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CUMPRIMENTO DOS PRONUNCIAMENTOS EMITIDOS CONTRA A

FAZENDA PÚBLICA*

Guilherme Beux Nassif Azem Mestre em Direito pela PUCRS. Procurador Federal

1. Acesso efetivo à jurisdição

Diante da regra inserta no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de

1988, o Estado, detentor do monopólio jurisdicional, possui o poder-dever de

aplicar o direito, regulando, nos casos concretos, os conflitos intersubjetivos

postos à sua apreciação. A garantia de acesso à justiça foi erigida, pelo

constituinte originário, à condição de cláusula pétrea, insuscetível de abolição.1

Importa observar que o direito à prestação jurisdicional não se limita ao

acesso formal aos tribunais. Para Kazuo Watanabe, “uma das vertentes mais

significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da

efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos”.2

Em verdade, extrai-se da CF/88 a garantia de um processo justo,

efetivo, de modo a conferir idoneidade à tutela do direito material da parte.

Nessa linha, cabe salientar o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:

O direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência de sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à

* Ensaio escrito em homenagem ao ilustre Professor Doutor Araken de Assis. 1 CF/88, art. 60, § 4º. 2 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Perfil, 2005, p. 21.

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prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos. 3

Vale afirmar, assim, que, uma vez consagrado o direito processual

como ciência autônoma,4 a grande preocupação dos processualistas modernos

centra-se na tentativa de estabelecer um processo justo, efetivo, capaz de

tutelar, tempestivamente, o direito material buscado pela parte. 5

2. Atividade executiva e concretização dos direitos

Destina-se a execução, em suma, à entrega do bem da vida ao

credor.6 Formado o preceito, é necessário que seja efetuado no mundo dos

fatos, mesmo sem ou contra a vontade do obrigado.7 De fato, como sabemos,

considerando que nem sempre os homens cumprem com suas obrigações e

obedecem aos imperativos decorrentes do direito, a ordem jurídica oferece

aparelhamento destinado a obter, coativamente, a obediência aos seus

ditames.8

3 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 184-185. 4 A autonomia do direito processual sucedeu ao sincretismo, período que foi marcado pela confusão entre os planos substancial e processual. 5 Cândido Rangel Dinamarco, que cita as leis dos Juizados Especiais, da Ação Civil Pública, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente como exemplos da visão instrumental que marca o processualista moderno, afirma: “Aprimorar o serviço jurisdicional prestado através do processo, dando efetividade aos seus princípios formativos (lógico, jurídico, político, econômico), é uma tendência universal, hoje. E é justamente a instrumentalidade que vale de suficiente justificação lógico-jurídica para essa indispensável dinâmica do sistema e permeabilidade às pressões axiológicas exteriores: tivesse ele seus próprios objetivos e justificação auto-suficiente, razão inexistiria, ou fundamento, para pô-lo à mercê das mutações políticas, constitucionais, sociais, econômicas e jurídico-substanciais da sociedade”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 25-26). 6 “Dá-se o nome de execução àquelas operações que, em decorrência da natureza do provimento reclamado e obtido pelo vitorioso, se destinam a entregar-lhe o bem da vida”. (ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 4). Há casos, no entanto, em que a satisfação do autor independe de atividade ulterior no mundo dos fatos: trata-se dos pedidos envolvendo as tutelas declaratória e constitutiva (Idem, p. 10). 7 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil, v. 1 São Paulo: Classic Book, 2000, p. 288-294. 8 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1946, p. 10-11.

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O cumprimento das decisões judiciais tem inegável natureza

jurisdicional.9 Como afirma Francesco Paolo Luiso, o direito de ação e de

defesa compreende, também, a tutela executiva.10

Aplicam-se à atividade executiva, pois – e até com maior intensidade -,

os anseios de uma prestação jurisdicional efetiva. Frustrar a execução,

ofendendo o comando emanado do Estado Juiz, desestabiliza as relações

sociais e econômicas, contribuindo para o descrédito do órgão jurisdicional.

J. J. Gomes Canotilho sustenta que a execução das decisões não é apenas

uma dimensão da legalidade democrática, mas também um direito subjetivo

público do particular. Nas palavras do constitucionalista português,

[...] a existência de uma proteção jurídica eficaz pressupõe o direito à execução das sentenças (“fazer cumprir as sentenças”) dos tribunais através dos tribunais (ou de outras autoridades públicas), devendo o Estado fornecer todos os meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do juiz.11

Aquele que recorre às vias judiciais objetiva, em última análise,

alcançar o bem da vida. Não lhe basta apenas a declaração e a condenação do

9 “Tal como se concebe modernamente a jurisdição, não se pode negar o caráter jurisdicional e contencioso ao processo de execução. Pois, não teria sentido para a realização da vontade concreta da lei, limitar o Estado sua função pacificadora dos litígios à simples enunciação do direito aplicável em cada caso. O monopólio estatal da justiça exige que a função jurisdicional vá além, para evitar que o particular tenha que usar a própria força para fazer valer o direito subjetivo reconhecido em seu favor”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 23. ed., rev. e atual. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2005, p. 49). Em verdade, como bem explica José Carlos Barbosa Moreira, é diversa a índole jurisdicional realizada na execução e no processo de conhecimento. Nas palavras do referido autor, “No de conhecimento, ela é essencialmente intelectiva, ao passo que no de execução se manifesta, de maneira preponderante, através de atos materiais, destinados a modificar a realidade sensível, afeiçoando-a, na medida do possível, àquilo que, segundo o direito, ela deve ser”. (O novo processo civil brasileiro. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 185). 10 Na literal citação do processualista italiano, “Il diritto di azione e di difesa, previsti e garantiti dall’art. 24 Cost., comprendono anche la tutela esecutiva. La norma costituzionale ha una portata assai più vasta di quanto può apparire dalla sua dizione letterale, perché garantisce il diritto ad una tutela giurisdizionale efficace che si deve esplicare in tutte le forme necessarie per la soddisfazione dei vai diritti: nella forma del processo di cognizione, laddove si rende necessario statuire sui rispettivi diritti ed obblighi delle parti, e quindi determinare i comportamenti che queste possono e debbono vicendevolmente tenere; nella forma del processo cautelare, laddove la situazione sostanziale protetta corre il rischio di um pregiudizio per il tempo ocorrente a farla valere in via ordinaria; nella forma dell’esecuzione forzata, laddove ci si trovi di fronte ad obblighi di comportamento che rimangono inadempiuti e che sono funzionali alla soddisfazione del titolare dell’interesse protetto”. (Diritto processuale civile. Vol. III. Milão: Giuffrè, 2000, p. 7). 11 Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 500.

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réu. Quer a realização prática de seu direito, ainda que contrariamente à

vontade do obrigado, mediante intervenção coativa do Estado. Como afirma

Cássio Scarpinella Bueno, “Tutela jurisdicional não é só dizer o direito; é

também realizá-lo”.12 Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e

José Miguel Garcia Medina acentuam:

O que se exige, como expressão da garantia constitucional

de acesso às decisões do Poder Judiciário, é que o resultado obtido com o processo seja efetivo, no sentido de que atenda (isto é, promova, realize), no mundo real, exatamente aquilo que o provimento jurisdicional determinou.13

A concretização prática do comando judicial, com a satisfação do

direito do vencedor é o que responde de forma positiva ao poder-dever estatal

de pacificar com justiça. Para Cândido Rangel Dinamarco,

Enquanto perdurar a insatisfação do credor, mesmo tendo sido reconhecido como tal, o conflito permanece e traz em si o coeficiente de desgaste social que o caracteriza, sendo também óbice à felicidade da pessoa.14

3. Meios de cumprimento dos pronunciamentos judiciais emitidos contra

a Fazenda Pública

Demandada uma entidade pública,15 o processo, na sua substância,

em nada se altera.16 O que o particular deseja, em linhas gerais e abstratas, é

obter a prestação jurisdicional que atenda ao seu alegado direito.

12 Cumprimento da sentença e processo de execução: ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias. In: Execução civil. Estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado. Fredie Didier Jr. (Coordenador). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 44. 13 Breves comentários à nova sistemática processual: emenda constitucional n. 45/2004 (reforma do judiciário); Lei 10.444/2002; Lei 10.358/2001 e Lei 10.352/2001. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 134. 14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 103. 15 Quando o Estado está presente em juízo, comumente vem à baila a denominação Fazenda Pública. Para fins processuais, trata-se de conceito que envolve a União, os Estados e o Distrito Federal, assim como suas respectivas autarquias e fundações públicas. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “apesar de não ser designação apropriada, já que o Estado não litiga apenas por interesses que possam expressar relações econômicas, o Estado em juízo recebe a tradicional denominação de Fazenda Pública, pois será o erário que, em última análise, deverá suportar os ônus de eventuais condenações”. (Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 583). Restam excluídas do conceito, dessa forma, as empresas

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Evidentemente, uma vez sucumbente a Administração, tem a parte

vencedora o direito de ver a sua pretensão concretizada.17 Nestes casos, surge

a necessidade do cumprimento da resolução judicial, de acordo com os meios

executórios18 oferecidos pelo sistema processual.

3.1. Meios inadmissíveis

Não se discute que o processo moderno passa por relevantes

alterações valorativas, as quais devem, necessariamente, vir acompanhadas

de uma ruptura (ou adaptação) cultural. Para que se concretizem os

propalados intentos de um processo racional e célere, há que se admitir a

criação de mecanismos que visem a tornar realmente efetiva a prestação

jurisdicional.

No entanto, a necessidade de tornar efetivos os pronunciamentos

judiciais – e, assim, a própria resposta jurisdicional - encontra limites

incorporados na ordem jurídica. Os fins, aqui, não justificam os meios.

públicas e as sociedades de economia mista, que têm natureza privada (CF/88, art. 173, § 1º, II; Decreto-lei nº. 200/67, art. 5º, II e III). Vale referir, contudo, que o STF já entendeu pela impenhorabilidade dos bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Segunda Turma, AI nº. 313.854-AgR-CE, Rel. Min. Néri da Silveira, CJ 16.10.95, p. 38). 16 Fala-se, aqui, na essência da relação jurídica processual e da atividade jurisdicional, não nas prerrogativas que o Estado goza em juízo, que dão ao procedimento contorno próprio. 17 Escrevendo sobre a execução de sentenças contra o Estado argentino, Pedro Aberastury brinda-nos com interessante observação: “[...] o tema da execução judicial das sentenças contra o Estado não é um tema estritamente processual, pois que se encontra relacionado com a inserção do Estado dentro do ordenamento constitucional e com o grau de respeito que se quer brindar os direitos individuais. Na medida em que o Estado desconhecer ou não se encontrar sujeito aos mandatos judiciais, não poderemos afirmar que nos encontramos frente a um Estado de Direito e assistimos à quebra do sistema. Estaremos nas mãos dos governantes de plantão e o desprezo à segurança jurídica tornar-se-á inevitável”. (Execução judicial de sentenças contra o Estado. Tradução Fernanda Moreira Manhães. In: Execução contra a fazenda pública. Ricardo Perlingero Mendes da Silva (Org.). Brasília: Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003, p. 76). 18 Na clássica lição de Giuseppe Chiovenda, “Por meios executivos se entendem as medidas que a lei permite aos órgãos jurisdicionais pôr em prática para o fim de obter que o credor logre praticamente o bem a que tem direito. Esses meios executivos podem dividir-se em meios de coação e de sub-rogação”. Explica o processualista italiano que os meios de coação são aqueles que se destinam a influir sobre a vontade do executado, “para que se determine a prestar o que deve”. Já os meios de sub-rogação independem da participação e da vontade do executado. (Instituições de direito processual civil. Vol. I. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 349-350).

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Dentre os meios inadmissíveis para que a Fazenda Pública cumpra

com as resoluções emanadas do Poder Judiciário, destacam-se a constrição

patrimonial e a prisão civil.

3.1.1. Constrição patrimonial

A execução das dívidas pecuniárias da Fazenda Pública segue regime

especial, previsto nos arts. 730 e 731 do CPC. A causa da excepcionalidade

reside, em síntese, na impossibilidade de alienação e, conseqüentemente, de

penhora sobre os bens públicos.19 Como afirma Leonardo José Carneiro da

Cunha,

[...] sendo o devedor a Fazenda Pública, não se aplicam as regras próprias da execução por quantia certa contra devedor solvente, não havendo a adoção de medidas expropriatórias para a satisfação do crédito. Põe-se em relevo, no particular, a instrumentalidade do processo, na exata medida em que as exigências do direito material na disciplina das relações jurídicas que envolvem a Fazenda Pública influenciam e ditam as regras processuais.20

Segundo afirma Humberto Theodoro Júnior, o procedimento “não tem

a natureza própria da execução forçada, visto que se faz sem penhora e

arrematação, vale dizer, sem expropriação ou transferência forçada de bens”.21

19 Para Araken de Assis, os bens públicos dominicais (CC, arts. 99, III, e parágrafo único) são, do ponto de vista dos credores da Fazenda Pública, tão impenhoráveis quanto os demais. (Manual da execução. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 907). Vale referir, apenas a título comparativo, que, no direito alemão, a impenhorabilidade dos bens públicos não ostenta a mesma amplitude que em nosso ordenamento. Assim diz Karl-Peter Sommermann: “Como garantia à capacidade de funcionamento dos entes da Administração pública, todos os Códigos de Processo Administrativo protegem o patrimônio indispensável da Administração contra a execução. De acordo com o § 882, da ZPO, não se permite a execução forçada sobre coisas que sejam indispensáveis para a realização de tarefas públicas do devedor ou cuja alienação contrarie o interesse público. A execução com base em títulos da jurisdição administrativa tem dispositivo análogo, que se encontra no § 170, III, VwGO. A literatura de comentários arrola, como bens indispensáveis para tarefas públicas, ‘carro de polícia ou de bombeiros, incluindo os instrumentos necessários para a eliminação do perigo, armamentos dos poderes armados, meios de transporte públicos, prédios da Administração com seu inventário, e análogos’. [...]. Em síntese, fica protegido contra a execução somente o chamado ‘patrimônio da Administração’ (Verwaltungsvermögen), não o patrimônio financeiro (Finanzvermögen)”. (A execução forçada por quantia certa contra a fazenda pública no direito alemão. In: Execução contra a Fazenda Pública. Ricardo Perlingero Mendes da Silva (Org.). Brasília: Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003, p.114). 20 A fazenda pública em juízo. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Dialética, 2005, p. 200. 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 23. ed., rev. e atual. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2005, p. 425.

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No mesmo sentido, aponta Vicente Greco Filho, ao afirmar que se trata de

forma de execução imprópria, “porque não tem as características de

substituição pela atividade jurisdicional da atividade desejada pelas partes”.22

Por fim, no ponto, impende indagar acerca do cabimento do seqüestro

de verbas públicas. A referida impossibilidade de constrição do patrimônio

público poderia induzir a uma resposta simples, quase que imediata. No

entanto, o trato da questão não se afigura tão elementar.

A Constituição Federal, em seu art. 100, § 2º, prevê, nos casos de

preterição na ordem de pagamento dos precatórios, a possibilidade de

seqüestro da quantia necessária à satisfação do crédito.23 Embora a melhor

exegese aponte para a impossibilidade de medida recair sobre o dinheiro

público, pois impenhorável, devendo incidir sobre a quantia indevidamente

paga ao credor cujo precatório haja sido apresentado posteriormente ao

daquele que se preteriu,24 o STF já chancelou o seqüestro de verbas

públicas.25 Em verdade, caso o credor somente pudesse se voltar àquele que

se beneficiou da quebra da ordem cronológica, o procedimento padeceria de

todos os problemas inerentes à execução entre particulares, em especial, a

procura de bens passíveis de constrição.26

Digna de registro, outrossim, a criação jurisprudencial que admite, em

hipóteses excepcionais de conflito entre direitos fundamentais, o bloqueio de

22 Direito processual civil brasileiro, Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 94. 23 Conforme já decidiu o STF, a não-inclusão do débito judicial no orçamento do ente devedor não se equipara à preterição de ordem, sendo ilegítima a determinação de seqüestro nessas situações (Rcl 1091 – PA, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 16.08.2002, p. 88). Resta examinar o cabimento de intervenção federal, consoante o art. 34, V, “a”, e VI, da CF/88. Contudo, o art. 78, § 4º, do ADCT, prevê o seqüestro também para os casos de omissão no orçamento, mas tal dispositivo somente se aplica às hipóteses de parcelamento previstas no seu caput (STF, Tribunal Pleno, Rcl nº. 2452-CE, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 19.03.2004, p. 18). Merece registro, também, o art. 17, § 2º, da Lei nº. 10.259/01, que prevê o seqüestro do numerário suficiente ao cumprimento das decisões tomadas pelos Juizados Especiais Federais, nas quais o pagamento, evidentemente, não é feito via precatório, mas por requisição de pequeno valor (CF/88, art. 100, § 3º). 24 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 19 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 259-260. 25 V.g., Tribunal Pleno, RE nº. 82.456-RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, DJ 10.08.1979, p. 5845; RRcl nº. 1265-ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 27.02.2004, p. 22. 26 Ilusório imaginar que o montante recebido poderia ser encontrado facilmente. Mais consentâneo com a realidade prática entender, pois, que tanto podem sofrer o seqüestro a entidade pública devedora como o credor que recebeu antecipadamente.

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verbas públicas.27 Trata-se de expressão do crescente ativismo judicial que

busca suplantar as agruras muitas vezes experimentadas pelos jurisdicionados.

Entretanto, jamais se pode olvidar que nem a Constituição Federal nem a

legislação ordinária autorizam tal medida.

3.1.2. Prisão civil

A proibição da prisão por dívida é garantia fundamental prevista no art.

5º, LXVII, da Constituição Federal. Excetuam-se, tão-somente, os casos do

devedor de alimentos e do depositário infiel, por expressa ressalva na norma.

Como afirma Ingo Wolfgang Sarlet,

Os direitos fundamentais, como resultado da

personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (e assim denominada parte orgânica o organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo.28

Sob pena de atentar a cláusula pétrea do nosso ordenamento, o

intérprete somente pode admitir a prisão civil quando presente uma das

exceções estipuladas pelo próprio texto constitucional.29 O uso da prisão civil

27 Nesse sentido, exemplificativamente: STJ, Primeira Turma, REsp. nº. 827.133-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29.05.2006, p. 204. Do voto condutor, colhe-se o seguinte excerto: “[...], deve-se concluir que em situações de inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o da impenhorabilidade dos recursos da Fazenda, prevalece o primeiro sobre o segundo. Sendo urgente e impostergável a aquisição do medicamento, sob pena de grave comprometimento da saúde do demandante, não teria sentido algum submetê-lo ao regime jurídico comum, naturalmente lento, da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. Assim, pode-se ter por legítima, ante a omissão do agente estatal responsável pelo fornecimento do medicamento, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente”. 28 A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 70. 29 Conforme já decidiu o STJ, “Se a hipótese não se identifica com as situações de dívida alimentícia ou depósito infiel, resta demonstrada a incompetência absoluta e a ilegalidade da ameaça concreta de prisão”. (Sexta Turma, HC nº. 32326-AC, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 10.10.2005, p. 438).

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por dívidas como instrumento coercitivo para o cumprimento de decisões

judiciais encontra, pois, inarredável óbice no texto constitucional.30

Certo é que o art. 461, § 5º, do CPC,31 consagra rol meramente

exemplificativo, o qual também se aplica ao art. 461-A, por força de seu § 3º.32

No entanto, diante da supremacia das normas constitucionais, não deve ser

lido isoladamente.33 Por certo, não se admite interpretação de regra em sentido

dissonante daquilo previsto na Carta Maior.34

Respeitável doutrina, no entanto, diverge do entendimento ora firmado.

Luiz Guilherme Marinoni entende possível ordenar a prisão como meio de

coerção indireta. Para tanto, sustenta que a vedação constitucional refere-se à

prisão por dívida em sentido estrito.35 No mesmo sentido, entende Marcelo

Guerra que dívida “deve ser interpretada como obrigação de pagar quantia”,

estando aberta a porta para o legislador criar outras formas de prisão civil.36

30 Jamais se deve olvidar, outrossim, que o direito processual civil é ramo do direito público. Não por outro motivo, o art. 1º do CPC estabelece que a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. 31 “Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”. 32 “Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461”. 33 Consoante leciona Juarez Freitas, “[...] todas as frações do sistema guardam conexão entre si, daí resultando que qualquer exegese comete, direta ou indiretamente, uma aplicação de princípios, de regras de valores componentes da totalidade do Direito”. (A interpretação sistemática do direito. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 70). 34 Como afirma Luís Roberto Barroso, “a superioridade jurídica, a superlegalidade, a supremacia da Constituição é a nota mais essencial do processo de interpretação constitucional. É ela que confere à Lei Maior o caráter paradigmático e subordinante de todo o ordenamento, de forma tal que nenhum ato jurídico possa subsistir validamente no âmbito do Estado se contravier seu sentido”. (Interpretação e aplicação da constituição. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 107). 35 Nas palavras do autor, “a prisão deve ser vedada quando a prestação depender da disposição de patrimônio, mas permitida para a jurisdição poder evitar – quando a multa e as medidas de execução direta não se mostrarem adequadas – a violação de um direito”. (Técnica processual..., p. 293.) 36 Contempt of court: efetividade da jurisdição federal e meios de coerção no código de processo civil e prisão por dívida – tradição no sistema anglo-saxão e aplicabilidade no direito brasileiro. In: Execução contra a Fazenda Pública. Ricardo Perlingero Mendes da Silva (Org.). Brasília: Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003, p. 331.

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Trata-se, em verdade, de recurso retórico. Alargar a restritiva previsão

constitucional afigura-se de todo reprovável.37 Teresa Arruda Alvim Wambier,

analisando o argumento de que seria possível a prisão civil por desobediência

de ordem judicial, assevera:

A regra geral, de acordo com a Constituição Federal, é a proibição de prisão civil [meio extremamente violento de coerção] em qualquer caso e não apenas nas situações de descumprimento de obrigação de pagar quantia em dinheiro. Tanto assim é que, uma das duas exceções expressamente previstas no art. 5º, LXVII, da CF diz respeito ao depositário infiel, ou seja, à situação que nada tem a ver com obrigação de pagar quantia, mas de conservar o bem objeto do depósito.38

Some-se a isso outro argumento. O art. 461, § 1º, do CPC permite a

conversão da obrigação em perdas em danos, a requerimento do credor ou se

impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático

correspondente. Cássio Scarpinella Bueno sustenta cabível a conversão tanto

no caso de impossibilidade de cumprimento in natura quanto por preferência do

autor, assim afirmando:

Segundo o § 1º o autor pode pleitear desde logo as

perdas e danos. A hipótese tutela a vontade do autor e indica que a obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente (mesmo quando possível) nem sempre é impositiva para o Magistrado. É possível ao autor pedir as perdas e danos ao invés da tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer [...].39

Havendo pedido direto de perdas e danos, ou ocorrendo a conversão

da obrigação, ninguém negará que se estará diante de dívida pecuniária.

Ficaria o devedor, assim, completamente submetido aos ditames do vencedor.

Causa perplexidade pensar que, somente no caso de pedido de perdas e

37 É possível imaginar que a previsão da prisão civil como meio executório traria maior efetividade aos pronunciamentos judiciais. No entanto, não foi essa a opção do constituinte. De qualquer sorte, caso houvesse alguma dúvida, de rigor privilegiar o valor liberdade. 38 Impossibilidade da decretação de pena de prisão como medida de apoio, com base no art. 461, para ensejar o cumprimento da obrigação in natura. Revista de Processo, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº. 112, 2003, p. 199. 39 MARCATO, Antonio Carlos (Coordenador). Código de processo civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 1452-1453.

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danos - ou após a conversão - surgiria a proteção constitucional de vedação à

prisão civil. O fato antijurídico que deu causa ao processo é o mesmo. A forma

de efetivação do resultado (ou de obtenção da tutela) não pode balizar o

cabimento ou não da prisão.40 Reforça-se, assim, o argumento de que é

vedada a prisão civil por dívida, sem qualquer limitação aos casos de pagar

quantia.

No que toca à Fazenda Pública, abstraindo a peremptória proibição da

prisão civil, releva anotar a enorme dificuldade em identificar o servidor público

recalcitrante. Normalmente, o atendimento do comando judicial depende de

inafastáveis trâmites burocráticos, para os quais podem concorrer mais de um

agente.

Outrossim, simplesmente dirigir a ordem ao representante legal da

entidade e dele cobrar o seu cumprimento, sob pena de responsabilização

pessoal, significa desconhecer a rotina administrativa, que decorre não da

vontade do administrador, mas do princípio da legalidade.41 Vale o alerta de

Gilmar Ferreira Mendes:

Ao decretar a prisão de agentes públicos que não

dispõem de poderes para executar a ordem emanada, a autoridade judicial acaba por fazê-los reféns. Tal prática, levada a efeito ao arrepio de princípios básicos do devido processo legal, faz com que o juiz desça da elevada postura de magistrado e se converta em um autêntico “justiceiro”.42

3.2. Meios admissíveis

40 Que, aliás, nada mais é do que uma forma de se chegar ao resultado, mediante coerção pessoal do vencido. Veja-se que o devedor poderia requerer a conversão da obrigação somente após a prisão do devedor, em nítida afronta ao art. 620 do CPC. Não é fantasioso imaginar, por outro lado, que o credor, em determinadas hipóteses, encontraria maior satisfação com a prisão do que com a conversão, a ponto de evitar o seu requerimento. 41 Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro”. (Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72). 42 Execução contra a fazenda pública e ordem de prisão: juízes “justiceiros”? Revista da Procuradoria Geral da República, Brasília, nº. 1, 1992, p. 164.

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flexões.

Respeitadas as peculiaridades que a cercam, merecem breve análise,

no contexto geral das formas de coerção da Fazenda Pública, a fixação de

multa e a eventual persecução penal dos agentes públicos.

3.2.1. Astreintes

A fixação de multa é uma forma indireta de execução. Mediante o

exercício de pressão sobre a vontade do devedor, visa a induzi-lo ao

cumprimento da obrigação.43

Nosso CPC prevê a imposição de multa em dinheiro nos seus arts.

287, 461, §§ 4º e 5º, 461-A, § 3º, 621, parágrafo único, 644 e 645. Contempla-

se, pois, a figura da astreinte. Ensina Liebman:

Chama-se “astreinte” a condenação pecuniária

proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de uma pena susceptível de aumentar indefinidamente. Caracteriza-se a “astreinte” pelo exagêro da quantia em que se faz a condenação, que não corresponde ao prejuízo real causado ao credor pelo inadimplemento, nem depende da existência de tal prejuízo. É antes uma pena imposta com caráter cominatório para o caso em que o obrigado não cumprir a obrigação no prazo fixado pelo juiz.44

Predomina na jurisprudência, por larga maioria, o entendimento no

sentido de ser possível a fixação de astreintes contra a Fazenda Pública, de

ofício ou a requerimento da parte.45 Ainda que os argumentos contrários não

se afigurem suficientes para infirmar o entendimento majoritário - mormente

diante do fato de que a Fazenda Pública, correntemente, é apontada como

uma das maiores culpadas pela morosidade judiciária -, a questão não

dispensa algumas re

43 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual..., p. 18-19. 44 Idem, p. 337-338. 45 V.g., no âmbito do STJ: Sexta Turma, AGA nº. 476719 – RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 09.06.2003, p. 00318; Quinta Turma, AgRg no REsp. nº. 440686 – RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 16.12.2002, p. 378.

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As astreintes são fixadas em face da entidade devedora, não dos seus

servidores.46 Não ocorre, portanto, influência na vontade do devedor.47

Houvesse instrumento efetivo que permitisse, no caso de identificado o

causador da demora, o ressarcimento da Fazenda, ter-se-ia verdadeira

coerção.48 Os servidores sentir-se-iam compelidos ao cumprimento da ordem

judicial, diante da possibilidade responderem financeiramente pela sua

recalcitrância. Entretanto, sob pena de ferir o due process of law, aquele que

não gozou de oportunidade de se defender no processo em que houve a

fixação da multa não poderia, simplesmente, arcar com o seu valor. 49

O valor da multa, por outro lado, deve atenção à razoabilidade,50

evitando que os cofres públicos sejam excessivamente onerados por força de

uma demanda. O sacrifício do patrimônio coletivo não pode ser incompatível

com a ordem emanada, servindo a eqüidade como norte na cominação.

O art. 461, § 4º, do CPC, impõe a fixação de prazo razoável para o

cumprimento do preceito. Necessário, assim, que o termo inicial das astreintes

46 Para Guilherme Rizzo Amaral, “A multa será suportada pela pessoa jurídica de direito público, e não pelo agente que, diretamente, desatendeu ao preceito judicial”. (As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 100). 47 O Tribunal Regional Federal da 5ª Região já entendeu que “A natureza das astreintes e sua finalidade de influir no ânimo do devedor a torna instrumento incompatível com as execuções contra a Fazenda Pública”. (Segunda Turma, AI nº. 43481 – 2002.05.99.000998-0 – AL, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, DOU 27.05.2003, p. 456). Diferente é o caso, por exemplo, de uma empresa privada. Fixada multa, têm os sócios completo interesse em não ver o patrimônio gravado. Assim, ainda que indiretamente, há verdadeira influência na vontade. 48 O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, embora afirmando possível a fixação de astreintes contra a Fazenda Pública, ressaltou que a sua aplicação “é pouco eficaz como meio de coerção psicológica, já que sujeitas ao regime de precatório. Tal coerção somente seria mais eficiente se incidisse sobre o agente que detém responsabilidade direta pelo descumprimento da ordem, descumprimento este que gera imediatos efeitos penais e administrativos”. (Terceira Turma, Processo nº. 200302010157034, Rel. Juiz Federal Alcides Martins Ribeiro Filho, DJ 30.11.2004, p. 112). 49 Certamente, valor que seria razoável para a Administração poderia não o ser para o servidor. Há que se garantir o direito de a parte suscitar as suas razões, influenciando no convencimento do magistrado. Quando há a fixação de multa contra a Administração Pública, pensa-se na entidade ré, não em seus servidores. De outra sorte, a despeito de o art. 37, § 5º, da CF/88, consagrar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento por prejuízos causados ao Erário, não há lei que afirme o direito de regresso. O § 6º do mesmo dispositivo constitucional cuida da responsabilidade civil do Estado, algo muito diferente da cominação de multa para a efetivação de pronunciamento judicial. Trata-se de campo de aplicação do direito administrativo. A relação entre Administração Pública e servidores é de direito público. De rigor seria norma expressa, no âmbito administrativo, regulando a questão. 50 Ainda que o trato geral da questão recomende uma fixação elevada, como visto.

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seja compatível com a realidade das entidades e dos órgãos públicos. Não

pode o magistrado, ignorando os trâmites burocráticos, projetar, no processo,

uma rotina administrativa ideal, descompassada da realidade. A multa não visa

à modificação da estrutura administrativa, mas sim ao cumprimento da decisão.

Os esforços interpretativos devem estar voltados à forma mais efetiva de

atender aos comandos emanados do Poder Judiciário.

No cenário atual, melhor solução reside na aplicação do art. 14,

parágrafo único, do CPC, que atinge diretamente o renitente no cumprimento

da resolução judicial.51 Veja-se que o dispositivo em comento não se dirige

unicamente ao réu, mas a todo e qualquer responsável pelo não cumprimento

adequado dos provimentos judiciais.52 No caso do descumprimento da ordem

por agente público, este será pessoalmente responsabilizado, ficando seu

patrimônio sujeito à execução fiscal do quantum fixado.53

Reprime-se, assim, a conduta do recalcitrante, sem penalizar a

coletividade.54 Resta a dificuldade de identificar o responsável, mas isso

51 A multa prevista no dispositivo citado tem caráter sancionatório. Nesse sentido, STJ, Primeira Turma, REsp. nº. 699830-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.10.2005, p. 196. José Miguel Garcia Medina ressalta: “Com efeito, a multa tratada no art. 14 do CPC tem caráter punitivo, e não coercitivo – tal como ocorre nos casos dos arts. 461 e 461-A do CPC. O juiz fixará a multa mencionada no art. 14 após o descumprimento da decisão judicial, enquanto no caso dos arts. 461 e 461-A a multa é fixada antes, para compelir a parte a cumprir a decisão”. (Breves notas sobre a tutela mandamental e o art. 14, inc. V, e parágrafo único do CPC. In: Execução civil (aspectos polêmicos )/ Coordenadores João Batista Lopes, Leonardo José Carneiro da Cunha. São Paulo: Dialética, 2005, p. 216). 52 Excetuam-se os advogados, privados e públicos (estes, por força da decisão tomada pelo STF na ADI nº. 2.652-6, que deu interpretação conforme ao dispositivo). 53 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual: emenda constitucional n. 45/2004 (reforma do judiciário); Lei 10.444/2002; Lei 10.358/2001 e Lei 10.352/2001. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 144. 54 Nesse exato sentido, a lição de Araken de Assis, que assim afirma: “[...] fluindo a multa, a ulterior execução do seu valor gravará toda a sociedade, em proveito de um credor, em geral drenando recursos das rubricas orçamentárias apropriadas (v.g., as que prevêem as verbas da saúde). E há tentação de o agente político remeter para administrações vindouras o débito. Em lugar da astreinte, ocorrendo resistência da Fazenda Pública ao cumprimento de ordem judicial, melhor se conduz o órgão judiciário identificando o agente público competente para praticar o ato, advertindo-o de que seu comportamento constitui ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 599, II) e, baldados os esforços para persuadi-lo, aplicar a multa de que cuida o art. 14, V, e parágrafo único, do CPC. A concreta vantagem do procedimento consiste no fato de que, ao contrário da astreinte, a referida multa atingirá o autor da resistência, e, não, a sociedade”. (Manual..., p. 520-521).

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acompanha toda a problemática das ordens dirigidas contra a Administração

Pública.

3.2.2. Persecução criminal

Embora proscrita a prisão civil, não se pode excluir a possibilidade de

que o descumprimento de comando judicial emitido contra a Fazenda Pública

venha a caracterizar ilícito penal. Por certo, a possibilidade de vir a sofrer

persecução criminal pode influenciar no comportamento dos servidores

públicos, a ponto de instá-los ao cumprimento das ordens judiciais. 55 Não há,

contudo, trato pacífico no que concerne ao correto enquadramento da conduta.

A despeito de relevantes entendimentos em sentido contrário,56 o

servidor público não pode ser sujeito ativo do crime de desobediência, previsto

no art. 330 do Código Penal. Trata-se de delito previsto dentre os crimes

praticados por particular contra a Administração em geral.57 O agente público,

no exercício de suas funções, não pode ser equiparado a particular, mormente

quando se trata de matéria penal, na qual o princípio da legalidade assume

especial rigor.58

Por outro lado, afigura-se plenamente possível que a desatenção à

ordem judicial envolva a satisfação de interesse ou de sentimento pessoal do

55 Na lição de Francisco de Assis Toledo, “[...] por meio da cominação de penas, para o comportamento tipificado como ilícito penal, visa o legislador atingir o sentimento de temor (intimidação) ou o sentimento ético das pessoas, a fim de que seja evitada a conduta proibida (prevenção geral)”. (Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 3). A partir do caráter intimidador, extrai-se a relação da persecução criminal com a finalidade dos atos de coação. 56 Na jurisprudência, v.g., STJ, Quinta Turma, RHC nº. 13964-SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 31.05.2004 p. 326. 57 Como diz Ivan Lira de Carvalho, “Existe uma inescondível preferência em caracterizar o comportamento do funcionário que deixa de cumprir ordem judicial como desobediência. Entretanto, não se pode descurar que a desobediência está encartada no CP como um delito daqueles ‘praticados por particular contra a Administração Pública’, já que integrante da Parte Especial, Título XI, Capítulo II. E sendo crime que só pode ser praticado pelo particular, não se pode afirmar seja ele perpetrado por funcionário público, ‘a menos que o agente estatal esteja despido dessa condição”. (O descumprimento de ordem judicial por funcionário público. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 62, 1994, p. 242). 58 Nesse sentido, destacam-se, exemplificativamente, os seguintes precedentes do STJ: Sexta Turma, RHC nº. 5327-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 04.08.1997, p. 34886; Quinta Turma, HC nº. 5043- RS, Rel. Min. José Dantas, DJ 02.12.1996, p. 47692.

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servidor responsável pelo seu atendimento. Nesses casos, estar-se-á diante do

crime de prevaricação (CP, art. 319). Vale lembrar, em conforto ao ora exposto,

a análise de Nelson Hungria:

Recentemente, agitou-se a seguinte questão: qual o

crime do funcionário administrativo (alheio à hierarquia na órbita judiciária) que se nega a cumprir um mandado judicial, ainda mesmo depois de rejeitados os argumentos de sua obtemperação? Será o crime de desobediência (art. 330) ou o de prevaricação? O crime de desobediência é incluído pelo Código entre os praticados por particular (ou por funcionário extra officium ou entre cujos deveres funcionais não se inclua o cumprimento da ordem) e, assim, não pode ser identificado na hipótese formulada. O que se tem a reconhecer será, então, o crime de prevaricação, desde que apurado haver o funcionário agido por interêsse ou sentimento pessoal (como tal devendo entender-se o próprio receio de descumprir ordens ilegais ocultamente expedidas por seus superiores hierárquicos, ou a a preocupação de não incorrer na reprovação da opinião pública, acaso contrária à decisão judicial). Fora daí, nada mais será cabível além de pena disciplinar, cuja aplicação será solicitada pela autoridade judicial à administrativa competente.59

De qualquer sorte, ainda que se entenda possível a prática, por agente

público, do crime de desobediência, revela-se inviável a ameaça de prisão em

flagrante, vez que se trata de crime de menor potencial ofensivo.60 Ademais, “a

desobediência apenas se tipifica quando o destinatário da ordem tenha o dever

jurídico de obedecê-la e a possibilidade material, física e legal de cumpri-la”.61

Finalmente, frise-se que o juízo da execução (civil) não pode ordenar a

prisão. Conforme já decidiu o STJ,

Embora compreensível a vontade do magistrado, no

exercício da jurisdição cível, de querer ver satisfeita em sua plenitude a prestação jurisdicional, a ameaça efetiva de prisão, quando não se tratar das hipóteses de depositário infiel e

59 Comentários ao código penal. Vol. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 379. 60 STJ, Quinta Turma, HC nº. 30390-AL, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 25.02.2004, p. 200. 61 STJ, Sexta Turma, HC nº. 20103 – RO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 06.05.2002, p. 329.

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devedor de alimentos, configura ilegalidade, por ausência de previsão legal.62

A competência, no caso, é do juízo criminal. Dessa forma, se

evidenciado o descumprimento da ordem judicial, cabe ao juízo cível a

remessa ao órgão ministerial de cópias e documentos necessários ao eventual

oferecimento de denúncia, nos termos do art. 40 do Código de Processo

Penal.63

4. Considerações finais

Ideal seria que a observância dos pronunciamentos judiciais estivesse

incutida em nossa cultura. No entanto, a realidade - da qual não pode o direito

se apartar – mostra ser necessário o enfrentamento do tema.

O descumprimento das decisões judiciais é mal que merece severa

reprimenda. Sob pena de causar instabilidade às relações sociais, que muitas

vezes acabam desaguando no Judiciário, o poder de império, ínsito à função

jurisdicional, deve ser obedecido. A insuficiência dos mecanismos previstos em

nosso sistema, contudo, por muitas vezes acaba estimulando a não-

observância dos pronunciamentos, o que se afigura verdadeira patologia.

A desobediência, quando proveniente da Administração Pública,

pautada pelos princípios da legalidade e da moralidade, traz ainda maior

insegurança e ameaça o próprio Estado de Direito, que pressupõe ordem e

confiança nas instituições. Os fins, no entanto, por mais nobres que possam

ser, não justificam os meios. Não se pode cobrar respeito a ordens

desrespeitando direitos e garantias. A busca pela efetividade do processo deve

resistir à tentação do arbítrio, sempre perigoso, seja oriundo do Poder

Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário.

62 Quinta Turma, HC nº. 42896-TO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22.08.2005 p. 323. 63 STJ, Sexta Turma, REsp. nº. 541174-RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 27.03.2006, p. 358.

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