplo, fórmulas do tipo “a maioria decide, indicam, num contexto dado, que a idéia que obtenha um maior número de adesões é avaliada, pelo grupo social, como mais importante do que a idéia, por melhor que seja, que tenha apoio de uns poucos ou de um único. A maioria é, assim, um topos ou um lugar comum de argumentação [...] No Direito, são topoi, neste sentido, noções como interesse público, boa-fé, autonomia da vontade, soberania, direitos individuais, legalidade, legitimidade. Viehweg assinala que os topoi, numa determinada cultura, constituem repertórios mais ou menos organizados conforme outros topoi, o que permite séries de topoi33.
Estes exemplos de topoi apresentados, quando considerados de forma
isolada constituem a tópica de primeiro grau, pois a partir de cada um deles é
possível um desdobramento destes topoi. Neste caso os topoi que se desdobram e
se organizam são considerados tópica de segundo grau, no que tange a essa
31 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 303. 32 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 210-211. 33 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 04.
25
classificação dos topoi eles serão abordados de modo pormenorizado no capítulo
seguinte, onde aprofundaremos a teoria de Viehweg.
Conforme sustenta Ferraz Jr. esta organização é limitada, já que o raciocínio
tópico não pode alcançar uma grande amplitude sob pena de se ver envolvido em
contradições lógicas, como exemplo o autor destaca que um princípio, mesmo
universal, como “dar a cada um o que é seu”, encontra limitações argumentativas,
pois “as intenções dos indivíduos nem sempre coincidem com os interesses e
intenções das interações em que se veem envolvidos”34.
A investigação aristotélica é desenvolvida a partir de “problemas e
proposições”, sendo que os problemas são o ponto de partida dos raciocínios,
enquanto que as proposições se formam com base nos argumentos utilizados na
solução dos problemas35. As soluções para esses problemas formam os catálogos
de topoi, considerados um arcabouço de soluções consolidadas, que passa a servir
de ponto de partida para a resolução de problemas no futuro.
Do ponto de vista tópico, a busca pela melhor solução do problema percorre
um caminho cujo objetivo é encontrar premissas capazes de orientar a resolução do
conflito. Evidencia-se que a partir de Aristóteles foi que a Tópica obteve rigor
metodológico baseado no raciocínio dialético, cujas premissas não necessitam
serem verdadeiras, mas devem possuir um caráter de aceitação generalizada ou
majoritária. Assim, são elaborados os topoi, estruturas que quando reunidas formam
os catálogos de topoi, cuja característica predominante consiste em sua
maleabilidade, tendo em vista que os topoi procuram na medida do possível
acompanhar a evolução da sociedade.
Com base nos estudos elementares de Aristóteles foi que outros estudiosos
se dedicaram a explorar o campo teórico da Tópica, dentre eles destacamos Cícero
e Vico, o primeiro contribuiu significativamente para o desenvolvimento do direito
ocidental, ainda na antiguidade, por conseguinte a Tópica acabou sendo substituída
pelo modelo cartesiano de pensar o direito, é então, nesse momento que Vico
desenvolve uma técnica que compreendesse os dois métodos, o antigo (tópico) e o
moderno (cartesiano).
34 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 05. 35 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 91.
26
2.2. A SISTEMATIZAÇÃO DA TÓPICA ESTRUTURADA POR CÍCERO
O romano Marco Túlio Cícero, foi filósofo, jurista e político, além de disso,
contribuiu para a difusão da filosofia grega entre os romanos, influenciando a
filosofia medieval. As obras de Cícero demonstram que seu pensamento foi moldado
com base na filosofia grega, com destaque para o pensamento aristotélico e estoicos
que se mostra constante em suas reflexões.
Segundo Mendonça, Cícero percorreu um caminho desde a Lei Natural
chegando até o uso de argumentos pelos juristas:
Cícero via na natureza uma fonte preciosa para as ações humanas, sendo nela exatamente encontrada a lei justa que vai orientar todas as atitudes do ser humano, em uma concepção universalista a respeito do justo que claramente se identifica com o conceito aristotélico de justiça geral36.
Conforme Viehweg, a Tópica de Cícero teve grande influência do ponto de
vista histórico, ela foi escrita no ano de 44 a.C., e 300 anos após Aristóteles.
Viehweg, considera a Tópica de Cícero indubitavelmente inferior a de Aristóteles,
contudo a importância dos escritos de Cícero são admiráveis tanto pela influência,
quanto pelo conteúdo documental que retrata o mundo Antigo37.
A origem da Tópica de Cícero decorre do pedido do jurista Trebatíus Testa,
quando este descobriu em meio aos livros de Cícero a Tópica de Aristóteles.
Entendendo se tratar de um meio de obter elementos de argumentação, o jurista
solicitou que Cícero a sistematizasse de modo que pudesse ser organizado um
conjunto das máximas surgidas com fundamento na resolução de problemas38.
A diferenciação entre apodítico e dialético, que fundamenta a Tópica de
aristotélica, não se torna relevante para Cícero, o que é compreensível, uma vez que
o mesmo sofre a influência estoica. Cícero considera que “toda teoria fundamental
36 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Cícero, Marco Túlio. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 124. 37 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 27. 38 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Tópica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 827.
27
do discurso é composta de duas partes: a primeira trata da invenção e, a segunda,
da formulação do juízo (do juízo segundo seu valor) ”39.
Viehweg entende que Cícero descuidou da primeira parte, que trata da
invenção, o que é considerado a verdadeira Tópica, e elaborou a sistematização por
meio da segunda. Com base nesses elementos pode-se depreender que a Tópica
de Cícero tinha um caráter prático, pois buscou elaborar uma organização dos
tópicos por meio de catálogos. O aspecto relevante da Tópica de Cícero diz respeito
a organização dos diferentes argumentos utilizados para a formulação da
fundamentação na resolução dos problemas40.
Cícero, então, inicia a organização dos topoi dividindo-os em duas partes: 1)
os topoi que se referem a todos; e 2) os topoi que se referem a determinadas
situações.
Nas palavras de Viehweg:
Alguns tópicos (1) são estritamente relacionados ao assunto de que se trata, muito embora outros (2) procedam de fora. Os primeiros são os topoi propriamente dito <<cientifícos>> ou <<técnicos>>; os segundos são aqueles que não ensinam arte alguma e, por isso, como diziam os gregos são <<atécnicos>> ou <<atecnous>>. A segunda espécie [tipo] é, ademais, rapidamente abordada na obra, não obstante, sob ponto de vista prático tenha assaz relevância, já que compreende a autoridade (cf.. Top.4). Os topoi da primeira espécie se referem ao todo (A) ou só a determinados aspectos relacionados (B). Quando (A) levam em consideração o todo, este se especifica ou como todo (definição), ou como referência às suas partes (divisão), ou à vista de sua designação (etimologia). Quando (B) levam em consideração determinados aspectos, neste caso se trata ou, simplesmente, de nexos linguísticos (afinidade de palavras) ou dos seguintes aspectos: a) gênero; b) espécie; c) semelhança; d) diferença; e) contraposição; f) circunstâncias; g) causa; h) efeito; i) comparação41.
A finalidade da Tópica de Cícero, era alcançar todos os tipos de problemas, e
a sistematização destes são considerados de grande valia. Cícero, esboça os topoi
de forma ilustrativa, usando exemplos do Direito Privado Romano (casamento,
39 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 27. 40 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Cícero, Marco Túlio. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 125. 41 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 29.
28
sucessões, etc), por isso a Tópica ciceroniana era considerada um manual para os
juristas de como utilizar os argumentos42.
Viehweg salienta que Cícero analisa cada um dos tópicos demonstrando a
sua aplicabilidade, para ele “não existe nenhuma discussão a qual não se possa
aplicar um topoi, mas, naturalmente, não são todos adequados a qualquer debate”43.
Na teoria de Aristóteles, a Tópica nasce sob o viés teórico da dialética, na
qual são elaborados catálogos de topoi, caracterizados pela flexibilidade, bem como
pela sua aplicabilidade prática. Nas reflexões de Cícero, o elemento que interessa é
a prática, pois Cícero “entende por tópica uma prática da argumentação que adota
um catálogo de tópicos”44. Cícero chamou a tópica de ars inveniendi, para ele “a
tópica não era mais como uma teoria dialética, mas como práxis da argumentação,
elaborando catálogos de lugares comuns aplicáveis ao exercício retórico”45.
Viehweg reconhece que a Tópica de Cícero, embora imprecisa e
insatisfatória, foi a que remanesceu em definitivo, enquanto que a de Aristóteles
desvaneceu. Enquanto que Aristóteles se preocupava com os fundamentos, Cícero
com suas raízes romanas se interessava pela prática:
[...] Cícero buscou a aplicação na prática jurídica de sua concepção filosófica da Lei Natural ao articular o aspecto conceitual de uma lei universal da natureza em De Legibus com a atividade prática do uso dos argumentos nos procedimentos judiciais presentes na Tópica. Daí se pode concluir que a atividade técnico-jurídica dos romanos estava impregnada de considerações valorativas, para as quais contribuíram sobremaneira as idéias de Cícero46.
A obra de Cícero contribuiu para a construção do pensamento jurídico
ocidental, tendo em vista que ao elaborar os seus tópicos, estes serviram de
conexão entre o pensamento aristotélico e a jurisprudência romana. Os romanos
compreendiam que o direito era um meio de harmonização social, no entanto não
possuíam uma estrutura normativa fechada. A jurisprudência dos romanos era
42 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Cícero, Marco Túlio. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 125. 43 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 29. 44 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 30. 45 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 303. 46 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Cícero, Marco Túlio. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 125.
29
construída a partir da resolução do conflito propriamente dito, diante disso não havia
a necessidade de estabelecer elementos para este fim.
Em que pese as diferenças apresentadas entre as duas concepções de
Tópica, quais sejam, a aristotélica e a ciceroniana, é possível traçar um paralelo
entre os catálogos de topoi e as compilações do direito romano, pois estes não eram
organizados de modo dedutivo, eram apenas pareceres e leis que existiam sem
serem sistematizados. O resultado destes textos era construído através do
procedimento da dialética, enquanto que a legitimação ficava a cargo do
jurisconsulto47.
2.3 A TÓPICA À LUZ DOS ESTUDOS DE VICO
A dissertação, escrita em 1708, por Vico, enquanto professor de retórica em
Nápoles, sob o título de “De nostri studiorum ratione”, que traduzido significa
aproximadamente “O modo de estudar de nosso tempo”, é a obra utilizada por
Viehweg. A obra em questão, busca basicamente responder a seguinte questão:
“Que tipo de método de estudo é melhor e mais correto? O nosso ou aquele dos
antigos?”48. Sendo que apenas ao final do trabalho, Vico apresenta um novo título ao
que realmente se propõe sua dissertação, isto é, “Conciliação do antigo e do
moderno modo de estudar”49.
Conforme Roesler, Vico estabelece duas maneiras de pensar, e assevera
acerca do papel da tópica e sua relação com a jurisprudência, portanto não é o
objetivo estudar profundamente a teoria de Vico, mas sim que ela sirva de ponto de
partida para o estudo das comparações entre ambos os pensamentos50.
Nesse sentido, Viehweg aponta que embora haja diversos aspectos a respeito
da teoria de Vico, não é possível diligenciar sobre todos eles, mas sim extrair dela as
suas ideias principais. O autor delimita o estudo sobre Vico na comparação entre os
47 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Tópica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 827. 48 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência Do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 15. 49 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 17. 50 ROESLER. Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência Do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 16.
30
dois pensamentos, e nas consequências que a mudança para o pensamento crítico
teve sobre a jurisprudência
E a importância do trabalho de Vico é justamente a comparação que ele efetua e que chama a atenção para as perdas provocadas pelo abandono da tópica em função do novo método cartesiano ou crítico. [...] Ao tratar das consequências do predomínio do modo de pensar crítico sobre o tópico, Vico despertou a atenção de Viehweg para o tema e levou-o a estudar a estrutura da Jurisprudência a partir desse ângulo51.
Os dois pensamentos, a que Vico se refere, são o antigo e o moderno, mais
precisamente o primeiro é considerado patrimônio da Antiguidade, que conforme
referiu-se anteriormente foi difundido através de Cícero, enquanto que o segundo é
chamado de cartesiano, que foi desenvolvido por Descartes. Segundo Viehweg,
Vico caracteriza o novo método (crítico) do seguinte modo: o ponto de partida é um primum verum, que não pode ser anulado [invalidado] pela dúvida. O amplo desenvolvimento conseguinte se faz em consonância com o mesmo modelo da geometria, i.e., segundo os cânones da primeira ciência verificável que, em geral, e no possível, se ampara nas mais amplas conclusões concatenadas (sorites) [deduções]. De modo contrário, o método antigo (tópica), apresenta-se assim: o ponto de partida é dado pelo sensus communis (<sentido comum reiterado>, <common sense>, que procede por verossimilhança (verisimilia), alterna pontos de vista segundo os cânones da tópica retórica e, em particular, atua principalmente com quantidade de silogismos52.
Por conseguinte, Viehweg, segue articulando acerca das vantagens e
desvantagens do novo método apresentadas por Vico. Segundo o autor, quanto as
vantagens do novo método residem na agudeza e na precisão do, por outro lado, as
desvantagens, parecem prevalecer já que falta um exame mais profundo, há o
enfraquecimento da fantasia e da memória, assim como a pobreza da linguagem
parecem preponderar53.
De acordo com Maliska o filósofo italiano apresenta uma forte oposição contra
o método de Descartes, afirmando que a razão cartesiana, como elemento da
51 ROESLER. Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência Do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 16. 52 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 19. 53 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 19.
31
verdade demonstrativa, contrapõe a invenção, que deve ser compreendida como a
faculdade de descobrir o verossímil e o novo54.
No tocante a esse novo método, chamado crítico, moderno ou razão
cartesiana Vico estabelece que,
[...] a teoria do conhecimento formulada por Descartes, orientando-se exclusivamente pelo conhecimento matemático, subordina todas as demais esferas de indagação à evidência da razão abstrata. Essa pretensão racionalista do cartesianismo constitui uma pretensão quimérica, pois, existem certezas humanas fundamentais que não podem ser logicamente demonstradas e tampouco são evidentes. Produtos humanos fundamentais, como a retórica, a poesia, a história e a própria prudência que regula a vida prática, não se baseiam em verdades de tipo matemático, mas apenas sobre o verossímil. Este constitui uma espécie de verdade problemática, colocando-se entre o verdadeiro e o falso; o verossímil, na maior parte dos casos, é verdadeiro, mas de qualquer forma sua característica reside na ausência de uma garantia falível de verdade55.
Vico pretende de fato criticar o uso exclusivo do método cartesiano, porquanto
é necessário intercalar o método tópico (antigo) com o método crítico (novo), já que
o método tópico sem o método crítico não obtém resultados. Roesler destaca ainda
que Habermans procurou salientar que Vico observava outro inconveniente que
seria a perda do acesso que o antigo saber tinha à práxis e que ocorre
conjuntamente com a sua substituição pelo novo modo crítico de pensamento56.
Como pode-se perceber no decorrer do capítulo a Tópica tem suas raízes na
antiguidade clássica sendo sistematizada por Aristóteles. O filósofo utilizou-se da
dialética para edificar o seu intento, tomando o devido cuidado para que ela não
fosse confundida com a retórica utilizada pelos sofistas. Contudo a tópica só
conseguiu ganhar visibilidade a partir de Cícero, que foi quem difundiu a tópica,
todavia com a entrada do método cartesiano a tópica desvaneceu, e foi então, que
em meados dos anos 1700 que Vico restaura o pensamento tópico em consonância
54 MALISKA, Marcos Augusto. A influência da tópica na hermenêutica constitucional. Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/arquivos/marketing/palestra_maliska_polonia.pdf> Acesso em: 28 fev. 2017, p. 05. 55 VICO, Giambatitsta, Princípios de uma ciência nova: acerca da natureza comum das nações. Coleção os Pensadores. 3º ed. São Paulo: Abril Cultural, 1984, In: MALISKA, Marcos Augusto. A influência da tópica na hermenêutica constitucional. Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/arquivos/marketing/palestra_maliska_polonia.pdf> Acesso em 28 fev. 2017, p. 06. 56 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 19.
32
com o método cartesiano, contudo seus esforços não surtiram grandes efeitos e a
tópica veio a ser substituída pelo positivismo.
Não obstante, a tópica ressurge após longos séculos de dominação da
racionalidade, por isso no capítulo seguinte buscar-se-á demonstrar como se deu a
recuperação do pensamento tópico através de Theodor Viehweg, que é o grande
idealizador da tópica jurídica na construção da ciência do direito.
33
3 O RESGATE DA TÓPICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA A PARTIR DA
LEITURA DE THEODOR VIEHWEG
A teoria desenvolvida por Theodor Viehweg e os principais aspectos que
orientaram a elaboração do estilo problemático de pensar. Viehweg é considerado
referência base nos estudos sobre a ciência do direito, tendo em vista que seus
estudos buscam uma alternativa na aplicação do direito distinta daquela cominada
pelo positivismo jurídico.
O primeiro e único livro publicado pelo autor, teve sua edição de estreia em
1953, sendo considerado uns dos marcos importantes na Filosofia do Direito, no
Brasil sua primeira edição se deu no final dos anos 70.
Embora outras obras tenham abordado a temática, é a obra de Theodor
Viehweg que conserva as mais “ferrenhas críticas e polêmicas. Por isso, no decorrer
do capítulo serão abordadas as críticas que cercam seus escritos, e na medida do
possível estabelecer conexões com os seus adeptos.
Uma das características da obra de Viehweg, é a falta de sistematização de
sua teoria, porém nunca foi sua pretensão sistematizar suas conclusões. A
sistematização, propriamente dita, implicaria em generalizar as respostas aos
problemas. Esta generalização de respostas viria de encontro com a proposta da
Tópica Jurídica, que na sua essência procura justamente o contrário, ou seja, se
afastar das generalizações de resolução de conflitos e ater-se a solução em meio
aos problemas. Com isso pode-se afirmar que Viehweg manteve-se fiel a sua
proposta e a teoria da tópica.
O tema central do livro de Viehweg é a ciência jurídica e a retomada do estilo
problemático de pensar. O autor revolucionou as pesquisas do direito moderno, que
se encontravam desgastadas pelo modo racionalista de pensar, o qual não
correspondeu às expectativas na resolução dos conflitos.
Diante desta insatisfação é que o jurista alemão, resgata a Tópica a partir dos
estudos de Aristóteles, Cícero e Vico como vimos no capítulo anterior, ampliando a
teoria da Tópica e aplicando-a na ciência do direito. Pretende-se alinhavar as ideias
centrais de Viehweg acerca da tópica, com o objetivo de desvelar essa teoria tão
censurada pelos defensores do positivismo jurídico.
34
3.1 A TÓPICA JURÍDICA DE THEODOR VIEHWEG: BUSCA POR UMA NOVA
CONCEPÇÃO DE DIREITO
Seguindo os passos de Aristóteles, Viehweg, logo no início da obra, aponta
qual é a finalidade de sua pesquisa, para ele “a presente dissertação tem como
propósito ser uma contribuição à investigação dos fundamentos da Ciência Jurídica”.
O autor salienta que analisará a Jurisprudência a partir de um ponto de vista pouco
utilizado, e acrescenta que tem consciência de que será um caminho pelo qual não
se conseguirá chegar a uma completude57.
Viehweg, acredita que a lógica formal quase nada pode contribuir para a
solução correta de cada problema particular, busca estabelecer os processos
comunicativos nas tomadas de decisões de modo que se obtenha uma decisão com
caráter discursivo e intersubjetivo, ou seja,
Por meio de processos comunicativos em que são aduzidos argumentos com base em premissas que possuem uma estrutura tópica, controlar a racionalidade da tomadas de posição em relação aos valores, abandonando a postura não-cognoscitivista que caracteriza as doutrinas positivas sobre o raciocínio jurídico58.
A Tópica, como originariamente foi concebida, dominou o período da Baixa
Idade Média, mas com a sistematização do Direito ocorrida na Era Moderna levou a
um esquecimento do referido método. Contudo “a exaustão posterior do positivismo
racionalista, a par da descrença generalizada em suas soluções, fez inevitável a
ressurreição da tópica como método”59.
Viehweg denomina sua pesquisa como sendo uma pesquisa de base da
ciência jurídica, isto despertou a atenção de juristas e filósofos, trazendo à luz um
modo de pensar que havia sido subjugado pelo pensamento dominante da era
moderna. Conforme expõe Roesler,
57 VIEHWEG. Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 15. 58 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Tópica e argumentação jurídica. 2004. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/985/R163-10.pdf?sequence=4> Acesso em 28 fev. 2017, p. 154. 59 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 488.
35
Pode-se compreender que o autor busca fundamentalmente mostrar como a Tópica – antigo patrimônio da cultura ocidental – está e esteve na base do raciocínio jurídico, muito embora as várias tentativas, especialmente a partir do advento do cartesianismo, tenham tentado desterrá-la e eliminá-la, substituindo-a por uma forma de pensamento calcada nos meios lógicos - dedutivos60.
Nesse sentido, Ferraz Jr. destaca que:
A velha polêmica sobre a cientificidade da ciência jurídica, que remonta ao início do século XIX, se esterilizara na controvérsia em torno da metodologia das ciências humanas ou do espírito, em oposição às exatas e naturais. Viehweg retomou à luz da experiência grega e romana, iluminando-a com as descobertas de Vico e atualizando-a com os instrumentos contemporâneos da lógica, da teoria da comunicação, da linguística etc61.
Conforme Bustamante a tópica de Viehweg surge num momento em que a
metodologia jurídica tradicional, que concebia o raciocínio jurídico como verificação
de uma verdade normativa pré-existente, começa a entrar em crise. Segue o autor
dizendo que o “período pós-guerra é marcado por um sentimento de insatisfação
com todas as teses jurídicas que reduziam o papel do jurista prático à aplicação de
um direito inteiramente moldado pelo legislador”62.
Diante desse cenário, é que em meados dos anos 50, Theodor Viehweg,
retoma o pensamento tópico, e oferece ao Direito um novo modo de pensar os
problemas concretos63. Viehweg ao recuperar o estilo tópico “rompe com a
racionalidade sistemática da modernidade, que procurou impor, lógico-
metodologicamente, os princípios da dogmática metafísica instaurada por
Descartes”64.
No direito o sistema lógico-metodológico é concebido com inúmeros
enunciados capazes de prever os comportamentos, ocorre que:
60 ROESLER, Cláudia Rosane. O papel de Theodor Viehweg na fundação das teorias de argumentação jurídica. Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v. 4, nº 3, 3º quadrimestre de 2009. Disponível em: <www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791> Acesso em: 28 fev. 2017, p. 39. 61 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Prefácio do Tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 01. 62 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Tópica e argumentação jurídica, 2004. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/985/R163-10.pdf?sequence=4> Acesso em: 28 fev. 2017, p. 154. 63 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Tópica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 826. 64 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 221.
36
[...] as ciências constroem, assim teorias, isto é, sistemas axiomáticos que constituem hipóteses genéricas que se confirmam pelos experimentos empíricos, podendo, então, servir de prognósticos para a ocorrência de fenômenos que obedecem às mesmas condições descritas teoricamente. [...] diante da análise do comportamento humano, com sua enorme gama de possibilidades, de regularidade duvidosa, o estabelecimento de prognósticos alternativos, fundados cientificamente, revela dificuldades. As teorias das ciências humanas não só se prendem a determinadas épocas ou culturas, como também têm de levar em conta uma variabilidade que acaba por afastá-las do modelo científico das demais ciências65.
O direito, enquanto norma abstrata, sofre limitações acerca de sua
aplicabilidade, por isso encontra na Tópica uma opção à concepção preceituada
pelo Direito Positivo, estabelecendo então, uma crítica ao positivismo. Essa crítica
ao positivismo reside na sua incapacidade para lidar com as questões
controvertidas, isto é, em situações em que é simplesmente impossível uma perfeita
demonstração mediante critérios rígidos e infalíveis66, o positivismo sozinho não
consegue dar uma resposta satisfatória.
Nesse interim Viehweg, se volta para a prática jurídica, em que formula um
esboço de teoria da razão prática em que concebe o processo jurídico-decisório
como sendo um discurso racional. O resgate da metodologia antiga leva ao colapso
da metodologia dominante, pois pela nova concepção as normas passam pelas
mãos do intérprete que poderá conferir sentindo conforme suas convicções.
Outro aspecto da nova concepção é que o método não se restringe a um
único instrumento, mas acende a possibilidade de que o intérprete possa utilizar um
conjunto de instrumentos para conferir sentido a determinada norma, isso leva
também a uma banalização da lógica formal, já que as regras da lógica não
garantem certeza. Infere-se ainda que na nova metodologia a prática jurídica se
torna dialógica, isto é, os sujeitos envolvidos na demanda procuram fazer valer a sua
interpretação67.
No que se refere ao fato do novo método não se restringir a um único
instrumento, é cabível observar que o direito não é mais um produto exclusivo do
65 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Prefácio do Tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 02. 66 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Tópica e argumentação jurídica, 2004. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/985/R163-10.pdf?sequence=4> Acesso em: 28 fev. 2017, p. 154. 67 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Tópica e argumentação jurídica, 2004. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/985/R163-10.pdf?sequence=4> Acesso em: 28 fev. 2017, p. 156.
37
Estado e, também, não representa a vontade do povo68, bem como deve-se
ressaltar quais são os espaços que produzem o direito:
Os conselhos de bairros, as associações, as Organizações Não Governamentais (ONG’s), as escolas, as universidades, os locais de trabalho, os templos religiosos, todos esses lugares são capazes de expressar seus interesses na busca de uma vida mais democrática e qualitativa. O Estado, ao elaborar um discurso homogêneo e universal por meio das leis, despreza todas as formas de diálogo que ali não estejam
inseridas69.
Assim, Viehweg aponta que a estrutura formal do direito era entendida como
uma lógica dedutiva, destacando ainda que este tipo de concepção era próprio da
época. Nessa época em que o direito era entendido a partir de uma lógica dedutiva a
interpretação possuía um papel secundário na aplicação do direito, com isso é
manifesto que a interpretação abala o sistema dedutivo70, porque ela demostra que
nem sempre a solução de um problema obedece a um único caminho.
Na compreensão de Viehweg, a tópica jurídica é uma técnica de pensamento
problemático, na medida em que o intérprete ao encontrar-se diante de opções
limitadas pode se debruçar sobre a tópica onde encontrará indicações de como
comportar-se em tais situações.
Em situações em que há mais de uma resposta para a questão existe então,
um problema e é com isso que os operadores do Direito se encontram
cotidianamente, uma vez ajuizada a ação as partes querem que a sua verdade
prevaleça sobre a da outra.
Como se vê, o estilo proposto por Viehweg, opera a partir de cada caso
concreto, em que pese haver normas prefixadas estas apenas se tornam pontos de
partidas. Quanto à aplicação do direito cabe ao juiz decidir se a norma é apropriada
ou não para o caso concreto.
68 HESPANHA, Antônio Manuel. Pluralismo Jurídico e direito democrático. São Paulo: Annablume, 2013, p.19. 69 AQUINO, Sérgio Ricardo Fernandes de; ZAMBAM, Neuro José. Elogio à diversidade, globalização, pluralismo jurídico e direito das culturas. Universitas JUS, v.27, n. 1, 2016. Disponível em: <https://www.publicacoesacademias.uniceub.br/jus/article/download/3914/2996> Acesso em: 27 out. 2016, p. 54. 70 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Prefácio do Tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 02.
38
Diante do fato de que é a partir da discricionariedade do juiz que ocorre a
aplicação do direito, pode-se com isso, preceituar que o juiz irá se tornar o dono
absoluto do direito, como bem aponta Bustamante, não é esse o pensamento da
tópica de Viehweg, nem tampouco das teorias da argumentação, que entendem a
atividade judicial imersa em um contexto social cujas decisões são fundamentadas a
partir de um raciocínio que se publiciza71.
Como vimos os contornos da tópica baseiam-se em problemas, sendo este o
início de todo raciocínio tópico, por isso compreender a definição de problema para
Viehweg se torna conveniente sendo essa a temática do próximo tópico.
3.2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA DEFINIÇÃO DE PROBLEMA PARA
THEODOR VIEHWEG
Como vimos anteriormente a proposta de Viehweg remonta ao caso concreto
vinculado a um conflito, ou seja, a um problema. Por isso examinar a conceituação
que o autor afere ao problema é um meio para que possamos compreender como se
opera o raciocínio problemático na perspectiva da Tópica Jurídica.
A vinculação da tópica a noção de problema, apontada por Viehweg se dá
através dos resultados que obteve ao recuperar a tópica de Aristóteles. A tópica
para o autor é uma técnica de pensar por problemas, “é a constatação de que se
trata de uma techné do pensamento que se orienta para o problema”72.
O direito está constantemente imerso em dilemas, conflitos e problemas, nos
quais podem haver mais de um tipo de caminho a seguir na busca de uma solução
satisfatória.
Viehweg assevera que o entendimento da tópica como técnica de pensar
problemática tem sua justificativa a partir de Aristóteles, cuja técnica adotou o estilo
dos sofistas na discussão realizada na Metafísica, surgindo desta feita o método
aporético. Problema e aporia são conceitos que o autor entende como equivalente,
em que pese o autor não distinguir de modo pormenorizado estes conceitos nos
parece conveniente distingui-los:
71 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Tópica e argumentação jurídica, 2004. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/985/R163-10.pdf?sequence=4> Acesso em 28 fev. 2017, p. 156. 72 ROESLER. Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 143.
39
Existem questões que se mostram como problemas, outras como dilemas e outras ainda como aporias. Um problema é uma questão na qual delimitamos o campo das soluções possíveis pela comparação das alternativas, cujo limite é dado, portanto, pelas diferentes possibilidades, estruturadas como alternativas. Um dilema “é uma questão que ultrapassa o limite das alternativas, isto é, na qual a comparação das alternativas nos obriga a abandonar o campo das possibilidades”. A aporia, a seu turno, “é uma questão em cujo campo de possibilidades a própria questão é, permanentemente, uma alterativa73.
É possível entender que problema consiste no fato de se obter mais de uma
solução para determinada situação. No entender de Viehweg problema é:
[...] qualquer questão que consinta aparentemente mais de uma resposta e que pressuponha, necessariamente, uma compreensão provisória, conforme a qual toma o cariz da questão que se deve levar a sério, justamente se buscará, pois, uma resposta única como solução74.
Como pode-se compreender o problema para Viehweg se resume em haver
mais de uma resposta para um determinado problema, esta situação abre espaço
para que o raciocínio problemático possa trazer suas contribuições.
No entanto, é importante salientar que a tópica pode ser útil quando se tem
várias possibilidades de resposta diante de um determinado problema, como
também pode-se ter um problema quando se verifica lacunas na norma jurídica, isto
é, quando a lei não possui direções de como decidir, ou mesmo quando não há
norma específica, neste caso esta situação ocasiona abertura para que o estilo
problemático apresente suas contribuições75.
Conforme dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no
artigo 4º que quando a lei for omissa o juiz decidirá de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito76, percebe-se, com isso uma abertura para
que o operador do direito possa lançar mão da tópica jurídica e de forma criteriosa
encontrar subsídios para uma decisão coerente e fundamentada.
73 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p.144. 74 VIEHWEG. Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 34. 75 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 123. 76 BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto Lei 4.657 de 04 de setembro de 1942. Vade Mecum. 12ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 185.
40
Segundo Atienza “a noção de problema se contrapõe em Viehweg à de
sistema”77, de modo que Viehweg procura distingui-los, para demonstrar que o estilo
tópico de pensar se dá através do pensamento problemático, sem contudo, negar a
existência do sistema.
O âmago da tópica está em pensar o problema, esse novo estilo não é uma
revolta contra a lógica, conforme foi difundido erroneamente, mas procura
“demonstrar que o argumento dedutivo não constitui o único veículo de controle da
certeza racional”78. Tendo como fundamento o pensamento problemático destacado
por Viehweg, é que a seguir abordar-se-á as principais diferenças entre os dois
modos de pensar, quais sejam o problemático e o sistemático.
3.3 A DIFERENÇA ENTRE “PENSAR POR SISTEMAS” E “PENSAR POR
PROBLEMAS”
No entender de Viehweg o pensar problematicamente, proporcionada pela
tópica, consiste em apresentar orientações e recomendações de como se comportar
em determinada situação79.
Quando o problema está delimitado e inserido em um conjunto de soluções
tem-se então um sistema, cuja característica é de que não é necessário ponderar
acerca do cabimento da solução, pois a mesma já está previamente dada a partir do
conjunto de deduções que apresentará a resposta.
Não obstante, duas são as características do sistema, a ordenação e a
unidade, sendo que esta última resulta da ordenação. Depreende-se da ordenação
um conjunto intrínseco racionalmente assimilável, enquanto que a unidade não
permite a dispersão desses raciocínios ordenados80.
Nesse sentido, a distinção entre problema e sistema tem as seguintes
proporções:
77 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3 ed. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 50. 78 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 490. 79 VIEHWEG. Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 34-35 80 CORDEIRO, A. Menezes. Introdução. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 2. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. XII.
41
Se a ênfase é dada ao sistema, opera-se uma seleção de problemas, descartando-se aqueles insolúveis dentro dos quadros do sistema como problemas aparentes. Se a ênfase é dada ao problema, busca-se um sistema que permita encontrar-lhe uma solução, operando-se uma seleção de sistemas81.
Viehweg estabelece, ainda, dois estágios do raciocínio jurídico, sendo o
primeiro o pré-lógico, que se caracteriza pela busca de premissas, e o segundo, o
lógico que é compreendido como a conclusão a partir daquelas premissas82. Na
tópica o raciocínio pré-lógico ocorre a partir do caso concreto, pois ao se colocar
diante de um problema deve-se buscar premissas que possam solucionar aquele
determinado caso. Ao se decidir pela premissa a ser utilizada, passa-se para o
segundo estágio denominado estágio lógico, esse é o momento que se apresentará
uma solução.
Viehweg, salienta que apenas o problema concreto pode de modo evidente
ocasionar o jogo de ponderação, o qual chama de tópica ou mesmo arte de criação.
Essa ponderação referida é compreendida como um meio de analisar as
particularidades de cada opção, assim como o sentido de cada uma das opções, de
modo a perceber se a mesma é razoável ou não.
Ao se utilizar da ponderação para diferenciar os aspectos entre as opções
está se exercendo o estilo problemático de pensar em detrimento ao método
sistemático.
Bonavides assevera que foi Nicolai Hartmann ao distinguir entre pensamento
sistemático e problemático quem abriu o caminho para que a tópica pudesse ser
restaurada a partir de Viehweg. O pensamento sistemático parte de um todo,
salientando que, o problema que não se acomoda com o que está explícito é
descartado, enquanto que no pensamento problemático a investigação parte dos
contornos do problema, tendo o sistema como uma das perspectivas para a
solução83.
Percebe-se que pensar por problemas não exclui o sistema, nem tampouco
dúvida da sua existência, uma vez que o pensar problemático ou aporético parte de
81 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 145. 82 AMADO, Juan Antonio García. Tópica, derecho y método jurídico. Disponível em: <http://www.cervantesvirtual.com/.../tpica-derecho-y-mtodo-juridico-0> Acesso em: 19 mar. 2017, p. 166. 83 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 488-489.
42
um sistema que é essencial para compreender a tópica. É preciso entender que os
raciocínios da tópica estão inseridos em uma ordem a se determinar, mas que não
sejam, necessariamente, determinados previamente84.
Conforme Viehweg, se colocarmos acento no sistema pode-se chegar ao
extremo de que os problemas serão distinguidos entre solúveis e insolúveis, caso
haja apenas um sistema. Nessa situação pode ocorrer que problemas insolúveis
possam ser eliminados na hipótese de serem considerados meros dissabores. Tem-
se que nesse método os sistemas selecionam o problema, enquanto que no estilo
aporético o problema vai procurar os sistemas em que encontre uma solução85.
O modo sistemático de pensar se embasa na estrutura do modelo cartesiano,
a imagem clássica da ciência era entendida como certa, infalível, universal e
objetiva, bem semelhante ao raciocínio demonstrativo. De modo que a partir do
raciocínio dedutivo o sistema vai tomando suas formas.
A intenção do método era encontrar a verdade, em outras palavras,
A ideia-chave é a de que deveria ser possível encontrar uma verdade que não fosse discutível e que pudesse ser aceita, por evidente, por todos os seres humanos dotados de razão. É nesse sentido também que Descartes entendia que o conhecimento, para ser indubitável, deveria ter como objeto aquelas naturezas simples, conhecidas por si mesmas e cujo conhecimento, por ser claro, nada contivesse de falso. Não há espaço para o verossímil, apenas para o verdadeiro e este é precisamente por basear-se em evidências que não possam ser negadas. [...]O conhecimento é, assim, elaborado a partir das experiências individuais, por intermédio de processos lógicos, pelos quais se constroem sistemas dedutivos86.
Com isso quer se apontar para uma imprecisão do método cartesiano no meio
jurídico de maneira a reconhecer que a tópica através da argumentação e do seu
estilo problemático busca construir seus procedimentos através de fatores históricos
e que estejam intimamente ligados aos sujeitos envolvidos e a situação concreta87.
A tópica, a partir, de um pensamento problemático, procura assinalar e indicar
possibilidades para a solução do problema. Ao avaliar o problema, a tópica não se
84 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 46. 85 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 35. 86 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 42-43. 87 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004. p. 46-47.
43
fixa a um só sistema, mas a todos que podem contribuir para a resolução do
problema.
Outrossim, a tópica rechaça a ideia de um sistema fechado e unitário, pois
pressupõe a ideia de que o direito deve ser entendido como um sistema aberto e
elástico para que possa oferecer uma solução satisfatória. O raciocínio tópico leva a
um pensamento jurídico aberto, maleável e adaptável de acordo com a demanda da
vida cotidiana, desta forma, a tópica não se insere numa axiomática fechada em que
o direito seja entendido como um sistema vinculado a lógica dedutiva88.
Além de entender que o sistema jurídico não é um sistema fechado, mas sim
um sistema aberto que possibilita a inserção de novas premissas ou pontos de
partidas. A partir da compreensão do sistema aberto é que as novas premissas
serão incluídas, por este motivo Viehweg retoma a classificação da tópica em
primeiro e segundo grau, bem como em tópica geral ou universal e específica, estas
classificações serão apresentadas a seguir.
3.3.1 As Classificações da Tópica na perspectiva de Viehweg: Tópica de
Primeiro e Segundo Grau e Tópica Universal e Específica
No item anterior pôde-se compreender que a distinção da tópica proposta por
Viehweg, se resume na tópica de primeiro ou de segundo grau, para a seguir se
organizar em catálogos de topoi.
Em breve síntese, retomando o que foi anteriormente exposto, a tópica de
primeiro grau é aquela em que os topoi são tomados de forma isolada, enquanto que
a tópica de segundo grau se refere ao procedimento em que esses topoi são
organizados conforme certos critérios.
Para Viehweg a tópica de primeiro grau é aquela em que pontos de vista mais
ou menos casuais são escolhidos e avaliados para servirem de premissas
adequadas ao problema que queremos decidir. De fato, observa-se que a tópica de
primeiro grau é ainda, insegura, pois não houve nenhum limite previamente
estabelecido89.
88 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 126-127. 89 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 37.
44
Já a tópica de segundo grau se estrutura na medida em que os pontos de
vista considerados como a tópica de primeiro grau, vão se elaborando em um
catálogo de topoi, que será utilizado na discussão do problema. Os catálogos de
topoi descobertos desde Aristóteles e Cícero podem ser exemplos de ferramentas
empregadas na e pela tópica de segundo grau90.
Viehweg cita ainda duas outras classificações a respeito da tópica, no seu
entender não há apenas os topoi aplicáveis universalmente, mas também os topoi
específicos que são aplicáveis a determinadas áreas do conhecimento. Em outras
palavras os topoi universais ou gerais são aqueles que representam uma
generalização mais ampla sendo também aplicáveis para todos os problemas
pensáveis, enquanto que os topoi específicos são aqueles que servem a um
determinado conflito91.
No que tange aos topoi específicos “o catálogo de loci communes jurídicos
elaborado por Gribaldo Mopha com base no Corpus Iuris” é um exemplo concreto.
Pode-se deduzir ainda que os topoi especializados não são subsídios de uma
dedução, mas ganham orientação a partir do problema92.
Atrelada a classificação dos topoi, Viehweg, define também a função deles,
A função dos topoi, e é indiferente que esses topoi se apresentem como topoi gerais ou como topoi especiais, consiste, pois, no fato de servir à discussão dos problemas. Disso, decorre que eles devem ter uma especial importância enquanto se trata da esfera de problemas determinados, cuja natureza vem sendo o fato de não perder de todo o próprio caráter problemático. No alterar de situações e de casos particulares se deve encontrar, pois, cada vez mais, novas informações para se fazer tentativas de resolver o problema. Os topoi, intervindo em auxílio, recebem em torno de si o próprio sentido do problema. Eles remanescem sempre essenciais pelo fato de que eles recebem uma ordem com relação ao problema. Em realidade, com relação ao problema que eles acompanham, uma compreensão não é imodificável, e na mesma medida nem adequada e conveniente ou inadequada. Eles devem ser entendidos funcionalmente, como possibilidade de orientação e como fios condutores do pensamento93.
90 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 152. 91 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 38. 92 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 153. 93 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 39-40.
45
Essencialmente a função dos topoi são a de orientar o pensamento na busca
de soluções diante dos problemas. Diante dessa função se estabelece como vimos o
pensamento problemático, que em síntese é uma permanente busca por premissas
aceitáveis para a resolução de um conflito. Com isso percebe-se que essas
premissas ou topoi funcionam com norteadores do pensamento, de modo que se
estabelece uma relação de pergunta e resposta.
Nessa relação pode haver uma predileção acerca da pergunta, neste caso o
topos é colocado em dúvida, ao passo que, se na relação houver uma inclinação
para o campo da resposta estamos diante de uma certeza, ao menos
provisoriamente. No caso de se salientar a pergunta estamos diante de um âmbito
zetético, enquanto que se prevalecer a resposta estamos no âmbito da dogmática94.
Esses elementos estão ligados entre si e possuem amplo significado para a tópica,
por isso serão analisados a seguir.
3.4 DOGMÁTICA E ZETÉTICA JURÍDICA: TEMAS FUNDAMENTAIS AO ESTUDO
DA TÓPICA
Seguindo na inteligência do tópico anterior, far-se-á uma apreciação da
dogmática jurídica e da zetética jurídica, com o intuito de inseri-las no contexto da
tópica. Estes dois elementos são originariamente propostos por Viehweg, em textos
posteriores ao seu livro Tópica e Jurisprudência editado em 1953. A dogmática e a
zetética, assim alocadas com essa nomenclatura, não são encontradas na literatura
jurídica e não tiveram o mesmo destaque que a tópica, mas deve ser compreendida
como um dos pontos mais significativos de Viehweg a ciência do direito95.
Ferraz Jr. afirma que para a compreensão da distinção entre pensamento
dogmático e zetético, deve-se admitir que toda investigação deve estar envolvida em
perguntas e respostas, problemas e solução, portanto, as distinções apresentadas
entre esses enfoques residem em entender que
Se o aspecto pergunta é acentuado, os conceitos básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida [...] conservam seu caráter hipotético e problemático, não perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo
94 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 128. 95 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 154.
46
abertos à crítica. No segundo aspecto, ao contrário, determinados elementos são, de antemão, subtraídos à dúvida, predominando o lado resposta. Isto é, postos fora de questionamento, mantidos como soluções não atacáveis [...] assumidos como insubstituíveis, como postos de modo absoluto96.
Reiterando o que já foi exposto, quando temos uma predominância da
pergunta em uma investigação estamos diante do enfoque zetético, ao passo que
quando nos deparamos com elementos que não instigam a dúvida, e que os
questionamentos são deixados de lado, pois as premissas estão estabelecidas e são
entendidas como inquestionáveis estamos diante do enfoque dogmático.
Em outras palavras pode-se dizer que as asseverações de enfoque
dogmático se excluem de um ataque, isto é, não são submetidas a um contraponto,
nesse sentido estão eximidas de qualquer tipo de defesa, não necessitando de
quaisquer fundamentações, cabendo apenas a explicação. As afirmações que
servem ao enfoque zetético, por sua vez, estão sujeitas a qualquer tipo de ataque e
necessariamente precisam lançar mão da defesa, bem como da fundamentação e
explicação, sendo suas conclusões provisórias97.
De modo imediato, pode-se pensar que a dogmática é contrária a tópica,
tendo em vista a inflexibilidade de suas premissas, contudo um olhar mais apurado
percebe que a dogmática contribui suprindo a tópica, pois ela oferece topoi para que
o raciocínio problemático possa se desenvolver.
No enfoque dogmático os pontos de partida ou lugares comuns são como
dogmas, nada obstante a sua natureza linguística, a “incerteza conotativa e
denotativa que lhe é inerente, confere ampla manipulação, necessária ademais para
que os próprios dogmas”98 possam alcançar as mutações que perpassam na
sociedade.
Em contrapartida o enfoque zetético, possui uma característica mais
investigativa, informativa, suas premissas são facilmente substituídas tendo em vista
o seu caráter aberto. No estudo do direito é dado uma maior relevância para o
enfoque dogmático, uma vez que este enfoque tende a ser mais pragmático para
96 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.18. 97 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 55. 98 ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 57.
47
orientar as conclusões, contudo é através da zetética que se estrutura novas
interpretações aos dogmas já estipulado pelo direito.
Com o intuito de se exemplificar esses enfoques pode-se apontar como
referência o ensino do direito cujos conteúdos proporcionam uma classificação
dogmática ou zetética através das disciplinas ministradas ao longo do curso. O que
se quer aqui pontuar não é um desprezo pelas disciplinas dogmáticas, mas pontuar
que não se pode esquecer da contribuição do enfoque zetético.
O enfoque zetético age como propulsor de mudanças dos entendimentos
jurisprudenciais, uma vez que o curso da atualização normativa ocorre de forma
morosa, por isso é através dos problemas das mais diversas ordens que fazem com
que se construa novas interpretações e paulatinamente vão se mudando as
estruturas normativas.
3.5 TÓPICA JURÍDICA: UMA FORMA ALTERNATIVA DE SE ANALISAR O CASO
CONCRETO
A Tópica não deve ser vista como uma reação contra o positivismo e as suas
aspirações neokantianas99, mas como uma alternativa ao positivismo, pois quando o
juiz ao se deparar com um caso concreto, cujo arcabouço jurídico disponível se
mostre limitado para satisfazer o conflito, ele pode lançar mão da técnica da Tópica.
Nos termos do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito”100, desse
modo a própria Constituição legitima a ação criativa nas decisões judiciais.
Nesse sentido, Lima ensina que no século XVII e XIX foi o período em que o
método cartesiano se destacou e influenciou o âmbito jurídico
Foi nesse momento histórico que o positivismo jurídico ganhou maior destaque. Acreditava-se ser possível aplicar a todas as ciências, dentre as quais as sociais, métodos emprestados das ciências naturais. Entretanto, o positivismo logo iria se mostrar insuficiente para a solução dos mais diversos problemas que se colocavam ao jurista101.
99 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 203. 100 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Vade Mecum. 12ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. 101 LIMA, João Emmanuel Cordeiro. A tópica como técnica de interpretação constitucional. Observatório da jurisdição Constitucional. Ano 8, nº 1, jan./jul. 2015. ISSN 1982-4564. Disponível em
48
A modernidade foi o período no qual a tópica iniciou o seu declínio, esta
época foi caracterizada por metodologias que buscavam a perfeição por meio das
verdades incontestáveis,
[...] as manifestações humanas foram, como é o caso do Direito, criadas sob esse molde, qual seja, de que as verdades, produzidas pelo Homem e dotadas de coerência lógica, se tornam paradigmas com validade universal e conteúdo inquestionáveis (Dogma). Some-se a essas proposições a clausura técnica na qual as Ciências, especialmente o Direito, eliminam qualquer diálogo no qual se poderiam alcançar outros patamares de aperfeiçoamento e conhecimento102.
O que se pode perceber com essa sistemática moderna, foi que ao tirar do
direito o caráter dialógico, tornou a aplicação da lei restrita aos casos prescritos na
lei, porém os demais fatos trazidos pela sociedade acabavam por não serem
resolvidos, pois se não havia normatização o problema não era necessariamente
resolvido pelas vias judiciais.
Compreende-se que nestes casos, em que há limitação para resolver o caso,
é necessário um raciocínio jurídico que busque nos próprios contornos do problema
a base para a solução103. Com isso, a tópica não nega a importância do direito
positivo, mas entende que o ordenamento jurídico está em constante construção na
resolução dos problemas.
A crítica que recai sobre a Tópica Jurídica não deve ignorar como estava a
Ciência do Direito após a Segunda Guerra Mundial, os resultados da renovação das
reflexões jusnaturalistas que ficaram aquém do esperado, pairava a descrença no
positivismo jurídico, essa insuficiência explica o advento da tópica. A tópica abrange
todo o universo do direito, valendo-se de normas escritas ou não, em consonância
com as regras de interpretação e os elementos lógicos disponíveis. Por este motivo
a tópica não pode ser vista inserida em uma concepção antipositivismo, pois o que
<https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/view/1056/695> Acesso em 27 ago. 2016, p.31. 102 AQUINO, Sérgio Ricardo Fernandes de. Rumo ao desconhecido: inquietações filosóficas e sociológicas sobre o direito na pós-modernidade. 1.ed. Itajaí: Universidade do Vale do Itajaí, 2011, p.19. 103 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. Theodor Viehweg. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 841.
49
ela pretende é solucionar o problema concreto a partir das diversas direções
oferecidas pelo direito104.
Diversos são os conflitos que ocorrem na sociedade por este motivo muitas
vezes o arcabouço legal não dará conta de resolver o conflito. É com base nessa
mobilidade que se entende que o Direito não pode ser definido como uma ciência
puramente lógica, isto é, o direito na sua essência busca formas de “resolução de
problemas práticos, sempre voltados para a materialização do justo em cada decisão
concreta”, por isso que as “proposições metodológicas”, que tentam enquadrá-lo em
uma definição lógica-sistemática-dedutiva tendem a fracassar.105
Quando o operador do Direito incumbido de decidir se depara com esta
celeuma é papel dele encontrar uma solução justa para o conflito, outrossim, ele
possui na Tópica um meio de investigar os diversos ângulos do problema elegendo
pontos de vistas, ou seja, os topoi, evidenciando assim, uma resolução do problema
tendo como ponto de partida o caso concreto propriamente dito.
Viehweg aponta que a Tópica pretende oferecer orientações e
recomendações sobre como se proceder em uma determinada situação quando não
se quer ficar sem esperança, por isso destaca que a Tópica é “uma técnica do
pensar problematicamente”106. O problema concreto caracteriza de modo evidente a
perspectiva da Tópica ou arte de criação, uma vez que não reduz o problema de
forma simplificada em busca de uma aplicação cega da lei, mas percorre um
caminho cujo objetivo é a interpretação mais justa e favorável para a aplicação do
Direito àquele caso concreto.
No que tange a interpretação ou a aplicação justa da norma jurídica salienta-
se que antes da justiça propriamente dita, destaca-se a equidade que “é a ação de
adaptar a norma jurídica geral e abstrata às condições do caso concreto”107,
conforme Aristóteles para quem a equidade é mais valorosa do que a própria justiça:
Com efeito, a justiça e a eqüidade não parecem ser absolutamente idênticas, nem [35] [sic] ser especificamente diferentes. [...] pois o eqüitativo, embora seja superior a uma simples espécie de justiça, é justo
104 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 492. 105 NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 204. 106 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 33-34. 107 MARQUES, Eduardo Lorenzetti. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: LTr, 1999, p. 46.
50
em si mesmo [...] Portanto, a mesma coisa é justa e eqüitativa [10] [sic] embora, a eqüidade seja superior108.
“A tópica ordena-se na equidade, portanto na tendência individualizadora da
justiça, ela representa o processo adequado para um problema singular”109, para
além de ser um instrumento que prima pela justa aplicação da lei em casos
concretos e pontuais, entende-se que o intérprete que busca a interpretação de
forma equitativa para a consequente aplicação da norma jurídica, alcançará a
justiça, desse modo legitimando a ação da tópica jurídica, uma vez que a “efetivação
da justiça é uma necessidade para a garantia do equilíbrio de uma sociedade”110.
Diante disso, a tópica torna-se um instrumento importante para que o
intérprete, além de decidir com equidade possa justificar concretamente seus
argumentos. Estes pontos de vista, chamados de topoi funcionam como indicativos
para que a intervenção do intérprete possa ser construída. Nesse sentido, as leis
positivadas, segundo o pensamento tópico, funcionam como pontos de partida para
a formação da convicção do operador do Direito que ao aplicar a norma exprime o
verdadeiro sentido da mesma, isto é, o sentido da norma sobrevém quando a
mesma é aplicada ao caso concreto.
3.6 A CRÍTICA ACERCA DO ESTILO TÓPICO DE THEODOR VIEHWEG NA
CIÊNCIA JURÍDICA
As críticas dirigidas ao livro e a teoria de Viehweg, brotam tanto na
perspectiva da ciência do direito quanto na sua aplicação referente a interpretação.
Entretanto, é importante salientar que essa desmoralização da tópica na cultura
jurídica moderna se produziu a partir do surgimento do racionalismo por meio do
método cartesiano, nesse contexto inúmeras foram as críticas acerca das
concepções alternativas ao formalismo jurídico111.
108 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2013, p. 115. 109 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 2. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 272. 110 ZAMBAM, Neuro José. Amartya Sen: Liberdade, justiça e desenvolvimento sustentável. Passo Fundo: IMED, 2012, p. 229. 111 BAYÓN, Pablo Sanz. Sobre la tópica jurídica em Viehweg. Revista Telemática de Filosofia del Derecho, nº 16, D.L.M-32727-1998 ISSN 15575-7382. Disponível em: <http://www.rtfd.es/numero16/02-16.pdf> Acesso em: 23 set. 2016, p. 96.
51
Como referido anteriormente, um dos posicionamentos contrário a tópica
jurídica está em afirmar que ela é contrária ao positivismo jurídico. Acerca deste
aspecto entende-se que a tópica, por ter um estilo problemático, não se prende a
uma estrutura fechada, por isso que Viehweg defende um sistema jurídico aberto em
que é possível ampliar para premissas que estão além do sistema posto, isto é, “a
tópica não rejeita o sistema, mas tão somente o sistema fechado, lógico-dedutivo.
Admite a existência de um sistema, mas não a ideia de que esse esteja pronto e
acabado”112.
Outra crítica que surge contra a tópica diz respeito ao fato de que o
pensamento jurídico se origina da metodologia sistemática, com isso, só pode ser
considerado jurídico o que é sistemático, essa premissa só pode ser apoiada
quando se ignora as bases históricas do direito. Há alguns princípios que são
estruturantes do sistema jurídico que só pode ser consolidado com o poder do
Estado, porém existiram práticas jurídicas que nem sempre estavam sob a tutela do
poder estatal, embora procurassem organizar o direito não pode-se afirmar que se
tratava de um modelo sistemático.
A par da questão essencialmente política do direito, existe uma esfera da prática jurídica que nem sempre esteve ligada a mecanismos de afirmação de poder estatal e sim à pura e simples resolução dos problemas surgidos na sociedade. Ao falar-se da atividade dos pretores e jurisconsultos romanos, por exemplo, não é possível inferir uma finalidade política imediata [...]113.
Por este motivo não se pode dizer que foi com base na metodologia
sistemática que o sistema jurídico teve seu início. O sistema jurídico sistemático é
fruto de uma construção intelectual ocorrida em um determinado momento histórico
que para Viehweg ocorreu na modernidade114.
Atienza, por sua vez, pondera que há obscuridade e imprecisão terminológica
sobre a tópica de Viehweg, segundo o autor pode-se extrair pelo menos três
significados sobre a tópica: uma técnica de busca de premissas; uma teoria sobre a
112 LIMA, João Emmanuel Cordeiro. A tópica como técnica de interpretação constitucional. Observatório da jurisdição Constitucional. Ano 8, nº 1, jan./jul. 2015. ISSN 1982-4564. Disponível em <https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/view/1056/695> Acesso em: 27 ago. 2016, p. 37. 113 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 248. 114 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 248-251.
52
natureza das premissas; e uma teoria acerca do uso dessas premissas na
fundamentação jurídica115.
Devido ao seu caráter dialético a tópica aristotélica faz uso da variação de
significações que as palavras possuem, é possível, portanto, inúmeras abordagens
sobre a tópica, sendo que nenhuma delas pode ser desprezada, por isso o que nos
parece mais sensato é que cada comentador sobre o tema tenha o cuidado de
delimitar e clarificar a sua interpretação acerca da tópica, dando-lhe a ênfase que lhe
achar mais conveniente.
Canaris aponta que ou o direito é formado por topoi, conforme propõe
Viehweg, sendo portanto assistemático, ou o direito é sistematizado, dessa forma se
exclui a possibilidade de uma ciência tópica, para o autor é impossível falar em
sistema tópi co devido seu caráter problemático, ou seja, o sistema não se forma a
partir de problemas concretos116.
Desta leitura é apropriado primeiramente estabelecer que Canaris aponta
como se houvesse um único sistema jurídico, o que no pensamento de Viehweg é
algo muito claro, pois este situou a tópica inserida em um sistema aberto, além disso
dizer que somente se tem a ciência do direito a partir da sua sistematização é
desmerecer as soluções jurídicas derivadas de casos concretos, oriundos da Idade
Média e Roma Antiga.
Outra crítica que Canaris faz a teoria de Viehweg, diz respeito ao fato da
tópica não possuir qualquer inovação117. No entanto é impraticável “uma análise
teleológica de um conceito jurídico sem que se faça uma análise das relações
concretas que se estabelecem na sociedade em que o direito é aplicado”118. Esta
característica finalística é própria do estilo tópico ao passo que contribuem para a
construção dos significados das normas tendo como base a resolução dos conflitos
inerentes das relações sociais.
115 ATIENZA. Razoes do direito: Teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3 ed. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 52. 116 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 2. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 243. 117 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 2. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 249. 118 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 253.
53
Outra censura apontada por Canaris, sobre a tópica, se refere que ela é mais
útil ao legislador do que ao juiz e ao direito119, devido ao caráter político dado por
Aristóteles. No entanto essa visão de que a tópica é restrita ao legislador demostra
um entendimento parcial acerca da tópica. Também pode-se observar que esta
crítica está direcionada a função do juiz de que este deve se vincular a lei na
aplicação do direito. No seu entender o juiz tem a função de complementar a lei, isto
é,
A função do juiz seria a de mera complementação axiológica do direito positivo, quando necessário, não fazendo parte de suas atribuições substituí-lo pela vontade de todos, da maioria ou dos sábios, como ocorre nos procedimentos argumentativos. Ainda que reconhecendo a existência de valorações próprias do juiz sobre a lei, Canaris nega que elas estejam associadas à tópica [...] ele defende o postulado de um pensamento teleológico-sistemático como uma alternativa à tópica de Theodor Viehweg120.
Essa concepção do papel da tópica limitado à elaboração de normas,
deslegitima as mudanças na jurisprudência, que ocorrem ao logo do tempo, sem que
haja qualquer alteração na legislação, entende-se que estas modificações só são
possíveis por meio do enfoque problemático que atribui uma nova interpretação ao
caso concreto se perpetuando até uma nova decisão, ou uma regulamentação
legislativa121.
Canaris, além de limitar a tópica ao legislador, ainda afirma que a tópica só é
útil excepcionalmente quando a valoração pelo direito positivo é incompleta, como
no caso das lacunas na lei e das cláusulas gerais122. No primeiro caso Canaris
aponta que quando o legislador não previu a situação o juiz pode buscar em
determinados pontos de vista a solução. O segundo caso se impõe quando o
intérprete está frente a cláusulas gerais ou princípios que pressupõe a concretização
pelo juiz123.
119 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 2. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 262. 120 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 260-261. 121 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 263. 122 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 264. 123 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 2. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p.269.
54
Ocorre que a dizer que a tópica serve apenas para essas situações é, mais
uma vez, negar a gênese tópica desde a Antiguidade, pois pelo pensamento de
Canaris tem-se que o pensamento tópico surgiu devido a insuficiência do direito
positivo, no entanto, sabe-se que os raciocínios fundados em problemas sempre
estiveram presentes na construção do direito, por isso a limitação da tópica a essas
duas aplicações redunda em ignorar o processo hermenêutico, assim como seus
fundamentos históricos124.
Sendo assim, feitas estas inferências acerca das críticas sobre a tópica,
torna-se cogente um exame de como pode-se aplicar esta teoria. Por isso a seguir
analisar-se-á a norma e suas particularidades, bem como interpretação jurídica,
desde os métodos clássicos até a tópica jurídica como uma alternativa para a
interpretação das normas.
124 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 265.
55
4 INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA: DOS CONCEITOS DE DIREITO À
APLICABILIDADE DA TÓPICA JURÍDICA PARA UMA DECISÃO EQUITATIVA
Neste capítulo se discutirá os métodos utilizados para a interpretação da
norma jurídica, bem como a possibilidade do uso da tópica para uma interpretação
eivada na justiça. Contudo, antes de abordarmos a norma jurídica propriamente dita,
bem como discorrer sobre os métodos interpretativos é importante ponderar acerca
dos conceitos que giram em torno do direito, uma vez que a norma para ser
interpretada deve estar inserida em um ordenamento jurídico.
Após essas considerações preliminares caberá, então ponderar se a tópica
jurídica pode ser um mecanismo eficaz como uma alternativa de interpretação da
norma para se chegar a uma solução satisfatória e adequada.
4.1 ASPECTOS PRELIMINARES SOBRE O DIREITO E A NORMA JURÍDICA
A terminologia “direito” possui diversas definições, mas para o senso comum,
quando se fala em direito remete-se a capacidade que uma pessoa tem de poder
exigir ou possuir alguma coisa. Todavia para se chegar a essa parca definição de
direito, percebe-se que foi necessária uma construção histórica do direito. Nesse
sentido, o direito para ser definido dessa forma, que de certo modo é considerado
uma definição universal, ou seja, sendo compreendida em qualquer local, passou
por um ‘processo evolutivo’, isto é, o direito inicialmente percebido como um dom
divino ou natural, passou, então, a ser um direito assegurado por estar escrito, e isso
validava a garantia do direito.
Inicialmente o direito era concebido como direito natural, mais tarde como o
direito positivo como hodiernamente é reconhecido sendo por onde perpassam as
normas jurídicas. Pode-se, ainda, classificar o direito sob a ótica de cunho objetivo e
subjetivo, o primeiro é um “sistema de princípios e regras dotadas de sanção que
disciplinam as relações humanas em uma determinada sociedade”125. No sentido
subjetivo é o que anteriormente referimos como a competência que uma pessoa tem
para exigir de outra uma prestação ou uma abstenção em uma situação em que ela
125 GRAU, Eros Roberto. Direito. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 225.
56
tenha prerrogativa, por fim o terceiro sentido do direito é a ciência meio pelo qual se
estuda o direito objetivo126.
O direito também possui uma característica ambivalente, podendo agir como
uma proteção contra intervenções arbitrárias, dando condições de igualdade formal
às pessoas, por outro lado, pode também se apresentar como um instrumento que
fomenta a desigualdade, devido a sua complexidade e por não ser acessível a todas
as pessoas gerando, assim, instabilidade social e insegurança jurídica.
Percebe-se que diversas são as perspectivas em que é possível abarcar o
direito e seu sentido alcança amplitudes e significações em diferentes áreas, nesse
sentido
O direito pode ser visto sob o ponto de vista regulatório, tendente a direcionar a vida e as expectativas das pessoas; pode ser concebido como estruturante do Estado e dos poderes que o conformam; pode ser visto, também como instrumento de transformação social, no caminho de propiciar menos desigualdade entre os grupos e classes, ou, no sentido inverso, como expressão de força, pela qual se reproduz e subsistem as divisões entre os indivíduos. Pode ser concebido como o estatuto pelo qual se limita a atividade política, ou como um mero produto dela. Pode ser o Direito decorrente da atividade legislativa ou pensado como nascido na rua127.
Como visto o direito possui diversos pontos de vista, desse modo analisar-se-
á as perspectivas e evoluções em que o direito foi concebido a partir da
conceituação e diferenciação entre o direito natural e positivo, essas ponderações se
justificam na medida em que se faz necessário ter clareza do direito para em
seguida se verificar como se dá a estrutura e a inserção da norma jurídica no
ordenamento, para então conferir as possibilidades de interpretação da norma.
4.1.1 Breves apontamentos sobre a dicotomia do direito natural e direito
positivo
O direito natural inicialmente era concebido por meio da razão divina, mas
com o desenvolvimento intelectual e cultural da sociedade, passou-se ao
entendimento de que o direito natural era considerado aquele que dispõe dos
126 GRAU, Eros Roberto. Direito. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 225. 127 FACCINI NETO, Orlando. Elementos de uma teoria da decisão judicial: hermenêutica, constituição e respostas corretas em direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 23.
57
princípios essenciais de proteção ao ser humano sendo inerente ao homem por sua
natureza128.
Disso resulta que no direito natural as normas “não são fixadas artificialmente,
por ato humano, mas dadas naturalmente, porque elas resultam da natureza, de
deus, da razão ou de um princípio objetivo semelhante”129. A concepção do direito
natural, que compreende ser um direito inerente ao homem e imutável, é o que em
meados do século XX irá fundamentar os direitos humanos consagrados por
inúmeros países por meio de pactos e convenções internacionais, desse modo o
direito natural possui caráter universal uma vez que são próprios do ser humano e
com validade que extrapola os limites territoriais.
Entretanto com a evolução das relações interpessoais esta concepção de
direito natural torna-se primitiva sendo preciso ser substituída130, para o convívio
harmônico em sociedade. É importante destacar que devida relevância de alguns
desses princípios considerados inerentes ao homem e do qual ele não poderia
renunciar foram convencionados nas normas jurídicas hodierna a citar direito à vida
e à liberdade131.
O direito positivo, por sua vez, é aquele posto pelo Estado e praticado nos
tribunais. Inserido nesse contexto o papel da lei é definir o que é lícito, portanto o
que é direito, essa positividade pugna por segurança e certeza jurídica132.
Nesse sentido o direito positivo é reconhecido por sua racionalidade e
abstração e tem a finalidade de regular a convivência em sociedade de modo geral.
No que tange a aplicação do direito positivo nas decisões judiciais, por ter um
caráter geral, nem sempre vai levar em consideração as peculiaridades do caso
concreto, pois o direito positivo na sua forma pura é desprovido de qualquer tipo de
subjetividade e valoração na aplicação da norma.
Atualmente a dicotomia entre o direito positivo e o direito natural tornou-se
obsoleta, pois os direitos naturais, aqueles entendidos como os direitos inerentes ao
128 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 79. 129 KELSEN, Hans. Direito natural e direito positivo. Uma investigação de sua relação recíproca. In: HECK, Luís Afonso (org.). Direito natural, direito positivo, direito discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 25. 130 GRAU, Eros Roberto. Direito. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 225-226. 131NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.79. 132 GRAU, Eros Roberto. Direito. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 226.
58
homem vão paulatinamente sendo positivados nos instrumentos regulatórios do
Estado,
Uma das razões do enfraquecimento operacional da dicotomia pode ser localizada na promulgação constitucional dos direitos fundamentais. Essa promulgação, o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituição, de algum modo “positivou-o”. E, depois, a proliferação dos direitos fundamentais, a princípio, conjunto de supremos direitos individuais e, posteriormente, de direitos sociais, políticos, econômicos aos quais se acrescem hoje direitos ecológicos, direitos especiais das crianças, das mulheres etc. provocou, progressivamente, sua trivialização133.
Nesse diapasão entende-se que o direito natural possui a mesma eficácia em
qualquer lugar devido ao seu caráter universal, enquanto que o direito positivo tem
sua eficácia restrita aos limites dos lugares em que está posto. Outro aspecto que
diferencia o direito natural e positivo são que as ações do direito natural independem
se são boas a alguns ou más a outros, por outro lado as do direito positivo após
prescritas em lei devem ser desempenhadas conforme disposto134.
Em síntese, o direito natural se caracteriza por ser um direito imutável e
universal, que nasce com o homem. Contudo com o advento do direito positivo
esses direitos recebem uma nova roupagem, sendo assegurados através da
sistematização do direito posto.
Como vimos o direito natural foi paulatinamente sendo absorvido pelo direito
positivo, uma vez que suas leis foram sendo positivadas pelo Estado. Essa
distinção, entre direito natural e direito positivo já havia sido exposta por Aristóteles,
em sua obra Ética a Nicômaco, conforme segue:
A justiça política é em parte natural e em parte legal. A parte [20] natural é aquela que tem a mesma força em todos os lugares e não existe por pensarem os homens deste ou daquele modo. A legal é o que no início pode ser determinado indiferentemente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecido [...], e também todas as leis promulgadas para casos particulares, e as prescrições dos decretos135.
133 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 140. 134 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p.17. 135 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2013, p.108.
59
A principal característica do direito positivo se resume em sua plasticidade,
mutabilidade e provisoriedade. A justaposição entre o direito natural e positivo, está
intimamente relacionado com a racionalização do pensamento jurídico, “sobretudo
após a secularização [...] as revoluções ditas liberais, que consagraram o legalismo
e levaram ao positivismo jurídico”136.
4.1.2 O positivismo jurídico como alicerce para o legalismo na modernidade
A distinção conceitual entre direito natural e direito positivo se dá na medida
em que o primeiro se refere às leis dadas pela natureza que são inerentes ao
homem, por conseguinte independem da vontade humana, enquanto que no
segundo são considerados as leis instituídas pelo Estado, para que a convivência
em sociedade seja possível são estabelecidas condutas que caso não sejam
observadas acarretem em sanções.
A concepção do direito como positivismo jurídico ganha destaque quando o
direito positivo e o direito natural não são mais percebidos no mesmo sentido, aquele
passa a ser visto como um direito próprio, ao passo que esse deixa de ser direito.
Isto significa afirmar que para o positivismo jurídico não há outro direito que não seja
o direito positivo nesse sentido o acréscimo da palavra positivo no direito é
considerado um pleonasmo, tendo em vista não existir outra classificação de
direito137.
O positivismo jurídico entende-se cada teoria do direito que como “direito” entende somente direito positivo e cada outra ordem social, também quando ela, no uso do idioma, é designada como “direito”, como especialmente o “direito natural”, não deixa valer como “direito”138.
A origem do positivismo jurídico está intimamente relacionada com a
formação do Estado moderno após a dissolução da sociedade medieval em
consequência desse fenômeno há o declínio do pensamento jusnaturalista. Na
136 SALDANHA, Nelson. Epistemologia Jurídica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário
de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 270. 137 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 26. 138 KELSEN, Hans. O que é positivismo jurídico? Tradução de Luís Afonso Heck. In: HECK, Luís Afonso. Direito natural, direito positivo, direito discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 85.
60
sociedade medieval cada agrupamento social possuía o seu ordenamento jurídico
próprio, nessa época o direito era um fenômeno social, produzido pela sociedade
civil, no entanto com o advento do Estado moderno este concentra em si o papel de
dizer o direito139.
Cumpre ressaltar que o positivismo jurídico valoriza as demandas objetivas,
postas e reais, dessa forma rejeitando as percepções de cunho subjetivo, desse
modo utiliza-se:
[...] o termo positivismo para designar correntes filosóficas que se caracterizam pela adesão à realidade e consequentemente, pela rejeição de especulações não justificáveis por uma referência ao dado empírico [...] o positivismo representa a tentativa de compreender o Direito como um fenômeno social objetivo. Recusa-se, assim, uma postura preocupada em fazer derivar o Direito de outras fontes que não as sociais (jusnaturalismo), ao mesmo tempo, que se renega a fazer depender a existência do Direito de juízos morais particulares140.
Pode-se dizer que o pensamento do positivismo jurídico se fundamentava
apenas em fatos positivos em que o conhecimento se dava com base na observação
e na experiência. Enquanto ciência o positivismo pretendia que o direito ou ciência
jurídica fosse compreendido como as demais ciências naturais, como uma força da
natureza independentemente da ação e do pensamento humano141.
Os elementos abstratos são rejeitados pelo positivismo jurídico, se detendo
apenas nos “dados fornecidos pela experiência, o positivismo despreza os juízos de
valor, para se apegar apenas aos fenômenos observáveis”142.
Sem embargo, o positivismo se distancia dos juízos de valor transformando o
direito em um acontecimento intransigente que observa apenas as normas como
fonte de verdade e de justiça, no entanto é sabido que todas as normas ou regras
jurídicas possuem algum significado ou um valor a realizar. A seguir abordar-se-á
aspectos relevantes acerca da norma jurídica, contudo desde já salienta-se que a
temática da norma jurídica, devido ao seu aspecto complexo, não será analisada de
139 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 27. 140 BARZOTTO. Luis Fernando. Positivismo Jurídico. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009. p. 642-643. 141 CAMARGO. Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 86-88. 142 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 384.
61
modo aprofundado, mas somente os pontos mais significativos para embasar o
presente trabalho é que serão desenvolvidos.
4.2 NORMA JURÍDICA ELEMENTO INTEGRANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O ser humano é um ser social, embora tenha a capacidade de viver de modo
independente, inicialmente necessita estar sob os cuidados de outrem,
estabelecendo a partir de então relações sociais. O primeiro convívio social do qual
o indivíduo participa é o meio familiar, mais tarde esse convívio se amplia para as
demais esferas sociais. Essa convivência só é possível por meio do estabelecimento
de regras ou normas que limitem as ações dos indivíduos definindo os direitos e
deveres.
A sociedade é um espaço que necessita de normas e sem as quais
dificilmente poderia existir, por isso as normas fazem parte de se viver em
sociedade,
O fundamento das normas está na exigência da natureza humana de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento dos seus membros. As normas são fenômenos necessários para a estruturação ôntica do homem. E como a vida do grupo social está intimamente ligada à disciplina das vidas individuais, elas fundam-se também na necessidade de organização na sociedade, exatamente porque não há sociedade sem normas de direito, que têm por objeto uma ação humana, obrigando-a, permitindo-a ou proibindo-a143.
Com base nessa organização da sociedade as normas vão sendo
constituídas, apesar disso a norma para possuir o qualificativo ‘jurídica’ deve ser
emanada por um poder legítimo, ocorrendo tal fato a norma irá se tornar um
elemento do direito positivo. Conforme Kelsen a positividade da norma consiste em:
Uma norma posta na realidade do ser por um realizante ato de vontade é uma norma positiva. Do ponto de vista de um positivismo moral ou jurídico interessam como objeto do conhecimento apenas normas positivas fixadas, ou seja, estabelecidos por ato de vontade, e precisamente por atos de vontade humanos144.
143 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: à luz da lei n. 10.406/2002.15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 330. 144 KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 6.
62
Entende-se que a norma jurídica é o elemento que preenche o direito positivo,
por conseguinte o direito positivo é composto por normas jurídicas que objetivam
prescrever as condutas a serem seguidas. Porém além desse significado, o
vocábulo norma não contém unicidade quanto ao seu significado de modo que pode
ser compreendida por meio de diferentes significados:
Se por vezes há o entendimento que uma norma corresponde a uma regra de comportamento que determina o que se deve e o que não deve ser feito, outras vezes é utilizada como sinônimo de certo texto ou documento legislativo, ou mesmo de parte desse texto ou documento legislativo145.
Além desse contexto plural de significados que a norma jurídica possui, é de
considerar, também, que nem toda norma é uma norma jurídica, podendo ela ser
moral ou de costumes. “As normas jurídicas são normas de um sistema, que, para o
caso de violação da norma, prevê, no final, uma sanção, isto é, uma força
organizada, especialmente uma pena ou uma execução”146. Quanto a norma moral
tem-se que
[...] é interior prescindindo de qualquer fenômeno exterior, como geralmente sói ocorrer com o fenômeno jurídico. Afirma-se, mais ainda, que a norma moral não é cogente, pois não pode dispor do poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus mandamentos, recorrendo-se, normalmente, a sanções diferenciadas das jurídicas (consciência; rejeição social; vergonha...)147.
O direito positivo é composto por normas jurídicas que orientam a vivência
prática de uma sociedade, sendo a norma caracterizada pelo seu aspecto temporal,
ou seja, ela deve ser compreendida tendo em vista um determinado período
histórico, bem como pela sua especificidade uma vez que prescreve determinados
comportamentos a serem observados no plano interindividual.
A norma jurídica é imposta pelo Estado que define a conduta que acredita ser
necessária para a convivência em sociedade, estes padrões descritos pelas normas
são fórmulas de como e quando agir. Não sendo suficiente que os indivíduos
145 SGARBI, Adrian. Norma. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009. p. 598. 146 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de J. Cretella Jr e Agnes Cretella. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 47. 147 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2011, p. 518.
63
estejam dispostos à prática da justiça é preciso indicar um caminho por onde
percorrer tendo em vista o equilíbrio da sociedade148.
4.2.1 Fundamentos da Norma Jurídica
As normas jurídicas como vimos são aquelas postas por um poder legítimo
que prescreve comportamentos que julga ser adequado para a boa convivência em
sociedade, bem como para organizá-la. Essas são as normas de conduta, pois
prescrevem um comportamento a ser observado, contudo não são apenas essas
normas de conduta que fazem parte do ordenamento jurídico, também encontrar-se-
ão as normas de estrutura ou de competência,
Em todo ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de normas, que costumamos chamar de normas de estrutura ou de competência. São aquelas normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos por meio dos quais emanam normas de conduta válidas149.
Primeiramente o que se depreende é que um ordenamento jurídico não é
composto por uma única norma, para ser compreendido como um ordenamento
jurídico é necessário que haja uma pluralidade de normas que permitam, proíbam ou
obriguem as pessoas em determinadas situações. Em seguida pode-se destacar que
nem todas as normas prescrevem comportamentos, isto é, existem no ordenamento
jurídico normas que autorizam os indivíduos quanto aos procedimentos para produzir
outras normas de conduta.
Não obstante, as normas podem, ainda, serem coercitivas, sendo
considerada o ponto central de um sistema jurídico, pois prescreve ao homem
determinada conduta e em caso de não observação prevêm uma pena ou execução.
As normas coercitivas são divididas em duas partes, sendo a primeira a ordenadora
considerada a prescrição da conduta apropriada, enquanto que a segunda é a
sancionadora pois prevê uma sanção em caso de comportamento inapropriado. Há
também no sistema jurídico normas de autorização que são aquelas que autorizam
148 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 81. 149 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. 2 ed. São Paulo: Edipro, 2014, p. 46.
64
determinadas pessoas a criar ou derrogar um direito, são normas produtoras de
direito150.
Feita essas observações em torno da norma podemos compreender que a
“norma jurídica é estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização
ou de conduta que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória, sendo
garantida pela sociedade”151.
4.2.2 Elementos da norma jurídica
Até o presente momento estivemos acerca das concepções de norma jurídica
da qual podemos destacar que a norma jurídica é uma estrutura que compõe um
ordenamento jurídico, pois foi emanada por um poder legítimo. O que “efetivamente
caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura
proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser
seguida de maneira objetiva e obrigatória”152.
Ao verificar as espécies mais gerais das normas estas apresentam os
caracteres da bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade e
coercibilidade.
O elemento da bilateralidade é caracterizado pelo fato de que em uma
relação jurídica haverá o sujeito ativo, possuidor de um direito e do outo lado o
sujeito passivo que tem um dever jurídico. Quanto ao elemento da generalidade este
pugna pela obrigatoriedade da norma a todos, deste elemento da norma que se
retira o princípio da isonomia da lei. A norma também apresenta a característica de
ser abstrata, ou seja, tenta atingir um grande número de situações. A imperatividade
da norma significa que ela impõe uma conduta e não apenas aconselha, por fim, a
coerção é uma medida que está a serviço do direito quando a norma não é cumprida
espontaneamente153.
Com relação a norma jurídica o que aqui foi destacado são as impressões
essenciais da norma, pode-se ainda destacar as fontes do direito, sendo as fontes
150 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de J. Cretella Jr e Agnes Cretella. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 47-48. 151 MARQUES, Eduardo Lorenzetti. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: LTr, 1999, p. 79. 152 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 95. 153 NADER. Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 86-88.
65
materiais aquelas que surgem das relações sociais, isto é, não nasce da vontade do
legislador, mas sim das relações sociais, por outro lado, as fontes formais são as
expressões do direito, é como o direito se exterioriza frente aos seus destinatários,
ou seja, são as normas jurídicas positivadas154.
Em síntese pode-se salientar alguns exemplos de fontes do direito como: a
lei, o direito costumeiro, a jurisprudência, a doutrina jurídica, todos estes são
cabíveis de interpretação, por meio dos métodos clássicos ou pelo uso da tópica,
contudo neste trabalho não se delimitou a investigação em uma dessas fontes do
direito, mas sim apresentar a tópica e sua aplicabilidade de forma ampla. Por isso no
tópico a seguir desenvolver-se-á os meios de interpretação jurídica.
4.3 A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
Depois de analisarmos a norma jurídica a partir de alguns elementos, pois
sabe-se que o estudo da norma jurídica não se exaure nos itens apresentados
anteriormente, faremos um esboço do que se entende por interpretação jurídica
considerando os métodos clássicos de interpretação a partir de suas características
para logo a seguir nos adentrarmos no estilo tópico de interpretar. Contudo antes de
iniciarmos a interpretação propriamente dita cumpre destacar a definição da
hermenêutica jurídica desde a compreensão tradicional até sua compreensão
moderna levando em consideração implicações na interpretação jurídica moderna.
4.3.1 Hermenêutica Jurídica
A origem do termo hermenêutica se encontra nos primórdios da interpretação
dos textos bíblicos, de modo que denominava a metodologia empregada na
interpretação dos textos antigos. Com o passar do tempo o termo também fora
utilizado para descrever a interpretação dada aos textos científicos que exigiam uma
explicação, ao passo que e contemporaneamente a hermenêutica é também
considerada uma reflexão filosófica155.
154 MARQUES, Eduardo Lorenzetti. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: LTr, 1999, p. 92. 155 JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 4.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2006, p. 130.
66
A hermenêutica jurídica, por sua vez, consiste na “ciência que estuda e
elabora de forma sistematizada, as normas que devem presidir a atividade
interpretativa de busca do significado e alcance da norma jurídica”156, nesse sentido
a hermenêutica jurídica é a ciência da interpretação cujo objetivo é encontrar os
princípios que a regem.
A hermenêutica teológica e a hermenêutica jurídica são compreendidas como
as técnicas utilizadas para dar sentido aos textos, tanto uma quanto a outra
possuem um ponto convergente,
O ponto comum entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica teológica reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tensão entre o texto proposto e o sentido que alcança a sua aplicação na situação concreta, seja em um processo judicial ou em uma pregação religiosa. Essa tensão entre o texto e o sentido a ser atribuído ao texto coloca a hermenêutica diante de vários caminhos, todos ligados, no entanto, às condições de acesso do homem ao conhecimento acerca das coisas157.
A busca intermitente pelo conhecimento é própria do homem, e teve
acentuada essa característica através da ciência moderna que desenvolveu a ideia
de método para impregnar de racionalidade lógica as investigações. E no direito,
embora houvesse objeções devido a sua carga valorativa, havia também a
necessidade de segurança jurídica, desse modo a hermenêutica jurídica tradicional
desenvolve como seu objeto de estudo as técnicas de interpretação, para que se
conferisse objetividade na interpretação das leis158.
Contudo estas técnicas tradicionais não cumpriram com o seu objetivo, de
modo que foi preciso lançar um olhar para a nova hermenêutica, em outras palavras,
o direito exige uma nova visão hermenêutica, evidentemente, parte de uma
compreensão diferente daquele que era sustentado e que se buscava “por meio dos
métodos estabelecidos, o sentido da lei ou a sua vontade [...]. Há, portanto, a
substituição da epistemologia pela ontologia”159.
156 LEITE, George Salomão. Interpretação constitucional e tópica jurídica. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 19. 157 STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009. p. 430. 158 CAMARGO. Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 02-04. 159 FACCINI NETO, Orlando. Elementos de uma teoria da decisão judicial: hermenêutica, constituição e respostas corretas em direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 26.
67
Desse modo a hermenêutica possui duas concepções, a que prima pela
ontologia e a que valoriza o sentido da norma e o correto entendimento dos textos e
intenções, o propósito básico não é apenas compreender o texto, mas determinar a
força e o alcance da norma, sendo esta a tarefa da dogmática hermenêutica160.
No que tange a ontologia constata-se que ela enfatiza a compreensão, sendo
este um movimento básico da existência humana,
Para Heidegger, a compreensão consiste no movimento básico da existência, no sentido de que compreender não significa um comportamento do pensamento humano entre outros que se possa disciplinar metodologicamente e, portanto, conformar-se como método científico. [...] compreensão não é mais um conceito metódico, mas o caráter original da vida humana161
Observa-se, que o forte vínculo entre a hermenêutica metodológica e o
positivismo jurídico faz com que haja resistência a hermenêutica ontológica ao passo
que a hermenêutica jurídica continua valorizando as técnicas positivistas-
normativistas acerca a interpretação jurídica162. Por isso, após realizada essa
abordagem da hermenêutica passaremos a analisar, no próximo tópico, a temática
da interpretação jurídica, assim como os métodos tradicionalmente utilizados na
interpretação da norma jurídica.
4.3.2 Fundamentos Epistemológicos da Interpretação Jurídica
A hermenêutica e a interpretação jurídica não se confundem, porquanto a
primeira é considerada a ciência que estuda a interpretação, bem como a análise
dos processos de sistematização e determinação do sentido e alcance da norma.
Enquanto que a interpretação jurídica é entendida como a aplicação da
hermenêutica, em outras palavras consiste na compreensão e determinação do
sentido objetivo do pensamento.
160 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 221. 161 CAMARGO. Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29 e 31. 162 STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 433.
68
De modo genérico a definição de interpretação não se limita a dogmática
jurídica, ela possui um alcance vasto, e necessita que o intérprete possua
características que coadunem com a atividade interpretativa, já que:
Interpretar é o ato de explicar o sentido de alguma coisa; é revelar o significado de uma expressão verbal, artística ou constituída por um objeto, atitude ou gesto. A interpretação consiste na busca do verdadeiro sentido das coisas e para isto o espírito humano lança mão de diversos recursos, analisa os elementos, utiliza-se de conhecimentos da lógica, psicologia e, muitas vezes, de conceitos técnicos, a fim de penetrar no âmago das coisas e identificar a mensagem contida163.
O objeto da interpretação é “a norma jurídica contida nas leis, regulamentos e
costumes [...] mostra o direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa” 164.
Destaca-se que para além do direito escrito, toda forma de manifestação do direito
pode sofrer interpretação, a citar a jurisprudência, os princípios gerais do direito,
inclusive a sentença judicial é passível de interpretação, posta ser uma norma
jurídica.
A interpretação, no entanto, não se limita a compreender o significado das
normas jurídicas, a definição se estende também a aplicação do direito, isto é, ao
alcance do sentido da norma. Essa concepção se recusa a conceber a interpretação
como simplesmente a compreensão da norma jurídica, pois diante disso as únicas
normas que necessitariam de interpretação seriam as que não fossem claras.
Contudo diante da ambiguidade e imprecisão da linguagem jurídica é fato que a
pratica da interpretação é uma realidade no âmbito jurídico, não só pela dificuldade
em compreender a linguagem, mas para que se possa aplicar o direito165.
São, portanto, objeto da interpretação do direito a título exemplificativo a
constituição, as leis, atos jurídicos, contratos, jurisprudências, entre outros, de modo
que o fenômeno da interpretação busca dar sentido às expressões contidas nesses
documentos. Em síntese pode se afirmar que diante o caso concreto a interpretação
busca oferecer soluções para dar fim ao problema posto. Desse modo comunga-se
com o pensamento de que:
163 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 263. 164 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 437-438. 165 GRAU, Eros Roberto. Interpretação do Direito. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 471.
69
O exegeta, ao interpretar um texto legal, deve sempre ter em mira o caso jurídico a ser solucionado. A atividade interpretativa não significa apenas compreensão do texto legal, mas envolve também um ato de vontade, de decisão. O intérprete, diante de determinado texto normativo, realiza a compreensão dos vários significados que este texto pode conter. Dentre estes vários significados que o texto legal comporta, o operador do direito decide por aquele que melhor corresponda ao ideal de justiça, ou seja, que ofereça a solução mais adequada para o problema posto a resolver166.
No direito a questão da interpretação se reveste de hipóteses possíveis de
serem aplicadas no caso concreto, isto é, admite-se que “o direito é concretização. A
norma só ganha significado quando assume uma posição concreta, ou melhor,
quando se revela realmente”167.
Por outro lado, com base em uma concepção hermenêutica ontológica
defende-se que a interpretação possui um antecedente, isto é, ela não se dá de
modo neutro sobre alguma norma, salienta-se que ela se orienta por meio do
conhecimento prévio que pressupõe algo. De toda sorte, o interpretar através da
compreensão, se dá em vista da concretude de um problema que deva ser
solucionado juridicamente168.
Nesse interim, constrói-se o sentido jurídico da norma por meio da dialética
tendo como ponto de partida a legislação positivada, porém o direito não pode vir a
ampliar em demasia seus sentidos correndo o risco de causar insegurança jurídica e
inaplicabilidade das normas jurídicas, com receio desse acontecimento é que alguns
sentidos acabam por serem uniformizados169.
Dessa forma, após estas explanações acerca da interpretação jurídica, antes
desenvolvermos o cerne do trabalho que é a análise da tópica como um meio de
interpretação da norma jurídica, passar-se-á para a exposição dos métodos de
interpretação tradicionais.
4.3.3 Métodos Clássicos de interpretação do direito
166 LEITE, George Salomão. Interpretação Constitucional e Tópica Jurídica. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 17. 167 CAMARGO. Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45. 168 FACCINI NETO, Orlando. Elementos de uma teoria da decisão judicial: hermenêutica, constituição e respostas corretas em direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 52. 169 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2011, p. 592-593.
70
Conforme mostramos a interpretação jurídica não se resume na busca do
significado da norma, mas estende-se a aplicação dela no caso concreto. Para
atingir uma de suas finalidades que é encontrar o significado da norma o jurista se
mune de técnicas para chegar a um resultado. Segundo a doutrina positivista o limite
da interpretação é a própria vontade que o legislador propagou ao editar a norma.
Nesse sentido, “a interpretação é geralmente textual e, em certas
circunstâncias (quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca será
antitextual”170. A interpretação textual serve para reconstruir a vontade do legislador,
a extratextual se refere integrar a lei no ordenamento jurídico, por fim a antitextual no
sentido de que em nenhuma hipótese a interpretação será contrária a vontade do
legislador.
Ademais, passaremos agora a descrever os métodos clássicos de
interpretação do direito que apesar de serem considerados insuficientes ainda é
muito comum a utilização destes instrumentos pelos operadores do direito.
4.3.3.1 Método gramatical, léxico, literal ou filológico
O método gramatical recebe da doutrina outras denominações como a léxica,
literal ou filológica. Este método é considerado o ponto de partida para a
interpretação jurídica, pois analisa em primeira instância a letra da lei, ou enunciado,
ou sentença, ou seja, considera a norma jurídica propriamente dita. O meio utilizado
por esse método é a análise dos signos linguísticos da norma, contudo é necessário
cautela com esse método para evitar qualquer erro de interpretação, pois a
linguagem possui características que podem levar o intérprete ao equívoco dada a
sua vagueza e ambivalência das palavras contidas no enunciado171.
Esse método considera que para uma correta interpretação das normas as
palavras deverão estar conectadas e ordenadas. Todavia a interpretação “gramatical
não se reduz, pois, a meras regras da concordância, mas exige regras de
170 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 214. 171 LEITE, George Salomão. Interpretação Constitucional e Tópica Jurídica. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 29-30.
71
decidibilidade. [...] tem na análise léxica apenas um instrumento para mostrar e
demostrar o problema, não para resolvê-lo.”172
Diante disso pode-se afirmar que o método gramatical é o ponto de partida
para a interpretação da norma jurídica, pois há a necessidade de que o intérprete
esteja atento às equivocidades que a norma possa apresentar, com isso percebe-se
que este método deve estar conjugado com outros métodos de interpretação
jurídica.
4.3.3.2 Método Lógico
O método lógico da interpretação da norma jurídica objetiva encontrar o
sentido e o alcance da norma, faz isso a partir de raciocínios lógicos que levarão a
perfeita compatibilidade. Os procedimentos lógicos deste método consideram os
critérios relacionados com a eficácia da lei no espaço e no tempo, para solucionar
eventuais incompatibilidades173.
Nada obstante, há também na doutrina a divisão do método lógico em: lógica
interna, lógica externa e lógica do razoável. A lógica interna se limita ao texto da lei
aplicando a lógica formal, desconsiderando a evolução dos fato sociais, desse modo
o direito se enrijece. A lógica externa, por sua vez, se orienta pelo fato que levou a
formação do fenômeno jurídico, isto é, leva em consideração os fatos que deram
origem a norma em pauta. Por fim, a lógica do razoável, afirma que foi um erro
submeter as questões jurídicas aos métodos matemáticos, defende que deve-se
levar em consideração as condições e as finalidades das normas jurídicas na
interpretação do direito174.
4.3.3.3 Método Sistemático
A interpretação sistemática complementa o método lógico, aquela, amplia a
forma de cognição deste. Este método inicia sua análise partindo do pressuposto de
172 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 253. 173 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: à luz da lei n. 10.406/2002. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 426. 174 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 276-278.
72
que a norma é parte de um sistema, de um ordenamento jurídico compondo um todo
harmônico em que não se interpreta a norma de forma isolada, mas como integrante
do sistema jurídico. O verdadeiro sentido da norma se dá a partir do contexto das
leis e das conexões lógicas do sistema175.
Esse método conjectura que há uma ordem a ser seguida na interpretação,
seguindo a teoria das fontes em que existe uma hierarquia entre elas, desse modo o
meio sistemático “procura esclarecer o conteúdo de uma norma, considerando-a em
relação a todas as outras”176.
4.3.3.4 Método Histórico
O direito não pode ser entendido como um fenômeno estático e sem
movimento, as mudanças sociais ocorrem de forma célere e essa característica
deve(ria) ser acompanhada pelo direito, contudo é notório que o ordenamento
jurídico possui amplas limitações nesse sentido.
Por este motivo é que o jurista deve estar sempre renovando seus
conhecimentos contudo sem olvidar das raízes históricas, pois o fenômeno jurídico é
um produto da história, desse modo o método histórico é o recurso que fornece os
elementos necessários para que o intérprete possa realizar seu intento177.
Esse método consiste basicamente em conhecer e reconstruir a vontade do
legislador por meio de documentos históricos diferentes do texto legislativos para
que conceba as intenções para as quais a lei foi criada e qual dessas intenções
possuem preferência quando da aplicação da norma178.
4.3.3.5 Método Teleológico
O método teleológico é a busca pela finalidade, a razão da lei e o valor que a
norma pretende exprimir. É fato que a lei busca atingir uma finalidade, e é por meio
do método teleológico que se pode chegar ao alcance da norma. Contudo esse
175 BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 445. 176 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 214. 177 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 279. 178 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 215.
73
método também apresenta limitações ao passo que inúmeras vezes o sentido da
norma não é óbvio179.
A priori “o sentido normativo requer a captação dos fins para os quais se
elaborou a norma”180, sendo, portanto necessário o resgate histórico como vimos
anteriormente, associado as necessidades sociais emergentes. Cabe ao intérprete
desvelar os novos fins da norma, sem no entanto, caracterizar uma ação
discricionária do intérprete, pois está apenas conjugando a lei com o apelo das
novas diretrizes sociais181.
Nesse contexto nota-se que os vários métodos clássicos de interpretação que
aqui foram desenvolvidos não se eliminam mutuamente, mas se complementam,
inclusive pode-se deduzir que os métodos não apresentam uma hierarquia, são na
verdade técnicas das quais os intérpretes podem lançar mão.
Com base nesses fundamentos clássicos da interpretação e percebendo que
os mesmos por si só não dão conta do fenômeno interpretativo é que traçaremos, no
próximo tópico, um exame da possibilidade de utilizar-se o estilo tópico na
interpretação da norma jurídica.
4.4 O PAPEL DA TÓPICA NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA
JURÍDICA
Anteriormente pôde-se demonstrar as concepções tradicionais da
interpretação jurídica, agora, no entanto, cabe agora verificar no que consiste o
estilo tópico de interpretar, salientando como esta técnica auxilia o operador do
direito para uma melhor interpretação da norma na solução do caso concreto.
Como já afirmamos, a norma só alcança sua função quando aplicada ao caso
concreto, e para tanto necessita ser interpretada, nesse sentido Viehweg propõe
uma problematização do sistema jurídico por meio da interpretação
Viehweg vê na interpretação um típico instrumento tópico aplicado ao direito. Por meio dos processos interpretativos da normas jurídicas é
179 LEITE, George Salomão. Interpretação Constitucional e Tópica Jurídica. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 33. 180 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: à luz da lei n. 10.406/2002. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 429. 181 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 278-279.
74
possível harmonizar diferentes sistemas. Sim, porque Viehweg critica a visão tradicional, fundada na existência de um único sistema jurídico, de perfil-lógico dedutivo182.
Para Viehweg existe uma pluralidade de sistemas jurídicos e a tópica se
insere no sistema por meio da interpretação, tem-se que,
[...] o pensamento tópico em si auxilia, precisamente na forma de interpretação. Com esta, se faz, pois, de tal maneira, sem violar as antigas formas, que venham a ser descobertas novas possibilidades de compreensão. [...] mantêm as fixações já efetuadas, se movem, porém, estas últimas, a novos pontos de vista, que freqüentemente encontram sua origem num nexo de todo diverso e apresentam, pois, só a possibilidade de que às antigas observações se dêem nova expressão. [...] Ela se constitui numa parte da tópica e é apropriada às modificações das quais se tem aludido.183
A interpretação é o primeiro ponto discutível de como a tópica se insere no
sistema jurídico, o segundo diz respeito aplicação do direito, o terceiro nos remete a
linguagem ordinária. No que tange ao segundo, isto é, a aplicação do direito, parte-
se do pressuposto de que o direito é dinâmico e consiste em um sistema aberto que
possui elasticidade para a soluções satisfatórias, com isso tem –se que a tópica, tem
a função de contribuir para uma aplicação do direito que corresponda ao justo
adequando a ordem jurídica sem descurar da realidade184.
Ademais, sem o raciocínio tópico é impossível que se chegue a uma solução
em um conflito, uma vez que a tópica permite o confronto de opiniões, sendo que o
primeiro passo do intérprete é escolher os tópicos que podem ser utilizados na sua
decisão e eventual aplicação do direito.
Nisso consiste o estilo tópico de interpretar, primeiro uma pré-seleção das
premissas a serem utilizadas, tendo como limite o próprio problema posto em
discussão, ou seja,
[...] os topoi não estão a critério do intérprete; apenas devem ser utilizados aqueles relacionados com o problema e não outros que lhe sejam
182 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 201. 183 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 42. 184 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: à luz da lei n. 10.406/2002. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 482.
75
estranhos. Além disso, o programa normativo contido no texto é também vinculante para a solução do problema.185
O segundo momento ocorre quando o intérprete irá sopesar os pontos de
vistas anteriormente selecionados e por fim a escolha de um deles para ser aplicado
ao caso concreto de modo que se obtenha uma solução adequada. É relevante
destacar que na opinião de Viehweg a pretensão de se restringir o direito em
códigos e sistemas conceituais, ocorridos por meio da sistematização do direito e
dos métodos interpretativos tradicionais, limitaram o papel do aplicador do direito, já
que rejeitaram a aplicação de qualquer tipo de valoração e costumes na prática
jurídica, com isso negaram toda a estrutura de prática jurídica desenvolvida e
consolidada no Ocidente186.
4.4.1 Tópica e contexto social
A concretização da norma jurídica ocorre quando a mesma é aplicada a
realidade social, ou seja, a norma só cumpre com seu papel quando ela se
concretiza na sociedade, por meio dos fatos sociais. Para tanto, a norma passa por
um processo interpretativo, como já dito anteriormente os métodos interpretativos
clássicos, estão intimamente relacionados com o positivismo jurídico.
Diante da insuficiência dos métodos clássicos é que a Tópica, como um estilo
problemático de pensar, ressurge no campo da interpretação jurídica, por meio de
Viehweg que busca em Aristóteles o modelo para sua teoria, nesse sentido temos
que,
Sendo a ética aristotélica tomada como modelo dos problemas pertinentes à tarefa interpretativa, a hermenêutica filosófica progride na definição da interpretação jurídica como concretização da lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. Ora, se compreender é aplicar, avulta com toda a força a demanda do caso concreto e abre-se caminho para a tópica jurídica187.
185 STEUDEL, Adelângela de Arruda Moura. O pensamento tópico do direito e sua influência na nova hermenêutica constitucional. Dissertação de Mestrado. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI – 2007. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/dowload/teste/arqs/cp066365.pdf> Acesso em: 25 mar. 2017, p. 107. 186 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 191. 187 STEUDEL, Adelângela de Arruda Moura. O pensamento tópico do direito e sua influência na nova hermenêutica constitucional. Dissertação de Mestrado. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI – 2007. Disponível em:
76
A partir dessa compreensão podemos ainda salientar que método teleológico,
integrante dos métodos clássicos de interpretação, é o que mais se aproxima dos
novos métodos de interpretação, uma vez que busca o fim a que se propõe a lei, isto
é, “ao se interpretar a lei deve-se considerar os seus efeitos axiológicos”188. Uma das
normas cujo conteúdo possui essa finalidade é o artigo 5º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro189, que preconiza que ao aplicar a lei o juiz atenderá
aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum.
No artigo supracitado, destaca-se duas expressões que por si só levam a um
raciocínio tópico, que são “fins sociais” e “bem comum”, estas expressões possuem
um conceito aberto e indefinido, de modo que para que se possa interpretá-las é
necessário que se recorra a outros instrumentos, diante disso percebe-se que a
legislação brasileira está permeada de conceitos indefinidos que levam ao
desencadeamento do estilo tópico de pensar e interpretar.
Com isso tem-se que “é inegável que o modo de pensar tópico representa
uma importante contribuição para a ciência do direito, uma vez que se apresenta
como um contraponto ao rigor formal das abordagens do positivismo jurídico”190.
Diante de tantas transformações que ocorrem na sociedade percebe-se claramente
a insuficiência do arcabouço jurídico positivado para dar conta de casos concretos
principalmente aqueles envolvidos com questões de biodireito.
As questões relacionadas a biodireito compactuadas com o avanço
tecnológico que tem possibilitados inúmeras conquistas no âmbito da medicina,
trouxe ao direito casos em que não eram possíveis de serem resolvidos com o
ordenamento jurídico em vigor, são nesses casos que podemos ver com clareza o
estilo problemático de resolver as questões.
No caso da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.54191 –
julgada em 12 de abril de 2012, que consistia na permissão do aborto para fetos
<http://www.dominiopublico.gov.br/dowload/teste/arqs/cp066365.pdf> Acesso em: 25 mar. 2017, p. 143. 188 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Introdução ao estudo do direito. 2.ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 161. 189 BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto Lei 4.657 de 04 de setembro de 1942. Vade Mecum 12ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p.185. 190 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 271. 191 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.54. Disponível em: <https://stf.jus.br/portalprocesso/verProcessoPeca.asp?id=136389880&tipoApp=.pdf> Acesso em 12 maio 2017.
77
anencéfalos, foram considerados pontos de partida que pudessem resolver o fato
com base no avanço tecnológicos que não era nem mesmo imaginável nos anos de
1940 quando o legislador elaborou o Código Penal, ou seja, os ministros inicialmente
partem de uma pré-compreensão acerca do assunto, para depois elegerem seus
topoi e poderem fundamentar e proferir seus votos.
É relevante destacar nesse momento que nesse breve comentário sobre este
julgado, não se está levando em consideração a colisão de princípios suscitadas no
julgamento, nem mesmo as ponderações realizadas pelos ministros ao decidirem o
caso, pois nosso intento é apenas demonstrar como o estilo tópico está presente em
nosso sistema jurídico e que negá-lo seria incorrer em grande erro.
O intérprete precisa levar em conta ao proferir sua decisão eventos que
possibilitem uma decisão coerente e que não esteja desvinculada da norma,
outrossim, “deve o intérprete levar em consideração quando da concretização da
norma, os fatos e valores que estão a ela imanentes, de modo que possa possibilitar
uma decisão equilibrada e racional para o problema”192.
Outros casos que podemos destacar que foram resolvidos por meio do estilo
tópico, como por exemplo a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
132193 conhecida como a ADPF que garantiu o direito ao casamento entre pessoas
do mesmo sexo, neste caso foi dada uma interpretação estendida ao artigo 226 da
Constituição Federal194, em que resultou no reconhecimento do casamento civil às
pessoas do mesmo sexo. Questões relacionadas com reprodução assistida também
levam a discussões que fogem de uma simples subsunção da norma ao caso,
conforme propõe o positivismo jurídico.
Percebido que a tópica, embora muitos rechacem, é um meio de interpretação
e aplicação do direito bastante presente no nosso sistema jurídico, vale avaliar se
ela não usurpa a competência do poder legislativo, uma vez que,
[...] o Estado é o único responsável pela criação de normas jurídicas, tem-se na figura do legislador a condição de protagonista. Assim, a sua função é
192 LEITE, George Salomão. Interpretação Constitucional e Tópica Jurídica. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 72-73. 193 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132. Disponível em: <https://www.redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633>. Acesso em: 12 maio 2017. 194 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Vade Mecum. 12ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 79.
78
expressar a vontade do povo, transformando-a na vontade do Estado, delimitando, por conseguinte, os limites interpretativos do Direito195.
Ao nosso ver a hermenêutica jurídica, por meio de suas técnicas interpretativa
dão respaldo para a criação do juiz no momento da decisão, pois estas técnicas
permitem a flexibilização da norma jurídica para que o juiz frente ao caso concreto
pudesse exarar sua decisão com uma solução compatível atendendo a finalidade da
lei ou mesmo quando não houvesse norma específica.
Nesse sentido, “os recursos interpretativos no campo do direito representam
um elemento de aproximação entre lei e o fato, atendendo a uma necessidade
institucional do Poder Judiciário, de oferecimento de respostas a problemas”196,
dessa forma legitimando a atuação dos juízes.
Na realidade, entende-se que a lei deve ser o ponto de partida para qualquer
interpretação e aplicação do direito, no entanto o procedimento interpretativo
adotado deve levar em consideração o contexto histórico-social e as peculiaridades
do caso concreto para verificar como resolver o conflito de forma mais coerente
possível, neste caso entendemos que a tópica é um instrumento bastante útil ao
intérprete, pois ela busca nos contornos do problemas premissas que levarão a
adequada interpretação da norma jurídica.
195 MORAIS, Fausto Santos de. Ponderação e Arbitrariedade: A inadequada recepção de Alexy pelo STF. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 21. 196 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 277.
79
5 CONCLUSÃO
A motivação inicial deste trabalho, além de trazer à tona uma discussão
acerca da Tópica Jurídica e sua aplicabilidade enquanto instrumento de
interpretação jurídica, foi introduzir este tema devido sua relevância no contexto
jurídico como uma alternativa para a interpretação jurídica. Para tanto buscou-se
primeiramente na obra de Aristóteles os subsídios para fundamentar a compreensão
da Tópica, como vimos o filósofo destacou que o raciocínio dialético, que parte das
opiniões geralmente aceitas, é onde a tópica está inserida, a partir deste raciocínio é
que vão se estabelecendo premissas que podem ser utilizadas na resolução de
casos concretos, estas premissas Aristóteles chamou de topoi.
Essa técnica de resolver os casos concretos foram disseminadas e
dominaram o período antigo, bem como a idade medieval. Os romanos antigos,
devido seu caráter prático, utilizaram a técnica e cunharam inúmeras criações de
direito, porém não deram um caráter sistemático a elas, nesta época a dogmática
pertencia aos jurisconsultos. Nada obstante com o advento da Era Moderna este
entendimento acerca das decisões pertencerem aos jurisconsultos foi substituído
pela soberania do Estado, este então era como único legislador, este preceito
apoiou-se na racionalidade para justificar a sua atuação.
Este método limitava, para não dizer impedia, a criatividade dos juízes
levando-os a tão somente aplicadores da lei conforme determinação dos
legisladores. Esta sistemática teve seu auge com o positivismo jurídico para quem o
Estado é quem deve deter a exclusividade em emanar as normas. Desta forma o
ordenamento jurídico, como atualmente é conhecido, tem se estruturado
prescrevendo as condutas e sanções para as mais diversas situações.
Esse método, que era considerado infalível, foi demonstrando sua
insuficiência, ao passo que na metade do século XX surgem as novas técnicas de
interpretação e aplicação do direito. O legalismo, fruto do positivismo jurídico, já não
oferecia respostas satisfatórias quando os juízes se encontravam diante de casos
concretos que não eram abrangidos pelo arcabouço jurídico existente.
É diante deste contexto que Viehweg resgatou a tópica e trouxe à luz uma
nova alternativa de interpretação jurídica. Este novo estilo de interpretação da norma
entende o ordenamento jurídico como um sistema aberto. Este sistema não se
restringe as normas positivadas, mas permite que premissas estranhas ao
80
ordenamento jurídico possam ser utilizadas na resolução dos problemas. É
importante retomar que embora aceite premissas que não sejam conhecidas do
ordenamento jurídico elas não podem ser desvinculadas do problema, isto é, a
solução do problema deve estar em torno dele, desta forma o problema é o limite na
busca de soluções.
Além de ser útil na interpretação da norma, a tópica também se mostra eficaz
ao preencher lacunas no ordenamento jurídico, pois quando não há norma para
determinado caso concreto é possível que o intérprete busque soluções em lugares
comuns, entendendo-os como ponto de partida para que se obtenha a resolução do
problema. Nestes casos em que não há norma ou que a mesma não seja suficiente
para a solução do conflito percebe-se a carência da teoria que entende pela
subsunção da norma ao caso concreto.
Ademais verificou-se que a Tópica Jurídica não tem o condão de exterminar,
nem mesmo substituir o positivismo jurídico, mas sim, conforme demonstrou-se ao
longo do trabalho a Tópica não se encontra desvinculada do atual sistema jurídico.
Nesse sentido, a Tópica percorre o caminho na ciência jurídica paralelamente ao
consagrado positivismo jurídico. Por este motivo, alegar que a Tópica serve apenas
para complementar o sistema é insuficiente, pois esquece suas raízes históricas que
contribuíram sobremaneira na formação da estrutura jurídica que temos atualmente.
Outrossim, as atrocidades cometidas em nome da legalidade demandaram a
busca por uma alternativa ao sistema jurídico, pois este sistema lógico dedutivo
mostrou-se insuficiente desde a metade do século passado. Viehweg resgatou a
Tópica e retomou o pensamento problemático oferecendo à ciência do direito uma
alternativa para a resolução dos conflitos.
Diante disso pode-se considerar que a Tópica se limita ao problema para a
escolha das premissas, bem como não extrapola as orientações dispostas na
Constituição Federal sob o risco de ser considerada inconstitucional. Nesse ponto
destaca-se que os juízes embora utilizem, num primeiro momento suas convicções
para escolha das premissas a serem empregadas na resolução dos problemas e que
possuam espaço para criar e inovar nas suas decisões estas devem estar em
consonância com a Constituição Federal, pois ainda estamos inseridos em um
sistema que possui na referida Constituição Federal um norte a ser seguido.
O uso da Tópica como um recurso alternativo de interpretação e aplicação do
direito também aponta para uma decisão eivada na equidade, pois ela possibilita
81
que a norma seja adaptada as peculiaridades do caso concreto, dessa forma
atingindo o objetivo que é uma decisão adequada para ambas as partes envolvidas.
O resgate dessa antiga metodologia foi favorecido pela nova hermenêutica
jurídica que abriu espaços para que o intérprete pudesse novamente inovar nas
decisões tendo como objetivo a melhor solução para ambas as partes envolvidas.
Desse modo e com as devidas observações acredita-se que a Tópica é um
instrumento útil ao intérprete na resolução de conflitos, dando ao direito a
flexibilidade que lhe é inerente tendo em vista a dinâmica das relações sociais.
Por fim, a temática da Tópica e sua aplicação no direito, não se exaure nestas
breves explanações, entende-se que este assunto devido a sua magnitude e
relevância, deve continuar a ser pesquisado, pois vemos na Tópica um instrumento
eficaz para o desenvolvimento de uma sociedade equitativa e democrática.
82
REFERÊNCIAS
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