neto-col conc.pub.dir humanos-3ed · ditadura do “estado novo”, chefiada por getú-lio vargas...

2016

3a edição

revista e atualizada

Neto-Col Conc.Pub.Dir Humanos-3ed.indd 3 16/02/2016 19:04:03

107CAPÍTULO III • PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: OS DIREITOS E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Capítulo III

Proteção constitucional dos direitos humanos:

os direitos e as garantias fundamentais

Sumário • 1. Os direitos humanos na constituição moderna – 2. Os direitos fundamentais nas cons-

tituições brasileiras passadas – 3. Os direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988; 3.1. Direi-

tos e deveres individuais e coletivos; 3.1.1. Direito à igualdade ou Princípio da Isonomia; 3.1.2. Direito

à vida; 3.1.3. Princípio da Legalidade ou Reserva de Lei Formal; 3.1.4. Proibição da tortura; 3.1.5. Liber-

dade de expressão e direito de resposta; 3.1.6. Liberdade de consciência e religiosa; 3.1.7. Direito à pri-

vacidade; 3.1.8. Liberdade de profissão; 3.1.9. Liberdade de locomoção; 3.1.10. Liberdade de reunião

e de associação; 3.1.11. Direito de propriedade; 3.1.12. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa

julgada – 3.2. As garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988; 3.3. Direitos sociais; 3.3.1.

Os direitos trabalhistas; 3.4. Direitos de nacionalidade; 3.5. Direitos políticos e partidos políticos –

4. Direitos fundamentais como cláusulas pétreas – 5. Titularidade dos direitos fundamentais – 6. Proi-

bição de abuso de direitos fundamentais – 7. Metodologia de aplicação dos direitos fundamentais:

ponderação e proporcionalidade – 8. A “aplicação imediata” (eficácia) dos direitos fundamentais – 9.

Direitos fundamentais nas relações entre particulares – 10. Eficácia dos direitos fundamentais sociais.

1. OS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO MODERNA

jurídico interno dos países sensíveis ao tema, pela via da constitucionalização de direitos e liberdades dos indivíduos, os ditos .

Consequentemente, o estudo dos direitos fundamentais não se processa se-não no contexto do direito constitucional e de seus conceitos basilares.

Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, a delimitação do objeto das constituições não

As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a or-

seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos

do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.1

Como mencionado anteriormente, as constituições democráticas do século -

tais, superando a clássica concepção da Constituição como documento jurídico

1. SILVA, José Afonso da.


108 DIREITOS HUMANOS • SILVIO BELTRAMELLI NETO

dentre os objetos acima listados por JOSÉ AFONSO DA SILVA, “assegurar os direi-tos e garantias dos indivíduos” tornou-se o escopo central da Constituição, a orientar, inclusive, a organização estatal.

Os direitos fundamentais tornaram-se, então, matéria intrínseca e irrenunciá-vel de qualquer Constituição, ao menos na cultura jurídica ocidental, a evidenciar

constitucionalismo, conferindo-lhe a feição atual, baseada na declaração de direitos/liberdades e limitação do poder estatal.

constituição moderna” como “a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito, no qual se

2.

constitucional moderno, na cultura jurídica ocidental:

• Documento escrito --política adotada;

• Direitos e garantias fundamentais declaração de direitos e liberda--

• Limitação do poder estatal organização do poder político segundo esquemas que tendam a moderá-lo e limitá-lo.

Tal modelo tem na Constituição Federal de 1988 a sua manifestação mais bem -

tais em constituições anteriores.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS PAS-

SADAS

-nal brasileira, no que diz respeito aos direitos fundamentais; e assim é em função do modo como formaliza, organiza e enfatiza a declaração desses direitos, bem

É equivocado, contudo, pensar que a Constituição vigente é vanguardista na declaração de direitos e liberdades individuais, em se tratando de Brasil. É da

2. CANOTILHO, J. J. Gomes.



tradição das cartas políticas brasileiras a declaração desse tipo de direito, desde a primeira, a Constituição imperial, de 1824.

» Atenção:

É incorreto afirmar que a Constituição Federal de 1988 inaugura a declaração de direitos funda-mentais, na história constitucional brasileira. Realmente, a Constituição em vigor distingue-se for-temente das suas antecessoras, em diversos aspectos relacionados ao tema, porém, não quanto a contar com um rol de direitos fundamentais, algo tradicional nas constituições brasileiras, desde a primeira delas.

O conteúdo e a organização dos direitos fundamentais enunciados variaram

É possível apresentar um panorama acerca dos direitos fundamentais em cada um dos documentos constitucionais brasileiros que precederam a Carta vigente :

AnoCenário

políticoSobre direitos fundamentais

1824 Império

• Previsão no Título 8.º – “Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicos e dos Cidadãos Brazileiros”;

• Declaração de direitos no art. 179, com 35 incisos. Caput do art. 179: “A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é ga-rantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte: (...)”;

• Rol de direitos fundamentais essencialmente composto por direitos in-dividuais, que muito pouco vai alterar-se ao longo das constituições se-guintes, com exceção da CF/88.

1891“República

Velha”

• Primeira constituição republicana, que manteve a declaração de direitos no Título IV – “Dos Cidadãos Brasileiros”, Seção II – “Declaração de Direi-tos”;

• Declaração de direitos individuais no art. 72, com 31 parágrafos. Caput original do art. 72: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberda-de, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”;

• Algumas novidades: gratuidade do casamento civil, direitos de reu-

nião e associação, ampla defesa, abolição da pena de morte (salvo em situações em tempo de guerra), habeas-corpus, propriedade de marcas de fábrica e instituição do Júri;

9.



AnoCenário


• Inovação importante: a não-taxatividade do rol declarado (“art. 78 - A especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consigna.”). Previsão repetida nas constituições subsequentes.

1934

Governo provisório

pós Re-volução de 1930, chefiado por Getú-lio Vargas

• Constituição resultante de Assembleia Nacional Constituinte convo-cada pelo Governo Provisório, após a vitória do governo federal sobre os paulistas (Revolução Constitucionalista de 1932), existiu por apenas três anos e vigeu por apenas um;

• Previsão no Título III – “Da Declaração de Direitos”, “Capítulo I - Dos Di-reitos Políticos” e “Capítulo II - Dos Direitos e das Garantias Individuais”;

• Declaração dos direitos e garantias individuais no art. 113, com 38 inci-sos. Caput do “art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estran-geiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”;

• Algumas novidades: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa

julgada, direitos autorais, irretroatividade da lei penal, vedação de

prisão por dívida, impossibilidade de extradição de estrangeiros, por crimes políticos ou de opinião, e de brasileiros, em qualquer caso; man-

dado de segurança e ação popular;

• Inovações importantes: primeira Constituição a declarar, juntamente com os direitos individuais, os políticos e os de nacionalidade. Primeira, ainda, a reconhecer, mesmo de modo pouco eficaz, direitos fundamen-tais econômicos e sociais, no Título IV – “Da Ordem Econômica e Social” (fora, portanto, do Título III “Da Declaração de Direitos”), incluindo um rol de direitos trabalhistas.

1937

Ditadura do “Estado

Novo”, chefiada por Getú-lio Vargas

• Conhecida como “Constituição Polaca”, foi outorgada por Getúlio Var-gas, no mesmo dia em que o golpe de Estado institui a ditadura do “Estado Novo”;

• Previsão no art. 122, com 17 incisos, sob o título “Dos direitos e garan-tias individuais”. Caput do “art. 122 - A Constituição assegura aos brasi-leiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à seguran-ça individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”;

• Retrocessos: extensão das hipóteses de exceção da proibição da pena de morte, criação de Tribunal especial para crimes contra o Estado e retrocesso em relação aos direitos políticos.

1946

Presidên-cia (eleita) de Eurico

Gaspar Dutra

• Constituição resultante de Assembleia Nacional Constituinte, instalada após a queda da ditadura do Estado Novo, a qual retomou e aprofun-dou o avanço na proteção dos direitos individuais e sociais, ensaiada na Constituição de 1934;

• Previsão no Título IV – “Da Declaração de Direitos”, Capítulo I – “Da Na-cionalidade e da Cidadania” e Capítulo II – “Dos Direitos e das Garantias individuais”;



AnoCenário


• Declaração dos direitos e garantias individuais no art. 141, com 38 pa-rágrafos. Caput do art. 141 – “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos con-cernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”;

• Algumas novidades: princípio da inafastabilidade da jurisdição, con-

traditório, mandado de segurança e direito de certidão;

• Inovações importantes: insere o direito à vida no caput do artigo que contém a declaração de direitos individuais. Além de reconhecer direi-tos econômicos e sociais (Título V – “Da Ordem Econômica e Social”), também instituiu direitos relacionados à família, educação e cultura (Título VI – “Da Família, da Educação e da Cultura”).

1967

Ditadura militar,

instituída pelo golpe

de 1964

• Constituição elaborada pelo Congresso Nacional, investido de Poder Constituinte Originário pelo governo ditatorial militar, que por sua vez controlava o próprio Congresso;

• Previsão no Título II – “Da Declaração de Direitos”, Capítulo I – “Da Na-cionalidade”, Capítulo II – “Dos Direitos Políticos”, Capítulo III - “Dos Par-tidos Políticos” e Capítulo IV – “Dos Direitos e das Garantias Individuais”;

• Declaração dos direitos e garantias individuais no art. 150, com 35 pa-rágrafos. Caput do art. 150 – “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos con-cernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”;

• Algumas novidades: sigilo das comunicações telefônicas e telegráfi-

cas e respeito à integridade física e moral do preso;

• Em matéria de direitos fundamentais, não trouxe inovação importante, tendo, ao contrário, por força da EC 1/69, sofrido inúmeras restrições quanto a esses direitos.

A Constituição Federal de 1988, por tudo o que representa para os direitos fundamentais, merece abordagem em separado.

3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A ciência política e a teoria constitucional ensinam que uma constituição legí-tima é aquela que, instituída a partir do exercício do Poder Constituinte Originá-

regime político-jurídico e a inauguração de outro. A despeito das opiniões em contrário, o texto da Constituição Federal de 1988 evidencia, com eloquência mar-cante, essa ruptura com a ordem ditatorial institucionalizada pela Constituição de

humanos, em especial pelo abuso do poder estatal.



Como também é de conhecimento dos estudos constitucionais, toda consti-tuição democrática nasce do chamando “consenso possível” entre os diferentes interesses que permeiam qualquer sociedade plural e fazem-se representar em uma Assembleia Nacional Constituinte.

No caso da Constituição Federal de 1988, o Poder Constituinte Originário foi exercido por um colegiado extremamente eclético, no que se refere aos interes-ses representados. Ali, tutelaram-se interesses dos mais diversos grupos: agro-

regime ditatorial militar tiveram assento na assembleia de elaboração da nova Carta, ao que se contrapôs a intensa participação da sociedade civil, sobretudo acompanhando o processo e propondo encaminhamentos aos parlamentares. Como explica INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO, a Constituição Federal de 1988 já nasce com profundas diferenças em relação a todas as suas antecessoras:

[...] a Constituição de 1988, em razão mesmo do seu processo de elabora-ção, é a mais democrática de nossas cartas políticas, seja em razão do am-biente em que ela foi gerada – participação era, então, a palavra de ordem –, seja em função da experiência negativamente acumulada nos momentos constitucionais precedentes, quando, via de regra, nossas constituições foram simplesmente outorgadas ou resultaram de textos originariamente

depois serem levados a debate nas assembleias constituintes. A essa luz,

verdadeiramente espontânea, porque foi feita de baixo para cima e de fora para dentro, sendo todas as demais ou impostas por déspotas – uns pouco, outros nem tanto esclarecidos –, ou induzidas por tutores intelec-tuais, que não nos consideravam crescidos o bastante para caminharmos

4

Os trabalhos assembleares que precederam a elaboração da nova Constitui-

de intenções”, o em relação aos direitos fundamentais colocou--os, de modo inédito, como o sustentáculo da nova ordem que se inaugurava. Em clara e indiscutível resposta aos “anos de chumbo”, o ordenamento jurídico

protagonismo dos direitos humanos como escudo face às arbitrariedades estatais.

Não por outro motivo, senão pela consagração da proteção e promoção dos direitos humanos como desejo máximo da sociedade brasileira e, por conseguinte, objetivo central do ordenamento jurídico, a declaração de di-reitos fundamentais, pela primeira vez na história das constituições do Bra-sil

4. MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. .



estatal (distinção das unidades federativas, divisão de Poderes, distribuição -

mento da eleição da Dignidade da Pessoa Humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil

Este mesmo anseio de destacamento dos direitos fundamentais traduz-se em

as constituições anteriores.

Inovou, outrossim, a Constituição Federal de 1988, quando declarou a exis-tência de direitos sociais sob o mesmo título dos direitos individuais, políticos e

seu compromisso não apenas com a preservação das liberdades do indivíduo, mas, igualmente, com as suas condições de subsistência e de desenvolvimento.

permanente e inaceitável primazia que se costuma conferir aos direitos civis

com os direitos sociais.

-nal Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a as-segurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a se-gurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem precon-ceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna

sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA

Ao declarar o direito de propriedade como direito fundamental, a Carta de 1988 assume a adoção do sistema capitalista pelo Estado brasileiro. Todavia, reiteradamente e em comunhão com seu preâmbulo, o texto constitucional faz questão de esclarecer que tal adoção não se dá de modo absoluto (liberalismo

bem-estar social, na acepção mais ampla que a expressão possa ter. Prova disso é que o direito de propriedade (e, por conseguinte, suas manifestações capitalistas, como a livre

sua função social.

Abre-se espaço, então, para expressões como “capitalismo solidário” e “cons-titucionalismo fraternal”5. Para JORGE LUÍS SOUTO MAIOR, a Constituição Federal

5. MARMELSTEIN, George.



de 1988 estabelece um ordenamento jurídico pautado pelo “Direito Social”, de inescapável aplicação:

O Direito Social não é uma simples complementação da ordem anterior-mente existente, é a sua reconstrução. O Direito Social não se trata, assim,

-gente. Neste contexto, há uma prioridade no ordenamento jurídico, que é a satisfação dos valores fundamentais do Direito Social: impor a solida-

valer a justiça social e preservar a dignidade humana.

Sem dúvida, a Constituição vigente, sobretudo em relação aos direitos fun-damentais, pauta-se por diretrizes sociais, para muito além da preservação de interesses econômicos e particulares, que devem solidarizar-se. Vários dos seus

• Fundamentos da República dignidade da pessoa humana e valor ;

• Objetivos da República (todos essencialmente sociais) construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacio-nal; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de ori-gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação

• Declaração de direitos fundamentais sociais “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a

• Direito à propriedade, respeitada a sua função social a proprie-

• Princípios da atividade econômica, vinculados aos aspectos sociais “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humanodigna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes

- e

– Coleção Pedro Vidal Neto. São Paulo: LTr,



Em que pese a substancial ampliação dos bens protegidos pelas normas de direitos fundamentais, sua declaração é expressamente , tendo-

garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do re-gime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que

-tos fundamentais, albergando a dos direitos humanos (aptidão

Vinte e cinco anos depois da promulgação da Constituição Federal, seus avanços, suas idiossincrasias e suas falhas permanecem exigindo, para seu

-

tempo de sua entrada em vigor. Muito pelo contrário.

--

ria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginaliza-ção e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas

, não pode haver dúvida de que a Constituição admite a necessidade e concretização 8 Em

sendo assim, os fundamentos e os objetivos constitucionais não comportam dis-A Constituição

não é, pois, um programa (“programática”) a ser observado quando e se pos-sível. Sua concretização está imposta a todos os setores sociais, principalmente

E a concretização da Constituição Federal de 1988 subordina-se, inescapa-

A declaração de direitos fundamentais está assim organizada no texto cons-titucional:



Título IIDos Direitos

e Garantias Fundamentais

Capítulo IDos Direitos

e Deveres

Individuais

e Coletivos

(art. 5º)

Capítulo IIDos Direitos

Sociais

(arts. 6º ao 11)

Capítulo IIIDa

Nacionalidade

(arts. 12 e 13)

Capítulo IVDos Direitos

Políticos

(arts. 14 a 16)

Capítulo VDos Partidos

Políticos

(art. 17)

IV e V da Constituição Federal de 1988 dedicam-se aos chamados direitos civis e políticos, cuidando o Capítulo II dos direitos sociais, sem deixar de recordar-se

-tais, nos termos do § 2.º do art. 5.º.

» Importante:

A Constituição Federal de 1988 inova ao declarar direitos fundamentais sociais dentro do mesmo título em que declara os direitos civis e políticos, denotando, por um lado, a mesma importância que a concretização de todos eles deve experimentar e, por outro, o perfil social conferido a todo o ordenamento jurídico brasileiro, de observância obrigatória nos âmbitos estatal e privado.

3.1. Direitos e deveres individuais e coletivos

O artigo 5.º da Constituição Federal contempla extensa lista de direitos fun-damentais do indivíduo e de garantias fundamentais (estas a serem analisadas

MARMELSTEIN sustenta que todos direitos enunciados no art. 5.º compõem uma das seis seguintes categorias, representativas de mandamentos ético-jurí-

9. Note-se que as quatro primeiras categorias ostentam mandamentos éticos claramente alusivos a

--



elementos que estruturam a concepção multidimensional da dignidade da pessoa humana, comprovando a sintonia entre a declaração de direitos e um dos princí-

para os comentários acerca do art. 5.º da CF, os quais seguem, de modo sistema-tizado.

3.1.1. Direito à igualdade ou Princípio da Isonomia

• Previsão art. 5.º, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

; art. 5.º, I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta

• Mandamento ético subjacente

• Objeto quando preceitua que “todos são iguais perante a lei”, o enunciado constitucional consagra a igualda-de formal, segundo a qual não se admite, por parte do poder estatal, qualquer discriminação no tratamento dos indivíduos, especialmente na edição e na aplicação da lei. Não obstante, a isonomia pretendida pela Constituição Federal, sob os prismas da dignidade da pessoa humana e do

-cende a igualdade formal, para alcançar a busca pela equalização das

igualdade material. A igualdade formal, sozinha, por vezes pode acarretar

-dade material guarda indissociável vínculo com a efetivação dos direitos sociais;

• Igualdade na lei vs. igualdade perante a lei naquilo em que pretende -

ser respeitado, tanto no momento da edição da lei (“igualdade na lei”,

de lei já em vigor (“igualdade perante a lei”, que tem como destinatário o

-


195CASUÍSTICA • CAPÍTULO III

Casuística

Capítulo III Sumário • 1. Caso Cotas Raciais na UNB – 2. Caso Ellwanger – 3. Caso Gerald Thomas – 4. Caso Anteriorida-

de Tributária – 5. Caso Penhora do Imóvel do Fiador – 6. Caso Air France – 7. Caso Correspondência do Preso – 8.

Caso Lei da Ficha Limpa – 9. Caso Fornecimento de remédio – 10. Caso Judiciário e Políticas Públicas – 11. Caso

Ordem dos Músicos do Brasil – 12. Caso Ordem Judicial para Obras em Presídios – 13. Caso Ingresso Policial em

Domicílio sem Autorização Judicial – 14. Caso Financiamento de Campanhas Eleitorais – 15. Caso Ocupação do

Isidoro – 16. Caso Estado de Coisas Inconstitucional

1. CASO COTAS RACIAIS NA UNB

Ano da decisão 2012

Órgão prolator Supremo Tribunal Federal (ADPF 186/DF)

Síntese do caso

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ajuizada pelo partido político DEM – Democratas, visando a declaração de inconstitucionalidade dos atos instituidores das cotas raciais na Universidade de Brasília - UNB. A petição inicial alegou violação aos seguintes preceitos fundamentais da CF: princípio republicano (art. 1º, caput), dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), vedação ao preconceito de cor e discriminação (art. 3.º, IV), repúdio ao racismo (art. 4.º, VIII), igualdade (art. 5.º, I), legalidade (art. 5.º, II), direito à informação dos órgãos públicos (art. 5.º, XXXIII), combate ao racismo (art. 5.º, XLII) e devido processo legal – proporcionalidade (art. 5.º, LIV), princípios da administração pública (art. 37, caput), direito universal à educação (art. 205), igualdade nas condições de acesso ao ensino (art. 206, caput e inciso I), autonomia universitária (art. 207) e acesso ao ensino segundo a capacidade de cada um (art. 208, V). A ação foi julgada improcedente, “considerando, em especial, que as políticas de ação afir-mativa adotadas pela Universidade de Brasília (i) têm como objetivo estabele-cer um ambiente acadêmico plural e diversificado, superando distorções sociais historicamente consolidadas, (ii) revelam proporcionalidade e a razoabilidade no concernente aos meios empregados e aos fins perseguidos, (iii) são transitó-rias e prevêem a revisão periódica de seus resultados, e (iv) empregam métodos seletivos eficazes e compatíveis com o princípio da dignidade humana”.

Importância

Houve expresso reconhecimento de que a Constituição Federal não se res-tringiu à previsão da igualdade formal, “mas buscou emprestar a máxima concreção a esse importante postulado, de maneira a assegurar a igualda-de material ou substancial a todos os brasileiros e estrangeiros que vivem no País”. Reafirmou-se a admissão, pelo ordenamento jurídico brasileiro, da adoção de ações afirmativas como instrumento de correção de desigual-dades, em busca da igualdade material. Corroborou-se a existência de um “quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País”.



2. CASO ELLWANGER


Órgão prolator Supremo Tribunal Federal (HC 82.424-2/RS)

Síntese do caso

Siegfried Ellwanger era escritor e proprietário de uma editora. Publicou livros próprios e de autoria de outros com conteúdo negativo acerca do povo judeu e por isso foi processado, criminalmente, tendo a sua conduta sido enquadrada no art. 20 da Lei n.º 7.716/89 (incitação a discriminação ou preconceito por meio de publicação de qualquer natureza). Absolvido em primeira instância, o réu restou condenado em segunda, com afastamento da alegação de prescrição, sob o ar-gumento da imprescritibilidade da prática de racismo (art. 5.º, XLII, da CF). Em HC contra o rechaço da prescrição, o STJ manteve a decisão de segunda instância. Novo HC, então, foi ajuizado junto ao STF, com a alegação da inexistência do cri-me de racismo, porquanto os judeus não constituem propriamente uma raça, e do exercício pelo réu da sua liberdade de expressão. A Suprema Corte confirmou a prática de racismo e refutou a liberdade de expressão como fundamento de absolvição do réu, mantendo a sua condenação.

Importância

Estabeleceu-se entendimento paradigmático no sentido de que a prática do ra-cismo, sob o ponto de vista das normas proibitivas, constitucional e infraconsti-tucional, não está estritamente vinculado ao conceito de raça, porque, biologi-camente, não há distinção entre os seres humanos. O racismo consiste, segundo o acórdão, em todo ato de natureza político-social que gere “a discriminação e o preconceito segregacionista”. Observou-se que o direito fundamental à liber-dade de expressão não é absoluto, sucumbindo frente ao combate ao racismo, enquanto expressão dos direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

3. CASO GERALD THOMAS


Órgão prolator Supremo Tribunal Federal (HC 83.996-7/RJ)

Síntese do caso

O conhecido e polêmico diretor teatral Gerald Thomas, ao final da apresenta-ção da peça “Tristão e Isolda”, no Teatro Municipal do Rio de Janeiro, em res-posta às vaias e xingamentos recebidos da plateia, teria simulado masturbação e mostrado as nádegas. Foi, então, processado, criminalmente, pela prática de ato obsceno (art. 233 do CP). Após denegação de HC impetrado perante o Tri-bunal de Justiça, apresentou novo HC ao STF, alegando, em síntese, a ausência de tipicidade da conduta, pois “pudor público”, elemento normativo do tipo, deveria ser interpretado conforme o local e as circunstâncias em que a conduta foi praticada; a relatividade do grau ofensivo da nudez humana e do conceito de ato obsceno, nos dias atuais; e a ausência de conotação sexual no ato prati-cado, necessária para a configuração do ato obsceno, porquanto a intenção foi demonstrar desprezo pelo público que vaiava. Quanto ao mérito do HC, houve empate entre os Ministros votantes, o que acarretou a concessão da ordem para trancamento da ação penal.


209QUESTÕES • CAPÍTULO III

Questões

Capítulo III Sumário • 1. Questões – 2. Gabarito

1. QUESTÕES

Com relação aos direitos humanos fundamen-

-cípio fundamental da dignidade da pessoa humana, a jurisprudência pátria vem

mulheres ou homens;

ensino fundamental gratuito e na universalização do ensino médio, facultando-se ao Poder Público a concessão, ou não, de acordo com suas possibilidades orçamen-tárias, de educação infantil prestada em creche e pré- escola, bem como de ensino superior gratuito;

verbas trabalhistas dele decorrentes, com exceção dos salários; -

versalidade dos direitos fundamentais, pois restringiu sua titularidade aos brasilei-ros e estrangeiros residentes no país.

Os direitos fundamentais possuem determina-das características que foram objeto de detalhado estudo da doutrina nacional e internacional. A respeito dessas características, assinale a opção correta.

em documentos internacionais dirigidos a todos os países.

vinculam ao gênero humano.

sentido de que eles devem sempre prevalecer, independentemente da existência de outros direitos, segundo a máxima do "tudo ou nada".

decurso do tempo.

públicas, entretanto permite o desrespeito por particulares.

Assinale a alternativa correta:

lei.



-rial.

-

o direito de expressar-se, oralmente ou por escrito, não englobando o de ouvir, assistir e ler.

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo impror-

Com relação ao tema

I. Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção

II. No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

III. Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime co-

Assinale:

No que se refere aos direitos sociais, aos direitos de nacionalidade e aos direitos políticos, assinale a opção correta.

suceda ou substitua no curso do mandato podem ser reeleitos para um único pe-ríodo subsequente, mas, para concorrerem a outros cargos, devem renunciar ao respectivo mandato até seis meses antes do pleito.

dias previsto para o benefício não pode ser objeto de alteração pela legislação infraconstitucional.

anos o prazo para os trabalhadores rurais ajuizarem ação para o pagamento de créditos resultantes das relações de trabalho.

-te, pelo menos, um ano ininterrupto, devem ser atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato.

mínima exigida de candidato a presidente e a vice-presidente da República.



b ambas as canções retratam um cotidiano de violação aos direitos civis e políticos,

-riferia e não vislumbra a possibilidade de realização de quaisquer desses direitos pela sociedade civil organizada.

nas periferias brasileiras em pleno regime democrático, sobretudo em razão da “guerra contra as drogas”.

-mas os opositores políticos do regime ditatorial, enquanto Criolo demonstra que essas violações perduram ao vitimizarem os excluídos sociais.

Um grupo autodenominado “Sangue Puro” passou a se organizar sob a forma de associação. No seu estatuto, é possível

a determinadas minorias sociais. Diversas organizações não governamentais volta--

das judiciais solicitando a sua imediata dissolução. Segundo a Constituição Federal,

vedada a interferência estatal no funcionamento das associações. -

mente dissolvida, independentemente do trânsito em julgado da sentença judicial.

judicial, independentemente do seu trânsito em julgado.

da associação em comento.

2. GABARITO

Questão Resposta Fundamentação

01 D

Alternativa correta com base na literalidade da CF/88. Mas, a partir da in-terpretação sistemática da Constituição Federal, sobretudo a do art. 1.º, III, que consagra, sem qualquer discriminação, a dignidade da pessoa hu-mana como fundamento da República, há que se concluir que mesmo os estrangeiros não residentes no Brasil podem ser titulares de direitos fun-damentais, à exceção daqueles que são excepcionados pela própria Cons-tituição Federal.

02 D

Destinada, na essência, a direitos patrimoniais, a prescrição não se aplica aos direitos fundamentais, porquanto visam salvaguardar a dignidade da pessoa humana; assim, a violação de qualquer direito fundamental jamais poderá deixar de ser reprimida por decurso de prazo.

03 C

Art. 5.º, XIII, da CF. O Brasil adota o modelo de “reserva legal qualificada” para a admissão, de antemão, de restrição, por lei, da Liberdade de Profis-são. Em princípio, portanto, apenas lei federal pode promover a aventada restrição.

04 E Art. 5.º, VIII, XXV e LI, da CF.


221QUESTÕES • CAPÍTULO III

Questão Resposta Fundamentação

05 A

a) art. 14, §§ 5.º e 6.º, da CF;b) art. 7.º, XIX, da CF (“nos termos fixados em lei”);c) art. 7.º, XXIX, da CF (alterado pela EC 28/00);d) art. 12, § 1.º, CF;e) art. 14, § 3.º, VI, da CF.

06 C

É da tradição das cartas políticas brasileiras a declaração de direitos funda-mentais, desde a primeira, a Constituição imperial, de 1824, que estabeleceu rol essencialmente composto por direitos individuais.

07 C

Direitos fundamentais colidem entre si e podem sofrer restrições por ato estatal ou do próprio titular. A própria CF prevê algumas restrições a direitos fundamentais, do que são exemplos a vedação da associação para fins paramilitares, a pena de morte em caso de guerra, a prisão em flagrante delito (dispensada a autorização judicial), a garantia do direito de propriedade condicionado à observância de sua função social, e o não cabimento de habeas corpus em relação a punições disciplinares de natureza militar.

08 A

É da natureza dos direitos fundamentais, normalmente enunciados com estrutura de princípios, colidirem entre si, acarretando restrições emergen-tes da solução do caso concreto, podendo, ainda, sofrer restrições por ato estatal (v.g., lei), que, em nome da consecução de um direito fundamental, atinja outro. Tais atos estatais, contudo, devem revelar uma opção do le-gislador compatível com a Constituição, sob o crivo da proporcionalidade.

09 C

I – Além da “identidade social” da CF, o Brasil encontra-se obrigado a ob-servar a proibição do retrocesso social por força da adesão ao Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que, em seu art. 1.º, impõe aos poderes públicos a adoção “progressiva” de medidas de implementação dos direitos sociais. II – o Brasil, além do controle concentrado de constitucionalidade, adota também o sistema difuso, que permite a declaração incidental de incons-titucionalidade, aplicável inclusive a ato estatal que porventura viole direi-tos fundamentais previstos na CF;III – admitida a aptidão (eficácia) de todos os direitos fundamentais para a produção de efeitos nas relações particulares, já que aCF não faz distinção entre direitos individuais e sociais, os primeiros po-dem incidir na relação de emprego, do que são exemplos a proibição da discriminação antes, durante e após o contrato de trabalho, bem como a proibição de revista íntima, em proteção ao direito à intimidade.

10 A

O argumento da reserva do possível costuma aludir à limitação orçamen-tária do Estado em relação à consecução de certa dimensão de um direito fundamental social. Decisão do STF na Medida Cautelar em ADPF n.º 45, restringiu a pertinência de tal argumento para justificar a não implemen-tação de políticas públicas e admitiu a “possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado”.


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